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INFORME DE ABRIL DE 2011 PARA LA OFICINA NOTARIAL

(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

 

  

ÍNDICE DEL INFORME:

  

DISPOSICIONES GENERALES

§         *Funciones de los Cónsules (Convenio Europeo 11-12-1967)

§         Valencia, Ley del Comercio, supresión autorización

§         Acceso a Vivienda e Interés Préstamos VPO

§         Valencia, relaciones familiares

§         Cantabria, Ley de Mediación

§         Navarra, Documento de Voluntades Anticipadas

§         *Rto Extranjería (ver Actas Notariales)

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

§         *No cabe convenio regulador homologado judicialmente en bienes privativos

§         En expte dominio de bienes antiguos privativos confesados se precisa cónyuge

§         *Anotación demanda sobre bienes propiedad del demandante

§         *Calificación registral de actas de notoriedad

§         Deslinde dominio público

§         *Fideicomiso residuo no es preciso acreditar estado necesidad

§         *Tutor no precisa autorización judicial para comprar

§         Obra vieja en Andalucía

§         Seguro decenal en dos viviendas, certificado debe llevar Vº Bº del alcalde

§         No es preciso visado colegial en obra nueva

RESOLUCIONES REGISTRO MERCANTIL

§         *Error en apellido del administrador

§         *Cabe revocación de poder por un solo administrador mancomunado

§         *Reducción de capital por constitución de reserva

§         *Aumento de capital en contradicción con cuentas anuales

§         *Renuncia de administración ¿cuándo precisa convocar a la junta?

§         Cambio de administrador y art 111 RRM

§         Reducción capital para equilibrar capital y patrimonio

§         Sociedades telemáticas del Dto 13/2010

JURISPRUDENCIA FISCAL

§         *Especial estudio de los supuestos de extinción parcial de comunidad e ITP

§         *Tema de venta e IVA en transmisión separada del usufructo

§         *Exención fiscal en viviendas que no cumplen requisitos de VPO

§         *Tema de colación en herencias

§         Acta de  notoriedad y expediente de dominio

§         *Cómputo del plazo de prescripción en ITP

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

§         El llamado “living will” en la Comunidad Valenciana

ALGO MÁS QUE DERECHO 

§         P. Lapeyre “La vida es breve y el deseo infinito”    

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

*FUNCIONES CONSULARES. Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre las Funciones Consulares, hecho en París el 11 de diciembre de 1967.

            A pesar de su antigüedad, no entrará en vigor de forma general y para España hasta el 9 de junio de 2011.

            Estados parte: En su encabezado se alude a los “Estados Miembros del Consejo de Europa, signatarios del presente Convenio”.Sin embargo, como ratificantes tan sólo se cita, aparte de España, a Grecia, Noruega, Portugal y Georgia. De todos modos, el Convenio queda abierto a la firma de los Estados miembros del Consejo de Europa. Se puede invitar a otros Estados.

            Las disposiciones del presente Convenio no afectarán a los demás acuerdos internacionales en vigor en las relaciones entre los Estados partes en dichos acuerdos.

            Funcionario consular es cualquier persona encargada por el Estado que envía del ejercicio de funciones consulares y autorizadas por el Estado que recibe para ejercer dichas funciones.

            Oficina consular es cualquier consulado general, consulado, viceconsulado o agencia consular.

            Funciones consulares en general:

                 - Proteger a los nacionales del Estado que envía y a defender sus derechos e intereses. También puede una Parte contratante confiar la protección de sus nacionales a funcionarios consulares de otra Parte Contratante.

                 - Favorecer los intereses del Estado que envía, concretamente en las materias mercantil, económica, social, profesional, turística, etc. y a fomentar la cooperación entre el Estado que envía y el Estado que recibe.

                 - Las demás funciones consulares que les confiera el Estado que envía y que no estén prohibidas por la legislación del Estado que recibe o a las cuales no se oponga dicho Estado.

            Derechos de los funcionarios consulares en el ejercicio de sus funciones (se citan algunos):

                 - Dirigirse a las autoridades administrativas y judiciales competentes de su circunscripción. También a las autoridades centrales administrativas y judiciales del Estado que recibe, si el Estado receptor lo permite.

                 - Prestar asistencia a sus nacionales en sus relaciones con las autoridades administrativas. También ante las autoridades judiciales cuando las leyes y reglamentos del Estado que recibe no se opongan a ello.

                 - A ser informado sin demora cuando, en los límites de su circunscripción, un nacional suyo sea objeto  de una medida privativa de libertad. A este derecho ha formulado reserva España.

                 - Salvaguardar los intereses de los menores y otros incapaces nacionales del Estado que envía, disponiendo lo necesario en materia de tutela o curatela, si las leyes y reglamentos del Estado que recibe no se opusieren a ello.

                 - Asesorar a sus nacionales sobre los derechos y deberes que implican las leyes y reglamentos relativos a la seguridad social y a la asistencia social y médica del Estado. Si el beneficiario no esté debidamente representado en el Estado que recibe, podrán percibir las pensiones, rentas o indemnizaciones y entregar dichas prestaciones a los derecho-habientes.

            Documentación. Pueden:

                 - Inscribir a los nacionales del Estado que envía;

                 - expedir y renovar documentos de identidad, pasaportes u otros documentos de viaje;

                 - conceder y renovar cualquier visado de entrada en el Estado que envía.

            Actuaciones judiciales. Pueden cumplimentar comisiones rogatorias, judiciales y extrajudiciales o practicar la prueba, a petición de los Tribunales del Estado que envía con arreglo a los Acuerdos internacionales en vigor o, en su defecto, si el Estado que recibe no se opone a ello.

            Estado Civil.  Pueden:

                 - Extender o transcribir actas de nacimiento o de defunción o cualquier otra acta relativa al estado civil de los nacionales del Estado que envía. A este derecho ha formulado reserva España.

                 - Celebrar un matrimonio si al menos uno de los futuros cónyuges es nacional del Estado que envía y ninguno de ellos es nacional del Estado que recibe y no se oponen las leyes y reglamentos del Estado receptor.

            Actividades notariales. Se transcribe el artículo 15:

            Artículo 15. 1. Los funcionarios consulares tendrán el derecho a extender o autorizar notarialmente o de la forma análoga que prevean las leyes y reglamentos del Estado que envía:

                 a) cualesquiera actas y contratos que se refieran exclusivamente a los nacionales del Estado que envía;

                 b) las capitulaciones matrimoniales en las cuales al menos una de las partes sea nacional del Estado que envía;

                 c) cualesquiera actas y contratos no obstante el hecho de que ninguna de las partes sean nacional del Estado que envía, con la condición de que dichos contratos y actas se refieran a bienes situados en dicho Estado o estén destinados a producir efectos en el territorio de ese Estado.

            2. Las escrituras y contratos a que se refiere el párrafo anterior sólo podrán producir efectos jurídicos en el territorio del Estado que recibe en la medida en que las leyes y reglamentos de éste no se opongan a ello.

            3. Cuando las leyes y reglamentos del Estado que envía exijan una prestación de juramento o una declaración que sustituya al juramento, los funcionarios consulares tendrán el derecho a tomar dicho juramento o declaración.

            Otras funciones cercanas:

                 - Podrán recibir en depósito las cantidades de dinero, documentos y objetos de cualquier naturaleza que les entreguen los nacionales del Estado que envía o por cuenta de dichos nacionales.

                 - Podrán recibir cualquier declaración que puedan exigir las leyes y reglamentos del Estado que envía, particularmente en lo que respecta a la nacionalidad.

                 - Legalizar o certificar firmas, visar o certificar documentos y traducirlos, particularmente con el fin de exhibirlos ante una autoridad del Estado que recibe si las leyes y reglamentos del Estado que recibe no se oponen.

            Sucesiones.

                 - Las autoridades le informarán tan pronto como de ello tengan conocimiento:

                    a) del fallecimiento en su circunscripción de un nacional del Estado que envía;

                    b) de la apertura de cualquier sucesión en la cual pueda tener el derecho a representar intereses.

                 - Si fallece un nacional que no tenga allí su domicilio o su residencia habitual, el funcionario consular podrá hacerse cargo de los efectos personales y cantidades de dinero dejados por el causante para salvaguardarlos.

                 - En sucesiones de poca importancia, puede hacerse cargo de los actos de recoger la herencia y de partición, sin haber obtenido previamente una autorización judicial, cuando el Estado que recibe se lo permita

                 - Puede representar a un nacional no residente cuando un difunto deje bienes en el Estado que recibe, como si el susodicho nacional le hubiese otorgado poder, en determinadas circunstancias y mientras no se le informe de que dicho nacional defiende sus intereses, bien personalmente o mediante un representante debidamente nombrado.

                        - Puede también actuar cuando los albaceas no se encuentren presentes o representados.

                        - Podrá hacerse cargo de la herencia y administrarla a menos que otra persona que tuviera derechos iguales o superiores hubiere ya tomado las medidas necesarias a tal fin. Estará sometido en esa medida y en su calidad consular, a la jurisdicción de los tribunales del Estado que recibe. Deberá atenerse, en cuanto a la entrega del activo a los beneficiarios, a la normativa del Estado que recibe.

                        - Podrá solicitar autorizaciones judiciales sin fuesen precisas.

                        - Podrá recibir de una autoridad o de una persona competente, para su remisión a un nacional del Estado que envía que no resida en el Estado que recibe, fondos u otros haberes a los cuales dicho nacional tenga derecho como consecuencia del fallecimiento de una persona.

            Reservas que hace España:

                 - «España se reserva el derecho a no reconocer la obligación de informar a los funcionarios consulares prevista en el párrafo 1 del artículo 6 si el interesado, después de habérsele informado sin demora de sus derechos, no lo solicita; y no permitir el ejercicio del derecho de visita a que se refieren los párrafos 2 y 3 del artículo 6, a menos que el interesado no se oponga a ello.». El art. 6 alude a la adopción de medidas privativas de libertad.

                 - «España se reserva el derecho a no reconocer que tengan efectos, en su territorio, las actas del estado civil extendidas por los funcionarios consulares con arreglo al apartado a) del párrafo 1.º del artículo 13.»

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VALENCIA. Ley 3/2011, de 23 de marzo, de comercio de la Comunitat Valenciana.

            La ley se estructura en siete títulos.

            En el título I, se determina el ámbito de aplicación de la ley. Ésta tiene por objeto la ordenación y el fomento de la actividad comercial en el territorio de la Comunitat Valenciana.

            En su título II, se introducen las siguientes novedades:

                 - Se ha sustituido, con carácter general, la obligación de inscripción previa en el Registro de Actividades Comerciales por una obligación de comunicación, en un plazo máximo de tres meses desde el inicio de su actividad, principalmente a los efectos estadísticos.

                 - Igualmente, es de destacar la creación del Registro de Mercados de Venta No Sedentaria, que viene a complementar la inscripción individualizada de los comerciantes que practiquen esta modalidad de venta.

                 - Se introducen, salvo en el caso de ofertas promocionales, restricciones, como la prohibición de limitar la cantidad de artículos que pueden ser adquiridos por cada comprador.

                 - Se introduce el régimen general de horarios de los establecimientos comerciales, introduciendo la novedad de vincular a las administraciones municipales en el empeño de compaginar los distintos intereses empresariales y fórmulas de negocio.

            Una de las novedades más importantes de la ley es la regulación contenida en el título III:

            Se han suprimen todos los requisitos que subordinaban la concesión de la autorización comercial a una valoración del impacto de la implantación de los nuevos establecimientos comerciales, sobre la oferta comercial ya existente.

            Con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no está sujeta al régimen de autorización comercial. Ello no obstante, en algunos casos, e exige una autorización comercial autonómica, previa a la concesión de las licencias municipales correspondientes.

            Cobra especial importancia, también, el papel que deben jugar los ayuntamientos en la definición del modelo comercial local, ya que la ley incorpora la obligación de que los instrumentos de planeamiento urbanístico incluyan, en la calificación del suelo, el uso comercial de forma diferenciada dentro de la calificación global de suelo terciario, así como distintos criterios para el desarrollo equilibrado del suelo comercial a escala local.

            Se establece que la Generalitat promoverá la dinamización y mejora de los entornos comerciales urbanos, comprometiéndose a impulsar y apoyar los planes de acción comercial de carácter municipal, planes directores de comercio de carácter supramunicipal y la realización de proyectos de urbanismo comercial que propicien la reconversión de espacios públicos y la revitalización de la actividad económica de las ciudades, promoviendo el comercio de proximidad que evite desplazamientos y el uso de los modos de movilidad menos sostenibles.

            Por primera vez en la legislación valenciana se reconoce la figura de los centros comerciales urbanos, como figuras que deben nacer de la concertación entre el sector público y privado para la puesta en marcha de proyectos de mejora y desarrollo comercial de aquellos ámbitos donde se produce una mayor concentración comercial.

            El último título de la ley contiene el régimen de infracciones y sanciones, al que siguen las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales. Entre ellas debe destacarse la disposición transitoria que prevé el régimen aplicable respecto de los establecimientos comerciales en tanto no se apruebe el Plan de Acción Territorial Sectorial del Comercio de la Comunitat Valenciana.

            Entró en vigor el 23 de abril de 2011

PDF (BOE-A-2011-6875 - 41 págs. - 621 KB)    Otros formatos

 

ACCESO A LA VIVIENDA. Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Vivienda y Actuaciones Urbanas, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2010, por el que se establece la cuantía del Módulo Básico Estatal para 2011 (Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012).

            El Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, establece en su artículo 9.2 que el Módulo Básico Estatal (MBE), será establecido por acuerdo del Consejo de Ministros.

            El módulo básico estatal es la cuantía en euros por metro cuadrado de superficie útil, que sirve como referencia para la determinación de los precios máximos de venta, adjudicación y renta de las viviendas objeto de las ayudas previstas en el referido Real Decreto, así como de los presupuestos protegidos máximos de las actuaciones de rehabilitación de viviendas y edificios, y en áreas de rehabilitación integral y renovación urbana.

            Tomando como referencia el MBE, se establecerán por las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla los precios máximos de venta y de referencia para el alquiler.

            Para el ejercicio de 2011 se fija en 758 euros por metro cuadrado de superficie útil.

            A efectos de la Comunidad Autónoma de Canarias, y atendiendo a su condición de insularidad ultraperiférica, la cuantía aplicable de MBE será un 10 por 100 superior a la cuantía determinada con carácter general.

            El MBE fijado en este Acuerdo será de aplicación a las actuaciones, en materia de vivienda y suelo, calificadas o declaradas como protegidas en el marco del mencionado Plan Estatal a partir del día 1 de enero de 2011.

PDF (BOE-A-2011-7327 - 1 pág. - 161 KB)    Otros formatos

 

VIVIENDA. PRÉSTAMOS. Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Vivienda y Actuaciones Urbanas, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011, por el que se revisan y modifican los tipos de interés efectivos anuales vigentes para los préstamos cualificados o convenidos concedidos en el marco del programa 1996 (Plan de Vivienda 1996-1999), del Plan de Vivienda 2002-2005 y del Plan de Vivienda 2005-2008.

            Los tipos de interés que ahora se fijan afectan a los préstamos que conceden las entidades de crédito en el marco de los convenios de colaboración suscritos por éstas con los Ministerios correspondientes, competentes en materia de vivienda, para financiar las actuaciones declaradas como protegidas en esos planes

            La Resolución publica dicho Acuerdo como anexo.

PDF (BOE-A-2011-7328 - 4 págs. - 188 KB)    Otros formatos

 

VALENCIA. Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

            La presente ley se estructura en siete artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.

            Su ámbito de aplicación viene determinado por el criterio de la vecindad civil valenciana de los hijos e hijas sujetos a la autoridad parental de sus progenitores.

            El artículo 4 establece los elementos y las condiciones del denominado «pacto de convivencia familiar», que deberá ser judicialmente aprobado; y los distintos regimenes de convivencia.

            El resto de disposiciones previstas en la ley afectan a los supuestos en que no sea posible alcanzar ese pacto y el régimen de convivencia deba ser fijado por la autoridad judicial. El artículo 5 establece el principio general de atribución compartida a ambos progenitores del régimen de convivencia y los criterios que deben tenerse en cuenta a tal efecto, habilitando a la autoridad judicial para decidir la convivencia individual atendiendo a las circunstancias de cada caso.

            El artículo 6 se ocupa de la atribución de la vivienda familiar y del ajuar doméstico. El precepto tiene en cuenta si se está ante un supuesto de régimen de convivencia compartida o de atribución de la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores y se prevén diversas soluciones dependiendo de si la vivienda familiar es común a ambos progenitores o un bien privado del progenitor que no resulta adjudicatario del régimen de convivencia. En todo caso, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal, la autoridad judicial fijará el periodo máximo de uso y el régimen jurídico previsto en el precepto no se aplicará a las viviendas que se disfruten como segunda o ulteriores residencias.

            Entró en vigor el 1 de mayo de 2011

PDF (BOE-A-2011-7329 - 7 págs. - 205 KB)    Otros formatos

 

CANTABRIA. Ley 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

            La Ley se articula en un título preliminar, cuatro títulos, una disposición adicional, una disposición transitoria y dos disposiciones finales.

            El título preliminar se encarga de definir el objeto de la mediación

            El título I se refiere a las partes de la mediación, reconociendo tal condición a todos aquellos que tengan la disponibilidad sobre el objeto del procedimiento y estableciendo sus derechos y sus deberes.

            El título II se centra en la regulación de las personas mediadoras, condición que se atribuye con un criterio amplio, si bien condicionada a su inscripción en el Registro de Personas Mediadoras y que pueden ostentar, también, los grupos de personas.

            El título III contempla el procedimiento de mediación, basado en un criterio antiformalista, pero fijando un plazo máximo de duración que se estima como suficiente para revelar las posibilidades de éxito de la institución en el caso concreto.

            El título IV regula la responsabilidad de los mediadores y de las personas que acuden al procedimiento de mediación por vulneración de los deberes que les incumben.

            Por último, la disposición transitoria atiende a la necesidad sentida de reconocer la capacidad de aquellas personas que, con anterioridad a la promulgación de la presente Ley, hubieran venido realizando actuaciones de mediación, previendo la posibilidad de que se les reconozca la condición de mediadores en circunstancias especiales que se determinarán reglamentariamente.

            Entró en vigor el 5 de mayo de 2011

PDF (BOE-A-2011-7406 - 17 págs. - 302 KB)    Otros formatos

 

NAVARRA. Ley Foral 8/2011, de 24 de marzo, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte.

            Destaca en esta Ley la regulación del testamento vital, expresión se de define como sinónima de la declaración de Voluntades Anticipadas

            Se reconoce a toda persona el derecho a formalizar su Declaración de Voluntades Anticipadas en las condiciones establecidas en la Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre, y en el resto de normativa que sea de aplicación.

            Esta Declaración se incorporará a la historia clínica, al Registro de Voluntades Anticipadas de Navarra  y al Registro nacional de instrucciones previas en los términos establecidos por el Real Decreto 124/2007. Mientras no se incorpore a la historia clínica, los profesionales sanitarios deberán consultar el Registro.

            Representante. Si se designa un representante, éste actuará siempre buscando el mayor beneficio y el respeto a la dignidad de la persona a la que represente. En todo caso velará para que, en las situaciones clínicas contempladas en la declaración, se cumplan las instrucciones que su representada ha dejado establecidas.

                 - Para la toma de decisiones en las situaciones clínicas no contempladas explícitamente en el documento, el representante tendrá en cuenta tanto los valores u opciones vitales recogidos en la declaración, como la voluntad que presuntamente tendría la persona si estuviera en ese momento en situación de capacidad.

                 - La persona interesada podrá limitar o ampliar las funciones de la representante, quien deberá atenerse a las mismas.

            Incapacidad.

                 - Cuando la persona esté en situación de incapacidad de hecho, a criterio del médico responsable de su asistencia, tanto la recepción de la información como la prestación del consentimiento se realizará, por este orden, por la persona designada específicamente a tal fin en la Declaración de Voluntades Anticipadas, el cónyuge o persona vinculada por análoga relación de afectividad, los familiares de grado más próximo y dentro del mismo grado el de mayor edad o, en último caso, por quien decida la autoridad judicial.

                 - Para personas incapacitadas judicialmente se estará a lo dispuesto en la sentencia judicial de incapacitación, salvo que en ella no exista prohibición o limitación expresa sobre la recepción de información o la prestación del consentimiento informado, situación en la cual el médico responsable valorará la capacidad de hecho.

            Menores de edad. Los emancipados o mayores de dieciséis años prestarán por sí mismos el consentimiento si bien, cuando corresponda, sus padres o representantes legales serán informados y su opinión será tenida en cuenta. En caso de conflicto prevalecerá la opinión del menor.

            Deberes de los profesionales sanitarios respecto a la Declaración de Voluntades Anticipadas.

                 - Proporcionar información acerca del derecho a formularla.

                 - Recabar información acerca de si la ha formulado el paciente y consultarla si están en proceso de muerte.

                 - Consulta directa en caso de incapacidad de hecho.

                 - Respetar los valores e instrucciones contenidas en la Declaración.

PDF (BOE-A-2011-7408 - 12 págs. - 250 KB)    Otros formatos

 

*EXTRANJEROS. Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

            Este Reglamento deroga el aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, y se dicta tras la última reforma de la Ley Orgánica 4/2000.

            Pretende ejecutar los principios de la política migratoria, entre los que se encuentran:

                 - la ordenación de los flujos migratorios laborales de acuerdo con la situación nacional de empleo,

                 - la integración social de las personas inmigrantes,

                 - la lucha contra la inmigración irregular y

                 - las relaciones con terceros países en materia de inmigración.

            Otros objetivos del Reglamento son:

                 - Clarificar, simplificar y ordenar procedimientos

                 - Una regulación más clara de la relación entre autorizaciones y visados que evite dobles comprobaciones.

                 - La introducción de las nuevas tecnologías con la utilización de una aplicación informática común y desarrollando el acceso electrónico de la ciudadanía a los servicios públicos.

                 - Desarrollar el papel de las Administraciones autonómicas y locales, por ejemplo, en los informes sobre el esfuerzo de integración en el ámbito de las renovaciones, la adecuación de la vivienda a los efectos de la reagrupación familiar y la integración social en el ámbito del arraigo.

                 - Fomentar la movilidad y el retorno voluntario de los inmigrantes, permitiendo el regreso en un futuro recuperando los periodos de residencia previos siempre que se cumplan los requisitos para ello y el compromiso de no retorno.

                 - Trata de atraer a investigadores y personal altamente cualificado.

            Repasemos someramente el contenido de sus quince títulos:

            En el título I se introduce una regulación más detallada de la autorización de regreso, se reordenan las cuestiones relativas a salidas obligatorias y devoluciones, estableciendo un plazo de prescripción para estas últimas.

            En el título II, relativo al tránsito aeroportuario, se incorporan las modificaciones frutos de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, y en particular, del Código Comunitario de Visados.

            En el título III, dedicado a la estancia, se introducen reformas derivadas de la normativa comunitaria, así como se lleva a cabo la transposición de la Directiva relativa a estancias por estudios, investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. Se establece la figura de la prórroga de estancia por estudios, así como la posibilidad de realizar actividades por cuenta propia.

            El título IV recoge profundas novedades al referirse a la situación de residencia temporal en sus diferentes modalidades, dando mayor papel a CCAA y ayuntamientos.

                 - Se fijan con precisión los requisitos y medios económicos a acreditar por la persona extranjera en los supuestos de residencia no lucrativa.

                 - En la reagrupación familiar se desarrolla el mandato legal de inclusión de la pareja de hecho, regulando con más detalle la residencia independiente de los familiares reagrupados.

                 - Por otra parte, en el ámbito laboral se regulan los medios económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador, así como se reglamenta la eficacia de la autorización al alta en la Seguridad Social.

                 - Se transpone la Directiva de investigadores, así como la Directiva de profesionales altamente cualificados o Tarjeta azul.

                 - Se regulan los efectos del retorno voluntario en el supuesto de que decidiera volver a España. Se abre la puerta a que los que regresen conserven la antigüedad del permiso de residencia con el que contaban antes de marcharse. Han de estar al menos tres años fuera pero tendrán preferencia para ser contratados en origen en su momento.

                 - Se reducen las exigencias de conocimiento de las lenguas oficiales. Para las renovaciones de los permisos de residencia se valorará el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia, atendiendo al tiempo de formación dedicado más que a los resultados efectivos.

            El título V, referido a la residencia por circunstancias excepcionales, mantiene inalterada la configuración del arraigo.

                 - Se mantiene el arraigo social en tres años.

                 - Se reduce a seis meses el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral.

                 - Se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles.

                 - Se añade un capítulo destinado a regular la figura de la víctima de violencia de género. No se les incoará un expediente de expulsión hasta que no se dicte sentencia.

                 - Se incorpora la figura de la víctima de trata de seres humanos, tanto con fines de explotación sexual como de explotación laboral.

            En el título VI se recoge la residencia de larga duración en sus dos modalidades: larga duración y larga duración UE, facilitando la movilidad del residente en otros Estados miembros.

            En el título VII, al hacerse referencia a las extinciones de las autorizaciones de residencia y trabajo, se incorpora la posible extinción de las nuevas figuras incorporadas al Reglamento (investigación, profesionales altamente cualificados, víctimas de trata y residencia de larga duración).

            El título VIII da acogida a la regulación de la gestión colectiva de contrataciones en origen, que sustituye a la tradicional denominación del contingente.

            El título IX introduce por primera vez las autorizaciones de residencia y trabajo en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos o desarrollo o docentes, que requieran alta cualificación, o de actividades artísticas de especial interés cultural, también para pequeñas y medianas empresas.

            El título X mejora la actual redacción de los trabajadores transfronterizos, detallando los requisitos que deberán cumplirse para la obtención de la pertinente autorización.

            El título XI introduce diferentes mejoras en relación con los menores extranjeros, tanto acompañados como no acompañados. Se configura un régimen jurídico integral, de especial interés en el caso de estos últimos.

            El título XII se refiere a la modificación de las situaciones de las personas extranjeras en España, teniendo en cuenta la introducción de las nuevas figuras que se añaden (investigadores y altamente cualificados).

            El título XIII se dedica a la documentación de los extranjeros, que trataremos aparte. Incluye una nueva regulación del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.

            El título XIV se destina a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, derivadas de la reforma legal.

            El título XV contempla las Oficinas de Extranjería y los Centros de Migraciones.

            Por otra parte, el Reglamento contiene veinticinco disposiciones adicionales, entre las que destaca la aplicación de las nuevas tecnologías tanto por parte de la Administración como por parte de la ciudadanía, así como la gestión en los procedimientos con intervención de las Comunidades Autónomas.

 

Documentación de los extranjeros

            Derechos y deberes relativos a la documentación

                 - Tienen el derecho y la obligación de conservar, en vigor, la documentación con la que hubieran efectuado su entrada en España, la que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España.

                 - Están obligados a exhibir los documentos dichos cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes, en ejercicio de sus funciones.

                 - No podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000 y en la Ley Orgánica 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

            Número de identidad de extranjero  (NIE).

                 - Será el identificador del extranjero, que deberá figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, así como en las diligencias que se estampen en su pasaporte o documento análogo, salvo en los visados.

                 - Es un número personal, único y exclusivo, de carácter secuencial.

                 - Se le asignará a los extranjeros:

                        - a cuyo favor se inicie un procedimiento para obtener un documento que les habilite para permanecer en territorio español que no sea un visado,

                        - a los que se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería y

                        - a los que por sus intereses económicos, profesionales o sociales se relacionen con España.

                 - La asignación es de oficio por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, salvo en el tercer caso de los referidos. Lo mismo es aplicable para la solicitud de los certificados de residente y de no residente.

 

Acreditación de la situación de los extranjeros en España

            A) Documentos acreditativos. Las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse, según corresponda:

                 - Mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad. El pasaporte o documento de viaje en el que conste el sello de entrada acreditará, además de la identidad, la situación de estancia en España en aquellos supuestos de extranjeros que no precisen de la obtención de un visado de corta duración.

                 - Visado. El visado válidamente obtenido acredita la situación para la que hubiese sido concedido. La validez de dicha acreditación se extenderá desde la efectiva entrada de su titular en España, hasta la obtención de la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero o hasta que se extinga la vigencia del visado. La vigencia del visado será igual a la de la autorización de estancia o residencia que incorpora, cuando no resulte exigible la obtención de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

                 - Tarjeta de Identidad de Extranjero.

                        - Concepto: Es el documento destinado a identificar al extranjero a los efectos de acreditar su situación legal en España.

                        - Cualidades. Es personal e intransferible. No puede ser privado de ella, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000 y en la Ley 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana

                        - Tienen el derecho y el deber de obtenerla todos los extranjeros a los que se les haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un periodo superior a seis meses

                        - La deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que la autorización sea concedida o cobre vigencia, respectivamente.

                        - No están obligados los titulares de una autorización de residencia y trabajo de temporada.

                        - Duración. Tendrá idéntico periodo de vigencia que la autorización o el reconocimiento del derecho que justifique su expedición, y perderá su validez cuando se produzca la de la citada autorización o, en su caso, por la pérdida del derecho para permanecer en territorio español.

                        - Su extravío, destrucción o inutilización llevará consigo la expedición de nueva tarjeta, a instancia del interesado, que no se considerará renovación y tendrá vigencia por el tiempo que le falte por caducar a la que sustituya.

                        - Nueva Tarjeta. Las modificaciones que impliquen alteración de la situación legal en España del titular, así como de su situación laboral, incluidas las renovaciones, determinarán la expedición de nueva tarjeta adaptada al cambio o alteración producido.

                        - La expedición corresponderá a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en las Oficinas de Extranjería o la Comisaría de Policía en las que se hubiese tramitado el expediente administrativo o practicado la notificación por la que se reconoce el derecho o se le autoriza a permanecer en España.

                        - Seguridad Social. En los casos en que la eficacia de la autorización concedida se encuentre condicionada al requisito del alta del extranjero en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, el cumplimiento del requisito será comprobado de oficio con carácter previo a la expedición de la tarjeta.

                        -  Se aplicará supletoriamente la normativa vigente sobre el documento nacional de identidad.

                 - Excepcionalmente, mediante otras autorizaciones o documentos válidamente expedidos a tal fin por las autoridades españolas.

            Indocumentados:

                 - Los extranjeros indocumentados deberán solicitar documentación tan pronto como sea posible,  personalmente y por escrito, en las Oficinas de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes.

                 - Acta notarial. Dice el art. 211.3: “El interesado exhibirá los documentos de cualquier clase, aunque estuvieren caducados, que pudieran constituir indicios o pruebas de identidad, procedencia y nacionalidad, en su caso, para que sean incorporados a las comprobaciones que se estén llevando a cabo. Asimismo, acreditará que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente mediante acta notarial que permita dejar constancia del requerimiento efectuado y no atendido, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.”

                 - Dice el apartado 5 que “en el caso de los solicitantes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se eximirá al solicitante de la presentación de acta notarial para acreditar que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente, en los casos en que se alegasen razones graves que impidan su comparecencia en aquéllas, a cuyos efectos podrá recabarse el informe de la Oficina de Asilo y Refugio.”

                 - Se le puede conceder un documento de identificación provisional, que le habilitará para permanecer en España durante tres meses, periodo durante el cual se procederá a completar la información sobre sus antecedentes.

                 - Por razones de seguridad pública, se podrán establecer concretas medidas limitativas de su derecho a la libre circulación.

            Registro Central de Extranjeros. Se lleva en la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, un Registro Central de Extranjeros en el que se anotarán entre otras circunstancias:

                 a) Entradas.

                 b) Documentos de viaje.

                 c) Prórrogas y limitaciones de estancia.

                 d) Cédulas de inscripción.

                 e) Autorizaciones de entrada, de estancia, de residencia y de trabajo.

                 f) Cambios de nacionalidad, domicilio o estado civil: Los extranjeros deben comunicarlos.

                 g) Prohibiciones de entrada  y de salida.

                 h) Devoluciones y expulsiones administrativas o judiciales.

                 i) Salidas, retornos voluntarios y autorizaciones de regreso.

                 j) Certificaciones de número de identidad de extranjero.

                 k) Cartas de invitación.

                 l) Cualquier otra resolución o actuación que pueda adoptarse en aplicación de este Reglamento.

            Plazos de resolución de los procedimientos (D. Ad. 12ª):

                 - El plazo máximo general para notificar será de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas.

                 - Se acorta a un mes y medio para las peticiones de autorización de residencia por reagrupación familiar, de autorización de trabajo de temporada y las realizadas al amparo de los artículos 185 y 186 de este Reglamento.

                 - Será de un mes para los demás procedimientos en materia de visados,

            Silencio administrativo (D. Ad. 13ª): Como regla general será negativo con las excepciones contenidas en la disposición adicional primera de Ley Orgánica 4/2000.

            Recursos. (D. Ad. 14ª): Las resoluciones sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cédulas de inscripción, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptúan las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución, las cuales no agotan la vía administrativa.

            Entrada en vigor: el 30 de junio de 2011.  (JFME)

 

Nota enviada por Enrique Rojas Martínez de Mármol, Notario de Las Palmas:

EL NUEVO REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA Y LA PRÁCTICA NOTARIAL

 

            Con el nuevo Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/200, el cual entrará en vigor el 30 de junio de 2.011, hay que tener en cuenta, respecto a la practica notarial, dos consecuencias:

            1. Respecto a las actas de invitación, aunque la orden PRE/1283/2007 de 10 de mayo establece que el órgano competente es la Comisaría de Policía, el Artículo 8 del nuevo reglamento dispone que: “...Los extranjeros que soliciten la entrada, para justificar la verosimilitud del motivo invocado, podrán presentar cualquier documento o medio de prueba que, a su juicio, justifique los motivos de entrada manifestados...” por lo que será admisible el acta notarial que acredite la invitación del extranjero por un residente.

            2. En cuanto a las actas de reagrupación, se modifica el procedimiento y el plazo actual, al disponer el Artículo 55 que el extranjero que solicite autorización de residencia para la reagrupación de sus familiares, deberá adjuntar en el momento de presentar la solicitud informe expedido por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma del lugar de residencia del reagrupante a los efectos de acreditar que cuenta con una vivienda adecuada para atender sus necesidades y las de su familia. El informe anterior podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su lugar de residencia cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente.

            El informe habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud.

            En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, entre los que esta el acta notarial de reagrupación.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

49. CONVENIO REGULADOR FALTANDO TÍTULO PREVIO DE APORTACIÓN. Resolución de 19 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Toledo número 1, a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de separación aprobado judicialmente.

            En un Convenio regulador de divorcio se liquidan los bienes gananciales, entre los que se incluye la vivienda familiar que había sido adquirida por mitad y pro indiviso por ambos cónyuges en estado de solteros, y que ahora se adjudica a uno de ellos. Se dice en el Convenio que dicha vivienda se aporta con carácter simultáneo a la sociedad de gananciales, sin más precisión.

            La registradora exige el título de aportación previa, es decir la escritura pública.

            La DGRN parte de su doctrina de que el Convenio regulador de la separación, nulidad  o el divorcio  es un negocio que acaece y se perfecciona en la esfera judicial y por tanto es inscribible el testimonio judicial que lo documenta. 

            Sin embargo matiza su doctrina para aquellos casos en los que el Convenio incluye actos jurídicos complejos que tienen su significación negocial propia, que exceden del ámbito propio del Convenio (la liquidación de la sociedad conyugal),  y en consecuencia tienen que tener su reflejo en el documento idóneo.

            En el presente caso considera que el negocio documentado es impreciso, pues no se sabe bien si es una aportación a la sociedad conyugal, que sería contradictoria con el propio hecho del divorcio, o una compensación de excesos de adjudicación; además no se precisa si es a título oneroso o gratuito, ni las repercusiones del préstamo hipotecario y los pagos en cuanto a la titularidad del bien.

            Concluye que el negocio no tiene el reflejo documental idóneo y confirma la nota de la registradora.

            Comentario.-

            Sorprende que la DGRN no nos diga, para zanjar la cuestión, cuál es ese documento público idóneo para estos actos complejos, a pesar de que la conclusión es evidente, como señaló en su defecto la registradora, es decir la  escritura pública notarial.

            Y ello no sólo es así por una cuestión de competencias o de ámbitos de actuación  evidentes del documento notarial y el judicial, sino porque la experiencia indica, y este caso lo demuestra, que el documento judicial normalmente adolece de imprecisiones y defectos respecto al fondo del asunto, en cuanto excede del ámbito propio de su competencia, consecuencia quizá de esa incompetencia pues trata materias que no le son propias ni habituales. (AFS)

            Ver otras resoluciones sobre convenios reguladores en “La vuelta de la in iure cessio” de Luis F. Muñoz de Dios Sáez

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50. EXPEDIENTE TRACTO INTERRUMPIDO: CITACIÓN AL CÓNYUGE DEL TITULAR REGISTRAL. LÍMITE DE EXIGENCIAS SOBRE TRANSMISIONES PREVIAS. Resolución de 22 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Madrid número 25, por la que se acuerda no proceder a la inscripción de un auto recaído en un expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

            En un expediente para reanudar el Tracto Sucesivo se plantean dos cuestiones:

            1.- La finca figura inscrita en 1948 a favor de mujer casada por compra en la que el marido declara que el dinero invertido procedía de los bienes parafernales.

            La Registradora entiende que es necesario citar al marido porque considera que el bien es ganancial.

            Señala el Centro Directivo que de acuerdo con la legislación vigente en el momento de la inscripción el bien tendría naturaleza ganancial ya que existía la presunción de ganancialidad cuando no se probaba la procedencia del dinero invertido, pero sin embargo no cabía la posibilidad de confesión del cónyuge del actual art. 1324.Y para la disposición de estos bienes serían aplicables al art. 95.2 RH (redacción de 1947: Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes) y el art.96  (ya en su redacción de 1959: los actos dispositivos… correspondientes a los bienes a que se refiere la regla segunda del artículo anterior se otorgarán por el cónyuge titular con el consentimiento del otro). Por tanto, dado que el expediente tiene por finalidad suplir los títulos traslativos intermedios conforme a los requisitos exigidos por la legislación aplicable a los mismos, la citación que debe realizarse conforme al artículo 202 LH es no sólo a quien sea titular registral, sino también a quien tiene que concurrir al acto dispositivo, esto es, al cónyuge o sus herederos, lo que no se ha realizado correctamente.

            2.- La segunda cuestión es si, estando la finca inscrita a favor de L. A. U. S. y habiendo hecho constar los promotores del expediente que la adquirieron de F. B. G., por título de herencia, es necesario que se declare de quién adquirió a su vez don F. B. G.

            En cuanto a este defecto se rechaza ya que de conformidad con el art. 285 RH, no puede exigirse a quien promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición, de modo que el Auto es por sí solo título hábil para practicar la inscripción en cuanto determina la titularidad dominical actual de la finca. (MN)

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52. ANOTACIÓN DE DEMANDA: FINCA INSCRITA A NOMBRE DEL DEMANDANTE POR NO ESTAR INSCRITO EL TITULO CUYA RESOLUCIÓN SE PIDE. Resolución de 24 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Peñaranda de Bracamonte, a practicar una anotación preventiva de demanda de resolución de permuta de solar por obra futura.

            Se solicita Anotación de Demanda de resolución de un contrato de permuta sobre obra futura, cuando, por no haberse inscrito dicha permuta, las fincas figuran todavía inscritas a nombre de los demandantes.

            La Dirección admite el recurso, ya que, aunque en principio para la práctica de la anotación de demanda es necesario que dicha demanda se interponga frente al titular registral, si profundizamos en el principio de tutela judicial efectiva, debemos admitir tal anotación cuando de no hacerse se produciría la indefensión para el demandante, caso que ocurre cuando existe un título de transmisión referente a la finca objeto de la demanda que aún no ha sido inscrito, pero cuya inscripción podría traer como consecuencia la adquisición por un tercero de la finca repetida. (MN)

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*57. TÍTULO INMATRICULADOR: LEGITIMACIÓN DEL NOTARIO AUTORIZANTE DEL ACTA DE NOTORIEDAD PARA RECURRIR. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vélez-Málaga, don Manuel Nieto Cobo, contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga número 2, a la inmatriculación de una finca.

            Se solicita la inmatriculación de una finca contenida en una escritura, acompañada de un Acta de Notoriedad complementaria de título publico en la que el notario autorizante del Acta declara la notoriedad de los hechos alegados por el requirente del Acta.

            El registrador califica el Acta y le atribuye el defecto de que no se declara expresamente la notoriedad de que el causante era tenido por dueño de la finca que se pretende inmatricular. 

            El notario autorizante del Acta  recurre y se plantean dos cuestiones que resuelve la DGRN:

            1.- Si el notario autorizante del acta de notoriedad complementaria tiene o no legitimación para recurrir. Resuelve la DGRN que SÍ por cuanto la legitimación para recurrir deriva de su responsabilidad profesional y del artículo 22 de la LH.

            2.- Si  la declaración de notoriedad es adecuada o no. Concluye la DGRN que SI, pues aunque hubiera sido deseable  mayor precisión es indudable que la notoriedad está referida a lo declarado por el requirente y a las pruebas practicadas, y que todo ello va dirigido a demostrar la titularidad del causante sobre determinadas fincas por lo que la notoriedad solo puede referirse a este extremo.

            Comentario.-

            Es acertado y obvio que el notario, cuya Acta se ve calificada con un defecto, pueda recurrir, pues tiene derecho a defender su actuación profesional.  De aquí se tiene que sacar la conclusión de que el registrador habrá de notificar su calificación también al  notario autorizante del Acta de Notoriedad, en caso de defecto de ésta,  y si no lo hiciera el plazo para recurrir de dicho notario se contará desde el momento en que el citado notario tuvo conocimiento por cualquier medio de la calificación. Creo además que todo ello sin perjuicio de la legitimación del notario autorizante del documento sujeto a inscripción y rechazado.

            Es interesante también la  cuestión de fondo, relativa a  la competencia del registrador para calificar el acta de notoriedad, es decir hasta qué punto es competente el registrador para calificar la notoriedad declarada por el notario, que es el que ha tenido a la vista las pruebas. 

            Para responder a esta cuestión hay que tener en cuenta que las Actas de notoriedad, incluidas las de declaración de herederos, participan de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria y en consecuencia no pueden ser calificadas por el registrador sino en la misma medida o competencia que tiene para calificar los actos judiciales de jurisdicción voluntaria (un expediente de dominio o un declaratorio de herederos judicial, por ejemplo), es decir en cuanto a la competencia, a las formas o trámites esenciales seguidos y en cuanto a la congruencia del procedimiento con la declaración notoriedad. Ver por ejemplo la R. 11 de Marzo de 2003 relativa a las actas de notoriedad de herederos en que niega al registrador competencia para calificar el fondo del asunto, es decir para calificar la declaración de notoriedad. Ello es lógico pues no una cosa es calificar un acto o negocio jurídico sujeto a inscripción y otra una declaración  de notoriedad, que no es inscribible, y que es un juicio subjetivo notarial, acertado o no como el judicial, pero sujeto sólo a la revisión de los tribunales en el procedimiento contradictorio adecuado.

            En el caso presente, creo que el registrador SI tenía competencia en principio para plantear el defecto señalado, es decir si la declaración de notoriedad era o no congruente con el procedimiento seguido. Es decir si había verdadera declaración de notoriedad o no. Dicho esto tiene razón la DGRN en sus conclusiones, pues no son exigibles palabras sacramentales en la declaración de notoriedad, aunque sea deseable mayor claridad y precisión. (AFS)

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58. EXPEDIENTE DE DESLINDE DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, contra la negativa del registrador de la propiedad de Pontevedra número 1, a la inscripción de una rectificación registral como consecuencia de la aprobación de una orden ministerial de deslinde.

            Se presenta en el Registro traslado de Orden Ministerial en el que se ordena inscribir un expediente de deslinde de dominio público marítimo-terrestre.

            El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

            1) No se acompaña la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde.

            2) No se determina la parte de la finca afectada por el deslinde y que debe pasar al dominio público.

            3) No se acredita la intervención en el expediente del titular registral.

            El Servicio Provincial de Costas recurre los dos últimos defectos referidos.

            La DGRN desestima el recurso y confirma los dos defectos recurridos, pues “Los artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y 12.2, 47 a 51 del Reglamento Hipotecario exigen que, para identificar perfectamente la parte de la finca que es de dominio público es preciso describirla de manera indubitada, así como describir la porción que resta”

            Añade que “los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, no pudiendo el Registrador por sí solo inscribir o poner en entredicho su contenido (cfr. artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria);  (…) En todo caso sería inexcusable –lo que ahora no ocurre- que en la resolución administrativa del deslinde constara que el titular de ese asiento a rectificar ha sido debidamente citado en el expediente, en términos que le hagan inequívoca la trascendencia que la resolución que se dicte podrá tener en su titularidad registral (cfr. artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria, y 12.2 de la Ley de Costas, y artículo 23 y siguientes de su Reglamento)”(JDR)

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61. TRANSMISIÓN DE DERECHO SUJETO A FIDEICOMISO DE RESIDUO, SIN ACREDITAR SITUACIÓN DE NECESIDAD. Resolución de 22 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, a inscribir una escritura de compraventa.

            Se presenta a inscripción una escritura de compraventa sobre un bien sujeto a un fideicomiso de residuo con facultad de disposición del fiduciario sólo para el caso de necesidad, que no se acredita. La venta se hace con un precio aplazado por cinco años, por lo que el registrador exige la justificación de la necesidad.

            Se plantean dos cuestiones en el presente recurso:

            1.- Si el recurso es extemporáneo, como dice el registrador o no. Resuelve la DGRN que NO pues compete al registrador acreditar las fechas de notificación y si no las acredita o prueba esta extemporaneidad hay que admitir el recurso.

            2.- Si el registrador puede exigir la acreditación de la necesidad que justifica la transmisión. Resuelve la DGRN que NO, pues es una materia en la que interviene un alto grado de subjetividad y si el causante no exigió o condicionó la disposición a que el heredero acreditara la justificación de la necesidad, queda a criterio del heredero esa necesidad y no puede exigirla el registrador (ni el notario); todo ello sin perjuicio de que el acto dispositivo se pueda  revisar en los tribunales, en su caso, a instancia de quien corresponda. (AFS)

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64. TUTOR COMPRA REPRESENTANDO A MENOR SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA RESPECTO DEL TUTOR. Resolución de 17 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Castilleja de la Cuesta, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barbate, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa.

            Un tutor compra un determinado bien inmueble en nombre del tutelado sin autorización judicial.

            La registradora considera que necesita autorización judicial porque es un acto dispositivo susceptible de inscripción y porque es un gasto extraordinario, conforme al artículo 271 CC. Además exige la presentación del Auto de nombramiento del tutor por si hubiera cautelas adicionales. 

            El notario recurre, pues considera que dicho artículo no es aplicable al presente caso y que el documento judicial está suficientemente reseñado.

            La DGRN revoca la nota de calificación y considera:

            1.- Que los gastos extraordinarios del Tutor sujetos a autorización judicial son de conservación o mantenimiento y se proyectan sobre bienes existentes en el patrimonio del tutelado, por lo que no es de aplicación el artículo 271.5 al presente caso ya que el bien adquirido está fuera del patrimonio en el momento de la adquisición.

            2.- Que los actos de adquisición de inmuebles NO están sujetos a autorización judicial. Para ellos acude a una serie de argumentos históricos, literales, sistemáticos y prácticos, sobre la base de que el artículo 271.2  ha de ser interpretado restrictivamente dado su carácter excepcional.

            3.-  Que la acreditación de la representación del tutor está sujeta al juicio de suficiencia del notario, y por tanto la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley  24/2001. En el presente caso el documento judicial relativo al nombramiento del tutor está correctamente reseñado, aunque falta el juicio de suficiencia del notario, pero esa falta no ha sido alegada por el registrador, por lo que rechaza el defecto. (AFS)

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*69. OBRA VIEJA ANDALUCÍA: SÍ LIBRO DEL EDIFICIO. NO LICENCIA DE OCUPACIÓN. Resolución de 24 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora, a la inscripción de una declaración de obra nueva.

            Se presenta en el Registro escritura pública, autorizada el 14 de junio de 2010, de declaración de obra nueva terminada de un edificio sito en un municipio perteneciente a la Comunidad Autónoma de Andalucía. En la escritura se protocoliza un certificado técnico en el que se afirma que la edificación cuya obra nueva se declara tiene una antigüedad superior a diez años.

            El registrador exige que se aporten el Libro del Edificio, el certificado técnico debidamente visado y la licencia de ocupación, entendiendo aplicable el nuevo Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo.

            La interesada recurre alegando que al haber concluido la obra antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, no es exigible el requisito del Libro del Edificio y que, por otro lado, dada la antigüedad de la construcción cualquier infracción urbanística estaría prescrita.

            La DGRN comienza abordando la cuestión del ámbito de aplicación temporal de las citadas normas en relación con el presente caso. Y recuerda que su criterio (Resolución de 9 de enero de 2010) es el de que “las sucesivas redacciones legales en la materia (Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico; texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones; Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, y texto refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior, conclusión que, concurriendo identidad de razón, se ha de extender también a la interpretación del alcance temporal del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía de 16 de marzo de 2010. “ Y dice que “dicho texto normativo, así como las normas que desarrolla, deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada”

            Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la obtención de licencia de primera ocupación, que a juicio del Registrador debería ser acreditada, la DGRN entiende, como en anteriores resoluciones, que “la legislación reguladora de la edificación no impone la exigencia debatida como requisito para edificar, ni para la entrega de la edificación a los usuarios”, y que “la remisión a la legislación urbanística aplicable al referirse a la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística», que, a falta de una previsión más amplia de la legislación autonómica remitida, no puede entenderse sino como relativa a la licencia de edificación

            Reconoce que el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística, de Andalucía, en su artículo 27, apartado 1, exige para el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación «la aportación de la preceptiva licencia de ocupación o utilización».

            Sin embargo, dice la DGRN, “en el presente caso se ha acreditado, mediante certificación de técnico competente, que la construcción de la edificación declarada tiene una antigüedad superior a diez años, por lo que debe entenderse aplicable el régimen previsto en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban la Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística”, y que “el citado artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, que dispensa del requisito de la aportación de la licencia de obras a que se refiere el artículo 46 del mismo Real Decreto 1093/1997, debe dispensar por identidad de razón (prescripción de una eventual infracción urbanística en que hubiere podido incurrir el edificante) de la exigencia, a los efectos de la inscripción registral de la obra nueva, de la licencia de ocupación”

            Y por ello, la DGRN revoca el primer defecto.

            En cambio, confirma el segundo defecto (falta de la aportación y deposito registral del libro del edificio), diciendo que “ sin que pueda quedar exonerado en atención a la antigüedad del edificio (superior a diez años, según la certificación técnica protocolizada ( …) ya que en la fecha a que nos remonta tal antigüedad ya había entrado en vigor la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, que es la que impone la exigencia material de la formalización y entrega del Libro, y a su vez en el momento en que se otorga la escritura por la que se formaliza la declaración de obra nueva y se solicita su inscripción ya había entrado en vigor el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, que exige para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la obra nueva terminada el referido depósito, exigencia que, por tanto, conforme lo razonado en el fundamento de Derecho primero de esta Resolución resulta plenamente aplicable al presente caso.

            Comentario JDR:

            A mi juicio, resulta una resolución muy desafortunada, tanto por la incongruencia interna en su argumentación, como por lo desacertado de sus conclusiones:

            A.- Resulta incongruente por varias razones:

            1.- Primero dice que cada normativa será de aplicación “a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia”, con independencia del momento de terminación de la edificación. Y en cambio, luego, a efectos de licencia de ocupación,  tras afirmar que el RDU de Andalucía “deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada”, concluye que no procede su aplicación porque la obra se terminó con anterioridad a su entrada en vigor.

            2.- Primero dice que “la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística», no puede entenderse sino como relativa a la licencia de edificación” pero añade la DGRN el importante inciso de que ello sólo es así “a falta de una previsión más amplia de la legislación autonómica remitida”

            Y luego, tras reconocer y transcribir que la legislación andaluza,  sí ordena expresamente la exigencia notarial y registral de licencia de ocupación, la inaplica.

            3.- En cuanto a la exigencia de libro del edificio: se centra en la fecha de terminación de la obra, que fue “hace más de diez años”, y dice que “en la fecha a que nos remonta tal antigüedad ya había entrado en vigor la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación”, cuando puestos a hacer suposiciones, lo más probable es lo contrario, y en todo caso, para ser precisos, habría que concretar cual es esa antigüedad para ver si efectivamente es anterior o no a dicha entrada en vigor (mayo de 2000).

            B.- Resulta desacertada en su conclusión, pues, a mi juicio, y por lo motivos que más extensamente he expuesto en algún  trabajo mío publicado en www.notariosyregistradores.com, lo acertado hubiera sido:

            - Exigir la licencia de ocupación o utilización que requiere la normativa andaluza, la cual de nuevo ha resultado ninguneada e inaplicada sin justificación alguna por la DGRN.

            - No exigir directamente el libro del edificio hasta que, tras precisar lo de “más de diez años de antigüedad”,  se acreditara si la obra se terminó antes o después de la entrada en vigor de la ley de edificación. (JDR)

            Ver trabajo JDR: Licencia de ocupación para obras prescritas.

            Ver trabajo de Manuel Melero: Licencia de ocupación y obras nuevas terminadas.

            Ver trabajo JDR: Colaboración y calificación registral en el control urbanístico preventivo

            Ver trabajo JDR: Calificación registral en la inscripción de edificaciones.

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*70. SEGURO DECENAL EN DOS VIVIENDAS UNIFAMILIARES. CERTIFICADO LICENCIA SIN VºBº DEL ALCALDE. Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Atarfe, contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 2, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.

            En una escritura se declara la obra nueva de dos viviendas unifamiliares y se dividen horizontalmente, aunque luego se condiciona la división horizontal a que pasen diez años desde la recepción de la obra.

            El registrador considera que es exigible contratar y aportar el seguro decenal pues se trata de dos viviendas.  Además señala como defecto que el documento administrativo incorporado relativo a la licencia de obras no aparece con el visto bueno del Alcalde.

            El recurrente alega que el concepto de uso propio ha de extenderse  no solo al del propietario sino también al de sus hijos y que en la Resolución de 11 de Noviembre de 2008 se trató un caso idéntico de obra nueva de dos viviendas y no se exigió seguro decenal por la propia DGRN.

            La DGRN hace un recorrido por los diferentes requisitos para que no sea exigible el seguro decenal en las obras nuevas y concluye que en el presente caso SÍ es exigible seguro decenal  pues  se trata de un conjunto de dos viviendas unifamiliares, tal como recoge la licencia de edificación. Por tanto no se cumple el requisito de una única vivienda unifamiliar autoconstruida para que sea aplicable la dispensa del seguro.

            Confirma también el segundo defecto por cuanto el Visto Bueno del Alcalde lo exige la normativa de las entidades locales ya que tiene por finalidad confirmar por el Alcalde que el Secretario está en el ejercicio del cargo y que su firma la considera auténtica.

            Dice, al respecto el artículo 205 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales: “Las certificaciones se expedirán por orden del Presidente de la Corporación y con su visto bueno, para significar que el Secretario o funcionario que las expide y autoriza está en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. Irán rubricadas al margen por el jefe de la unidad al que corresponda, llevarán el sello de la Corporación y se reintegrarán, en su caso, con arreglo a la respectiva ordenanza de exacción, si existiere.”

            COMENTARIO: Cambio de criterio acertado de la DGRN respecto del mantenido en  la Resolución citada por el recurrente, pues parece obvio que tratándose de dos viviendas se ha de exigir el seguro decenal conforme a la dicción literal de la normativa vigente. Por si había alguna duda se otorga en este caso una división horizontal  formando dos viviendas independientes, aunque luego vía rectificación se sujete a una condición suspensiva. (AFS)

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74. ¿VISADO DEL CERTIFICADO TÉCNICO? Resolución de 5 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Vilanova i la Geltru, contra la negativa del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltru n.º 2, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción.

            Se otorga en Cataluña una escritura de declaración de obra nueva en construcción, en la que la notario legitima la firma del arquitecto que extiende el certificado como autor del proyecto.

            El registrador exige el visado del Colegio Profesional del arquitecto y para ello se basa en la legislación catalana, concretamente en el artículo 132 de la Ley 18/2007  de 28 de Diciembre, de Derecho a la Vivienda de Cataluña, y en la interpretación que de dicho artículo ha hecho la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas Catalana, que considera que la mención al técnico competente en dicho artículo conlleva la necesidad de visado colegial para acreditarlo.

            La DGRN, confirmando resoluciones anteriores,  revoca dicha calificación pues considera que el artículo 132  no es aplicable al presente supuesto ya que está previsto para un caso específico de la legislación catalana reguladora de las transmisiones de vivienda (certificado de técnico competente, alternativo a la cédula de habitabilidad) que no es aplicable al presente caso de Declaración de Obra Nueva.

            La normativa aplicable es el artículo 50.1 del Real Decreto 1093/1997 que no exige tal visado cuando el que certifica es el técnico autor del proyecto, por lo que, de “lege lata”, no puede sostenerse la interpretación del registrador. Solamente en el caso del artículo 50.3 (técnico que certifica que no sea el autor del proyecto, ni el director de la obra ni el técnico municipal) sería exigible dicho visado. (AFS)

            Nota de Joaquín Zejalbo:- En la actualidad hay que estar a lo dispuesto en la llamada Ley Ómnibus, Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modificó la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, introduciendo el siguiente precepto, contenido en el artículo 13: "Los colegios profesionales visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas, cuando actúen como tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados", de acuerdo con los criterios que establece. En el desarrollo de la Ley Ómnibus, el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, dispone en su artículo 2 que es obligatorio obtener el visado colegial únicamente sobre los trabajos siguientes, mencionando, entre otros, al certificado final de obra de edificación y al certificado final de obra que, en su caso, deba ser aportado en los procedimientos administrativos de legalización de obras de edificación.

            La disposición derogatoria única del Real Decreto deroga cuantas disposiciones incluidas en norma de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el mismo y, en particular, las que establezcan, de cualquier forma, la exigencia un visado colegial obligatorio sobre trabajos profesionales distintos de los referidos en el artículo 2 del Real Decreto. Igualmente se derogan las disposiciones relativas al visado incluidas en los estatutos de corporaciones colegiales y demás normas internas colegiales, en aquello en que se opongan a lo dispuesto en el Real Decreto.

            Por lo tanto, la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sigue vigente en la actualidad, pero no por el motivo de no exigirse el visado del certificado relativo a una obra en construcción en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sino por no requerirlo el Real Decreto 1000/2010 para la certificación que no sea de finalización de las obras.

            Según dicho artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales el objeto del visado es comprobar, al menos, la identidad y habilitación profesional del autor del trabajo, y la corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional, de acuerdo con su normativa aplicable.

            Dicha finalidad expresa del visado nos hace pensar a la luz de la disposición derogatoria citada del Real Decreto 1000/2010 y su mención especial a las normas que de cualquier forma establezcan la necesidad de visado, que también se ha derogado la exigencia contenida en el artículo 50.3 del Real Decreto 1093/1997, de certificación, en su caso, del colegio profesional que acredite que el colegiado tiene facultades suficientes. Si el contenido de dicha certificación del respectivo colegio profesional es una de las finalidades del visado, y este no se requiere salvo en la certificación final de la obra, tampoco se ha de exigir la intervención colegial, por razón de mayor a menor y de acuerdo con una interpretación teleológica de la disposición derogatoria, cuando la acreditación de las facultades suficientes del colegiado fuese la única finalidad de la certificación colegial.

            La cualidad profesional del colegiado certificante se puede probar por el documento que así lo acredite, es el caso del carné profesional, sin perjuicio de que el Notario de fe la notoriedad del ejercicio profesional. (JZM)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

*54. ERROR EN CUANTO A UN APELLIDO DEL ADMINISTRADOR CESADO. SUBSANADO EL DEFECTO ES POSIBLE EL RECURSO. ADMISIBILIDAD DE LA NOTIFICACIÓN POR FAX. Resolución de 24 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José María Cid Fernández, notario de Alaboraya, contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se deniega la inscripción de acta notarial de junta general.

            Hechos: Se presenta a inscripción un acta notarial de  Junta General en la que se acuerdan determinados ceses y nombramientos. El administrador que comparece es identificado por el Notario con un determinado segundo apellido que no coincide con el que se utiliza más adelante para referirse a la misma persona al documentar los acuerdos adoptados, en el que se emplea un apellido diferente y coincidente con el de otro administrador.  Dicha acta es objeto de la siguiente calificación: discrepancia en el segundo apellido del Administrador Solidario que presenta su dimisión, entre el consignado en la comparecencia y el que resulta del acuerdo 3.º del acta notarial de la Junta, error a rectificar, conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Abril de 1993.

            Se subsana el defecto y al día siguiente se recurre alegando la inexistencia del error cometido pues sólo se produjo una mezcla de apellidos que no debe impedir la inscripción ya que, como ha dicho la DG  “el Registrador debe proceder a la inscripción cuando de la lectura del documento no quepa albergar razonablemente duda acerca del dato erróneo y el verdadero”.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación  pues del contexto del Acta no se deduce con claridad quién es el administrador dimisionario, no sólo por la confusión de apellidos que produce confusión de identidades, sino porque los términos de las restantes cláusulas del Acta no lo aclaran. En definitiva que dada la trascendencia de toda cancelación es indispensable “la concurrencia de todos los requisitos legales”.

            Aparte de ello y al hilo de las manifestaciones del recurrente y de la calificante hace dos interesantes declaraciones:

            1ª. La subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del Registrador. A pesar de haber desaparecido el recurso a efectos doctrinales, argumenta así para poder entrar en el fondo del asunto: «el objeto del recurso… no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador» y que se declare si dicha calificación fue o no ajustada a Derecho, lo cual «es posible jurídicamente aunque el asiento se haya practicado». Cuestión distinta es que se hubiera reformado la nota de calificación durante la tramitación del recurso, ya que éste habría quedado sin contenido

            2ª. En cuanto a la notificación por fax, al igual que ya apuntara en otras resoluciones, se muestra favorable a la misma, aunque sin decirlo expresamente, sobre todo porque en el supuesto de hecho planteado el notario se dio por notificado interponiendo el recurso en plazo.

            Termina la DG haciendo una pequeña reconvención a la recurrente al decir que “cuestiones tan simples no debieran terminar en la tramitación de un recurso contra la calificación registral, concebido para la resolución de problemas jurídicos de mayor entidad y trascendencia dentro del sistema de seguridad jurídica preventiva”.

            Comentarios: Del tenor de esta resolución resulta que, a los efectos de practicar o no la inscripción, existen dos clases de errores de los documentos presentados:

            Uno: Aquellos errores cuya evidencia resulta clara del contexto del propio documento y que en ningún caso deben impedir la inscripción. Ejemplos: Error en el total capital social cuando resulta claro del anterior capital y del aumento; omisión de uno de los nombres propios del cesado o nombrado; error de apellidos o nombre de forma no sustancial cuando no existe duda en cuanto al NIF que figura en el registro y en los acuerdos; manifestación de que se cesa a todo el Consejo y cuando se enumeran los consejeros cesados falta alguno; error en el número total de participaciones, cuando dicho total también resulta claro del acuerdo; error en el valor de  las participaciones suscritas por un socio cuando no existen dudas de su valor nominal y  del número que ha suscrito; designación de auditor persona jurídica identificándola por su denominación anterior a un cambio de nombre que consta en el registro, etc. En estos casos lo que procede es hacer constar los datos correctos poniendo de manifiesto en la nota de despacho cuáles son estos a juicio del registrador.

            Dos: Aquellos otros errores que afectan a la esencia del acuerdo y que por su trascendencia deben ser rectificados antes de la inscripción. Ejemplos: Error en cuanto a una de las actividades del objeto social; error en nombre y apellidos de administradores de forma que no pueda saberse cuál es el administrador cesado o nombrado; error reiterado de nombre y apellidos, es decir cuando una misma persona supuestamente es designada de varias formas en el documento; no coincidencia en la fecha de la Junta que consta en la escritura y la que consta en la certificación de los acuerdos. En todos estos casos o en otros similares que lleven a la duda al registrador sobre cual sea el dato verdadero y el erróneo(Cfr. Art. 58.2 del RRM), y también especialmente cuando el documento de que se trata pueda ser utilizado en el tráfico, como ocurre con los otorgamientos de poderes o los nombramientos de Consejeros Delegados, los errores deben ser corregidos, si se trata de escritura pública de conformidad con el art. 153 del RN, cuando sea procedente, y si se trata de documentos privados por medio de otra certificación expedida por persona con facultades para ello. (JAGV)

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*56. REVOCACIÓN DE PODER OTORGADO POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. Resolución de 15 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia, a inscribir una escritura sobre revocación de un poder otorgado por Tamar Gestión y Proyectos, SL.

            Hechos: Los hechos que dan lugar a esta interesante resolución son los siguientes: Dos administradores mancomunados, persona física y jurídica, confieren poder al representante físico de la persona jurídica administradora con determinadas facultades. En posterior escritura, el administrador mancomunado, persona física, reconociendo que su cargo estaba caducado y actuando en su propio nombre, manifiesta que por dos burofax y también según resulta de acta notarial de Junta, el poder queda revocado, lo ratifica en la escritura y se le notifica al apoderado, negando este la revocación en base a la actuación en nombre propio del administrador.

            El registrador, en fundamentada nota, deniega la inscripción, además de por la caducidad del cargo del administrador,  porque la revocación del poder debe ser otorgada por quienes ostentan el poder de representación de la sociedad y por ello, la otorgada por uno sólo de los administradores mancomunados adolece del defecto insubsanable de la falta del concurrencia del otro administrador (artículo 1259 Código Civil). Los burofax que fueron enviados cuando el administrador estaba vigente no tienen trascendencia alguna a los efectos de la revocación dado el principio establecido en al art. 18 Ccom y 5 del RRM.

            Se recurre alegando la doctrina de la DG de que el poder conferido por dos administradores mancomunados solo puede subsistir mientras se de la voluntad concorde de ambos y que toda revocación de poder no es más que una declaración unilateral y recepticia, de tal manera que, acreditado que el poderdante realizó tal declaración de voluntad y que ésta llegó a conocimiento del apoderado, cualquier actuación de éste fundada en el apoderamiento en su día concedido, carece de valor o fuerza obligacional alguna. Se interpreta que lo que se hace en la escritura es ratificar un documento privado-burofax- de revocación de poder.

            Doctrina: La DG confirma uno de los defectos del acuerdo de calificación revocando el otro.

Confirma el relativo a la caducidad del cargo de administrador, en el momento del otorgamiento de la escritura, pues toda revocación de poder exige escritura pública otorgada por el representante orgánico de la sociedad con cargo vigente.

            En cambio revoca el defecto referido a que la revocación debe ser otorgada por ambos administradores mancomunados pues “aunque en el presente caso el apoderado no sea propiamente la sociedad nombrada administradora mancomunada sino la persona física designada por ésta para ejercer el cargo de administrador, debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderado, circunstancias que el Registrador podrá comprobar en los asientos registrales) debe admitirse la posibilidad de que dicho poder quede revocado por la mera manifestación de voluntad revocatoria del otro administrador mancomunado, toda vez que si se exige el consentimiento de ambos administradores dependería del propio apoderado –mientras sea también el representante de uno de aquéllos – la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto”.

            En definitiva que su doctrina relativa a que el poder dado por dos mancomunados a favor de uno de ellos puede ser revocado por uno sólo es también aplicable al caso de que el poder se haya dado como persona individual al representante físico de uno de los administradores mancomunados persona jurídica.

            Comentario: Tres cuestiones quedan aclaradas en esta resolución:

            1ª. Se reitera la doctrina de la DG relativa a que si   dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno de los administradores mancomunados. Aunque pudiera ser dudoso creemos que la misma doctrina puede ser aplicable cuando sean más de dos los administradores que deban actuar conjuntamente y todos ellos se den poder recíproco o exclusivo a uno de los administradores pues, según la DG, si uno revoca “el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos Administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada”. Es decir que es indiferente el número de administradores mancomunados a los efectos de admitir la revocación hecha por uno sólo de ellos.

            2º. La misma doctrina es aplicable cuando, como en el supuesto planteado, depende del nombrado apoderado, aunque sólo sea representante físico de la persona jurídica administradora, la efectividad de la revocación del poder. Si hubiera cambiado este representante físico y ello resultara del registro, la revocación necesitaría de la actuación conjunta de todo el órgano de administración mancomunado.

            3ª. Esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que, ni ostenta el cargo de administrador, ni es su representante físico. (JAGV)

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*59. SOCIEDAD LIMITADA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE. Resolución de 25 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reducción de capital social de sociedad limitada. (JAGV)

            Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital social de una sociedad limitada con la finalidad de constituir una reserva indisponible.

            El registrador la califica negativamente pues de conformidad con el art. 79 de la LSRL, aplicable en el momento del acuerdo, solo es posible la reducción de capital por pérdidas o por restitución de aportaciones. Razona el registrador diciendo que a diferencia de los casos de los artículos 40 bis y 80.4 de la Ley, en los que también se establece por vía legal y como consecuencia de una reducción de capital la necesidad de constituir una reserva indisponible, en el presente caso, al constituirse de forma voluntaria, siempre sería posible un acuerdo de la Junta en sentido contrario con reparto de dicha reserva entre los socios con el consiguiente perjuicio de los acreedores.

            Se recurre por el notario autorizante pues para él, el art. 79 es dispositivo y no imperativo  y además porque los derechos de los acreedores quedan perfectamente protegidos al ser la reserva indisponible.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos:

            1º. La enumeración de las finalidades de la reducción de capital del art. 79 no es exhaustiva como resulta del propio texto de la ley.

            2º. Se refuerzan los fondos propios.

            3º. No se perjudica a acreedores sino que se refuerza su garantía al incrementar la base patrimonial de la sociedad.

            4º. En la actualidad se admite por el art. 317 de la LSC la reducción de capital por constitución de reservas voluntarias.

            5º. No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios.

            Es de hacer notar que, curiosamente, tanto el registrador, como el recurrente y también la DG citan en apoyo de sus tesis la resolución de 24 de mayo de 2003.

            Comentario: Aún reconociendo las razones que la DG tiene para admitir este tipo de acuerdos en sociedades limitadas, ninguna de ellas de auténtica enjundia jurídica y sí sólo de oportunidad o circunstanciales, es lo cierto que olvida las razones que adujo para rechazar este tipo de acuerdos en otras de sus resoluciones:

            Así en la de 24 de mayo de 2003, citada por la propia resolución, aparte de rechazar rotundamente un acuerdo de reducción de capital con constitución de reserva voluntaria, vino a decir que “la admisión de esa reducción con la finalidad de dotar la reserva legal que aparecía en el Anteproyecto que saliera de la Comisión General de Codificación desapareció en el Proyecto aprobado por el Gobierno y el silencio se ha mantenido en el texto que pasó a ser ley. Parece que desde el punto de vista jurídico-positivo queda excluida la posibilidad de instrumentalizar en sede de sociedades de responsabilidad limitada un tipo de reducción de capital como el planteado al servicio de una política de futuros repartos de beneficios. Y lo cierto es que ese silencio del legislador resulta congruente con el sistema que ha articulado para proteger a los acreedores sociales del riesgo que supone la disminución del patrimonio vinculado por la cifra del capital social que garantiza sus créditos”.  Pese a la claridad y contundencia de este fundamento derecho, en la resolución que comentamos dice que la posibilidad de esa reducción de capital con reserva indisponible, fue «obiter dicta» admitida por la Resolución de este Centro Directivo citada.

            En posterior resolución de 29 de mayo de 2007, admite la posibilidad de una reducción de capital con la finalidad de constituir una reserva indisponible porque, al tratarse de una reducción por ajuste al euro, la escasa cuantía de la reducción  hace que el defecto carezca de la entidad suficiente para impedir la inscripción del documento presentado aún reconociendo que el art. 79 de la LSRL no admite esta finalidad en las reducciones de capital.

            Finalmente en cuanto a su argumento sobre la admisión de las reducciones de capital en las limitadas por constitución de reservas voluntarias, que resulta  del art. 317 del la LSC, a nuestro juicio es un exceso legal que carece de apoyo en el texto origen, como lo prueba el hecho de que la propia LSC, al tratar de la tutela de los acreedores en reducciones de capital, silencia totalmente la protección que deba prestarse a los mismos en estos especiales acuerdos pues la reserva indisponible de que se trata en el art. 322, para excluir la responsabilidad de los socios, aparte de ser indisponible por disposición legal, sólo se contempla para la reducción por restitución de aportaciones.

            Es más, el art. 328 de la misma LSC da pié para considerar que si bien pudiera admitirse este tipo de reducción de capital en sociedad limitada, para la efectividad de la misma sería necesario el cumplimiento de los art. 322 a 326 de la misma ley, pues si dichos artículos, en defensa de los acreedores, se aplican a la reducción para constituir la reserva legal, con más razón todavía deben exigirse para reducir el capital para la constitución de una reserva voluntaria disponible o indisponible por la sola voluntad de la Junta. De dichos artículos sería aplicable a la sociedad limitada el 324 en virtud del cual deberá darse publicidad al acuerdo de reducción y si se le da publicidad es porque existe posibilidad de oposición de acreedores (Cfr. Art. 335, b y c).

            Como conclusión de todo lo dicho y a la vista de los nuevos preceptos que disciplinan la materia y las resoluciones examinadas de la DG, podemos establecer la siguiente opinión:

            En la actualidad son posibles las reducciones de capital en sociedades limitadas para la constitución de reservas voluntarias, disponibles o indisponibles por voluntad de la Junta, siempre que se adopten alguna de estas medidas para tutela de los acreedores:

            Una: Se publique el acuerdo al modo de las sociedades anónimas y se manifieste, pasado un mes, que ningún acreedor se ha opuesto.

            Dos: Se consigne en el acuerdo, para su reflejo en la inscripción, la identidad de los socios y la parte que les corresponde en esas reservas voluntarias, aceptando cada uno de los socios su responsabilidad por dichas cantidades. Parece que esta posibilidad sólo sería posible si el acuerdo se ha tomado en Junta Universal y por unanimidad.

            Tres: Exista en estatutos un derecho de oposición acreedores en los términos regulados por el art. 333 de la LSC y se haga efectivo el mismo.

            Si no se da alguna de estas circunstancias, pese a lo dicho por la DG, en un acuerdo de estas características desaparece toda tutela de acreedores pues la reserva que ahora acuerda la junta que sea indisponible, mañana, por un mismo acuerdo de Junta, puede perder dicho carácter y repartirse como dividendo, sin perjuicio de la posible responsabilidad en que se incurra por ello.  (JAGV)

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60. AUMENTO DE CAPITAL: ES INSCRIBIBLE AUNQUE ESTÉ EN CONTRADICCIÓN CON CUENTAS ANUALES YA DEPOSITADAS. NO ES NECESARIO RECTIFICAR LAS CUENTAS. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inmuebles Navarros, SL, contra la decisión del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, de suspender la inscripción de un aumento del capital social de dicha entidad. (JAGV)

            Hechos: Se trata de un mero acuerdo de aumento de capital social de una sociedad limitada adoptado en el año de 2006. Se da la circunstancia de que cuando se presenta a inscripción, ya en 2010, están depositadas las cuentas de la sociedad de los ejercicios 2006, 2007 y 2008.

            El registrador, sobre esta base y citando la resolución de la DG de 10 de Diciembre de 2008, suspende la inscripción pues “no cabe inscribir un aumento de capital social de fecha 16 de octubre de 2006 sin que previamente se rectifique el contenido de los depósitos de cuentas relativos a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, puesto que en los mismos se debe reflejar, en los términos correspondientes, el acuerdo de aumento de capital”. En definitiva que para inscribir el aumento hay que poder de acuerdo las cuentas con dicho aumento.

            Se recurre poniendo de manifiesto que según consulta del ICAC mientras no esté inscrito el aumento en el RM, las cantidades percibidas por la ampliación deben consignarse en las cuentas como deuda, bajo el epígrafe de “otros pasivos financieros” y no como cifra de capital.

            En cuanto a la resolución alegada por el registrador, la misma parte de un supuesto distinto pues en ella lo que se impide es el depósito por no coincidir la cifra de capital del balance con la que consta en el registro.

            El notario informa en sentido similar al recurrente.

            El registrador, por su parte, en su informe, desiste del defecto respecto de los ejercicios de 2007 y 2008, pues en la memoria se hace mención de lo acontecido y lo mantiene respecto del ejercicio de 2006.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación diciendo que si bien las cuentas anuales, una vez depositadas, constituyen publicidad formal registral y lo que se pretende, precisamente, es que reflejen la realidad social extrarregistral con la que deben coincidir, no concurre en este caso el fundamento a que respondía la resolución citada pues en ella de lo que se trataba era de que las cuentas, al depositarse, reflejaran la verdadera cifra del capital social. Por consiguiente no hay contradicción si las cuentas de 2006 reflejan la cifra de aumento de capital social como otras deudas financieras, pues es en el momento de la inscripción cuando se cambia el concepto contable sin que la  “inscripción (del aumento) deba quedar subordinada a una previa rectificación formal de las cuentas del 2006 que, como se ha visto, fueron redactadas conforme a la normativa vigente”.

            Comentario: El problema que plantea esta resolución se enmarca en el más general de (i) si las cuentas depositadas deben ser tenidas en cuenta para la calificación de documento presentado con posterioridad a ese depósito y (ii) si en la calificación de las cuentas se deben tener en cuenta los asientos registrales, fuera de los referentes a la vigencia de los cargos de los certificantes y, en su caso, a la forma de convocar la Junta. Por ello nos planteamos dos cuestiones:

            1ª)  ¿El depósito de cuentas de una sociedad puede fundar una calificación negativa?

            A nuestro juicio, no. El art. 18 del Ccom señala claramente los elementos que el registrador debe tener en cuenta para su calificación: Son el documento presentado y los asientos del registro. ¿Forman parte las cuentas depositadas de los asientos del registro que se deben tener en consideración para la calificación? No, pues las cuentas como tales están simplemente depositadas y no inscritas. Los únicos asientos que se practican en relación a las cuentas son el de presentación y el asiento en el libro de depósito y en la hoja abierta a la sociedad (Cfr. Art.280 LSC y 367 y 368.2 del RRM), pero este último asiento es un asiento especial que recoge el simple hecho del depósito sin que se refleje el contenido de las cuentas que, como hemos dicho, sólo son objeto de depósito. Por tanto si no constan, en su contenido, en ningún asiento del registro difícilmente podrán ser tenidas en cuenta para la calificación del registrador. Sólo existe como excepción la relativa al cierre por falta de depósito, pero ese cierre se apoya precisamente en la inexistencia de asiento relativo al depósito en el libro de depósito de cuentas. Esta postura puede encontrar cierto apoyo en la resolución que comentamos, aunque no de forma excesivamente clara.

            2ª) ¿Para calificar las cuentas, debemos tener en consideración los asientos del registro?

            Veamos los límites de la calificación del registrador en este aspecto. Vienen señalados en el art. 280 de la LSC y en el art.368.1 del RRM. Según estos preceptos el registrador califica exclusivamente si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados por la Junta General o por los socios y si constan las preceptivas firmas. En ningún lugar se dice que el registrador haya de calificar las cuentas en su interioridad, es decir en si esas cuentas son no congruentes en sí mismas consideradas y si son o no congruentes con el contenido del registro. Por tanto el registrador en ningún caso debe entrar en el examen de las cifras que reflejan las cuentas que se presentan a depósito, sino sólo en los elementos que son calificables. Indudablemente para la calificación de que están debidamente aprobadas y que la certificación de la Junta está expedida por persona con facultades para ello deberá examinar el registro pero este examen debe limitarse a estos extremos sin entrar en ninguna otra consideración. Ahora bien, aunque no se califiquen las cuentas en sí mismas, sí se califica el que las cuentas respondan a la estructura del Plan General Contable y estén extendidas en los impresos oficiales. Esta postura es contradicha por la resolución de 10 de Diciembre de 2008 y, en otro aspecto, por la de 5 de Diciembre también de 2008.

            De todas formas ambos problemas son de difícil solución sobre todo si los conectamos con la publicidad formal del registro que, en interés de todos, debe ser lo más exacta posible y coincidir con la realidad extrarregistral y por supuesto con la que emana del mismo registro. (JAGV)

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62. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO: NO ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SI NO CONVOCA JUNTA PARA SUSTITUIRLO. Resolución de 3 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de un Acta de manifestaciones de renuncia de administradora única de la sociedad.

            Hechos: En acta notarial una administradora única manifiesta que fue cesada en Junta general, pero que la inscripción de los acuerdos de dicha Junta fueron denegados por el Registrador mercantil y como consecuencia de ello  ahora “renuncia de manera irrevocable a dicho cargo, requiriendo al Notario para que notifique a la sociedad, en su domicilio social, el contenido de dicha Acta. Constan en el Acta, sendas diligencias de la notificación a la sociedad y de su recepción”.

            El registrador suspende la inscripción pues ‘‘no se acredita la convocatoria de la Junta General que pueda proceder al nombramiento de nuevo administrador, evitando así la paralización de la vida social, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de los Estatutos sociales y en el artículo 45 y siguientes de la Ley de Sociedades Limitadas. Artículos 61.1 y 69.1 de la citada Ley y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993 y 20 de mayo de 2000’’.

            Se recurre aduciendo la administradora renunciante que su cese ya fue acordado por Junta con asistencia del 100% del capital y el voto favorable del 68% de dicho capital pero que ante la imposibilidad de inscribir dichos acuerdos es por lo que recurre a la renuncia con notificación a la sociedad.

            Doctrina: La DG, en base a su doctrina, ya consolidada para estos supuestos, confirma la nota de calificación del Registrador.

            Distingue la DG entre aquéllos casos en que la renuncia del Administrador deja al órgano de administración inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia –p. ej., renuncia de un Administrador mancomunado o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado – pero permanecen en el cargo alguno de ellos; de aquéllos otros en que la renuncia lo es de todos los Administradores, permitiendo la renuncia en el primer caso y denegándola en el segundo y ello pese a lo dispuesto en el art. 171 de la LSC, que permite que en estos supuestos cualquiera de los socios pueda solicitar del Juez de lo mercantil la convocatoria de la Junta con el objeto de nombrar administrador añadiendo que además “en el presente caso, se trata de administradora única, por lo que la notificación que ésta efectúe a la sociedad de renuncia a su cargo deberá ser realizada a la Junta General”.

            Comentario: Aunque el problema planteado ya ha sido tratado en otras ocasiones, resumimos a continuación la que nos parece la doctrina de la DG, ahora aplicable a todas las sociedades de capital ya que el art. 171 de la LSC, aunque con origen en la LSRL,   es de general aplicación:

            1. Renuncia de administradores sin que el órgano quede inoperante: Inscribible con notificación a la sociedad de conformidad con el art. 147 del RRM.

            2. Renuncia de parte de los administradores quedando el órgano de administración inoperante: Inscribible con notificación a los que queden.

            3. Renuncia de todos los administradores o del administrador único: Es inscribible, previa convocatoria de Junta General, y no puede hacerse efectiva hasta que aquella se celebre. (JAGV)

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*66. CAMBIO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN. NOTIFICACIÓN FEHACIENTE A LOS EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM. ACUERDOS CONTRADICTORIOS RESPECTO DE LA MISMA JUNTA. Resolución de 3 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Tarragona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de cargos.

            Hechos: Los complejos hechos que dan lugar a este recurso son los siguientes:

            1º. Se presenta en el registro sobre una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por los que se cesa a los administradores de una sociedad anónima, se cambia la duración del cargo y el sistema de administración y se nombra administrador único. La escritura fue calificada con dos defectos: (i) Falta de notificación del art. 111 del RRM, y (ii) Falta la modificación de dos artículos estatutarios.

            2º. Cuatro días más tarde se presenta telemáticamente la misma escritura en la que consta diligencia de notificación subsanando el primer defecto y quedando pendiente de despacho.

            3º.El mismo día se presenta otra escritura de la misma sociedad, ante distinto notario, en la que se acuerda un cambio de administración distinto del que resulta de la primera escritura.

            4º. Dos días más tarde se presenta acta de manifestaciones en la que las administradoras cesadas y notificadas  se oponen a su cese. Es de hacer notar que el defecto relativo a los artículos estatutarios  ya ha sido subsanado.

            Se da la circunstancia que la certificación de la primera escritura procede de los acuerdos tomados en primera convocatoria, y los de la segunda proceden de acuerdos tomados en segunda convocatoria de la misma Junta.

            Teniendo en cuenta estos complejos hechos, el registrador suspende la inscripción del primer documento sobre la base de la oposición de las administradoras cesadas pues la oposición se basa en un acta notarial que acredita que la Junta no fue celebrada en primera convocatoria lo que supone la falta de autenticidad de la Junta. En cuanto al resto de  los documentos presentado también se deniega la inscripción pues se está certificando, como se ha apuntado, de unos acuerdos  de la misma Junta pero adoptados unos  en primera convocatoria y otros en segunda convocatoria, lo que es un contrasentido, que parece basarse en un problema o cuestión entre los socios sobre la titularidad de las acciones estando ello en contradicción con la finalidad del RM que estriba  en  dar publicidad a las situaciones jurídicas ciertas.

            Se recurre la no inscripción de la primera escritura basándose fundamentalmente en que en la misma se han cumplido todos los requisitos legales, que el notario en su acta no dice que la Junta no se celebró en primera convocatoria sino que él se ausento por lo que su fe no se extiende a lo ocurrido en su ausencia, en que ha existido querella criminal que no suspende la inscripción,  aunque se ha ocultado al registro, y en que el órgano de administración inscrito y que ahora se opone a su cese es ilegal(sic) pues se trata de tres administradores mancomunados de una sociedad anónima con actuación conjunta de dos de ellos.

            Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

            El primero es confirmado pues, a su juicio, del acta notarial autorizada y presentada resulta claramente que no se celebró la Junta en primera convocatoria, dadas las expresiones inequívocas utilizadas en su redacción y por tanto, debido a que el acta notarial es acta de la Junta, queda acreditada la falta de autenticidad de los acuerdos que pretenden inscribirse, mientras el acta no sea judicialmente revocada.

            En cambio rechaza el segundo defecto pues también a su juicio “sólo excepcionalmente cabe admitir la posibilidad de que los Registradores Mercantiles puedan y deban tomar en consideración algún documento referente al mismo sujeto inscrito o inscribible que, aun presentado después del que se califica, resulten incompatibles u opuestos a fin de lograr un mayor acierto en la calificación y evitar la práctica de asientos inútiles e ineficaces” y en este caso no hay acuerdos contradictorios, pues existe una sola acta que debe tener a todos los efectos la consideración de acta de la Junta y a ella habrá de estarse.

            Comentario: Interesante resolución que clarifica dos trascendentes temas en relación al art. 111 y a la posible inscripción de acuerdos sociales cuando existen discrepancias patentes y palmarias entre los socios.

            En cuanto a la aplicabilidad del art. 111 distingue claramente, como lo hizo el registrador en su acuerdo, los dos supuestos a que el mismo se refiere: Uno, la interposición de querella criminal contra el nuevo nombramiento, que no impide la inscripción y otro la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento que sí la impide. Lo difícil será en este último caso que se acredite esa falta de autenticidad de forma tal que pueda ser apreciada por el registrador.

            En cuanto a la segunda cuestión, se deduce de la doctrina de la DG, que la posibilidad de tener en cuenta para la calificación documentos presentados con posterioridad al calificado debe ser excepcional y que en definitiva que estas cuestiones entre socios deben quedar al margen del registros siendo resueltas, en su caso, por los Tribunales de Justicia. (JAGV)

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Corrección de errores: sólo afecta a la fecha en que se redactó el escrito de interposición de recurso.

 

68. REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL DE UNA S.L. PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO ENTRE CAPITAL Y PATRIMONIO. Resolución de 16 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inversiones Nueva Centuria, SL, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles X de Madrid, a inscribir una escritura de reducción del capital social de la citada entidad.

            Hechos: Se trata de un acuerdo de reducción de capital por pérdidas de una sociedad limitada en el que concurren las siguientes circunstancias:

            1ª. Del balance de la sociedad resulta la existencia de reservas legales y voluntarias.

            2ª. Como acuerdo previo la Junta toma la decisión de aplicar esas reservas a compensar parcialmente las pérdidas.

            3ª. Una vez hecho esto se toma el acuerdo de reducir el capital en una cifra superior a las pérdidas existentes en el balance debidamente auditado, aplicando el excedente del activo sobre el pasivo a la reserva legal.

            Se suspende la inscripción por mantener una reserva en el balance de la sociedad al ser superior la reducción a las pérdidas existentes en la sociedad. Se recure alegando que no se trata de mantener una reserva, como dice el registrador, sino que se trata de crear una reserva ex novo.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

            Los argumentos utilizados por la DG son muy similares a los utilizados en la reciente resolución de 25 de Enero de 2011 resumida bajo el nº 59 en este mismo informe y a la que nos remitimos.

            En conclusión para la DG la reducción de capital por constitución de una reserva legal, que era lo que en esencia se discutía en el recurso, “es compatible con el sistema de garantías previsto en favor de los acreedores, dado el vínculo de indisponibilidad al que se sujeta la suma reducida, de suerte que, más bien, no tendrá más alcance que el de una reducción contable”.

             Comentario: Tras esta resolución puede decirse que queda consolidada la doctrina de la DG relativa a la reducción de capital social en sociedades limitadas para constitución de reserva legal y voluntaria, aunque deja pendiente todavía las posibles garantías que en caso de reducción para dotar reserva voluntaria, deben adoptarse para tutela de los acreedores.

            Curiosamente, la DG, tras citar en el vistos los artículos 317, 322 y 328 de la LSC en apoyo de su tesis sobre la posibilidad de estos tipos de reducción de capital, silencia el art. 325 que, para casos similares por no decir idéntico, al contemplado en el supuesto de hecho de la resolución, reserva en exclusiva para las sociedades anónimas la norma de que el excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción de capital por pérdidas deberá atribuirse a la reserva legal con el tope del 10% de la cifra de capital. (JAGV).

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*76. SOCIEDADES TELEMÁTICAS DEL RDL 13/2010: CERTIFICACIÓN EN PAPEL PEDIDA POR EL USUARIO. MODELO DE ESTATUTOS: OBJETO SOCIAL. CONVOCATORIA. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN. Resolución de 23 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Gandía, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada acogida al art. 5.2 del RDL 13/2010, con estatutos modelo, que adolece, según la registradora calificante, de los siguientes defectos:

            1º) Ambigüedad en cuanto al objeto social concretado en «Construcción, instalaciones y mantenimiento»

            2º) La forma de convocatoria a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, no asegura la recepción del anuncio en contra del art. 173 del TRLSC y además se establece como alternativa en contra de la RDGRN de 15 de octubre de 1998.

            3º) No consta en estatutos el número de administradores solidarios o al menos su mínimo y su máximo conforme exige con carácter imperativo el artículo 23 e) de la LSC.

            4º) No se acredita la solicitud o práctica de la liquidación del impuesto.

            5º) La certificación de denominación social no ha sido expedida con los requisitos establecidos en el artículo 5.1a) del RDL 13/2010 de 3 de diciembre. Está expedida en soporte papel.

Se recurre por el notario autorizante alegando simplemente que los estatutos se acogen al modelo   fijado en la Orden del Ministerio de Justicia, JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

            Doctrina: La DG revoca los defectos 1º, 2º y 5º, no entra en el examen del defecto 4º por no haber sido objeto del recurso y confirma el defecto 3º.

            1. Comienza la DG reiterando su doctrina expuesta en la resolución de 26 de Enero de 2011 y por tanto admite, sin cortapisas, que la certificación de denominación del RMC sea en papel y que respecto de la misma no se cumplan por el Notario los plazos de otorgamiento de escritura y de remisión al RM, sin que ello afecte a la sujeción de la sociedad constituida al art. 5 del RDL 13/2010. En definitiva, para la DG, lo esencial para que una sociedad esté sujeta al RDL citado es que la misma cumpla los “presupuestos relativos al tipo societario, a la condición de persona física de los socios, al capital social, al sistema de organización de la administración de la sociedad y, en su caso, a la adaptación de los Estatutos Sociales a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia”.

            2. En cuanto a la admisibilidad o no del objeto, tal y como aparece redactado en los estatutos, que no es sino una reproducción de uno de los objetos del modelo de estatutos aprobado por el mismo Ministerio, lo considera admisible, pero no sólo el cuestionado, sino también, aunque no de forma muy clara, los demás incluidos en dicho modelo de estatutos. Las razones esgrimidas por la DG para ello son las siguientes:

            a) La relación de objetos o actividades incluidas en el modelo no es una relación cerrada que haya de ser transcrita en su totalidad. 

            b) Debe “aplicarse en consonancia con la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente –vid. artículos 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil”.

            c) Respecto de la mayoría de actividades incluidas enumeradas en los estatutos tipo “se ha optado con finalidad simplificadora por admitir el puro criterio de la actividad, sin necesidad de referencia a productos o a un sector económico más específico”.

            d) Los interesados pueden hacer una referencia más concreta  “a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, sin que por tanto pudiera negarse su calificación e inscripción en la forma prevenida en este Real Decreto-Ley por el hecho de que no se ajusten a la literalidad de lo que se expresa en el artículo 2 de los referidos Estatutos-tipo”.

            e) Pero esto “no significa que en los casos en que los Estatutos se limiten a incluir alguna de las actividades relacionadas en los aprobados por la citada Orden Ministerial, sin mayores especificaciones de productos o servicios más concretos, pueda negarse su acceso al Registro toda vez que, precisamente a efectos de la citada normativa, se ha considerado que esas actividades especificadas en la disposición estatutaria cuestionada por la calificación impugnada acotan suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto”. En definitiva que el objeto no es ambiguo ni carente de concreción.

            3. En cuanto a la forma de convocatoria de la Junta expresada en los estatutos tipo también la considera admisible pues la misma responde  a lo querido por el legislador de   disminución de costes en actos frecuentes de la vida societaria como son las convocatorias de Juntas Generales. Por ello “debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos”. Además para el caso de que este sistema no fuera, por cualquier motivo utilizable, se ha previsto en los estatutos tipo la posible utilización de alguno de los otros procedimientos de convocatoria admitidos legalmente.

            4. Finalmente en cuanto a la exigencia del art. 23 e) de la LSC que impone la constancia en estatutos del número de administradores solidarios o al menos el número mínimo y máximo de estos, la DG tras exponer que hasta la entrada en vigor de la LSC, en base a los textos legales vigentes en ese momento, había sostenido reiteradamente que ello no era necesario, nos dice que la previsión de los estatutos tipo de “varios administradores con facultades solidarias” “debe interpretarse, en este extremo, como una tipificación necesariamente indicativa y necesitada de concreción”, debiendo ser los interesados, los que, teniendo en cuenta sus concretas necesidades, fijen  o bien el número exacto de administradores solidarios o al menos el mínimo y máximo de estos.

             Comentario: Son dos las cuestiones que pretende solucionar esta resolución:

            1ª. Aunque sin respetar el mismo orden en que se plantea el recurso, los primeros fundamentos de derecho de la resolución se encaminan a reiterar la doctrina de la DGRN sobre las sociedades de los números 1 y 2 del art. 5 del RDL 13/2010, expresada en resolución de 26 de Enero de este mismo año. Como se ha tratado ampliamente sobre la cuestión omitimos reiterar nuestra opinión sobre ello. No obstante sí queremos destacar una posible incongruencia en la resolución resumida. Así como el notario no recurrió la falta de presentación en la OL, y la DG no entra en ello, tampoco recurre, al menos según los hechos relatados y publicados en el BOE, -a no ser que se considere que es recurrir dicho defecto la frase incluida en el recurso por el notario y relativa a  “dado que la otorgante pretende acogerse al procedimiento previsto en dicho Real Decreto-Ley”- el defecto relativo a la certificación de denominación del RMC, que había sido expedida en papel. Si la DG no entra en el examen del defecto referido a la liquidación, por no ser objeto de recurso, tampoco debió entrar en el defecto referido a la certificación de denominación del RMC pues tampoco fue objeto de recurso. Y todo ello sin perjuicio que, dado que la nota de calificación aparece fechada el 10 de febrero, es decir antes que fuera publicada la resolución de 26 de Enero(BOE 22 de febrero), la registradora, a la vista de dicha resolución, removiera el defecto y una vez subsanado el único defecto confirmado procediera al despacho del documento. No obstante, quizás para evitar que el defecto, al menos formalmente, quedara confirmado, la DG, en contra  de la doctrina de que la resolución debe ser congruente con las peticiones del recurrente, resuelve sobre dicho defecto.

            2ª. El resto de la resolución lo dedica la DG a resolver sobre los problemas que plantean los estatutos tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 11 de diciembre de 2010. Son tres las cuestiones que plantea respecto a los mismos.

            --- El primer defecto se refería al objeto de la sociedad. En este punto la DG considera admisible la redacción de dicha parte del objeto relativa a la “construcción, instalaciones y mantenimiento” sin más especificaciones, pero llega a más pues, aunque no con la claridad deseada, da a entender que todas las actividades incluidas en el modelo y no sólo la que era objeto del recuso son admisibles y por tanto no puede fundarse en ellas un posible rechazo a la inscripción de la sociedad en el RM. Por tanto actividades tan genéricas como “comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación” la referida a “actividades profesionales” o a la “prestación de servicios” parece que serán admisibles, no sabemos si sólo para estas sociedades, como ocurría con la Nueva Empresa, o bien para todo tipo de sociedad, con lo que se echa por tierra toda la doctrina de la misma DG sobre la importancia del objeto en el devenir de la sociedad-facultades de los administradores, su responsabilidad, derecho de separación, etc- y como consecuencia de ello la necesidad de que el mismo esté debidamente especificado. También resulta de la resolución la admisibilidad de objetos, para estas sociedades, distintos de los incluidos en el modelo.

            --- La segunda cuestión planteada en el recurso se refería a la forma de convocatoria de la junta General. Dos eran los defectos atribuidos a la forma de convocatoria de la Junta: De una parte que la comunicación mediante firma electrónica no garantiza la recepción de la convocatoria en el domicilio designado por el socio, y de otra que establecía, aparte de dicho sistema, otro alternativo para el caso de que el primero no fuera posible. Ambos defectos, aunque tampoco de forma clara, son removidos por la DG. Por tanto parece que a partir de ahora es perfectamente posible el establecer fórmulas alternativas de convocatoria de la Junta general e incluso diríamos que ello es casi obligatorio para el caso de que el primer sistema escogido en estatutos sea un sistema telemático pues dado que dicho sistema obliga al socio a una conducta positiva, le de disponer de firma electrónica y medios telemáticas para su recepción, es probable que, si alguno de los socios no dispone de dichos medios, sea necesario recurrir a la forma alternativa establecida. Lo que nos preguntamos es cómo acreditará el órgano de administración una convocatoria por vía telemática, si uno de los socios impugna los acuerdos por no haber recibido la convocatoria por dicha vía.

            --- Finalmente, en cuanto a la omisión en el modelo de estatutos del número de administradores solidarios, la DG lo reconoce pero dice que dado que dicho número depende de la voluntad de los fundadores, es obvio que queda al arbitrio de los mismos, no siendo de constancia obligatoria en el modelo. Ello es cierto pero también lo es que, en el modelo de estatutos debería, al menos, haber señalado dicho requisito dejando en blanco la determinación exacta del número  o al menos el mínimo y el máximo de administradores solidarios. Por tanto, a partir de ahora, cuando se utilice para las sociedades del nº 2 del art. 5 del RDL 13/2010 el modelo de estatutos, el notario deberá preguntar a los fundadores cual sea el número de administradores solidarios que desean para su sociedad, pues si así no lo hacen, los estatutos no serán inscribibles en el registro. Caso de que efectivamente no se hiciera, siempre sería posible la inscripción parcial, si el sistema inicialmente establecido no es el de administradores solidarios, previa petición en la escritura o en documento independiente. La DG se limita de decir que este defecto “podrá subsanarse fácilmente mediante la especificación mencionada”. (JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

 

(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS:  

Nº de consulta: V0241-11.

Fecha: 03/02/2011.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “El propietario de una oficina de farmacia que tributa por el régimen especial del recargo de equivalencia va a enajenar todos los bienes y derechos afectos a su actividad (inmovilizado, existencias, fondo de comercio y derechos de titularidad de la farmacia) con excepción del local donde se desarrolla la actividad, que posteriormente va a ser alquilado al adquirente.”

Se pregunta sobre la tributación en la operación en el IVA.

Se responde que: “en la consulta V2323-09, de 17 de marzo de 2009, se estableció que el supuesto de no sujeción regulado en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992, no exige que el adquirente del establecimiento mercantil vaya a desarrollar la misma actividad económica que realizaba la transmitente. Sin embargo, la circunstancia de que los inmuebles vayan a ser nuevamente arrendados para efectuar la misma actividad económica que realizaba la transmitente puede constituir un elemento de prueba adicional sobre la necesidad de que estos inmuebles se vinculen necesariamente con el resto de los elementos que se transmiten conformando conjuntamente un establecimiento mercantil en funcionamiento. No obstante, en el supuesto objeto de consulta los elementos que van a ser objeto de transmisión se refieren al ejercicio de una actividad de oficina de farmacia, no de fabricación. En concreto, se trata de la transmisión de la licencia administrativa, existencias, fondo de comercio y demás elementos afectos a la actividad. En estas circunstancias, tal y como ya ha señalado este Centro Directivo en las consultas vinculantes V0662-10 y V01831-10, de 8 de abril y 4 de agosto de 2010, respectivamente, evacuadas en relación con la transmisión de los elementos afectos al desarrollo de una actividad médico-psiquiátrica, en la primera, y de una expendería de tabaco, en la segunda, puede concluirse que el inmueble no es un elemento consustancial y necesario, y que los elementos que van a ser objeto de transmisión son susceptibles de desarrollar una actividad económica autónoma por sus propios medios. Por tanto, en el supuesto considerado, a falta de otros elementos de prueba, la referida trasmisión estará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Nº de consulta: V0267-11.

Fecha: 07/02/2011.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “Promotora que va a transmitir una vivienda de nueva construcción del siguiente modo: el derecho de usufructo vitalicio será adquirido por dos cónyuges, mientras que la nuda propiedad se transmitirá a favor del hijo de aquellos.”

Sujeción y, en su caso, exención de las citadas operaciones.

1.- De acuerdo con lo dispuesto por el apartado 5 de la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29) “en relación con las entregas de bienes, se modifica la Ley anterior para disponer que la constitución, transmisión o modificación de derechos reales de uso o disfrute sobre bienes inmuebles constituyen prestaciones de servicios, al objeto de dar a estas operaciones el mismo tratamiento fiscal que corresponde al arrendamiento de bienes inmuebles, que tiene un significado económico similar a la constitución de los mencionados derechos reales”.

En este sentido, el número 3º del apartado dos del artículo 11 de dicha Ley establece expresamente que tendrán la consideración de prestaciones de servicios “las cesiones del uso o disfrute de bienes”.

2.- Por otra parte, el número 23º del apartado uno del artículo 20 de la Ley del Impuesto establece la exención en operaciones interiores de “los arrendamientos que tengan la consideración de servicios con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley y la constitución y transmisión de derechos reales de goce y disfrute, que tengan por objeto los siguientes bienes:(…)

b) Los edificios o partes de los mismos destinados exclusivamente a viviendas…. La exención se extenderá a los garajes y anexos accesorios a las viviendas y los muebles, arrendados conjuntamente con aquellos (…)”.

3.- De acuerdo con lo expuesto, la transmisión del derecho de usufructo correspondiente a la parte de una edificación destinada exclusivamente a vivienda, merece la calificación de prestación de servicios sujeta pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

4.- No obstante lo anterior, el apartado cuatro del artículo 4 de la Ley 37/1992, dispone lo siguiente: “las operaciones sujetas a este Impuesto no estarán sujetas al concepto "transmisiones patrimoniales onerosas" del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las operaciones que se indican a continuación:
a) Las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del Impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20.Dos. (…)”.

En consecuencia, la transmisión del mencionado derecho de usufructo estará sujeta a la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 

Nº de consulta: V0309-11.

Nº  de consulta: V0357-11

Fecha: 15/02/2011

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas

Materia: “La consultante es copropietaria, en pro indiviso y junto con sus cinco hermanos, de una nave industrial, planteándose segregar el porcentaje de su copropiedad, una sexta parte, quedando subsistente el pro indiviso de las cinco sextas partes restantes de sus hermanos”. Se pregunta “Si debería tributar por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al tipo del 1% por el valor de la sexta parte objeto de segregación, así como además por idéntico impuesto por el concepto de extinción de pro indiviso, pues aunque este subsistiría en cinco sextas partes, ya no sería el mismo”.

Para la dirección general, aún cuando no se trata de un supuesto de disolución de condominio del articulo 61.2 del Reglamento del Impuesto, dado que la comunidad de bienes no se extingue sino que persiste, pues la propiedad de la nave industrial sigue perteneciendo en proindiviso a varias personas, tampoco se trata de un supuesto de transmisión patrimonial onerosa, ni siquiera en los términos del artículo 7.2.B del Texto Refundido.

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

1. La segregación tributa por la cuota variable del documento notarial por concurrir todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido. Será sujeto Pasivo el titular o titulares de la finca que practiquen la segregación. La base imponible es el valor declarado sin perjuicio de la comprobación administrativa, de la finca que se segregue. Se aplica el tipo impositivo del 0,50% o el previsto por la Comunidad Autónoma que corresponda. 2. Adjudicación al comunero de la porción segregada. Si la comunidad realiza actividad empresarial la disolución de la misma tributará como disolución de sociedad conforme a lo dispuesto en los artículos 22.4º y 5º, 19, 23 25 y 26 del Texto Refundido. Si no realiza tal actividad deberá tributar por la cuota variable del documento notarial al no tratarse de una operación societaria ni de una transmisión patrimonial onerosa (art. 7.2.B) por no haber exceso de adjudicación) pero concurrir todos los requisitos del artículo 31.2 Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”.

 

Nº de consulta: V0383-11.

Fecha: 17/02/2011.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Materia: “El padre de la consultante falleció en el año 1998, dejando a sus cinco hijos y su mujer, entre otros bienes, 54 participaciones de una sociedad; en el año 1999 se procede a una reducción del capital social de esa sociedad y en compensación de las acciones se da a los socios, los cinco hijos, dos locales comerciales propiedad de la sociedad que se inscriben en el registro de la Propiedad, asignando el usufructo a la esposa y nuda propiedad a los cinco hijos. En el año 2000, por error, se incluyen estos dos locales en la partición hereditaria. En dicha partición estos locales se adjudican en usufructo a la madre y en nuda propiedad uno a cada hija. El resto de los bienes se adjudican a los otros herederos. Al ir a inscribir lo inmuebles a nombre de las hijas el registrador de la propiedad deniega la inscripción porque esos dos locales nunca pertenecieron al fallecido. La consultante, junto con sus hermanos y su madre, quiere realizar una escritura de disolución de condominio, para que dichos locales puedan inscribirse a nombre de las dos hijas a quienes se adjudicaron por herencia, manifestando que no existe compensación económica por los adjudicatarios ya que quedó verificada con la adjudicación de otros bienes en la herencia con los lotes allí formados.”

Para la Dirección General “al tratarse de la disolución de dos comunidades de bienes, su disolución no puede tratarse como si fuera una única comunidad. Cada comunidad debe disolverse sin excesos, con los bienes que la componen, y si no es posible que no haya excesos, estos deberán compensarse con dinero, nunca con otros bienes. Quiere ello decir que en la disolución de cada comunidad de bienes no pueden intercambiarse las cuotas que les corresponden en una y otra comunidad de bienes, pues tal intercambio tendría la consideración de permuta y estaría sujeta como tal a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, como es el caso planteado.

En resumen, en la operación que se pretende realizar se deberá tributar por el concepto de actos jurídicos documentados por la disolución de la comunidad de bienes de origen inter vivos y por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas por el exceso de adjudicación recibido por cada hermana, que se entiende que es oneroso (permuta), ya que han compensado dicho exceso con parte de los bienes que provienen de la disolución de la comunidad hereditaria, y dicho exceso tributará al tipo impositivo establecido para los bienes inmuebles, que según el artículo 11.1.a) del texto refundido.”

 

Nº de consulta: V0399-11.

Fecha: 18/02/2011.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Materia: “La entidad consultante tiene la intención de adquirir la propiedad de una parcela sita en Madrid, calificada de uso residencial VPO. Sobre la citada parcela se van a construir viviendas de protección pública, con trasteros y garajes anejos, sometidas al régimen de protección legal establecido por la Comunidad de Madrid en su Decreto 74/2009, de 30 julio. Las viviendas a construir tienen todas una superficie construida inferior a 110 m2. Además, es anejo a cada una de las viviendas un trastero (superficie útil de 6,94 m2). También habrá plazas de garajes, vinculadas a las viviendas, con una superficie útil inferior a 35 m2. El precio de las futuras viviendas estará limitado por el precio máximo que se establezca en la calificación por la Comunidad de Madrid

Se pregunta si la adquisición de la parcela está exenta de ITP y AJD.

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera: La exención prevista en el artículo 45.I.B).12 del TRLITPAJD no puede afectar sino a viviendas calificadas administrativamente como de “protección oficial”, sin que sea posible extender este beneficio fiscal en general a otras figuras jurídicas, tales como viviendas de precio tasado, viviendas de protección pública o cualquier otra modalidad que pueda prever la Administración competente en materia urbanística con finalidades de fomento y protección social.

Segunda: El último párrafo del artículo 45.I.B).12 del TRLITPAJD señala que los beneficios fiscales aplicables a las viviendas de protección oficial se aplican a todas aquéllas que reúnan sus características en términos de superficie máxima, precio de la vivienda, y límites de ingresos de los adquirentes, con independencia de la denominación que le asigne la legislación autonómica, lo que no debe interpretarse en el sentido de considerar extensible la exención prevista en el artículo 45.I.B).12 del TRLITPAJD a todo tipo de vivienda que las Comunidades Autónomas declaren sometida a algún tipo de protección, sino en el sentido de declarar amparada por la exención la situación jurídica de “vivienda de protección oficial”, con independencia de que se denomine de ése u otro modo por la legislación de la Comunidad Autónoma competente.

Tercera: Conforme a lo anterior, resultará aplicable la exención regulada en el artículo 45.I.B).12 del TRLITPAJD a todos los hechos imponibles recogidos en dicho precepto –entre ellos, a la compra de la parcela objeto de consulta– referentes a viviendas de protección pública promovidas por la Comunidad Autónoma de Madrid siempre que los parámetros superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios no excedan de los establecidos para las referidas viviendas de protección oficial, cuestión que deberá ser comprobada por la Administración gestora del impuesto.”

Conforme a la consulta V2652-10 de 09/12/2010, la constitución de una condición resolutoria explicita garantizando el precio aplazado en la transmisión de un solar destinado a la construcción de VPO está sujeta a ITP y no exenta.

 

Nº de consulta: V0417-11.

Fecha: 22/02/2011.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Materia: “La consultante, junto a su ex marido, ostenta en pleno dominio una participación indivisa de un finca. Asimismo, el ex marido es titular del 100 por 100 de la nuda propiedad de un local comercial, ostentado la consultante el 100 por 100 del usufructo del mismo.

Quieren proceder a otorgar una escritura de extinción del condominio al amparo de lo dispuesto en una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 3 de marzo de 2006, por la cual la consultante se adjudicaría el pleno dominio de la participación indivisa del chalet y el ex esposo el pleno dominio del local comercial.”

Se pregunta sobre la tributación de la operación.

Se responde que “la operación que se pretende llevar a cabo no supone la disolución de la comunidad de bienes, ya que los ex cónyuges no mantienen ninguna comunidad de bienes entre ellos; los dos forman parte de una comunidad de bienes con las hermanas de la consultante y además poseen un local comercial en el que el ex marido de la consultante posee la nuda propiedad y la consultante el usufructo y eso no comporta ninguna comunidad de bienes, ya que no tienen condominio ni sobre el usufructo, ni sobre la nuda propiedad, en cuyo caso se podría aplicar la Resolución a la que hace referencia en el escrito de la consulta. Solamente existe una comunidad de bienes sobre la finca, pero en la que también forman parte las hermanas de la consultante. En esta comunidad de bienes se va producir una separación de uno de los comuneros (el ex marido de la consultante), que, a cambio, se va a quedar con el usufructo del local comercial. La comunidad de bienes va a permanecer sobre la finca, con un comunero menos, el ex marido de la consultante, por lo tanto lo que se va a producir es una permuta, en la que la consultante permuta el usufructo del local comercial por la cuota parte de su marido en la comunidad de bienes que ostentan junto a las hermanas.”

 

Nº de consulta: V0439-11.

Fecha: 23/02/2011.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Materia: “El consultante desea proceder al otorgamiento de una escritura publica que formalice la novación modificativa de un préstamo hipotecario, consistiendo la novación en la modificación a la baja de las cantidades garantizadas con la hipoteca por los conceptos de intereses ordinarios, intereses de demora, ya sea en ambos casos modificando a la baja su tipo máximo o su plazo garantizado, y/o la baja o rebaja de la cantidad señalada para costas.”

Se pregunta “si la escritura pública en que se formalice dicha novación por la rebaja de las citadas cantidades del préstamo hipotecario puede tener derecho a la aplicación de los beneficios fiscales regulados en el artículo 9 de la ley 2/1994 de 30 de marzo, quedando exenta de tributación por la cuota gradual de Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Para la Dirección General “la modificación de la cantidad señalada para costas, no incluida en ninguno de los supuestos del citado artículo 9, no resulta amparada por la exención establecida en el artículo 9 de la Ley 2/1994, teniendo en cuenta que el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, prohíbe expresamente la analogía “para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales”.

Las conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

“Primero: La escritura pública en la que se formalice la modificación de las condiciones del tipo de interés de un préstamo hipotecario o el plazo garantizado, sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, tendrá derecho a la exención regulada en el artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, siempre que concurran los demás requisitos legales exigidos.

Segundo: La modificación de la cantidad fijada para costas no queda amparada por la exención establecida en el artículo 9 de la Ley 2/1994, debiendo tributar por la cuota variable del documento notarial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29, 30.1 y 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD.”

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 22 de diciembre de 1998 declaró que la Ley 2/1994 no tenía carácter retroactivo y que la modificación del tipo de interés llevada a cabo con anterioridad a su entrada en vigor estaba sujeta y no exenta, conclusión que se probaba por el establecimiento en la nueva Ley de la correspondiente exención. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sede de Valladolid, de 27 de diciembre de 2004.

 

Nº de consulta: V0441-11.

Fecha: 24/02/2011.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Materia: “Hermanos herederos de un solar de su padre, que pretenden adjudicar a uno solo de ellos. Los tres restantes declaran haber recibido en vida del padre bienes suficientes, sin que, no obstante, hagan colación de ellos.”

Se pregunta “si el exceso de adjudicación tributaría como transmisión patrimonial onerosa, estaría gravado, alternativamente, como donación o, habida cuenta que ha prescrito la exigencia del impuesto sucesorio no procedería pago alguno.”

Se responde que “a los efectos del escrito de consulta, debe tenerse presente que la colación, en cuanto medio dirigido a igualar a los legitimarios, es una operación previa y anexa a la partición, que, de haberse hecho efectiva en el supuesto del escrito, podría haber evitado el exceso de adjudicación que ahora se produce. En cualquier caso, se hayan recibido o no bienes por parte de tres de los coherederos en vida del causante, es evidente que no se cumple el supuesto previsto en el artículo 1.062 del Cc. –dado que el adjudicatario no compensa en dinero el exceso- sin que, no obstante, el exceso que nos ocupa pueda ser calificado como “transmisión patrimonial onerosa”. La razón no es otra que la ausencia de compensación o contraprestación alguna por parte del beneficiario, ya sea en dinero o en bienes o derechos de otra naturaleza.

De acuerdo con lo anterior y con independencia de que hubiese prescrito la acción para exigir el pago del impuesto sucesorio por la adquisición “mortis causa”, estaríamos ante tres transmisiones patrimoniales gratuitas “inter vivos” sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones conforme al artículo 3.1.b) de su Ley 29/1987, de 18 de diciembre. A idéntica conclusión tributaria se llegaría en la hipótesis de que la referencia a una partición “adicional” que se hace en el escrito pretenda aludir a una segunda partición posterior a la inicial derivada de la testamentaría del causante y que, como es obvio, no podría ser calificada propiamente como tal.”

 

JURISPRUDENCIA

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2011, Recurso 2391/2006. La renuncia a la exención del IVA en la transmisión de una finca rústica parcialmente arrendada no resulta válida. Al estar exento de IVA el contrato de arrendamiento de finca rústica se impone la aplicación de la prorrata en el adquirente, que no tiene derecho a la deducción total del IVA soportado, por lo que no cabe la renuncia. La exención de los arrendamientos de fincas rústicas al IVA no es renunciable al no estar comprendida en el apartado 2 del artículo 20 de la Ley.

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011, Recurso 4233/2006. La aplicación de un tipo incrementado de AJD para los supuestos en que la operación principal quede sujeta a IVA por renuncia a la exención por dicho impuesto –artículo 3 Ley 24/1999, de 27 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Madrid- se aplica tanto al supuesto de que la renuncia se produzca en escritura gravada como si se ha realizado en otro documento.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de octubre de 2010, Recurso 579/2010. Extensa sentencia en la que el Tribunal declara y motiva en contra del criterio de la Administración fiscal autonómica que los sobrinos políticos se incluyen en el Grupo III del Impuesto sobre Sucesiones, aplicándoseles la reducción correspondiente, no estando integrados en el Grupo IV.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 2010, Recurso 183/2008. La falta de inscripción en el registro de la propiedad no da derecho a la devolución de ITP. Habiéndose resuelto extrajudicialmente una compraventa por falta de pago del precio aplazado garantizado con condición resolutoria, los vendedores, a quienes ha revertido de nuevo el bien, proceden a su inmediata venta a una sociedad mercantil, transmisión cuya inscripción es denegada por el Registrador de la Propiedad al existir acreedores posteriores que no han sido notificados de dicha resolución. Ante ello, se solicita la devolución del Impuesto por la sociedad compradora, lo que es denegado tanto por la Administración como por el Tribunal dado que la falta de inscripción “no niega ni impide el efecto traslativo de la propiedad”.

 

   Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 25 de octubre de 2.010, Recurso 38/2006. Los beneficios fiscales en ITP establecidos para las explotaciones prioritarias requieren que la transmisión se efectúe en escritura pública, no cabiendo el documento privado.

 

     Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 29 de octubre de 2010, Recurso 1488/2005. Cuando se transmite una unidad jurídica, se prescinde de los elementos singulares que la componen. La universitas Iuris tiene una existencia independiente de los elementos que la componen, por lo que no procede desglosar a efectos de fiscalidad, lo que constituye una unidad jurídica. Por ello, la transmisión de una concesión junto con los inmuebles afectos a la distribución de gas, es una única entrega sujeta a IVA y no a ITP. La cuestión ya fue estudiada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de diciembre de 1995. Al seguir la fabrica de gas a la concesión, el tratamiento fiscal de la transmisión es único.

Salvo el supuesto jurisprudencial reseñado, la transmisión conjunta de bienes o derechos por un sujeto pasivo de IVA puede dar lugar, al mismo tiempo, a transmisiones que estén sujetas a IVA y a transmisiones gravadas por ITP.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 11 de Noviembre de 2010, recurso 16179/2009.- Habiéndose satisfechos los impuestos correspondientes a la sucesión por herencia de un inmueble, no cabe exigir ITP por el expediente de dominio instado para lograr la inmatriculación en el Registro de la Propiedad de dicho inmueble.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana del 17 de noviembre de 2010, Recurso 3202/2008. Computo de los plazos de prescripción: comienza al día siguiente del otorgamiento de la escritura”. Examinados los argumentos de las partes, procederá desestimar la demanda a la vista de la inexistencia de extemporaneidad en la presentación por la contribuyente de la declaración-liquidación del ITP. En efecto, el artículo 102.1 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone: "Artículo 102 . Plazo de presentación 1.El plazo para la presentación de las declaraciones-liquidaciones, junto con el documento o la declaración escrita sustitutiva del documento, será de treinta días hábiles a contar desde el momento en que se cause el acto o contrato." Sin embargo, esta norma reglamentaria debe someterse al cómputo de plazos previsto en el ordenamiento legal general, pues se trata de una indicación del momento en que debe iniciarse el plazo de presentación de la declaración del ITP, pero en forma alguna establece las pautas de cálculo del cómputo, no solo por ser una norma con rango reglamentario que en nada puede oponerse a preceptos legales, sino porque el cómputo de los plazos viene establecido de manera general y para todos los ámbitos del Derecho por el Código Civil (artículo 5 ) y, más concretamente en el ámbito administrativo, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Así, mientras que el artículo 5 del Código Civil regula el cómputo de los plazos por días, indicando que se inicia al siguiente día, el artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone: "Artículo 48. Cómputo 1. Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos." En consecuencia, si ninguna norma legal tributaria dice lo contrario, como es el caso, regirá el cómputo de los plazos por días desde el siguiente día, de manera que, en el presente supuesto, si la escritura de transmisión de un inmueble era de fecha 29-6-2005, se inició el cómputo de presentación de la declaración-liquidación al siguiente día, finalizando el 3-8-2005, es decir, la declaración se hizo el último día del plazo del que disponía el sujeto pasivo, de forma temporánea, lo que excluye el recargo por improcedente, debiendo por tanto desestimar el recurso contencioso-administrativo”.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 29 de Noviembre de 2010, Recurso 880/2007.- Sujeción a ITP de la transmisión por dos matrimonios de un solar a una sociedad mercantil a cambio de tres pisos y tres garajes, al no probarse el carácter empresarial de los transmitentes. “No puede entenderse como actividad empresarial ocasional el que los transmitentes quieran obtener rendimiento del solar, porque eso lo podrían hacer también los particulares no empresarios”.

En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de noviembre de 2010 también se discutía el carácter empresarial del transmitente de unos garajes, declarando el Tribunal que la cualidad de empresario, a efectos del IVA, concurre en la comunidad de bienes como tal y no en la de cada una de las personas físicas, miembros de la comunidad, que después transmiten los garajes.

En los últimos tiempos, como consecuencia de comprobaciones administrativas se ha incrementado la litigiosidad sobre la sujeción o no a IVA de transmisión de bienes por razón de la cualidad empresarial o no del transmítete.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de diciembre de 2010, Recurso 16489/2009. Tributación como donación de la escritura  por la que se deja sin efecto por mutuo acuerdo un apartamiento otorgado conforme al derecho gallego. “El artículo 224 de la vigente Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia dispone que «por la apartación quien tenga la condición de legitimario si se abriera la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto queda excluido de modo irrevocable, por sí y su linaje, de la condición de heredero forzoso en la herencia del apartante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudicados». Para el Tribunal, en esta redacción parece excluirse no tanto la revocación como la renuncia al apartado que tuviera la condición de legitimario en el momento de abrirse la sucesión y, de un modo más perceptible que en la Ley anterior, parece abrirse la posibilidad de una revocación del apartamiento, incluso afectando a los derechos legitimarios sujetos al apartamiento, siempre que la sucesión no se haya abierto.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de diciembre de 2010. Recurso 1376/2008. Habiendo declarado los hijos y herederos en escritura publica de división y adjudicación de herencia que determinados bienes forman parte del caudal hereditario, no pueden los mismos, con posterioridad en virtud de la doctrina de los actos propios, dejar sin efecto dicha declaración, alegando y presentado unas escrituras privadas por las que los padres vendieron un año antes del fallecimiento de uno de ellos los bienes comprendidos en la herencia a los hijos.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, cede de Valladolid, de 20 de diciembre de 2010. Recurso 1950/2005. “Improcedencia de la comprobación de valores cuando el precio establecido en la operación viene fijado por la intervención de la autoridad administrativa correspondiente”. “De cara a justificar la estimación del presente recurso, hay que indicar que aunque es verdad que la parte vendedora no fue una Administración Pública y que la transmisión no se realizó mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, no lo es desde luego menos que la venta la hizo la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras en el ejercicio de sus funciones de liquidador de la aseguradora que se señala, intervenida por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de octubre de 1992, habiéndola llevado a cabo después de conseguir la autorización preceptiva de la Dirección General de Seguros, que la concedió en las condiciones propuestas por la Comisión -resolución de 13 de septiembre de 1995, folio 10 vuelto- y una vez que la Junta Rectora de aquella, en sesión celebrada el 28 de septiembre de 1995, adoptara el acuerdo de autorizar la venta del edificio litigioso por el precio de 276.450.000 pesetas (folio 10), que es el importe en el que se fijó la base imponible al presentarse la autoliquidación (folio 12). En estas condiciones, bien puede concluirse que se está a presencia de una transmisión en la que, por la intervención expresada de la Administración (y no cabe pensar que la Comisión Liquidadora actuaba en detrimento de los intereses de la aseguradora o de los acreedores de ésta), cabe deducir que el precio consignado en el documento público fue el efectivamente convenido y satisfecho, supuesto que determina que se considere improcedente la comprobación de valores realizada por la Administración Autonómica y en definitiva, como se ha adelantado, la estimación del presente recurso, con anulación de la resolución del TEAR de Castilla y León impugnada y de la liquidación que está en su origen. En cuanto a las costas procesales causadas, no se aprecian motivos para hacer una especial imposición de las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA”.

     

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 30 de diciembre de 2010, Recurso 883/2007. Sujeción a ITP de la extinción parcial de comunidad mediante abono en metálico del valor de la cuota del comunero saliente por los que permanecen.  Cuando el negocio indivisible no se ha adjudicado a alguno de los herederos, antes al contrario, los dos demandantes adquieren cuotas de participación en la comunidad del resto de los herederos, obteniendo la mitad indivisa del negocio, existiendo un exceso de adjudicación en relación a la participación que inicialmente le correspondía en la comunidad de bienes, es conforme a derecho la liquidación de los excesos de adjudicación, que quedan sujetos a la modalidad de ITP.

Este criterio ya fue expuesto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 6 de julio de 2010, Recurso 266/2006, considerando como compraventa la transmisión de una cuota de un comunero a otro comunero, operación en la que no obstante su denominación de “extinción de comunidad ordinaria”, a juicio del tribunal se extingue la comunidad y se constituye por otra de menos integrantes. En el caso de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de junio de 2010, Recurso 75/2008, a propósito de una escritura calificada de disolución parcial de comunidad, se estimó por la sentencia la existencia de un exceso de adjudicación gravable en ITP, considerando que no se estaba extinguiendo la comunidad, sino que se modificaba la indivisión tanto en las cuotas como en la naturaleza de la participación de cada condueño.

    La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de julio de 2009, Recurso 249/2006, contempló un supuesto calificado de extinción parcial de comunidad, en el que se apreció una transmisión real y efectiva de sus cuotas por dos condóminos a favor de otros dos, sujetándose la operación al ITP. También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 16 de noviembre de 2007, Recurso 385/2005, ante un supuesto similar de calificación como extinción parcial de comunidad, sujetó a ITP la transmisión de las cuotas de un comunero en favor de los dos restantes por apreciar su realidad.

    No obstante, la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 28 de septiembre de 2006, recurso 501/1999 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 27 de septiembre de 2007, Recurso 2357/2005, así como las Consultas de la Dirección General de Tributos V-0652/06, de 04/04/2006, y V0481-06, de 23/03/2006 -citadas por el Notario de Vera Jorge Díaz Cadórniga en su trabajo titulado “ La extinción del condominio: aspectos fiscales”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 23 de abril de 2008- mantienen el criterio opuesto de no gravar por ITP dichas extinciones parciales. En dicho trabajo también se cita jurisprudencia de la que resulta la sujeción a ITP de las extinciones parciales de comunidad, Sentencias del TSJ de Cantabria de 7 de julio de 2006 y 9 de octubre de 2007, así como doctrina semejante de la Dirección General de Tributos, contenida en las Consultas de 21/02/2007 y 04/05/2007.

    A lo expuesto podemos añadir que la Consulta V2032-10 de 15/09/2010 igualmente grava la llamada extinción parcial de comunidad. En el mismo sentido la Resolución 27.422 de 27 de junio de 2007 del Tribunal Económico Administrativo Foral de Guipúzcoa, aplicando la correspondiente Norma Foral. La Resolución de 25 de julio de 2007 de dicho Tribunal Foral, rechazó la calificación de extinción parcial de comunidad al hecho de la salida de un comunero que recibe de los demás su haber en metálico, calificando la operación de transmisión patrimonial onerosa gravada por ITP.

    Por el contrario, las Sentencia del TSJ de Asturias de 21 de julio de 2010, Recurso 1437/2008, si estimó la no sujeción de la extinción del condominio parcial, siendo la única Sentencia que hemos localizado de estos últimos tres años contraria a la sujeción a ITP.

    El Notario Javier Máximo Juárez González, en su obra “Todo Transmisiones. 2010”, página 319, escribe que los supuestos que estamos estudiando procede el devengo de ITP por exceso: para que no quede sujeta “la adjudicación del bien que ocasione el exceso debe ser exclusivamente a favor de un único comunero”.

    La tendencia dominante en la doctrina y en la jurisprudencia menor de los últimos años es la de sujetar a gravamen dichas extinciones parciales de comunidad; la razón de ello está en el juego combinado del principio de calificación fiscal de los actos y contratos con arreglo a su verdadera naturaliza jurídica, recogido tanto en el texto de la LGT como en el Texto Refundido de ITP, la prohibición de la analogía en el derecho fiscal y la exigencia contenida en el artículo 1062 del Código Civil de que la adjudicación se efectúe en favor de uno solo de los partícipes en la comunidad.

La tributación de la llamada extinción parcial de la comunidad podría determinar igualmente la sujeción de la operación a IRPF, concepto ganancia patrimonial, y a plusvalía municipal, lo que sería mucho más discutible en el caso de que la extinción de la comunidad fuese total.

 

 

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

 

EL LLAMADO “LIVING WILL” EN LA COMUNIDAD VALENCIANA:

 

Introducción:

 

    El llamado “living will”, “testamento vital” o “documento de voluntades anticipadas”, trata de consignar las instrucciones dadas por una persona y a tomar en cuenta, especialmente por los médicos que la atiendan en los últimos momentos de su vida, cuando ya no sea capaz de tomarlas debido a su enfermedad o falta de capacidad.

El origen de este pseudo-testamento se encuentra, como tantas otras cosas, en los Estados Unidos. Vino a ser, un poco, la respuesta a los problemas de vida artificial, creados por el aumento de la tecnología, a veces basados en los déficits críticos de la atención médica y en la prolongación innecesariamente dolorosa de la vida. Llegó un momento en que la intervención médica agresiva confinaba a más de 1.400.000 ancianos en los hogares de tercera edad, sobreviviendo sólo en base de sondas de alimentación y muchas de ellas manteniéndolas vivas y en estado de coma vegetativo permanente. Aparte de ello y del coste que representaba para el Estado, llegaba un momento en que la situación era insostenible para las familias, muchas de las cuales perdían su trabajo en base a la atención constante a estos enfermos, aparte de que resultaba evidente de que el enfermo no hubiera aceptado, con consciencia, aquella situación irreversible. Todo ello llevó a dar una respuesta a tales situaciones a través del llamado testamento vital (Wikipedia)

 

  El testamento vital fue la forma más antigua de dar instrucciones por adelantado a ese momento final. Se propuso por un abogado de Illinois, Luis Kutner, quien lo sacó del testamento ordinario e ideó un medio por el que una persona pudiera establecer la atención que quería para su salud y de sus deseos en cuanto a la atención médica, cuando ya no fuera capaz de expresarlos. A este primer paso, se unió otro conectado con el otorgamiento de un poder, incorporado al propio testamento vital, por el que una persona confiaba a otra u otras, la determinación de las soluciones a dar en cada uno de los momentos de su etapa final, para el caso de que aquel no pudiera tomarlas. Finalmente surgió lo que en EEUU se llamó la “tercera generación de directivas anticipadas” por las que se trataba de ayudar a las personas y representantes autorizados, familias y médicos, a comprender mejor y respetar los deseos del enfermo. Las más conocidas son: La Directiva Médica creada por el “Emanuel y Emanuel de Massachusetts General Hospital” y “Havard Medical School”, la llamada de “Los Cinco Deseos” desarrollada por la Fundación Robert Wood Johnson y la “LifeCare”, que tratan de aclarar los términos de toda la jerga médica, ya que los mismos suelen ser demasiado cargados, vagos, confusos e incompletos en un testamento vital como para saber el verdadero deseo de una persona en una situación límite

 

  Situación en determinados países:

 

  Países Bajos: En Holanda, los pacientes y los pacientes potenciales pueden especificar las circunstancias en las que se desea la eutanasia para sí mismos. They do this by providing a written euthanasia directive . Existe una Directiva de eutanasia y se exige, aparte de la  voluntad por escrito de los pacientes, por lo menos dos médicos, sin relación entre sí, que coincidan en que el paciente tiene una enfermedad terminal y que no existe esperanza de recuperación.

 

Alemania: El 18 de junio de 2009 el Bundestang aprobó una ley sobre voluntades anticipadas, aplicable desde el 1 de septiembre de 2009,Such law, based on the principle of the right of self-determination, provides for the assistance of a fiduciary and of the physician. basada en el principio del derecho a la libre determinación y en la que se prevé la asistencia de un fiduciario y del médico.

 

Italia: Carece de regulación al respecto, aunque existen leyes que permiten a los pacientes rechazar la vida en un tratamiento soporte. La controversia ha surgido en Italia, cuando un paciente terminal con distrofia muscular, solicitó a los tribunales la retirada del respirador artificial, lo que llevó a cabo un médico por deseo del enfermo, y que fue acusado de violar las leyes contra la eutanasia

 

Suiza: Hay varias organizaciones que se ocupan del Registro de “Decretos paciente”, firmados por los pacientes que declaran que en caso de pérdida de la consciencia no se les prolongue la vida artificialmente, aunque los mismos no son vinculantes. Se encuentra en trámite una revisión del c.c. Suizo s efecto de darles efectos vinculantes.

   En la Confederación Helvética es legal el suicidio asistido (que no la eutanasia) para enfermos terminales, incluso para ciudadanos extranjeros en cuyos países está prohibido. No obstante este “turismo de suicidios” podría haber sido historia si el domingo 15 de mayo de 2011, los habitantes del Cantón de Zürich que es el que con mayor detalle lo admite y regula (ver el Mundo de 15 de mayo de 2011, pag 41) hubieran votado en contra del mismo, aunque por el 80% en contra, lo ha mantenido y perdido la iniciativa promovida por los dos partidos minoritarios de la derecha cristiana en contra de esta posibilidad (rechazar el turismo de suicidios asistidos).

 

Inglaterra y Gales: La gente puede hacer una directiva anticipada o bien designar a un representante en virtud de la ley de Capacidad mental de 2005. Se trata de un rechazo a un tratamiento avanzado cuando una persona carece de capacidad mental y el documento debe ser válido y aplicable por el personal médico que lo trate.

 

EEUU: La mayoría de los Estados reconocen los testamentos en vida o la designación de un representante de cuidado de la salud.

 

La situación en España y en concreto en la Comunidad Valenciana: España, como siempre, “es diferente”. El primer modelo publicado de documento de voluntades anticipadas se debe a la Asociación “Derecho a Morir Dignamente”, seguido del publicado por la Conferencia Episcopal Española y a partir de aquí se han ido publicando una serie de leyes. Lo curioso de Nuestro País, es que, una vez transferidas a las 17 Comunidades Autónomas la competencia en materia de Sanidad, la mayor parte de éstas ha llevado a cabo su regulación por la ley correspondiente, unida a la creación de un Registro particular de Voluntades Anticipadas, cada uno de los cuales debe luego remitir los distintos documentos de Voluntades Anticipadas a un Registro Central. De nuevo se nos lleva al absurdo de hacer una serie de leyes distintas en los matices y creación de Registros, con afluencia diversa (yo diría que minoritaria), ya que en España, todavía no ha calado el tema del testamento Vital, (puede que como notario haya formalizado unos 10 testamentos vitales en los últimos cinco años). Hubiera sido más sencillo crear un único Registro a Nivel Nacional y se hubieran ahorrado gastos. Además se prevén  unas comunicaciones telemáticas que todavía están por llegar.

  La primera ley que recogió el DVA fue la catalana 21/200, luego la gallega y más tarde casi todas las CCAA, la última la Navarra, según ley 8/2011 de fecha 24 de marzo de 2011, además de dos leyes nacionales.

  En cuando al número de DVA en la Comunidad Valenciana, según el estudio de David Guillem Tatay (Revista Jca de la Comunidad Valenciana nº 38 de abril 2011, pag 47) hay inscritos un total de 10.186 DVA (curioso, hombres sólo 3.809 y mujeres 6.308) (Castellón 1208, Valencia 5051 y Alicante 3846).

 

 Comunidad Valenciana:   En la Comunidad Valenciana el tema del DVA se encuentra regulado esencialmente en dos disposiciones:  El Dto 168/2004 que regula el DVA y crea el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana y la Orden de 25 febrero de 2005 de la Consellería de Sanidad de desarrollo del anterior.

 

  Definición: El DVA es el documento mediante el que una persona mayor de edad o menor emancipada, con capacidad legal suficiente y libremente, manifiesta las instrucciones que sobre las actuaciones médicas se deben tener en cuenta cuando se encuentre en una situación en la que las circunstancias que concurran no le permitan expresar libremente su voluntad.

   

Representación: El otorgante puede designar, en el mismo documento o en otro, a un representante para que sea interlocutor válido ante el médico responsable o el equipo sanitario y facultarle para interpretar sus declaraciones e instrucciones cuando no pueda expresar su voluntad por sí mismo, pudiendo, asimismo, sustituir su voluntad. Podrá ser representante cualquier persona mayor de edad, que no haya sido incapacitada legalmente, con la salvedad de las siguientes personas:

  • - El notario autorizante del documento

  • - El funcionario o empleado público encargado del Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana.

  • - Los testigos ante los que se formalice el documento.

  • - El personal sanitario que debe aplicar las voluntades anticipadas.

  • - En el ámbito de la sanidad privada, el personal con relación contractual, de servicio o análoga, con la entidad privada de seguro médico.

 

Forma del DVA: El documento se formalizará en escritura pública ante notario o por escrito ante tres testigos. En éste último caso, los testigos serán personas mayores de edad, con plena capacidad de obrar, de los cuales dos, como mínimo, no tendrán con el otorgante relación por razón de matrimonio, pareja de hecho, parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o relación patrimonial alguna. El Documento de Voluntades Anticipadas podrá ser inscrito en el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana.

 

Inscripción: El Documento de Voluntades Anticipadas formalizado en escritura pública otorgada ante notario podrá inscribirse mediante la presentación de copia auténtica de la misma librada a tal fin. Ello sin perjuicio de la comunicación que realice el notario autorizante, directamente al Registro en la forma que se establezca (la comunicación directa y telemática al Registro por el Notario, no se ha puesto todavía en funcionamiento).

   El Documento de Voluntades Anticipadas otorgado ante tres testigos podrá ser inscrito en el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana mediante su presentación por el otorgante, por cualquiera de los testigos o por el representante designado, en alguno de los puntos de registro autorizados, del documento original. La comprobación de la veracidad de las firmas de todos ellos se realizará mediante testimonio notarial o ante el responsable del propio registro. Los puntos de registro autorizados archivarán la copia auténtica del documento notarial o el original del otorgado ante testigos.

  Los puntos de registro actuales se encuentran en cada uno de los Hospitales de la SS Valenciana: Hay que aportar la copia autorizada del DVA en el caso de ser notarial, y guardarse al menos el otorgante una copia simple para su posible modificación posterior. En el documento notarial debe hacerse constar el número de la tarjeta de la SS.

 

Documentos que deben aportarse para la inscripción: Los otorgantes que deseen inscribir su documento de voluntades anticipadas podrán hacerlo en cualquiera de los puntos de registro autorizados.

   Ante testigos: Si el documento de voluntades anticipadas se ha formalizado ante testigos se deberá acompañar la siguiente documentación:

  • Solicitud de inscripción del otorgamiento del documento de voluntades anticipadas, según el modelo oficial. 

  • Fotocopia del Documento Nacional de Identidad, Pasaporte o cualquier documento oficial que acredite la identidad de la persona otorgante.

  • Fotocopia de los Documentos Nacionales de Identidad, los Pasaporte o cualquier documento oficial que acredite la identidad de los tres testigos.

  • El otorgante deberá presentar una declaración, en la que asegure que no está ligado por razón de matrimonio, pareja de hecho, por razón de parentesco hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, o por razón de relación patrimonial con al menos dos de los testigos, tal y como establece el Decreto 168/2004, de 10 de septiembre, del Consell de la Generalitat., según el modelo que figura en el Anexo II.

  • En caso de que haya designado un representante, documento que acredite dicha representación, junto con la fotocopia del Documento Nacional de Identidad, Pasaporte o cualquier otro documento oficial que acredite la identidad del representante.

 Ante notario: Si el documento de voluntades anticipadas se ha formalizado ante notario y no ha sido inscrito por éste, el otorgante podrá hacerlo en cualquiera de los puntos de registro autorizados, aportando la siguiente documentación:

  • Solicitud de inscripción del otorgamiento del documento de voluntades anticipadas, según el modelo oficial.

  • Fotocopia del Documento Nacional de Identidad, pasaporte o cualquier documento oficial que acredite la identidad de la persona otorgante.

  • Copia auténtica de la escritura de poder otorgado por el notario a tal efecto.

 

Registro Nacional de DVA: El Real Dto 124/2007 de 2 de febrero regula finalmente el Registro Nacional de instrucciones Previas y establece un fichero automatizado y establece como no podía ser menos, que  una vez inscritas las Instrucciones Previas de cada Registro Autonómico, el encargado lo comunicará al Registro Nacional, por vía telemática y dentro de los siete días siguientes a la inscripción efectuada. Todo esto se podía haber ahorrado con la creación de un Registro Único Nacional y con remisión de cada DVA a ese Registro. No tengo noticias de que funcione todavía al día de hoy esa remisión telemática.

 

Última novedad: En el Consejo de Ministros del día 13 de mayo de 2011, se aprueba un anteproyecto de ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de su vida. Sus objetivos fundamentales son la protección de la dignidad de las personas enfermas que se encuentran en fase terminal o de agonía y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que afecten a dicho proceso.

  • La Ley garantiza una serie de derechos para las personas que están en la fase final de su vida como el derecho a la información asistencial, el derecho a la toma de decisiones, el derecho al tratamiento del dolor, al acompañamiento y a la intimidad.

  • La futura norma también establece que toda persona mayor de edad y con plena capacidad de obrar tiene derecho a manifestar anticipadamente su voluntad sobre los cuidados y el tratamiento asistencial que desea recibir en el proceso final de su vida.

  En materia de Instrucciones Previas se establece: Toda persona mayor de edad y con plena capacidad de obrar tiene derecho a manifestar anticipadamente su voluntad sobre los cuidados y el tratamiento asistencial que desea recibir en el proceso final de su vida. Esta manifestación de voluntad podrá realizarse mediante documento público o en documento otorgado conforme a lo dispuesto en la normativa autonómica aplicable. En este último caso, el documento deberá ser inscrito en el Registro Nacional de Instrucciones Previstas.

En las instrucciones previas se podrá designar un representante y determinar sus funciones, a las que éste deberá atenerse. El representante velará para que, en las situaciones clínicas descritas en la declaración, se cumplan las instrucciones que haya dejado establecidas la persona a la que represente y actuará siempre buscando el mayor beneficio y el respeto a la dignidad de la misma.

Las instrucciones previas podrán ser modificadas o revocadas mediante cualquiera de los medios previstos para su otorgamiento. En todo caso, cuando la persona que se encuentre en el proceso final de la vida conserve su capacidad, la voluntad manifestada durante este proceso prevalecerá sobre cualquier otra previa.

 

LA GUÍA DE VOLUNTADES ANTICIPADAS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SE PUEDE OBTENER EN LA WEB:

http://publicaciones.san.gav.es/publicaciones/documentos/V.753-2010.pdf

 

CONSEJO DE MINISTROS:

 

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS Y TRABAJOS:

- Navarra.

- Aragón.

- Andalucía

 

REGISTRO NACIONAL  

 

 

ALGO MÁS QUE DERECHO

 

PATRICK LAPEYRE “LA VIDA ES BREVE Y EL DESEO INFINITO”

 

   Patrick Lapeyre es un escritor francés, nacido en Paris en 1949. Tras de estudiar en el Liceo Henri-IV a finales de 1960, prosigue sus estudios de letras modernas en La Sorbona, y llega a ser profesor en diversos Institutos de la región parisina, pasando luego a en enseñar en el Liceo Víctor Hugo de Paris. Comienza su carrera literaria con la publicación en 1984 de “Le Corps Inflammable”, sigue luego “La lenteur de l’avenir” en 1987, “Welcome to Paris” en 1994, “Sissy c’est moi” en 1998, “L’Homme soeur” en 2004 y finalmente el que aquí comento “La vie est breve et le desir sans fin”, que obtuvo el Premio Femina. Esta novela evoca la dialéctica de la gracia y el sufrimiento en una sucesión de estados sensoriales y poéticos, con una estructura repetitiva de esencia cuasi musical (Wikipedia).

 

   El libro está estructurado en sucesivos capítulos, donde lo que realmente interesa, no es tanto la historia que narra sino la poesía que surge de cada uno de ellos. Hay libros como “Platero y yo”, en que podemos disfrutar de su lectura, como quien lee un poema y que dejamos un poco, al margen, las andanzas del burrito andaluz. Algo así ocurre, a mi juicio, en esta novela. Se disfruta de su lectura y nos olvidamos de la trama, al menos, así lo veo yo. He escogido uno de sus capítulos, el número 6, que recoge una de las duras etapas del desamor.

 

LA VIE EST BRÈVE  ET LE DESIR SANS FIN: “Bleriot no sabe cuándo comenzaron a alejarse el uno del otro. Cuando se dio cuenta, ya había ocurrido. A partir de ese momento, no pudo constatar, sin llegar a detenerlo, el envenenamiento gradual de su  vida entera. Ha visto cómo día a día su relación se diluía y no ha hecho nada por detenerlo, no ha encontrado ningún medio para soportarlo, sino que ha llegado a la aceptación piadosa de ese estado de cosas. Cuando pasa revista, a la velocidad de la luz, a sus primeros años de matrimonio, piensa en que ambos debieron tener su pequeña porción de felicidad, como todo el mundo, pero apenas lo recuerda. A duras penas rememora su primer encuentro, una tarde, en casa de unos amigos que habitan en el extrarradio. Debido a la debilidad de su memoria y a su débil radio de acción – ellos se conocieron hace nueve años- no se acuerda cómo comenzaron a conversar, ni lo que se dijeron. Él tiene la impresión de haberla estado escuchando durante toda la tarde.

 

 En aquella época él se encontraba en el “fondo del agujero”, estaba cerca del “paro” y vivía del subsidio que le daba su padre, cuando no tenía manera de ser alimentado y alojado por una amable estudiante americana o noruega. Y es que, sin haber tomado parte en la vanguardia sexual de su generación, Bleriot nunca había comulgado con tales ideas cuando la conoció: pero Sabina pertenecía a un mundo bien distinto al suyo, era mayor que él, conocía a un montón de gente, era elegante, físicamente atractiva, e intelectualmente estimulante. Había hecho una tesis sobre el Bauhaus, antes de ocuparse de las colecciones de arte contemporáneo en toda una serie de fundaciones privadas. Era evidente que ella sabía lo que quería, y que era todo lo contrario que él. Fue, porque ella quiso, como obtuvo su dirección y su número de móvil, al fin de la tarde, recomendándole no vacilar en llamarla, lo que le hizo desearla durante una quincena de días, antes de marcar su número de teléfono. ¿Por qué la volvió a ver? Sin duda porque ella lo quería. Lo suyo era todo menos amor o deseo, en todo caso algo parecido al vértigo de la sumisión. Además ella le impresionaba. Había conocido a Cage y Merce Cunningham y adoraba la literatura alemana, con predilección por Elías Canetti. Se diría que salió con ella por conocer en qué consistía la genialidad de Canetti, sin tomarse el trabajo de leerlo. Lo que es seguro es que, pasada la sorpresa de descubrir en esta joven mujer cerebral, que rozaba los límites y con un temperamento sensual, como él no lo hubiera imaginado, todo marchó muy rápido, quizá demasiado rápido. Se casaron –no sin alguna restricción mental por su parte- y rápidamente partieron a vivir un año en Irlanda, donde ella llevaba a cabo tasaciones periciales para una fundación, en tanto él vagabundeaba con los colegas de los alrededores. Y sucedió lo que les ocurre a aquellos amantes que se precipitan en el primer hotel que encuentran  y de pronto se ven atascados en el ascensor. Años más tarde estaban siempre bloqueados y habían agotado todos los temas de conversación.

 

 Sin embargo los interminables “tête-á-tête”, las noches pasadas juntos, los paseos en pareja durante los primeros meses, permiten  normalmente a cada uno presentir la parte de alegría o tristeza que el otro le va a dar, y Bleriot no tardó mucho tiempo en adivinar que la parte de tristeza iba a ser la parte más pesada para ambos. Pero él no la tomó en cuenta por falta de seguridad o por inmadurez. Si se observaran ahora las cosas con las lentes de la objetividad, él era el más incapaz de los dos y posiblemente el más culpable. Todo lo que los hombres buscan durante toda su vida, la inteligencia, la ternura, la comprensión, la indulgencia, ella se los presentaba en una bandeja y se diría que él no sabía qué hacer con todo ello. Luego ya fue demasiado tarde. El disco del tiempo repasa siempre la misma secuencia: Sabina quedó encinta en el mes de abril, tenía cuarenta y dos años, ella lo rechazaba y de inmediato la cuestión llegó a ser terriblemente sencilla: él deseaba con todas sus fuerzas a ese niño y con todas sus fuerzas ella no lo quería, porque ella no confiaba en él.

 

Recuerda la mirada de ella fijada sobre él en ciertos momentos, mirándolo sin pestañear, como si de pronto tuviera el don de la videncia y supiera algo sobre él que no tuviera derecho a revelarle. El, sin embargo no sabía nada sobre ella. Ella tenía horror a las confidencias y a los recuerdos, no sabía a quién se parecía su primer marido, ni lo que le reprochaba exactamente. En cuanto a su familia, su hermana y sus dos hermanos un poco extraños, ella mantenía el mismo silencio, la misma distancia defensiva, como una especie de dispositivo de seguridad infranqueable. Bleriot estaba persuadido de que rechazaba tener un hijo por razones ligadas a su propia infancia, de la que no lograba sacarle una sola palabra, porque esto le concernía exclusivamente a ella. Para escapar a esta relación claustrofóbica él salía casi todas las tardes y se limitaba a dar vueltas por el barrio..Él marchaba mientras ella dormía en su cama, con la sensación de entrar de habitación en habitación en el interior de su sueño, hasta el dormitorio secreto donde latía el corazón del niño. Cuando volvía se hundía en su fatiga, sabía que había perdido, tras los días y días de argucias y debates inútiles, y al final él permitía que hiciera lo que ella quisiera.

 

  Cuando volvió de la clínica, ella se metió en la cama entre las sábanas y no le  habló más. A partir de aquí, la vida en común llegó a ser irrespirable. Durante el día, ambos se evitaban entre sí, y por la noche permanecían en su cama como dos bloques de soledad separados por una incomprensión sin fin. Podrían separarse, pero continuaban viviendo juntos, sin duda porque en su confusión emocional tenían necesidad de orden –aunque cada uno tuviera su propio orden- y ellos no temieran nada salvo ver su vida entregada al caos y a la dispersión. Todavía el compromiso se mantenía.

 

  Las parejas –la suya en todo caso- se parecen a menudo a organizaciones incoherentes, mientras que son realmente una alianza de intereses, y no se sabe por qué pueden volverse de más en más indiferentes e inseparables. A veces cuando piensa en todo ello, él recorre la cadena molecular de sus desilusiones y de sus tristezas. Bleriot no sabe lo que le angustia más, si el deber de abandonar un día a su esposa o de envejecer con ella. En todo caso, esta tarde, por vez primera después de mucho tiempo, se siente tranquilo, sin aprensión, sin ilusión. Canta para él “You shot me down, bang bang” mientras bebe una cerveza junto a la ventana. El vecino de enfrente, un inmenso muchacho de color, ha sacado su cabeza por el tragaluz del tejado como Alicia en el País de las Maravillas y respira el aire de la tarde. “Todo va bien” se repite una vez más, “¡todo va bien!”.

 

Alicante Mayo 2011 (JLN)

 

        

 Visita nº  desde el 18 de mayo de 2011.

 

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