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RESOLUCIONES DGRN OCTUBRE-2005

 

 

RESOLUCIONES DE PROPIEDAD:

 

312. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA LEC. R. 21 de julio de 2005, DGRN. BOE del 12 de octubre de 2005. Vinculante

            Se presenta en el Registro instancia solicitando la cancelación por caducidad de una anotación preventiva de embargo practicada con fecha 30 de octubre de 1990, siendo su prorroga de fecha 24 de marzo de 1994.

            El Registrador no practica la cancelación solicitada, basándose en que “el principio de seguridad jurídica, y su corolario, de irretroactividad de las normas exigen que éstas se apliquen en el tiempo que permanezcan en vigor, sin que puedan extender sus efectos más allá, salvo que se dispusiera por la propia norma otra cosa”. En consecuencia, “se produce la necesaria aplicación del articulo 86 de la Ley Hipotecaria, pero en la redacción anterior que además debe ser puesta en relación con el articulo 199-2 del Reglamento Hipotecario, que configuran un escenario jurídico distinto: las anotaciones preventivas prorrogadas quedaban vigentes, aun transcurridos los plazos señalados hasta que hubiese recaído resolución definitiva firme en el procedimiento que hubiere dado lugar a la misma.”

            DGRN: Admite la cancelación por caducidad de una anotación preventiva prorrogada con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Argumenta que, al presentarse la instancia, ya había transcurrido el plazo de cuatro años desde la entrada en vigor de la nueva normativa sobre prorrogas contenida en el articulo 86 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que se haya procurado una nueva prorroga de la anotación preventiva considerada. Interpreta, en consecuencia, que, transcurrido el indicado plazo, la anotación preventiva y su prorroga están caducadas y procede por tanto su cancelación.

            COMENTARIO: gravísimo, por lo perturbador es el criterio sustentado por esta Resolución en la línea de otras que ya anunciaban tal planteamiento (R. 27 de febrero de 2004 R. de 12 de noviembre de 2004, R. 20 de diciembre de 2004 ...), pero en los que la solicitud era anterior al 8 de enero de 2005 (fecha en que se cumple el cuarto aniversario de la entrada en vigor de la nueva LEC).

            Sin embargo, tal criterio resulta frontalmente opuesto a:

            - La Instrucción de 12 de diciembre de 2000 de la propia DGRN que dice expresamente:

                        “IV. Ahora bien, el principio general del Derecho del carácter no retroactivo de las normas, salvo que en ellas se disponga lo contrario, recogido en el artículo 2.3 del Código Civil, significa que las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, esto es, antes del 8 de enero de 2001, deben regirse por la legislación anterior. “

                        “VI. Con relación a las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no será necesario, por tanto, ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga

            - La línea sustentada en las recientísimas Resoluciones de 3 de junio de 2005, 18 de junio de 2005 y 11 de junio de 2005 en las que se expresa que estas anotaciones prorrogadas no caducan hasta que no se acredite que hayan transcurrido seis meses desde que se dictara el auto de aprobación del remate una vez consignado el precio correspondiente por el adjudicatario, o que se ha sobreseído por cualquier otro motivo el procedimiento en que aquella anotación se acordó. En ellas no se alude a si el criterio tendría que ser diferente en caso de haber pasado más de cuatro años desde la entrada en vigor de la LEC como hacen las resoluciones precursoras de la actual.

            El único elemento potencialmente diferente es que estamos ante un embargo administrativo. Pero el propio Centro Directivo ha equiparado las prórrogas indefinidas judiciales y administrativas en Resoluciones como la  R. 27 de febrero de 2004 a la que el Registrador también aludió, puesto que la Legislación tributaria establece idéntico valor a los mandamientos de embargo dictados por la autoridad tributaria y a los mandamientos judiciales, por lo que ha de aplicarse a aquéllos las normas referentes a éstos.

            ¿Y ahora qué hacer? Al haber perdido el Registrador la resolución, ésta es vinculante según el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. ¿Tenemos que aplicar los Registradores este criterio -a mi juicio totalmente equivocado- a casos similares? ¿Y por qué no la doctrina de las demás RR. y de la Instrucción que se da de bruces con la ahora comentada?

            Si los titulares de estas anotaciones y los Registradores han seguido la Instrucción, entendiendo, en consecuencia, que no era precisa la prórroga, por lo que ésta no se llegó a solicitar en su día, o bien, solicitada, se denegó, ¿cómo se les va a cancelar ahora a los actores su asiento sin su intervención? Ello podría producir su indefensión ante cargas o enajenaciones posteriores, conculcando, a mi juicio, el art. 24 de la Constitución que proscribe la indefensión. (JFME) 

REVOCADA por la sentencia de 31-1-2007 del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Pontevedra, que considera que la nueva redacción dada por la LEC al artículo 86 de la Ley Hipotecaria no tiene carácter retroactivo, ya que la DT 7 LEC, referida a medidas cautelares, no afecta al reformado art. 86 LH, pues aunque el embargo es una medida cautelar, la citada disposición transitoria se refiere exclusivamente a los aspectos del embargo regulados en la ley procesal, no a la prórroga o prórrogas de las anotaciones de embargo en el Registro de la Propiedad, que se encuentran su regulación fuera de la ley procesal, por lo que ha de estarse a la regla general de irretroactividad del art. 3-2 CC. Por esa razón tampoco es argumento en contra la DT 3ª LH que sólo regulaba el grado de retroactividad de la propia ley hipotecaria sin más, no de las reformas posteriores a su entrada en vigor, que, si, como en este caso el reformado art. 86 LH, nada disponen,  sólo rigen para actos posteriores a su entrada en vigor. Y tampoco es obstáculo el que el embargo en este caso no sea judicial sino administrativo, ya que el artículo 199 RH, que resulta en este caso aplicable, pese a referirse a “autoridades judiciales”, debe entenderse aplicable también a las anotaciones y sus prórrogas ordenadas por las autoridades administrativas en los expedientes de apremio. La Sentencia de 16-10-2007 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (cuyo fallo publica el BOE DE 26-11-2014) desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia

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*313. INMATRICULACIÓN CON TÍTULOS FABRICADOS. R. 29 de julio de 2005, DGRN. BOE del 12 de octubre de 2005.

            Hechos: Se presenta en el Registro escritura por la que la sociedad A adquiere de la sociedad B varias parcelas rústicas que se dice no están inscritas. Como titulo previo para la inmatriculación se presenta otra escritura, otorgada ocho días antes, por la que la sociedad B adquirió tales fincas de la sociedad C, dándose la circunstancia de que la sociedad A y la C aparecen representadas respectivamente por su administrador único, que es la misma persona.

            El Registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos, entre otros:

            1º.- No se han aportado los Certificados Catastrales Descriptivos y Gráficos coincidentes. No estimó suficiente a este respecto la solicitud de alteración catastral que se acompañaba.

            2º.- El titulo previo alegado no es suficiente para la inmatriculación, por las circunstancias concurrentes:

                        - es una escritura autorizada pocos días antes,

                        - aparece como transmitente otra sociedad relacionada con las de la ultima venta (coinciden los representantes),

                        - y todas esas sociedades están igualmente relacionadas con las de otras ventas presentadas en el Registro en fechas próximas, también a efectos de inmatriculación por titulo publico.

            3.– Se hace imposible realizar adecuadamente la busca en este Registro para comprobar si las fincas objeto e esta escritura están o no inmatriculadas en todo o en parte previamente

            Estima que lo anterior “es especialmente importante por el hecho de estar en tramitación el Plan General de Ordenación Urbana de Ciempozuelos, según consta en este Registro en relación con operaciones sobre otras fincas”.

            DGRN: Respecto al certificado catastral, confirma el defecto pues el art. 53.7 de la Ley 13/1996 establece taxativamente que no se inmatriculará ninguna finca si no se aporta la correspondiente certificación catastral, siendo coincidentes ambas descripciones.

            En cuanto al título previo e imposibilidad de búsqueda, considera que, como la inmatriculación por titulo publico está tan facilitada por nuestra legislación, es preciso extremar las precauciones para evitar que la documentación que acredita la adquisición por el transmitente haya sido elaborada al solo efecto de conseguir tal inmatriculación. Confirma, al respecto, también la calificación basándose en las siguientes circunstancias, siendo la primera la más preeminente:

                        - La sociedad que primero transmitió tiene como administradora única la misma persona que ostenta la misma cualidad respecto de la adquisición final.

                        - Se trata de fincas rusticas sobre las que se va a iniciar un procedimiento urbanístico ya que dicho procedimiento va a suponer la practica imposibilidad de identificar unas parcelas que pueden estar inscritas con otras que se pretende inmatricular, con lo que se produciría una doble inmatriculación.

                        - La imposibilidad de realizar la busca por personas dadas las circunstancias del caso.

            Comentario: Esta Resolución concede al Registrador muy amplias facultades de valoración de las circunstancias del caso concreto. Ello es un arma de doble filo, pues, por un lado, puede resolver mediante una visión global del conjunto de datos que maneja, pero, por otro, puede crear mucha inseguridad jurídica, pues resulta muy probable que la solución sea diferente dependiendo del Registrador que califique.

            Ninguno de los tres argumentos esgrimidos por la DGRN tiene peso, en mi opinión, por separado para negar el acceso al Registro: de que coincida el administrador no se puede deducir necesariamente que estemos ante una operación fraudulenta o meramente irregular, pues esto lo podrá valorar un Juez, en todo caso; que se trate de fincas rústicas sobre las que probablemente recaiga un proceso de urbanización evidentemente no veda el acceso, y menos las dificultades para realizar la búsqueda en los auxiliares Índices de Personas y de Fincas. Curiosamente no alega –como hizo también el Registrador- que entre las dos escrituras tan sólo mediaran 8 días o la proliferación de documentos semejantes. De haberlo hecho, podría haber desarrollado esta Resolución mayores consecuencias prácticas al estar muy extendida la costumbre de documentar los dos títulos incluso el mismo día. (JFME)

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314. ANOTACION DE DEMANDA DE NULIDAD DE HIPOTECA POSTERIOR A NOTA MARGINAL DE CERTIFICACION DE CARGAS. R. 20 de julio de 2.005. DGRN. BOE de 13 de octubre de 2.005.

            En el presente recurso se debate la negativa a practicar una determinada anotación preventiva de demanda de nulidad de una hipoteca que, constando ya anotada en el Registro, fue cancelada como consecuencia del procedimiento de ejecución de la referida hipoteca.

            La Dirección general, aunque del expediente resulta que el recurso fue interpuesto fuera de plazo y por razones de economía procedimental, al objeto de evitar al recurrente solicitar nueva nota y tener que recurrir de nuevo, entra en el fondo del asunto: Resuelve que la anotación que se pretende recae sobre fincas inscritas a nombre de persona distinta de aquéllas contra las que se dirige el procedimiento, por lo que es de plena aplicación el principio de tracto sucesivo que recoge el Art. 20 L.H.; Y por lo que se refiere a que nunca debió cancelarse la anotación preventiva de demanda anteriormente practicada, el recurso gubernativo no es el cauce adecuado para rectificar los asientos del Registro; no obstante, de acuerdo con el art. 131 L.H.-en la redacción dada por la actual LEC-, para que la anotación de demanda que cuestiona la validez y eficacia de la hipoteca se mantenga sin ser cancelado, es preciso que la anotación sea anterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, y por ello, dado que no estaba fundada en ninguna de las causas de suspensión u oposición de los artículos 695 a 697 LEC y que era posterior a la citada nota marginal, fue correctamente cancelada. (MN)

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315. ACTA DE DECLARACION DE HEREDEROS: BASTA SEGÚN ART 76 RH  CONSIGNAR LOS PARTICULARES DE  DICHA DECLARACION. TRANSMISION DE LAS ANTIGUAS VIVIENDAS DEL INV. R. 22 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005. Vinculante

            HECHOS: Por documento privado de 1960 el entonces Instituto Nacional de la Vivienda, formalizó con A, ya casado con B, una compraventa en la que se establecía que “una vez aceptadas las condiciones económicas se procederá a la transmisión de la propiedad al beneficiario” y “que el precio total de la transmisión y que figurará en la escritura será el que se señala en las condiciones económicas”. Una vez fallecido A y formalizada acta de declaración de herederos a favor de sus tres hijos y su viuda B, y transferidas las competencias del INV a la Comunidad de Castilla León, ésta subroga a dichos causahabientes en la titularidad de la vivienda y vende la finca referida a su viuda e hijos, en la proporción que fija la dicha declaración de herederos.

            El Registrador rechaza la inscripción y exige una aclaración de los derechos que tenía el causante sobre la vivienda vendida, porque: o bien se había transferido la propiedad de la vivienda al causante A por el documento privado, y lo procedente, entonces, sería elevar a público aquel contrato; o por el contrario no se le había transferido la propiedad, y en tal caso procedía la venta con transferencia actual de propiedad a la viuda e hijos.

            También exige que se aporte el acta de declaración de herederos, ya que en la escritura sólo se relacionaban determinados particulares de la misma.

            DIRECCION GENERAL: Estima el recurso, y pone el acento de la transmisión, en la escritura de venta de la Comunidad a los causahabientes del fallecido, ya que en ella se dice que “aquella vende y éstos compran y adquieren, según el dcho que a cada uno corresponde” y “la vendedora transmite y la compradora adquiere el pleno dominio y la posesión de la finca”.

            Por otro lado rechaza la necesidad de acompañar el acta de declaración de herederos, cuando el art 76 del RH indica que basta “consignar en la escritura los particulares de dicha declaración de herederos, sin necesidad de acompañar la misma”.

            COMENTARIO: La Rs no tiene, en mi opinión, mayor transcendencia, salvo en el segundo punto. Mi impresión personal es que la vivienda vendida por el INV era de las antiguas viviendas protegidas de “acceso diferido a la propiedad”, en las que se formalizaba una especie de arrendamiento a largo plazo, y en las que sólo se transfería la propiedad al final, cuando ya estaba pagado totalmente el precio. De ahí que, en muchos casos, sea correcta la venta en escritura directamente. En otro caso, si se había vendido realmente la vivienda y tomado posesión con el documento privado, lo procedente era elevar a público el contrato privado, aunque parece ser que lo único que había era una simple fotocopia.

            El segundo punto es más relevante por cuanto la DG ratifica que no se precisa la aportación del documento relativo a la D. de Herederos, bastando consignar en la escritura los particulares pertinentes de la misma. (JLN)

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316. VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RUSTICA, SIN ATRIBUCION DE USO: APLICACIÓN DE LA NORMATIVA URBANISTICA AUTONOMICA E INTERPRETACION DEL ART 79 R DTO 1093/97.  R. 23 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005.

            HECHOS: Se vende un 1/16 avo de una finca rústica de regadío, procedente de la parcela 4-B del lote 4 del Cortijo X, con advertencia del notario de que “se trata de suelo no urbanizable, que es nula toda parcelación a la unidad mínima de cultivo, y de que la misma no se puede dedicar a usos edificatorios ni urbanísticos (parece que dicha cuota estaba debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, al menos esa es la impresión personal que me da).

            El Registrador rechaza la inscripción y pone la transmisión en conocimiento del Ayuntamiento respectivo (en los términos que pide el art 79 del R Dto 1093/97), y esta Corporación contesta que “hay peligro objetivo de la formación, en ese lugar, de un núcleo de población”, con lo cual la inscripción se rechaza definitivamente.

            DIRECCION GENERAL: La DG recuerda la ss del TC de 20 marzo 1997, que vació prácticamente de contenido la LS de 1992, y consideró que el urbanismo era competencia de la CCAA, pero reconoce que determinadas materias (el concepto de propiedad o las normas relativas al Registro de la Propiedad) son competencia del Estado. Acepta, por tanto que la determinación de qué actos de naturaleza urbanística precisan licencia son competencia de las CCAA, pero sin embargo es el Estado el que fija en qué casos debe acreditarse esa licencia para que el acto tenga acceso al R de la P. A la vista de ello, la DG trata de combinar ambas legislaciones, estatal y autonómica, y llega a estas consecuencias: a) según el art 66 de la Ley Urbanística Andaluza son actos reveladores de una posible parcelación urbanística los que recogen interposición de sociedades, asignaciones de uso, cuotas proindiviso, acciones o participaciones sociales, que pueden dar lugar a diversos titulares a quienes corresponde al uso individualizado de una porción de terreno. Y cualquier acto de parcelación urbanística, exige licencia. b) Desde el punto de vista estatal, los arts 78 y 79 del R Dto 1093/97 “han de ser interpretados en clave hipotecaria” y aunque tales preceptos hablan de parcelaciones ilegales,  los mismos no pueden impedir la aplicación a los actos registrables de las normas urbanísticas autonómicas, incluyendo pues en aquellas expresiones (segregación o división) actos urbanísticos de distinta naturaleza. En definitiva rechaza el recurso, principalmente a la vista de la resolución del Ayuntamiento, alegando la formación en la finca, cuya cuota se vende, de un núcleo de población.

            COMENTARIO: Si la cuota se encontraba inscrita ya, al tiempo de la venta, como parece, la cuestión que se plantea es que los notarios debemos tomar muy en cuenta la legislación urbanística correspondiente, en la venta de cuotas indivisas de fincas en suelo no urbanizable. Por lo demás, la DG hace “encaje de bolillos” al tratar de cohonestar la legislación autonómica en materia urbanística, con el Dto 1093/97, el cual no había tenido en cuenta todas esas nuevas formas de parcelación ilegal (venta de cuotas, acciones, participaciones, divisiones horizontales etc..) (JLN).

            Ver consulta a la DGRN de 14 de julio de 2009.

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317. ACUERDOS DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. TRACTO SUCESIVO. R. 23 de julio de 2.005. DGRN. BOE de 13 de octubre de 2.005

            Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de inscribir en el año 2000 un acta de protocolización de acuerdos de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal adoptados por unanimidad en 1982.

            El Registrador suspende la inscripción porque, constando en el Registro de la Propiedad la existencia de propietarios que adquirieron su elemento privativo con posterioridad a la fecha de la Junta no consta su consentimiento para que tal rectificación estatutaria pueda acceder al Registro.

            La Dirección General confirma el defecto: Tratándose de modificar los estatutos de un edificio en régimen de propiedad horizontal y apareciendo inscritos en el Registro derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos debatidos, es necesario que dicha modificación cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente.

            COMENTARIO: Sorprendente resolución que contradice radicalmente la doctrina mantenida por el propio Centro Directivo en resoluciones dictadas incluso este mismo año, (la última ha sido publicada hace poco más de un mes R. 5 de Julio 2005, DGRN. BOE de 8 de Septiembre de 2005) donde mantenía la ya conocida doctrina de distinguir entre actos colectivos de la Comunidad y actos individuales que afectan al contenido esencial del derecho de dominio de los distintos propietarios, estableciendo literalmente que para los primeros no es necesario, a los efectos del Art. 20 LH, que presten su consentimiento individualizado dichos propietarios, bastando el acuerdo, con todos los requisitos legales, de la Junta de Propietarios,  y que “no tiene aplicación el principio de tracto sucesivo, al no tratarse de un acto individual de todos y cada uno de los propietarios.” Quizás al tratarse de un acuerdo adoptado hace bastantes años, para el Centro Directivo es evidente la “barbaridad” que supone prescindir del principio de tracto sucesivo; pero no se entiende cual es la diferencia con los supuestos planteados en otras “recientísimas” resoluciones donde el criterio es el opuesto.

            Lo que si es claro es el “desconcierto” de esta Registradora, obligada -bajo amenaza de expediente- a aplicar la doctrina “vinculante” de la Dirección General,  que no sabe cómo va a calificar si se cumplen las exigencias del principio de tracto sucesivo -R. que ahora comentamos- cuando no puede pedir que se incorpore la lista de asistentes -RR de 31 de marzo y de 5 de julio de 2005-. (MN)

            Nota: tal vez una interpretación armónica del conjunto de la jurisprudencia de la DGRN sobre la materia permitiría apuntar que la calificación del tracto sucesivo y de la prioridad registral, respecto de acuerdos de la comunidad de propietarios que no afecten de una manera individualizada a un propietario en concreto, se realizaría tan sólo en cuanto a las transmisiones indubitadamente posteriores a la fecha del acuerdo. 

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*318. OPCION DE COMPRA: NO CIERRA EL REGISTRO. PERFECCIÓN DE LA VENTA. ENTREGA: SE HA DE DEMANDAR AL ACTUAL TITULAR REGISTRAL Y NO AL PRIMITIVO CONCEDENTE. R. 23 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005.

            HECHOS: Se formaliza una opción de compra, sobre varias fincas, por la sociedad A (concedente) en favor de la Mercantil B (optante), la cual se inscribe en el Registro de la P. Con posterioridad a ello y en tiempo y forma, la Concedente es notificada por la Optante del ejercicio de la opción de compra, con lo cual, jurídicamente, se consuma la opción y se perfecciona la venta. Pese a ello se procede a ejercitar por ambas Mercantiles, determinadas acciones judiciales en relación con la opción concedida. Entretanto, la Mercantil Concedente de la opción (A) vende algunas de las fincas a un tercero C y a otra Mercantil Francesa D, y además quedan gravadas las fincas por determinados embargos a favor de la Comunidad de propietarios (E), de suerte que el titular registral originario y concedente de la opción, ya no es el titular registral actual. Terminado el procedimiento judicial, la sentencia judicial reconoce ejercitada en tiempo y forma la opción de compra y ordena el otorgamiento de escritura de venta por parte de A (concedente originario) a favor de B (Optante). Y ante la rebeldía de A y en nombre de ésta, se formaliza escritura de venta, por parte del juez, en nombre de A  a favor del optante B.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción por estos motivos: 1) No han intervenido en el procedimiento judicial (ni por tanto en la escritura), ni los titulares registrales actuales (C y D) ni los titulares de dchos inscritos con posterioridad (E). 2) Estima e interpreta que la sentencia no declara tanto que el dcho de opción ha sido correctamente ejecutado, cuanto el reconocimiento de una deuda, y la constitución de una opción de compra en garantía 3) Falta la manifestación de que las fincas no están arrendadas o la notificación pertinente a los arrendatarios.

            DIRECCION GENERAL: No estima el recurso. 1) Parece ser que el tercer punto relativo al arrendamiento, no ha sido recurrido. 2) En cuanto al segundo lo rechaza haciendo constar que no es el Registrador quien para entrar en el fondo de las resoluciones judiciales, ni para revisar la “justicia intrínseca del fallo judicial”. 3) En cuanto al punto primero, le viene a dar la razón al Registrador, y hace una serie de manifestaciones muy importantes, a mi juicio:

             - el dcho de opción inscrito, se impone erga omnes, de suerte que su existencia afecta o perjudica a cualquier adquirente posterior.

            - inscrito el dcho de opción, el mismo no supone ninguna limitación o prohibición de disponer, de suerte que el titular registral puede perfectamente enajenar la finca, pero el comprador posterior toma conocimiento por el Registro de que existe una facultad preferente para adquirir a favor del optante.

            - adquirido el inmueble por un tercero, el optante puede exigir de éste (y no del concedente primitivo), como subrogado en el lugar de éste, la venta o la entrega de la cosa afectada.

            - ejercitada la opción en tiempo y forma, y a partir de la notificación de su ejercicio, la opción se consuma y queda perfeccionada la venta. Si se produjo la transmisión de la finca a un tercero es a éste y no al concedente a quien hay que pedirle (en su caso judicialmente) la entrega de la cosa.

            En definitiva no está bien construida según la DG la relación jca en la venta judicial efectuada: primero, porque la entrega se ha de solicitar por el optante, al actual titular registral (C y D)  y no al primitivo concedente (A), como se ha hecho. Segundo, porque a la hora de dictar la resolución judicial, ésta no puede operar la cancelación de asientos registrales  que afectan a personas que no han sido demandadas (C y D y E). Finalmente se exige el depósito del precio obtenido a favor de los titulares de dchos inscritos posteriores.

            Se rechaza pues que la sentencia dictada y se niega que la escritura que la recoge tengan virtualidad cancelatoria de asientos posteriores, ni tampoco efectos traditorios ni traslativos del dominio. (JLN)

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*319. HIPOTECA EN GARANTIA DE CUENTA CORRIENTE. RECTIFICACION POR ACTA DEL 153 R.N. R. de 23 de julio de 2.005. DGRN. BOE de 13 de octubre de 2.005. Vinculante en parte

            Se pretende la inscripción de una hipoteca en garantía del saldo que resulta de una cuenta de crédito formalizada mediante póliza intervenida por el notario autorizante. Se debaten varios defectos:

            1. Se pretenden incrementar las responsabilidades derivándolas de cualquier débito vencido y no satisfecho que el acreedor pueda tener por cualquier título distinto al del contrato. La Dirección General entiende que constituye una de las llamadas "hipotecas flotantes", sin embargo, dado que el interesado consiente en la supresión de esta cláusula, no hace pronunciamiento expreso sobre el defecto.

            2. Considera el Registrador que no se especifican suficientemente las partidas de abono y de cargo que han de ser asentadas en la cuenta de crédito. Sin embargo, la Dirección entiende que en el presente caso los aspectos esenciales de la obligación garantizada están suficientemente determinados ya que: a) están determinadas en sus líneas generales las obligaciones a cargar o asegurar -los elementos fundamentales de la obligación que resultan de la póliza figuran en la propia escritura de constitución de hipoteca-; b) no hay arbitrio del acreedor respecto de la inclusión de las partidas en la cuenta y, c) se pacta el efecto novatorio de las obligaciones cargadas.

            3. Según el Registrador no resulta de la escritura el plazo de la liquidación de la cuenta y si es o no prorrogable (Art. 153 L.H.). Sin embargo para la Dirección en la cláusula general primera, se fija la fecha del vencimiento de la cuenta de crédito, señalándose que "el límite máximo del crédito se reducirá totalmente en dicha fecha", y respecto a la amortización se dispone que "será única al vencimiento". Por lo que ha de entenderse cumplida la previsión del Art.153  L.H.

            4. No existe concordancia entre el número de póliza referida en la certificación del administrador único incorporada y el que consta en la escritura; y en la cláusula segunda figura como hipotecante "Tudela de Construcción SL" y del documento presentado parece ser el mismo "Tudela de Construcción SA". Respecto a estos defectos entiende el Centro Directivo que se trata de contradicciones de escasa importancia cuya interpretación correcta resulta de la calificación conjunta del documento: no existe discordancia entre el número que figura en la escritura y en la certificación, sino que en esta última se omiten algunos de sus dígitos referentes a códigos de la entidad y sucursal; y, respecto a las siglas de la entidad hipotecante, del contenido de la escritura y de lo señalado la comparecencia, así como de el acta de subsanación y del CIF, se desprende que es una SA.

            5. En la escritura se había fijado el valor global de tasación de las fincas hipotecadas, tal extremo fue subsanado exclusivamente por el Notario mediante acta en la que expresa que se omitió "por olvido asignar un valor a cada una de las tres fincas hipotecadas y que es el coincidente con la responsabilidad por principal que se les asigna a cada una de ellas, omisión que, en consecuencia, debe entenderse subsanada". El Registrador considera que no cabe tal subsanación por acta, ya que habrá de ser determinado por los interesados. Señala la Dirección que mediante el Art. 153 R.N. el Notario puede subsanar errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, subsanación que puede afectar incluso a elementos relevantes del negocio, cuando, pese a tal relevancia, pueda comprobarse con claridad meridiana que se trata de mero error material, por resultar así del contexto del documento y de los inmediatamente anteriores y siguientes o de escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado; asimismo, el notario autorizante podrá tener en cuenta, además, los juicios por él formulados y los hechos por él percibidos en el momento del otorgamiento. Sin embargo, en el presente caso, a la vista de los términos empleados en el acta, debe concluirse que carece de la debida apoyatura documental y de base en el ámbito propio de los juicios del notario o de los hechos por él presenciados para llevar a cabo la subsanación sin intervención de los otorgantes, y por ello, debe mantenerse el defecto. (MN)

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320. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 26 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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321. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 26 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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322. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 26 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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323. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 27 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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324. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 29 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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325. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 30 de julio de 2005, DGRN. BOE del 13 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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*326. NO CABE ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN SI EL PLAZO DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN ESTÁ SUSPENDIDO POR RECURSO GUBERNATIVO. R. 16 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 17 de octubre de 2005.

            Hechos: Estando una inscripción pendiente de un recurso gubernativo frente a defectos calificados de subsanables, y, por tanto, prorrogado el plazo de vigencia del asiento de presentación, los recurrentes solicitan anotación preventiva de suspensión.

            El Registrador no la admite por innecesaria en dicho momento, pues tan sólo tendría utilidad en caso de desistimiento o en caso de resolución contraria, para disponer de más tiempo para la subsanación del defecto.

            La DGRN confirma la nota. Parte de que la legislación hipotecaria no contempla el supuesto y analiza el fundamento y los efectos de la anotación preventiva de suspensión.

            Estima que se fundamenta en la necesidad racional de ampliar el plazo de vigencia del asiento de presentación de un título calificado con defectos subsanables, pues la duración de tal asiento puede ser insuficiente para la subsanación que se pretende. Pero, en este caso, el plazo ya está suspendido como consecuencia del recurso.

            Sus efectos son los mismos del asiento de presentación, y también los mismos del asiento que preparan. Si se ganara el recurso, sus efectos se retrotraerán a la fecha del asiento de presentación (y no a la de la anotación como argüía el recurrente). Y, al igual que la anotación, con la suspensión se evita que aparezca un tercero de buena fe.

            En definitiva, resuelve que, en este caso concreto, la práctica de la anotación solicitada no produce ningún efecto, como no sea el de la confusión que acarrearía la existencia de un asiento inútil. (JFME)

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327. NO CABE ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN SI EL PLAZO DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN ESTÁ SUSPENDIDO POR RECURSO GUBERNATIVO. R. 17 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 17 de octubre de 2005.

            Similar a la anterior. (JFME)

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328. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 28 de julio de 2005, DGRN. BOE del 18 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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329. RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS PRACTICADOS. R. 5 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 18 de octubre de 2005.

            Hechos: En una división horizontal, aparecen inscritas como fincas registrales independientes cinco superficies sitas en la cubierta de un edificio y que se destinan a solariums o azotea, a excepción de una que se califica como trastero. Dichas fincas registrales fueron objeto de venta posterior a particulares.

            Ahora, el Presidente de la Comunidad de Propietarios solicita la rectificación de esos asientos por estimar el peticionario que todas ellas tienen la consideración de elementos comunes y no pueden ser tomadas como elementos privativos.

            El Registrador deniega la rectificación basándose en que el procedimiento no es el adecuado al estar las inscripciones ya practicadas.

            La DGRN confirma su apreciación, pues el ámbito del recurso gubernativo se circunscribe a revisar las calificaciones del Registrador por las que se suspende o deniega la inscripción solicitada. En este caso, al tratarse de una inscripción ya efectuada y encontrarse los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales, su modificación sólo podría realizarse mediante el consentimiento de todos los titulares registrales, o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra los mismos, pues en caso contrario se produciría una situación de indefensión.

            Nota: es curioso el caso desde un punto de vista formal, porque, de lo publicado en el BOE parece deducirse que no hubo nota de calificación, sino una mera presentación del escrito en el Registro (¿que causó asiento de presentación?). Si no hubiera habido presentación, el recurso apropiado hubiese sido el de queja (329 LH). Pero parece que se resuelve como recurso gubernativo (así consta en el título) con informe del Registrador. El recurso fue presentado directamente ante la DGRN, frente a lo que dispone el art. 327 LH. (JFME)

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331. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 27 de julio de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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332. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 27 de julio de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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333. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 28 de julio de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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334. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 28 de julio de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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335. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 30 de julio de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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*337. HIPOTECA EN GARANTÍA DE UN CREDITO. AUMENTO CONDICIONAL DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. R. 2 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005. Vinculante en parte

            Se presenta una escritura de constitución de hipoteca en garantía de las obligaciones que surjan de un crédito formalizado el mismo día mediante póliza intervenida por el mismo Notario autorizante. En la escritura se fija una responsabilidad hipotecaria hasta un importe máximo de 548.000 euros por principal del crédito y otras cantidades complementarias por intereses ordinarios, de demora, por costas y por otros gastos suplidos, de modo que la responsabilidad máxima total de la finca hipotecada queda fijada en 685.000 euros. Además se pacta que, sin perjuicio de la eficacia inmediata de la constitución del derecho de hipoteca sobre la finca por el importe establecido anteriormente, las cantidades aseguradas por dicha hipoteca quedarán aumentadas en la cuantía que se detalla por cada concepto –en total 8.220.000 euros de responsabilidad hipotecaria máxima adicional-, si se cumple cualquiera de las condiciones que se detallan.

            El Registrador de la Propiedad rechaza la inscripción solicitada porque considera que no es admisible la constitución de hipotecas bajo condición suspensiva, y la de determinados pactos de la hipoteca por diversos defectos concretos.

            La DGRN estima en casi todo el recurso:

            a.- Sobre la posibilidad de ampliación condicional de la cobertura hipotecaria, dice que “siendo posible garantizar con hipoteca tan sólo una parte de un crédito, se admite que por vía de modificación o ampliación de la hipoteca existente pase ésta a dar cobertura real a otra parte del mismo crédito o al resto no garantizado, con el alcance que respecto de las partes y del tercero se ha encargado de precisar este Centro Directivo. Y ningún obstáculo habrá, dentro de ciertos límites estructurales, para que esa ampliación esté inicialmente prevista aunque afectada por la situación de pendencia derivada de la condición suspensiva a que se sujete y, por tanto, con las consecuencias propias del juego de la condición.

            Señala que el crédito garantizado quedó perfectamente determinado en todos sus aspectos definidores y con una preferencia que ha sido objeto de la debida publicidad «erga omnes», por lo que quedan protegidos suficientemente los terceros.

            b.- Sobre la concreta condición pactada: la admite, pues consiste en consiste en que determinado tramo del crédito no haya sido completamente amortizado y no se haya otorgado escritura de cancelación de la hipoteca antes de determinada fecha, y señala que no se trata de una condición que afecte a la obligación garantizada y dependa de la exclusiva voluntad del deudor (cfr. artículo 1115 del Código Civil), sino de una condición a la que se sujeta la efectividad de una garantía en favor del acreedor.

            También admite las demás condiciones a que se somete la ampliación de la responsabilidad hipotecaria, por consistir en circunstancias reveladoras de un deterioro de la situación patrimonial del deudor y de los garantes o en la disminución del valor de la finca hipotecada y de la integridad de la garantía. Se basan, dice, en una razón justificativa que ha de estimarse suficiente para la modalización del derecho real de hipoteca.

            En cuanto a otras cláusulas, declara inscribible el vencimiento anticipado por incumplir la obligación de dejar constancia registral de las edificaciones en la finca; de realizar en la finca reparaciones y actos de conservación; de notificar al acreedor las circunstancias perjudiciales a la propiedad; impago de tributos y gastos, siempre y cuando se concrete a aquéllos cuyo pago quede garantizado con un derecho de preferencia legal de cobro respecto del mismo acreedor hipotecario.

            En relación con la cláusula relativa a los casos en que la acreedora hipotecaria pueda pedir la administración o posesión interina de la finca conforme al artículo 690 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no podrán imponerse más cargas económicas que las previstas en el art 690 de la LEC.

            Rechaza la inscripción de la cláusula que autoriza al acreedor para obtener segundas copias con fuerza ejecutiva, y la de los pactos de sumisión expresa de las partes a los Tribunales de una determinada circunscripción. (JDR)

            Revocadas las Resoluciones de 2-9-2005 y 3-9-2005 en la parte impugnada por el Colegio de Registradores (en concreto, “en lo que se refiere a las condiciones señaladas con la letra c) en las escrituras mencionadas en el primer fundamento de esta sentencia, consistentes en que el tramo correspondiente de los créditos a que se refieren dichas escrituras, no haya sido completamente amortizado y no se haya otorgado escritura de cancelación de la hipoteca antes de las doce horas del día tres de junio del corriente año”) por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17-6-2008 (PUBLICADA EN EL BOE DE 10-8-2010), que revoca la Sentencia de 14-5-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona.

            Es de gran interés, tanto por su argumentación en la cuestión de fondo como por las precisiones que realiza sobre la estructura de la hipoteca y sobre el concepto y finalidades del Registro de la Propiedad, como instrumento de publicidad al servicio de la seguridad jurídica.

            La Sentencia, sin pronunciarse sobre si cabe constituir una hipoteca bajo condición suspensiva (ya que tal cuestión no se plantea ni en la demanda ni en el recurso), deja claro que lo que no cabe es establecer una condición suspensiva del nacimiento de la hipoteca que consista en el impago de la deuda garantizada. No es inscribible, pues, una hipoteca sometida a la condición suspensiva de incumplimiento de la obligación garantizada.

            No cabe, sin desestructurar la hipoteca establecer una condición suspensiva de su constitución o del incremento de la cobertura que consista en el propio impago de la obligación y no sólo al dia del vencimiento sino también –como en el caso- unos meses antes (pues la escasa diferencia temporal denota que lo que las partes quisieron pactar fue una condición no admisible), o incluso aunque ese tiempo fuera mayor (es irrelevante la dimensión del tiempo que medie entre el dia del cumplimiento de la condición negativa y el del vencimiento formal, pues en todo caso se pretende que el incremento de la responsabilidad tenga efecto desde la fecha de constitución de la hipoteca, desde su inscripción, con su mismo rango y sobreponiéndose a cualquier derecho que ingrese en el Registro con posterioridad).

            La hipoteca es una institución con vocación de futuro. Nace para garantizar que se cumplirá en el futuro una obligación y no resulta admisible que, como condición suspensiva de la existencia de la hipoteca misma, se situe la exigibilidad o vencimiento de la obligación principal, que son el presupuesto de la ejecución y no de la existencia de la hipoteca.

            La condición señalada y que pretende acceso registral es pura apariencia, que disimula la realidad de que la cobertura es total e incondicionada desde el principio, ya que las hipotecas no podrían ejecutarse si no es con la totalidad de la cobertura potencialmente posible. La hipoteca pretende garantizar desde el principio la totalidad de los créditos, pues no se pueden ejecutar sin que se haya cumplido la condición de impago de que depende el incremento de la cobertura.

            Una hipoteca que, desde el principio y de manera incondicionada garantiza una cantidad concreta, no puede presentarse en el tráfico como una cosa distinta

            Todo ello es inadmisible por suponer la desestructuración de la hipoteca y por inducir a la confusión al público, con merma evidente de la seguridad a la que debe servir el Registro de la Propiedad.

            En tal sentido remarca la importancia del principio de especialidad -particularmente en el caso de las hipotecas-, las limitaciones al principio de autonomía de la voluntad, y la función del Registro de la Propiedad como instrumento de publicidad al servicio de la seguridad jurídica, que exige que cuando una hipoteca publicada garantice una cantidad concreta conste expresamente que así es y que lo garantizado es, desde el principio, todo lo que realmente es.

            Considera que no existe ninguna razón justificativa suficiente para el establecimiento de la condición, aunque apunta una posible motivación fiscal, aunque no profundiza en ello básicamente porque son razones civiles las que fundan la inadmisiblidad de la condición. (JCC)

PUBLICADA LA SENTENCIA DE ANULACIÓN EN EL BOE.

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338. ANOTACIÓN DE DEMANDA. TITULAR REGISTRAL NO DEMANDADO. R. 7 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005.

            Se presenta en el Registro mandamiento ordenando, como medida cautelar, la anotación preventiva de demanda sobre determinada finca. En el Auto correspondiente, la Juez estima que, dándose razones suficientes y, en atención a evitar que el demandado pueda enajenar la finca a terceros de buena fe, acuerda, de conformidad con lo que establecen los artículos 726, 727, 728 y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se notifique tal medida cautelar al demandado.

            El Registrador deniega la anotación por ser el titular registral persona distinta del demandado. El interesado recurre.

            La DGRN confirma la calificación registral, pues la excepcionalidad de no tener que notificar al demandado no significa que pueda anotarse en el Registro la demanda cuando la finca está inscrita a nombre de persona que no ha sido demandada, pues entonces se incurriría en indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución española.

            Dice el recurrente que, en este caso no se incurriría en indefensión pues el titular vendió en escritura pública la finca al demandado, pero con ello revela que tiene un procedimiento sencillo para conseguir la anotación, procedimiento consistente en presentar copia de dicha escritura en el Registro –copia que tiene derecho a obtener por ser interesado-, consiguiendo así la inscripción a favor del demandado, y, por tanto, la remoción del obstáculo existente para conseguir la anotación. (JDR)

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339. COMPRAVENTA. PUEDE HABER TRANSMISIÓN DEL DOMINIO AUNQUE SE APLACE LA ENTREGA MATERIAL. R. 8 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005. Vinculante

            Venta con precio aplazado en la que se pacta que la posesión se entregará en el momento en que se formalice el pago del resto del precio. En la misma escritura se utilizan expresiones como las siguientes: «La mercantil X vende a las mercantiles Y y Z que adquieren.»; «Las fincas adquiridas en su conjunto.» «La transmisión se efectúa libre de cargas»; «La parte transmitente», «la parte adquirente...».

            El Registrador suspende la inscripción por «no haberse realizado la entrega de la posesión jurídica de las fincas, según lo establecido en la estipulación IV, en base a los artículos 605, 609 y 1462 del Código Civil, 1, 2 y 5 de la Ley Hipotecaria y 4 y 7 de su Reglamento. Los interesados recurren.

            La DGRN estima el recurso, diciendo que “cuando el párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil exceptúa de la tradición instrumental el pacto en contrario, no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la cosa, sino al acuerdo impeditivo del hecho traditorio, pues la escritura pública puede equivaler a la entrega a los efectos de tener por realizada la tradición dominical, aún cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio, de modo que, a pesar de la transmisión del dominio, puede no estar completamente cumplida la obligación de entrega, mas tal hecho deberá valorarse como la regulación del modo en que ha de cumplirse la obligación de entregar al comprador una cosa ya ajena al vendedor, y no como exclusión inequívoca (tal como exige el párrafo segundo del artículo 1462) de tal efecto traditorio inherente a la escritura”. (JDR)

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*340. LA CONSIGNACIÓN JUDICIAL DEL IMPORTE GARANTIZADO CON LA HIPOTECA PERMITIRÍA CANCELARLA POR DOCUMENTO JUDICIAL. R. 10 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005.

            Se presenta en el Registro mandamiento de cancelación de una hipoteca que grava la finca 8661, así como de la nota al margen de la misma de expedición de la certificación de cargas. Se acompaña una diligencia de adición expedida por el Secretario judicial que expresa que «el mandamiento de cancelación queda adicionado en el sentido de que la finca número 8661 se liquidó previamente a la celebración de la subasta el total de las cantidades por la que respondía la misma, de todo lo cual doy fe».

            El Registrador cancela la nota de expedición de la certificación, denegando la cancelación de la hipoteca por entender que es necesaria la escritura pública otorgada por el acreedor hipotecario, o bien sentencia firme en procedimiento declarativo entablado contra él.

            La DG desestima el recurso, diciendo que “es evidente que la regla general de cancelación de una hipoteca por pago es la escritura en la que el acreedor se da por pagado, o, en su defecto, la sentencia acreditativa de la extinción de la obligación garantizada. Esta regla tiene excepciones, pero la frase anteriormente transcrita, por su confusión, no es suficiente para excepcionar el presente supuesto, y, por otra parte, no pueden tenerse en cuenta documentos de los que se presenta una simple fotocopia. Si se acreditara que, como parece, ha habido consignación de todas las cantidades exigidas en el procedimiento, y que hubiera habido igualmente declaración judicial de estar la consignación bien hecha, el documento judicial correspondiente sería suficiente para la cancelación pretendida.” (JDR)

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344. INMATRICULACIÓN: SOCIEDADES CON MISMO REPRESENTANTE. R. 28 de julio de 2005, DGRN. BOE del 20 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 29 de julio de 2005 (nº 313). (JFME)

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**345. ADMINISTRADOR NO INSCRITO, JUICIO DE CAPACIDAD NOTARIAL, Y  REGISTRO DE LA PROPIEDAD. R. 1 de agosto de 2005, DGRN. BOE del 20 de octubre de 2005.Vinculante

            Se otorga una escritura por un Administrador de una sociedad, cuyo cargo no está inscrito en el Registro Mercantil. El notario reseña adecuadamente la escritura de nombramiento y emite un juicio de capacidad. El registrador exige la inscripción y además considera que no se acredita la realidad, validez y vigencia del cargo.

       La DGRN reitera su doctrina de que, desde la reforma del Reglamento del Registro Mercantil de 1996, NO es necesario acreditar la inscripción del cargo de Administrador en el Registro Mercantil para la inscripción de documentos en el Registro de la Propiedad, pues, aunque sea obligatoria, no afecta a la validez del cargo y de sus actos, para lo que sólo se exige nombramiento y aceptación, no inscripción. La no inscripción por tanto, no afecta a la validez del nombramiento y de lo actuado por el administrador no inscrito.

            El juego de los principios del Registro Mercantil en orden a la inscripción de los administradores es negativo:  si el administrador inscrito, pero cesado, actúa en nombre de la sociedad, ésta no puede alegar en su favor la invalidez de lo actuado por éste con terceros de buena fe que confiando en el contenido del R.M. contrataron con la sociedad, pues ésta estaba obligada a procurar la inscripción del nuevo administrador..

            Por otro lado considera que su doctrina sobre el juicio notarial de capacidad sobre la representación voluntaria de particulares (poderes) es aplicable también a la representación de las sociedades, tanto orgánica (administradores), como voluntaria (apoderados). Por tanto, si el notario ha emitido un juicio notarial de suficiencia de la representación y ha reseñado debidamente el documento identificativo, el registrador de la propiedad no puede calificar la legitimación del administrador, incluso aunque no esté inscrito su cargo, pues todo ello cae bajo la competencia notarial.

            Mención aparte merece la acreditación de “la vigencia del cargo”. La DGRN, frente a una postura anterior que sostenía que era muy difícil acreditar la vigencia del cargo (si no estaba inscrito), sostiene ahora -en línea con resoluciones más recientes- que ningún precepto impone la necesidad de acreditar la vigencia, ni siquiera se exige que el administrador lo manifieste expresamente, pues la mera presencia en el otorgamiento es un acto tácito de manifestación de vigencia. (AFS)

 

Revocada y dejada sin efecto por Sentencia FIRME* de 25-10-2006 de la Audiencia Provincial de Valencia (cuyo fallo publica el BOE DE 26-11-2014), que considera ajustada a derecho la calificación negativa del Registrador, estimando el recurso de apelación contra el auto de 14-3-2006 del Juzgado de primera Instancia nº 15 de Valencia que había acordado la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto. Permite al registrador calificar el juicio notarial de suficiencia, y, por tanto, disentir de la previa opinión del notario y hacerla valer con sus funciones calificadoras. Justifica que el Registrador de la Propiedad pueda pedir la inscripción previa del cargo de Administrador en el Registro Mercantil.

*Esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25-10-2006, ha sido declarada firme por Auto del Tribunal Supremo de 21-4-2009 que no admite el recurso de casación que interpuso la Dirección General de los Registros y del Notariado.

            Ver artículo de Ciriaco Corral.

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347. HIPOTECA EN GARANTIA DE UN CREDITO. AUMENTO CONDICIONAL DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. R. 3 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 20 de octubre de 2005. Vinculante en parte.

            Resolución idéntica a la nº 337 de este informe, mismo recurrente, mismo registrador recurrido, a cuyo comentario nos remitimos. (AFS)

            Nos remitimos también a la 337 en cuanto al resumen de la sentencia que la anula.

PUBLICADA LA SENTENCIA DE ANULACIÓN EN EL BOE.

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348. SI EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN ESTÁ SUSPENDIDO POR RECURSO GUBERNATIVO NO CABE ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN. R. 14 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 20 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 16 de septiembre de 2005 (nº 326). (JFME)

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349. PRESTAMO INDETERMINADO INICIALMENTE PERO DETERMINABLE. NOTIFICACIÓN POR FAX DE DEFECTOS. R. 12 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 21 de octubre de 2005. Vinculante

            La notificación de defectos por vía telemática no es admisible si previamente el interesado no ha prestado su conformidad a ello en el momento de presentación de la escritura. Se considera que  el correo certificado con acuse de recibo sí reúne suficientes garantías para la notificación,  pues deja constancia de la recepción. En caso contrario (notificación telemática) no se considerará extemporáneo el recurso, cualquiera que sea la fecha en que se presente.

            En el caso concreto el registrador alegaba que diversas partes del préstamo no están determinadas (duración, plazos, tipos de interés); sin embargo el notario argumenta que SI son determinables mediante una adecuada interpretación sistemática de la escritura.

            La DGRN da la razón al notario y concluye que aunque no estén determinados ab initio dichos elementos, basta con que sean determinables por una mera interpretación de la escritura de hipoteca.  (AFS)

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350. VENTA DE ELEMENTO PRIVATIVO EN EDIFICIO ANTERIOR A LA LEY DE  PROPIEDAD HORIZONTAL  DE 1960 Y NO ADAPTADO. R. 12 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 21 de octubre de 2005. Vinculante

            Se otorga la venta de una elemento privativo de un edificio, inscrito como elemento independiente con anterioridad a la ley de Propiedad Horizontal de 1960, aunque el edificio no se ha adaptado a esta ley –ni a las modificaciones posteriores- todavía.

            El registrador deniega la inscripción porque exige que se especifique la cuota de participación en los elementos comunes, exigencia que conlleva la adaptación a la Ley de Propiedad Horizontal de todo el edificio con fijación de cuotas.

La DGRN rechaza el criterio del registrador, pues considera que supondría una prohibición de disponer carente de apoyo legal, no prevista para la no adaptación, y además porque conforme al artículo 393 del Código Civil –vigente en el momento de constituirse la propiedad horizontal del edificio- se presume que todos los elementos privativos tienen igualdad de cuota en los elementos comunes

            Además, la adaptación a la Ley y fijación de cuotas, no depende de la voluntad del transmitente, sino de todos los propietarios del edificio. (AFS)

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351. VENTA POR APODERADO DE UNA SOCIEDAD, JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO Y CALIFICACIÓN REGISTRAL. NOTIFICACIÓN DE DEFECTOS POR CORREO ELECTRÓNICO. R. 12 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 21 de octubre de 2005. Vinculante

            Como cuestión formal previa, resuelve la DGRN que la notificación de defectos por correo electrónico es ineficaz salvo consentimiento expreso o cuando hay previa presentación telemática de la escritura con firma electrónica.            

            En cuanto al fondo, un apoderado de una sociedad, con poder para un acto  concreto –y por tanto no inscrito- otorgado ante un primer notario por el administrador de la sociedad con juicio notarial de suficiencia de su cargo,  comparece ante un segundo notario y otorga, haciendo uso de ese mismo poder, una escritura de compraventa.        En la escritura el notario reseña adecuadamente el poder y emite un juicio de suficiencia de capacidad.

            El registrador exige que se le acredite la cadena de legitimación del administrador otorgante del poder (nombramiento, inscripción, etc,...) y considera que mientras tanto no sea así el negocio es ineficaz.

            La DGRN revoca la calificación, y estima suficiente el juicio notarial conforme a reiterada doctrina que es aplicable a este caso y vinculante. (AFS)

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352. SI EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN ESTÁ SUSPENDIDO POR RECURSO GUBERNATIVO NO CABE ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN. R. 13 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 21 de octubre de 2005.

            Similar a la R. 16 de septiembre de 2005 (nº 326). (JFME)

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353. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER. R. 13 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 21 de octubre de 2005. Vinculante

            Reitera la doctrina de que el Notario deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado a cabo ese juicio de suficiencia; que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado o a las facultades ejercitadas; que se han acreditado al Notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del Notario autorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia. (JDR)

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354 a 361. SI EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN ESTÁ SUSPENDIDO POR RECURSO GUBERNATIVO NO CABE ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN. BOE del 21 de octubre de 2005.

            - R. 14 de septiembre de 2005, DGRN. [Documento PDF]

            - R. 14 de septiembre de 2005, DGRN. [Documento PDF]

            - R. 14 de septiembre de 2005, DGRN. [Documento PDF]

            - R. 15 de septiembre de 2005, DGRN. [Documento PDF]

            - R. 15 de septiembre de 2005, DGRN. [Documento PDF]

            - R. 15 de septiembre de 2005, DGRN. [Documento PDF]

            - R. 17 de septiembre de 2005, DGRN. [Documento PDF]

            - R. 17 de septiembre de 2005, DGRN. [Documento PDF]

            Similares a la R. 16 de septiembre de 2005 (nº 326). (JFME)

 

362. CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RS DE LA DG  SIEMPRE QUE NO HAYAN SIDO ANULADAS POR EL ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE PUBLICADA EN EL BOE. R.22 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 27 de octubre de 2005. Vinculante

            HECHOS: En determinada escritura de compraventa, uno de los vendedores actúa por sí y en nombre de otro vendedor. En la misma se expresa que él mismo “ interviene (en cuanto al representado) en virtud de poder autorizado por el Notario X, en fecha X, con número X de protocolo, cuya copia he tenido a la vista, y resultan facultades, que juzgo, bajo mi responsabilidad, suficientes para el otorgamiento de esta escritura de compraventa”.

            REGISTRADOR: La Registradora deniega la inscripción, por estos argumentos:

            - Prevalencia a su juicio de la doctrina de la Rs de 12 de abril de 2002 de la DG que se considera dispar a la expuesta por las Rss de 23 y 26 de abril de 3 y 21 de mayo, 30 de septiembre.. (y otras),  que, a su entender, son contradictorias con aquella. La prevalencia de la primera se basa en el carácter de disposición general de aquella sobre las posteriores Rs singulares, y en la inderogabilidad de aquella disposición gral por las dichas Rss particulares, conforme al principio de legalidad a que está sujeta la Admon.

            - Referencia a numerosas ss de Juzgados de 1ª Instancia y de Audiencias Provinciales.

            - A juicio de la Registradora, salvo la Rs de 12 de abril de 2002, las demás Rs no son vinculantes al no ser firmes, ya que o han sido objeto de recurso judicial o no ha trasnscurrido el plazo previsto en la LH para ser recurrida ante los Tribunales.

            - Las Rs en materia de recurso gubernativo, son vinculantes para el Registro, pero no para el Registrador (sic), y de ahí que el art 328 permita impugnarlas, lo que pone de manifiesto la libertad del Registrador al calificar.

            - Los recursos contra calificaciones, indicando la falta de reseña de facultades, no resueltos, constituyen un acto administrativo que, por silencio negativo, implican desestimación de los mismos.

            - La ley 24/2001 no ha modificado el régimen del art 18 LH que exige: identificación del documento, relación somera, pero suficiente de las facultades representativas, y juicio de suficiencia del notario, que debe estar motivado, de forma que permita la calificación por el Registrador.

            DIRECCION GENERAL: Estima el recurso (y si la Registradora expone con dureza sus argumentos, la DG es realmente muy dura en los suyos, amenazando incluso con apertura de expediente disciplinario):

            - El art 327 de la LH proclama la vinculación de todos los Registros al contenido de la Rs de la DG, una vez que se publiquen en el BOE, y siempre que no se anulen por los Tribunales. A este fin, la anulación de tales RS, cuando sea firme, deberá ser objeto de publicación en el BOE, pues es desde dicho momento cuando cobra eficacia erga omnes dicha carencia de vinculación para los Registros. La conclusión a que llega la DG es que las Rs de la DG son vinculantes con el solo requisito de su publicación en el BOE, siempre que no hayan sido anuladas por un Órgano Jurisdiccional competente, unido al hecho de que la resolución judicial sea firme y se haya publicado en el BOE. Por tanto si no se da este segundo requisito (la publicación en el BOE, y parece ser que dichas sentencias no se han publicado en el mismo), las Rs de la DG son vinculantes para los Registradores: porque estos  son, a todos los efectos, funcionarios públicos;  tienen una subordinación jerárquica a la DG cuando ejercen su función pública; debe dotarse de predictibilidad al sistema de seguridad jca preventiva, de suerte que ante supuestos idénticos, el Registrador debe actuar de igual forma. El Registrador  no puede interpretar en la forma que crea conveniente la Rs de 12 de abril de 2002.

            - Tras de ésta previa exposición, la DG reitera, los dos argumentos que han sido repetidos en las últimas  Rs, que el art 98 de la Ley 24/2001: que basta una reseña adecuada del documento del que nacen las facultades representativas (fecha, notario, número de protocolo y en su caso, datos de inscripción en el RM, y sin que sea necesaria la aseveración de subsistencia y vigencia del poder por el apoderado); y el juicio de suficiencia del Notario, que se estiman suficientes, según la escritura aportada.

            COMENTARIO: El nuevo argumento de la DG para estimar vinculantes las Rs es que si bien se han dictado determinadas resoluciones judiciales contrarias a sus argumentos, las mismas no han sido publicadas en el BOE, como exige el art 327.9  LH.

            Quizá toda esta situación que vivimos (muchos con amargura) Notarios y Registradores y el triste espectáculo que estamos dando, termine con la nueva Ley de Impulso a la Productividad, que ha pasado el trámite del Senado, donde se han aceptado determinadas enmiendas que desgraciadamente, en este momento, todavía no conozco. (JLN)

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364. INTERPRETACION DEL ART 98 DE LA LEY 24/2001. BASTA LA RESEÑA DEL PODER POR EL NOTARIO Y SU JUICIO DE SUFICIENCIA. R. 23 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 27 de octubre de 2005. Vinculante

            Es una reiteración de las Rs ya conocidas. El único elemento nuevo, pudiera ser que el Registrador alega como defecto (se trata de la intervención de una Sociedad a través de un apoderado), la no inscripción del poder en el Registro Mercantil o alternativamente, su otorgamiento por persona con facultades para ello (puede tratarse de un poder especial, no inscribible).

            En definitiva la DG, estima el recurso del Notario, tras de indicar:

            - Que el Registrador debe motivar su calificación negativa, ya que ello es un dcho del ciudadano, y tal calificación debe ser tempestiva, debiendo exponer en ese momento la totalidad de sus argumentos. Se debe conocer desde el primer momento por qué se deniega el acceso al Registro de un hecho, acto o negocio jco.

            - Que el Notario ha reseñado adecuadamente las facultades representativas (fecha de la escritura, notario autorizante y número de protocolo), y en cuanto al juicio de suficiencia también los estima correcto (El notario indica que  a su juicio son suficientes las facultades representativas, que le han sido acreditadas para el negocio a que se refiere la escritura pública de compraventa, según resulta de los documentos auténticos reseñados). (JLN)

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365. INTERPRETACION DEL ART 98 DE LA LEY 24/2001. BASTA LA RESEÑA DEL PODER POR EL NOTARIO Y SU JUICIO DE SUFICIENCIA. R. 23 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 27 de octubre de 2005. Vinculante

            Es una reiteración de las Rs ya conocidas e idéntica a la anterior, y se interpone por el mismo Notario y ante el mismo Registrador. (JLN)

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366. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. PODERES. R. 23 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 27 de octubre de 2005. Vinculante

 

Confirmada por la Sentencia de 1-3-2007 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, que, desestimó el recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, de fecha 12-9-2006 (también confirmatoria), considerando además que la resolución no es nula por el hecho de haberse dictado fuera de plazo dada la obligación de la Dirección General de resolver  y la posibilidad de  aplicación supletoria de la normativa general del silencio administrativo a un órgano que tiene naturaleza administrativa.

 

          Reitera el criterio de multitud de Resoluciones anteriores –R. 22 de septiembre de 2005 (362), R. 13 de septiembre de 2005 (353), 21 de mayo de 2005 (231)...- sobre la motivación en la calificación registral, contenido del informe del registrador y calificación de poderes con juicio de suficiencia notarial. La fórmula del caso concreto era la siguiente: «copias autorizadas de las citadas escrituras de poder me exhiben y yo, el Notario, estimo bajo mi responsabilidad, que los apoderados citados resultan suficientemente facultados para la ampliación de importe y modificación de otra de préstamo con garantía hipotecaria que se instrumenta en esta escritura». (JFME)

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367. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. PODERES. R. 24 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 27 de octubre de 2005. Vinculante

            Similar a la anterior. Esta fue la fórmula utilizada por el Notario: «Hago constar que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas para el negocio a que se refiere la presente escritura pública de carta de pago y cancelación de hipoteca, según resulta de los documentos auténticos reseñados».

            Nota: Se amenaza con un expediente al Registrador por incumplir las continuadas resoluciones sobre la materia. Sin embargo, si triunfa el planteamiento del Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona, la propia Resolución sería nula por extemporánea conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria, al haber sido dictada pasados tres meses desde la interposición del recurso por lo que ya habría ganado firmeza la resolución del Registrador salvo recurso judicial. Es de vital importancia que instancias superiores confirmen o revoquen tal criterio en el plazo más breve posible pues la incertidumbre creada es ya dañina, pero su confirmación supondría un golpe letal en toda la línea de flotación de la jurisprudencia de la DGRN, ya que, prácticamente todas las resoluciones han sido dictadas pasado ese periodo de tres meses a contar desde la interposición del recurso. De darse tal confirmación, se impondría una reforma legislativa –por ejemplo ampliando el plazo demasiado exiguo de tres meses, creando comisiones de arbitraje previas...- que volviera a recuperarla.  (JFME)

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368. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAUSADA POR RENUNCIA ABDICATIVA. SUFICIENCIA DE PODERES. R. 24 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 28 de octubre de 2005.Vinculante

            De los dos asuntos tratados, se obvia, en principio, el sobradamente conocido del alcance del artículo 98 de la Ley 24/2001 y nos centramos en el otro.

            Hechos: En una escritura de cancelación de hipoteca en garantía de una apertura de crédito en cuenta corriente (aunque a veces en la R. se hable de préstamo), en el “otorgan” se señala que la entidad acreedora ha percibido la totalidad del crédito y demás conceptos garantizados con la hipoteca.

            El registrador estima no ser bastante la causa indicada para la extinción de la obligación cubierta con la hipoteca: el reembolso de la cantidad acreditada no supone la extinción de la relación crediticia, puesto que el acreditado puede volver a disponer, dentro de los límites pactados, de la parte ya amortizada, por lo que la expresión utilizada no es bastante para causalizar la cancelación. Tampoco considera que haya renuncia, pues no resulta de manera implícita ni explícita del documento, ni tiene el apoderado de la entidad facultades para ello.

            La DGRN revoca la nota, -confirmando su doctrina de R. 2 de noviembre de 1992, 27 de septiembre de 1999 y 12 de septiembre y 2 de diciembre de 2000-, pues, aunque para la cancelación no baste el mero consentimiento del titular registral, si en la escritura se dispone unilateralmente por el acreedor hipotecario que la finca quede liberada de toda responsabilidad derivada de la hipoteca, hay que interpretar que estamos ante la abdicación por el titular registral del derecho real de hipoteca, es decir ante una renuncia de derechos, acto que por sí tiene eficacia sustantiva suficiente, conforme al artículo 6.2 del Código Civil, para, por su naturaleza, producir la extinción y, consiguientemente, para dar causa a la cancelación.

            El Registrador había alegado también que, para renunciar, el apoderado carecía de facultades. La DGRN contesta sólo indirectamente al fallar respecto al otro defecto admitiendo como suficiente la siguiente reseña: «Hago constar que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas para el negocio a que se refiere la presente escritura pública de cancelación de crédito hipotecario, según resulta de los documentos auténticos reseñados».

            Nota: Se puede deducir de lo anterior que el Centro Directivo valora que, con esa expresión, el Notario ha estimado que el apoderado tenía facultades suficientes para la renuncia abdicativa de derechos, lo que no suele ser común en los poderes ordinarios de la banca. (JFME)

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369 A LA 386 CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. PODERES. NOTIFICACIONES. R. 24 de septiembre de 2005 (2); R. 26 de septiembre de 2005 (3); R. 27 de septiembre de 2005 (5); R. 28 de septiembre de 2005 (3); R. 29 de septiembre de 2005 (4). BOE del 28 de octubre de 2005. Vinculantes

             Similares a las dos anteriores, aunque las números 372 y 382 presentan otro defecto adicional cada una, por lo que éste se tratará aparte.

            En algunas RR., como la de 27 de septiembre en recurso interpuesto por el Notario de Valladolid don José María Cano Calvo, se ratifica también el criterio de la DGRN sobre notificaciones, dando preferencia, como especial, al art. 322 de la Ley Hipotecaria que dice: “Dicha notificación se efectuará de conformidad con lo previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. A tal efecto, será válida la notificación practicada por vía telemática si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y queda constancia fehaciente”, excepción hecha del supuesto de presentación del título por vía telemática con firma electrónica. Por ello no considera válida en los casos vistos la realizada mediante correo electrónico y telefax. Con ello se ratifica el criterio de la R.  28 de abril de 2005 (ver comentario de JAGV en informe de julio R. nº 208). De todos modos, resulta un contrasentido –“de lege ferenda”- que pueda utilizarse el telefax para el envío de las llamadas “notas de notaría” y para la presentación de documentos en el Registro y, sin embargo, se vede ese mismo telefax para las notificaciones.

 

            Anulada la Resolución de 29-9-2005 (Registro de Alora) -y PUBLICADA LA ANULACIÓN EN EL BOE- por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga, de 21-10-2008 (publicada en el BOE de 10-8-2010), por extemporánea, entendiendo que el plazo del art. 327-9 LH para resolver es de caducidad, por lo que no admite interrupciones, y una vez transcurrido, la calificación del Registrador deviene firme. Considera que esta es la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales y que no es aplicable al procedimiento registral la ortodoxia administrativa en materia de silencio, al obedecer ambos a intereses absolutamente diversos que hacen innecesaria en el primero la garantía que rige en el segundo para el administrado de obtener en todo caso una resolución expresa. En el procedimiento registral no hay enfrentamiento administración-administrado sino entre varios administrados. Además, el art. 327 LH no contiene remisión alguna a los arts 42 y 43 LRJAPPAC, y es una norma específica, imperativa y de superiores consecuencias a las que con carácter general contempla la normativa administrativa. Por tanto, la resolución extemporánea del recurso gubernativo determina la nulidad de la resolución dictada, porque aquel ya se había rechazado, en forma automática, por silencio administrativo. Con anterioridad y por ministerio de la ley. Subraya además la incompatibilidad con el procedimiento registral de una eterna e indefinida continuidad del asiento de presentación y la posibilidad de dictarse resolución aun fuera del plazo legal (pues dicho asiento implica el cierre registral de ulteriores títulos en tanto no se decide la viabilidad del inicialmente presentado)

            Además la postura contraria no tiene presente la singularidad de los asientos del Registro y  de las inscripciones registrales que pueden quedar sin efecto por mor de la inactividad de la Administración y la posibilidad de dictar una resolución tardía que supere no ya solo el plazo de 3 meses sino el de un año y un día para que se cancele el asiento de presentación, con lo que una garantía del administrado puede convertirse en  un perjuicio irreversible por quedar imposibilitado un derecho para acceder al Registro incluso en aquellos casos de resolución tardía estimatoria como en el presente caso.

            La tesis  formalista es, pues,  contraria a la protección del interesado e incluso de los terceros, pues no tiene en cuenta que la reserva de prioridad que se produce con el asiento de presentación tiene un plazo temporal de vigencia, fuera del cual y con independencia de la regulación administrativa, iría en contra del principio de seguridad jurídica.

            En los recursos gubernativos no subyace un derecho subjetivo público, a diferencia de lo que acontece en el procedimiento administrativo común, sino que tanto el Registrador como la propia DGRN actúan en defensa de la legalidad y de unos presuntos terceros que no se encuentran presentes pero que pueden ver alcanzados sus derechos. No reconocer lo obvio sería como desconocer el principio de prioridad –base del sistema registral- y que éste quede sujeto a la voluntad o a los medios (escasos o con deficiencia estructural) de la Administración para dictar la resolución fuera de plazo legal y en cualquier momento.

            Reitera además (como ya hicieran las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 4-2-2009 -publicada en el boe de 10-8-2010-,  y la Sentencia de 22-1-2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona) que “A mayor abundamiento cabe añadir que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la inspección de la autoridad judicial y bajo la dependencia  exclusiva del Ministerio de Justicia, es decir, es la Administración de Justicia la llamada a decidir, en exclusiva las dudas y cuestiones que se susciten, por lo que, obviamente, todo lo relativo a derechos civiles, no puede estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS en lo que a derechos civiles se refiere, por lo cual, si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeta al control jurisdiccional hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente”.

            Reconoce además la legitimación activa de la registradora, considerando que la divergencia entre la Exposición de Motivos de la ley 24/2005 y el texto del artículo 328-4 LH se debe a que aquella correspondía con la inicial redacción propuesta para dicho artículo por determinados grupos políticos, pero que finalmente no llegó a aprobarse, como demuestra la lectura del texto definitivo que indudablemente reconoce al Registrador legitimación activa  cuando la resolución afecte a un derecho o interés del que sea titular, y considera que el “interés” o “derecho” del Registrador  a que se refiere el artículo no puede ser uno particular, ya que en tal caso se habría abstenido de intervenir (art. 102 RH), lo que obliga a acudir a la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 CE, y que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y flexible, en aras al principio “pro actione”, en esta materia, siendo censurables aquellas interpretaciones restrictivas o ilógicas. Por ello ese derecho o interés puede consistir perfectamente en una ventaja o utilidad jurídica derivada de la anulación de la resolución. Dentro de ese derecho o interés debe entenderse comprendido la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa.

            Considera además que no puede exigirse que el Registrador en su demanda exprese de forma concreta y cierta en qué forma se materializa ese interés o derecho del que sin duda es titular, pues ello supondría imponerle una carga procesal que no solo no está recogida en precepto alguno sino que además resulta de imposible cumplimiento dado su carácter intangible (JCC)

 

            Declarada también nula y dejada sin efecto la de 29 de septiembre del Registro de Santa María de Nieva por Sentencia de 21-4-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia, y en apelación por la Sentencia de 4-10-2006, Audiencia Provincial Unica de Segovia (recurrida por el Abogado del Estado) porque cuando se dictó ya existía una resolución administrativa firme desestimatoria del recurso gubernativo interpuesto frente a la calificación de la Registradora. Justifica la no aplicabilidad en bloque del régimen del silencio administrativo general por  las especialidades del procedimiento registral y porque los intereses en juego no son los mismos, e interfieren sobre la materia el concreto interés de los terceros, y, más genéricamente, la seguridad del tráfico inmobiliario, objetivo básico de la institución tabular.

 

Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo, en la Sentencia firme de 3 de Enero de 2011 (publicada en el BOE de 3-7-2012), lo desestima y pone punto y final a esta avivada cuestión suscitada ya desde hace varios años, a saber la de los efectos que ha de atribuirse al transcurso del plazo para resolver por la DGRN los recursos contra la calificación registral. La existencia de criterios opuestos seguidos por diferentes Audiencias Provinciales ha llevado al alto tribunal a unificar la doctrina en esta materia, en el siguiente sentido: "El transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, párrafo noveno, LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo"


El alto tribunal se funda en dos ideas básicas: por un lado la inaplicabilidad automática de las normas de procedimiento administrativo (en particular las referentes al silencio administrativo) al procedimiento registral, dadas las particularidades de éste; y por otro, la inseguridad jurídica que genera el que el Centro Directivo pueda dictar una resolución expresa en sentido contrario a una anterior presunta (JCC)

 

Se transcribe, a continuación, el Fundamento de Derecho Cuarto, núcleo de la doctrina:

 

CUARTO. - Doctrina sobre los efectos del transcurso del plazo para resolver por la DGRN.

 

“Esta Sala considera que la cuestión planteada debe resolverse en el sentido de que el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, párrafo noveno, LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo.

Las razones en las que se funda esta conclusión son las siguientes:

 

A)        La aplicación supletoria de las normas de procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta. La función de calificación presenta particularidades de notoria importancia respecto del régimen de las actividades de las administraciones públicas. Estas particularidades justifican secularmente su tratamiento específico desde el punto de vista científico, normativo y jurisdiccional. Desde este último punto de vista, que aquí resulta especialmente relevante, la revisión de la actividad registral inmobiliaria no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino que es una de las expresamente atribuidas al orden jurisdiccional civil por razón de la naturaleza privada y patrimonial de los derechos que constituyen su objeto (artículo 3.a] LJCA).

 

Es cierto que la DGRN es un órgano administrativo y que sus resoluciones tienen naturaleza administrativa. Sin embargo, la inserción de estas en el ámbito de la función de calificación de los registradores de la Propiedad las dota de características muy especiales frente al régimen de la actividad administrativa, las cuales no solo se han mantenido, sino que se han acentuado en las sucesivas modificaciones de la LH. En la LH se establece la competencia de la jurisdicción civil para conocer de las demandas mediante las que se solicite la nulidad de las resoluciones de la DGRN por las que se resuelven recursos contra la calificaciones negativas de los registradores de la Propiedad. La resolución de la DGRN no es, en consecuencia, un acto administrativo abstracto; sino que tiene como presupuesto y objeto un acto de calificación del registrador, que no puede ser considerado por razón de su contenido como acto sujeto al Derecho administrativo, y su consecuente jurídico es el examen de su legalidad por parte del orden jurisdiccional civil.

 

De esto se sigue que la naturaleza de acto administrativo que tienen las resoluciones de la DGRN por las que se resuelven recursos contra las calificaciones negativas de los registradores de la Propiedad no permite, sin más, proyectar el régimen administrativo general sobre su regulación, pues esto podría determinar efectos incompatibles con los principios del sistema registral en el que se desenvuelve la función de calificación de los registradores y el examen de su legalidad por la jurisdicción civil. En consecuencia, la determinación de si es aplicable el régimen general del silencio administrativo sobre dichas resoluciones debe hacerse teniendo en cuenta las disposiciones específicas de la LH y la interpretación de sus preceptos con arreglo a los principios que rigen la función del Registro de la Propiedad.

 

B)        Las anteriores consideraciones otorgan un especial relieve a las argumentaciones relacionadas con las previsiones expresas del artículo 327 LH. Si no puede partirse de una aplicación automática del régimen administrativo, parece razonable esperar del legislador una remisión específica a los aspectos de dicho régimen que considere aplicables a la función registral, al menos cuando no respondan a los principios generales materiales o de procedimiento propios de todo el ordenamiento. El artículo 327 LH, como ha puesto de manifiesto este proceso, contiene remisiones concretas al régimen administrativo, pero no se advierte una remisión de esta naturaleza con respecto al silencio administrativo, sino que los efectos del silencio se regulan de manera específica estableciendo que el recurso se entenderá desestimado por el transcurso de un determinado plazo.

 

Coincidimos con la Abogacía del Estado en que las pequeñas diferencias de redacción entre la LH con la LRJyPAC pueden no tener un carácter decisivo, máxime cuando la propia Abogacía del Estado pone de relieve que dichas diferencias se registran incluso en el ámbito de la LRJyPAC. Sin embargo, sí creemos de gran relieve el hecho de que, mientras la LH establece con claridad el mandato de que el recurso se entenderá desestimado por el transcurso de un determinado plazo, no haga remisión alguna a la LRJyPAC en cuanto a otros efectos del silencio.

 

 La evolución posterior de la legislación hipotecaria, a través de las distintas modificaciones introducidas, puede ser tenida en cuenta a los efectos de la interpretación de la redacción aplicable a este proceso por razones temporales, de acuerdo con la realidad social que ordena tener en cuenta el artículo 3.1 CC. Desde esta perspectiva, se advierte la existencia de un propósito en el legislador, reflejado en las posteriores reformas, de subrayar el carácter específico del procedimiento de resolución de recursos por la DGRN, especialmente en materia de silencio administrativo, respecto del régimen administrativo general. Así, se utiliza la expresión «desestimación presunta» (artículo 327, penúltimo párrafo, LH, según la redacción introducida por la Ley 62/2003), que apunta al carácter firme del silencio administrativo negativo y que ha sido por ello desterrada de la LRJyPAC. Por otra parte, se establece un régimen de caducidad automática del asiento de presentación en función de la extinción del plazo de interposición de la demanda civil contra la resolución de la DGRN (artículo 327, penúltimo párrafo, LH, según la redacción introducida por la Ley 62/2003), el cual tendría poco sentido en el caso de que la DGRN pudiera, y estuviera obligada, a dictar una resolución posterior en sentido contrario. Finalmente, se establece el carácter potestativo del recurso ante la DGRN, como alternativa a la interposición de la demanda civil (artículo 324, párrafo primero, LH, según la redacción introducida por la Ley 24/2005) circunstancia que debilita el argumento fundado en la utilización de la expresión «quedando expedita la vía jurisdiccional» como índice de aplicación de criterios propios del silencio administrativo, pues la vía jurisdiccional como cauce específico para la revisión de la legalidad de la función de calificación por parte de los registradores de la Propiedad está expedita, a elección del legitimado, desde el primer momento.

 

En estas condiciones, resulta imposible admitir que la LH haya querido remitirse sin más al régimen sobre silencio administrativo de la LRJyPAC. La LRJyPAC no sigue, en efecto, principios que puedan considerarse generales en la regulación de esta institución, y de hecho estos han sido modificados de manera relevante por la Ley 4/1999. Mientras en la primera redacción de la LRJyPAC el silencio negativo tenía características más próximas a las de un acto presunto, en ciertas condiciones de carácter irrevocable, a partir de la Ley 4/1999 el silencio negativo se configura, como subraya la Abogacía del Estado, como una mera ficción que no permite sostener la existencia de un acto administrativo. Por esta razón no resulta convincente el argumento de la Abogacía de Estado cuando pone de manifiesto que otras instituciones, que, estas sí, responden a principios generales aplicables a todo procedimiento, como la procedencia de calificar los recursos con arreglo a la naturaleza que realmente tienen y como la facultad de rectificar los errores formales, podrían entenderse aplicables al ámbito del recurso contra la calificación del registrador aunque no estén especialmente previstas en la LH.

 

 C)        Finalmente, resulta decisivo el hecho de que la posibilidad de que la DGRN pudiera modificar la decisión una vez transcurrido el plazo para resolver crearía una situación de inseguridad jurídica. En efecto, el sistema registral está encaminado a la protección de derechos de carácter privado, que no son los propios del interés general a cuya consecución va dirigida la actividad administrativa. Mientras en la regulación general del silencio administrativo opera de manera prevalente, como ha subrayado la doctrina, la voluntad de favorecer al administrado frente al ejercicio de las potestades exorbitantes por parte de las Administraciones públicas en su actividad encaminada a la protección del interés general, en el ámbito registral predomina en este supuesto la protección de los derechos de los terceros que, habiendo obtenido la inscripción de su derecho, pueden resultar afectados por el acceso al Registro de un derecho reconocido por la DGRN con carácter extemporáneo y, en algunos casos, como ocurre en el caso examinado, con varios años de retraso respecto del momento en que debió decidirse el expediente.

 

No resulta convincente la argumentación de la Abogacía del Estado en el sentido de que en el caso examinado no existen terceros interesados, fundada en que en definitiva la inscripción se practicó mediante una subsanación de los defectos de calificación opuestos por la registradora al margen de la tramitación del recurso gubernativo. En efecto, debemos fijar una interpretación del régimen aplicable que sea adecuado en función de los principios generales de protección de los derechos que pueden resultar afectados, aunque el sentido general de la interpretación fijada no tenga la misma eficacia en todos y cada uno de los casos que puedan plantearse, pues la interpretación de la norma solo es aceptable si forma parte de un esquema de principios suficientemente coherente para tener validez general.

 

La sentencia recurrida se atiene a esta doctrina, por lo que no se advierte la comisión de la infracción denunciada”

 

Anulada también por extemporánea la Resolución del Registro de Madrid 10 por la Sentencia firme del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2011, publicada en el BOE de 3-7-2012

 

 

Enlace a la Sección III del día 28 de octubre.

 

372. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAUSADA POR RENUNCIA ABDICATIVA. SUFICIENCIA DE PODERES. R. 26 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 28 de octubre de 2005. Vinculante

            Similar a la 368. (JFME)

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382. ERROR MATERIAL EN SUPERFICIE DE FINCA HIPOTECADA. SUFICIENCIA DE PODERES. VALOR VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. R. 28 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 28 de octubre de 2005. Vinculante

            Se dejan de lado los temas de poderes y del valor vinculante de las Resoluciones para centrarnos en el segundo defecto.

            Hechos: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que una finca hipotecada se describe con una superficie de 77,99 metros, mientras que aparece inscrita con 167,99. Parece que la finca no forma parte de ninguna división horizontal (así lo afirman en notario y la DGRN).

            El registrador dice en la nota que “suspenderᔠla minoración de superficie indicada, “dado que se trata de una finca perteneciente a un edificio constituido en régimen de Propiedad Horizontal y la modificación de la superficie exigiría la del título constitutivo de la misma”.

            El notario niega que la escritura pretenda documentar una minoración de superficie, pues aunque exista divergencia en la reseña de la superficie de la finca que consta en la escritura y en el Registro, dicha finca está perfectamente identificada, por lo que se trata de un simple error material que no impide la inscripción de la hipoteca, eso sí, sin alterar la superficie registrada.

            La DGRN estima que no se pretende la rectificación de la superficie que de la finca hipotecada figura en los asientos registrales. Recuerda que no toda inexactitud de los documentos que se presenten en el Registro ha de tener como consecuencia que se rechace su inscripción, por lo que cuando –como acontece en el presente supuesto– no quepa albergar duda acerca de la identidad de la finca ni de la voluntad de las partes en relación con la superficie de ésta y del objeto de la hipoteca que se constituye, debe concluirse en la procedencia de la inscripción solicitada, siquiera sea con la especificación, por parte del Registrador, de que se inscribe sin modificar la superficie que consta en el asiente registral precedente (que es lo que parece deducirse de la calificación respecto de este extremo).

            Nota: quitando la referencia que está por demás a una división horizontal inexistente, parece que este segundo punto de la nota de calificación no es propiamente un defecto, sino un aviso del registrador de que no se alterará la superficie registral a la hora de inscribir, por lo que, en tal sentido la DG confirmaría su criterio.

            Tal solución es clara al tratarse –como parece- de un mero error material. Pero si hubiese habido una minoración real de superficie, podrían existir dudas sobre el objeto hipotecado que exigirían acreditar dicha minoración y, en su caso, licencia de segregación o certificado de innecesariedad si se ha operado sobre parte de la total finca inscrita. (JFME)

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RESOLUCIONES DE MERCANTIL:

 

330. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPOSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN PARA LA REAPERTURA DE LA HOJA. R. 19 de julio de 2005, DGRN. BOE del 19 de octubre de 2005. Vinculante

            Su contenido es similar al de las Resoluciones de 15 de Junio, 2 de Julio  y 14 de Julio de 2005, resumidas bajo los números 291, 292 y 296.

            Sólo reseñar que como defecto nuevo el Registrador se opone también a la reapertura por considerar que los acuerdos del Consejo, relativos a la no formulación de las cuentas, que es el documento ahora presentado a calificación, son contradictorios con otra certificación de la misma sociedad, procedente de la Junta General de la misma, en la cual lo que se acordó fue la no aprobación de las cuentas, certificación pendiente de recurso, por los mismos motivos de esta nota, en la DGRN. Para el Registrador existe una evidente contradicción pues la no aprobación de cuentas por la Junta supone la formulación de estas y ahora el Consejo no puede decir que no las formuló. Sin embargo la DG lo interpreta en sentido contrario diciendo que precisamente la no aprobación es una consecuencia clara de la no formulación por lo que no existe contradicción alguna entre ambas certificaciones debiendo procederse a la reapertura de la hoja de la sociedad y ello aunque la misma, y para algunos de los ejercicios cuya reapertura se solicitaba, tuviera un auditor nombrado a instancias de la minoría. (JAGV)

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336. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN PARA LA REAPERTURA DE LA HOJA. R. de 2 de Agosto de 2005, DGRN. BOE de 19 de Octubre de 2005. Vinculante

            Contenido idéntico al de la Resolución de 19 de Julio de 2005 - se trata de nota del mismo Registrador-, resumida bajo el número 330, por referencia a los números 291, 292 y 296, también del mismo registrador.

            Sólo como cuestión formal reseña la DG que, en caso de calificación sustitutoria el recurso debe interponerse contra la calificación del Registrador sustituido y no contra el acuerdo del Registrador sustituto, pero que ello no obsta para que por economía de procedimiento se admita y resuelva el recurso. (JAGV)

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341. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN PARA LA REAPERTURA DE LA HOJA. LEGITIMACIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO GUBERNATIVO. R.16 de Julio de 2005, DGRN. BOE de 20 de Octubre de 2005.

            Contenido idéntico al de la Resolución de 19 de Julio de 2005 - se trata de nota del mismo Registrador-, resumida bajo el número 330, por referencia a los números 291, 292 y 296, también del mismo registrador.  (JAGV)

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342. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPOSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN PARA LA REAPERTURA DE LA HOJA. R. 20 de julio de 2005, DGRN. BOE del 20 de octubre de 2005.

            Contenido idéntico al de la Resolución de 19 de Julio de 2005 -se trata de nota del mismo Registrador-, resumida bajo el número 330, por referencia a los números 291, 292 y 296, también del mismo registrador. (JAGV)

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343. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. CONVOCATORIA JUDICIAL DE LA JUNTA. FORMA DE CONVOCATORIA. NOTIFICACIÓN FEHACIENTE AL ADMINISTRADOR CESADO.  R. 26 de julio de 2005, DGRN. BOE del 20 de octubre de 2005. Vinculante en parte

            HECHOS:  Se trata de un acta notarial que acredita los acuerdos adoptados en la Junta General de una sociedad limitada, judicialmente convocada, pero no en la forma estatutaria (correo certificado con acuse de recibo), sino por publicación en el BORME y en un diario, y en la que se adoptaron los acuerdos de cesar al administrador y nombrar uno nuevo. Es de constatar que en el acto de constitución de la Junta estaba presente el 100% del capital social, pero que el presidente- designado por el Juez-, no admite la representación de uno de los socios y no permite su asistencia a la Junta, con lo que esta se constituye sólo con el 45% del capital social. Al acta de celebración de la Junta se acompaña otra acta de remisión de carta por correo en la que se le notifica su cese al anterior administrador de la sociedad, dando fe el notario de la remisión de dicha carta a determinado domicilio, pero sin acuse de recibo. Ante estos hechos el Registrador deniega la inscripción del cese y nombramiento de administrador por los siguientes defectos:

            1.- No haberse realizado la convocatoria de la Junta en la forma estatutaria prevista, lo que es de obligado cumplimiento, aunque la convocatoria de la Junta sea por mandato judicial, según resulta de la RDGRN de 29 de Abril de 2000.

            2.- Estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas del ejercicio 2000.

            3.- No ser suficiente a los efectos del art. 111 del RRM la simple acta de remisión de carta por correo, pues no se acredita que dicha carta haya llegado a su destinatario.

            Se interpone recurso y el recurrente, de forma inteligente, frente a la resolución alegada por el Registrador, alega también la de 24 de Noviembre de 1999, en la que la DG ante un caso similar admitió la validez de la convocatoria pues acreditada la notificación judicial al socio no asistente, estima cumplidos con creces las exigencias estatutarias de convocatoria por carta certificada enviada por los administradores. En cuanto los otros dos defectos pretende su subsanación dentro del recurso presentando certificación no aprobatoria de las cuentas y otra acta notarial autorizada, conforme al art. 202 del RN, es decir mediante presencia del Notario en el domicilio indicado en el requerimiento y ante la negativa a recoger la cédula correspondiente, mediante remisión de la misma por correo certificado con acuse de recibo y dación de fe de haber llegado a la notaría el indicado acuse.

            DOCTRINA: La DG revoca el primer defecto del acuerdo de calificación, confirmando los otros dos en base a los siguientes argumentos:

            1.- En el primero, acoge las alegaciones del recurrente, pues en el presente caso queda debidamente acreditado, de forma judicial e incluso presencial por parte del Notario autorizante del acta, que el socio no asistente estaba debidamente informado del hecho de la convocatoria de la Junta. Es decir que, manteniendo su doctrina acerca de la no discrecionalidad por parte del Juez al ordenar la convocatoria de la Junta, en cuanto a la forma de hacerla, admite, por la conveniencia del mantenimiento de la validez de los acuerdos en cuanto no lesionen ningún interés legítimo y para evitar costes y dilaciones innecesarias, la validez de una Junta convocada de forma distinta a la establecida en los estatutos de la sociedad, si resulta claro que el socio o socios no asistentes fueron debidamente informados, por notificación judicial del hecho de la convocatoria.

            2.- En cuanto a los otros dos defectos confirma los mismos, pues no entra a valorar los nuevos documentos presentados, al no haberlos tenido a la vista el Registrador en el momento de dictar su acuerdo denegatorio.

            COMENTARIOS: En cuanto al primer defecto nos parece acertada y correcta la doctrina de la DG, aunque en ocasiones, su aplicabilidad pueda ser difícil para el registrador calificante. Es decir, en principio, hay que exigir que la convocatoria de una Junta General de una sociedad limitada se haga en la forma estatutaria prevista y ello aunque la convocatoria sea judicial. Pero si del expediente judicial o por otros documentos se acredita, debida y fehacientemente al registrador, que los socios no asistentes, por los motivos que sean, han sido debidamente notificados judicialmente o han tenido conocimiento del hecho de la convocatoria, aunque ésta no se haya hecho en forma estatutaria, los acuerdos adoptados en dicha Junta serán inscribibles. El problema estriba en determinar dos cuestiones: ¿Cuándo el Registrador, con los medios de calificación a su alcance, puede dar por debidamente convocada judicialmente una Junta, si no se han cumplido estrictamente los requisitos de convocatoria de la misma? y ¿Si esta doctrina establecida para la convocatoria de la Junta judicialmente pudiera también ser aplicable a la Junta convocada por los administradores de la sociedad?. La primera pregunta es difícil de contestar pues habrá de estarse a las circunstancia de cada caso concreto y aún cuando el registrador, aceptando una responsabilidad que entiendo no le corresponde, acepte la inscripción de unos acuerdos adoptados en Junta convocada irregularmente, ello no es garantía ninguna de que los socios no asistentes puedan impugnar la validez de esa Junta y el Juez decrete su nulidad, aunque ya con la existencia de los Juzgados de lo Mercantil, si es el mismo Juez el que erróneamente convocó la Junta, al que se le presenta la impugnación de los acuerdos, quizás falle a favor de su validez, pero lo que ya no puede garantizarse, lógicamente, es que ante la apelación la Audiencia confirme la sentencia del Juez primero.

            La segunda pregunta a mi juicio debe contestarse negativamente: Es decir, si son los administradores los que incumplen los requisitos estatutarios o legales para la convocatoria de la Junta, aunque se acredite que todos los socios tuvieron conocimiento fehaciente de la misma, el Registrador debe denegar de forma tajante la inscripción de los acuerdos. La única forma de salvar estos defectos de convocatoria sería mediante la asistencia del total capital social a la Junta irregularmente convocada, sin reservas ni protestas de los socios sobre el hecho de la convocatoria. Por tanto si en una Junta de este tipo alguno de los socios asistentes manifiesta no estar de acuerdo con la convocatoria irregular de la misma, anunciando la impugnación de sus acuerdos y ausentándose de la Junta, el Registrador, pese a su asistencia que indica que ha tenido conocimiento de la convocatoria, debe abstenerse de la inscripción de dichos acuerdos pues los mimos son claudicantes.

            En cuanto a los otros dos defectos también es correcta la doctrina mantenida por la DG. Con relación al cierre por falta de presentación de cuentas vuelve a reiterar una vez más que el cierre es sólo aplicable al nombramiento pero no al cese que podrá inscribirse sin que se pueda alegar que la sociedad queda acéfala pues el nombramiento, aún no inscrito, produce efectos desde su aceptación (Cfr. art. 58.4 LSRL). Y por lo que se refiere a la notificación al administrador cesado queda claro en el art. 111RRM, que la notificación debe hacerse en cualquiera de la formas del art. 202 del RN: Es decir por presencia personal del Notario en el domicilio del requerido o si así lo estima conveniente el Notario, de forma discrecional dice el precepto, por remisión de carta certificada, pero siempre con acuse de recibo y haciendo constar por sucesivas diligencias el resultado de las notificaciones realizadas. (JAGV)

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*346. ESTATUTOS SOCIEDAD LIMITADA: NECESIDAD DE ESPECIFICAR LA FORMA DE ACTUACIÓN  DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. R. 1 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 20 de octubre de 2005.

            HECHOS: Se trata de unos estatutos de una sociedad limitada en cuyo artículo 8 se indica lo siguiente: "... Cuando el régimen de administración que se adopte sea el de varios administradores que actúen conjuntamente, estos actuarán al menos dos de ellos, en todo caso, sea cual fuere su número...” Y en la escritura- se trata de la constitución de la sociedad- se nombran cuatro administradores mancomunados, estableciendo para su actuación, cuatro grupos de administradores, encabezados por cada uno de ellos, que actúan conjuntamente con uno de otros dos señalados también nominativamente. Es decir que en cada uno de los grupos se excluye a uno de ellos y el que hace cabeza debe actuar con uno de los otros dos. La registradora suspende la inscripción por estimar que la forma de administración establecida en la escritura es contradictoria con lo dispuesto en el artículo 8 de los estatutos.

            El notario autorizante recurre la nota y con gran lujo de argumentos defiende que no hay contradicción entre los estatutos y la forma de nombramiento ya que la existencia de combinaciones personalísimas en la forma de actuación de los administradores mancomunados es algo que no debe reflejarse en los estatutos de la sociedad.

            DOCTRINA: La DG, citando sus resoluciones de 27 de Agosto de 1998 y de 22 de Junio de 2000, pondera la importancia que en la esfera externa a la sociedad tiene el concretar la forma de actuación de los administradores mancomunados cuando sean más de dos y que por ello, tanto el art. 62.2 d) de la LSRL, como el art. 185.3 c) del RRM disponen que “ En el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”.  Sobre esta base dice que “son los estatutos los que deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla atribuyéndola a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos etc”. Por todo ello, apuntando también que no pueden establecerse formas alternativas de actuación mancomunada en los estatutos para que la Junta elija una de ellas, confirma la nota de calificación.

            COMENTARIO: La debida comprensión y análisis exegético de esta interesante resolución, cuyo criterio en su integridad no compartimos, exigen el estudio de varias cuestiones:

            1ª. Si la norma estatutaria cumple o no la exigencia del art. 62.2 c) de la LSRL y del art. 185.3 c) del RRM. Ya conocemos el contenido de estos artículos y la norma establecida en los estatutos de la sociedad. Pues bien la norma estatutaria contemplada cumple en su totalidad con la exigencia legal y reglamentaria de establecer en los estatutos la forma de actúan de los administradores mancomunados. Así lo consideró la registradora calificante, que el único defecto que apreció fue la contradicción u oposición entre los estatutos y el concreto nombramiento. Por tanto la norma estatutaria, aisladamente considerada, era perfectamente inscribible. En efecto lo que no pueden hacer los estatutos de una sociedad es establecer varios administradores mancomunados y no decir cómo deben actuar en el ejercicio de su poder de representación. Pero en el caso contemplado lo decían claramente: Deben actuar, sea cual sea su número, “dos de ellos” e insistimos, dos de ellos y no “dos cualesquiera de ellos”, pues esto tiene importancia a la hora de concretar el acierto o no acierto de la resolución.

            2ª. La segunda cuestión a analizar es si efectivamente existía contradicción entre esta norma estatutaria y la concreta forma de nombramiento. Ya hemos visto que los estatutos exigían que actuaran dos de los administradores mancomunados nombrados sea cual fuere el número de estos. Y precisamente esto es lo que se hace en la escritura: Actúan dos de ellos pero modalizándolo de forma nominativa y creando cuatro grupos de administradores como señalamos en el apartado hechos. ¿Es contradictoria esta forma de actuación, con lo previsto en los estatutos? En principio no, pues sean cuales sean las combinaciones establecidas por la Junta siempre van a actuar dos de los administradores nombrados y por tanto los terceros que consulten los estatutos en ningún caso se pueden llamar a engaño al ver actuar en nombre de la sociedad a dos de los administradores nombrados. Y esto nos lleva a otra cuestión que pasamos a analizar.  

            3ª. ¿Es obligatorio, en estos casos de combinaciones personalísimas entre los administradores mancomunados de la sociedad, que tales combinaciones figuren en los estatutos y si ello es obligatorio lo es también que figuren los administradores nombrados con sus nombres y apellidos en los mismos estatutos? Esto es lo que no vemos tan claro y tampoco resulta de claro del único fundamento de derecho en el que la DG resuelve el recurso. La DG lo que hace es confirmar la nota de calificación y decir que en estatutos debe constar en forma clara la forma de actuación de los administradores mancomunados. Pero no señala expresamente si en estos casos también debe constar en estatutos el hecho del nombramiento personal con la identidad de los respectivos administradores y su forma de actuación. A nuestro modo de ver sí debe constar en estatutos la forma de actuación de los administradores mancomunados, pero en ningún caso, pues no es el lugar adecuado para ello, los nombres de los administradores deben constar en los estatutos de la sociedad. Así lo dice el recurrente alegando que ninguna norma obliga a ello- tiene toda la razón- y que a cada nombramiento  de administrador correspondería una modificación de estatutos con los gastos y trámites que ello conlleva, entre ello el de la necesidad de escritura para su inscripción a diferencia del simple nombramiento en que basta certificación con firmas legitimadas, y  los distintos quórum de votación que, en su caso, se pueden exigir para cada uno de los acuerdos. Por tanto la resolución que examinados en ningún caso se debe interpretar en el sentido de que si existen combinaciones personales de administradores mancomunados los nombres de los administradores deben constar en los estatutos pues ello va claramente contra lo dispuesto en el art. 12 y 13 de la LSRL que fijan respectivamente el contenido de la escritura y el de los estatutos de la sociedad.

            4ª. A la vista de lo anterior lo que nos tenemos que preguntar es si es posible redactar una norma estatutaria que, sin reflejar nombres, se acomode a una forma de administración mancomunada en la que se establezcan combinaciones entre los distintos administradores. Aunque como venimos defendiendo la norma establecida en los estatutos de la sociedad, se adaptaba al nombramiento y sólo desde una excesiva rigidez se la puede estimar contradictoria con el mismo, es indudable que dicha norma estatutaria se podría haber redactado de forma tal, que sin entrar en nombramientos personales, por los inconvenientes que ello conlleva, hubiera reflejado la forma en que se iba a organizar la administración de la sociedad. En estos casos es conveniente que los estatutos expresen con la mayor fidelidad lo que después va a ser la forma de administración de los administradores mancomunados. Así, en nuestra opinión, podían haber dicho lo siguiente: “La administración de la sociedad, caso de encomendarse a cuatro administradores mancomunados, se ejercerá en la forma siguiente: La Junta General de la sociedad establecerá cuatro grupos de administradores, encabezado cada grupo por uno de ellos, debiendo actuar el específicamente designado por la Junta con otro del otro grupo de dos administradores también determinados por la Junta General”. Es una fórmula ciertamente farragosa pero que con ella se evitaría el gran inconveniente de la designación nominativa de los administradores en los estatutos. El tercero, al ver esta norma estatutaria, ya sabe que debe seguir consultando el Registro para comprobar los grupos de administradores formados por la Junta General, grupos, que dicho sea de paso, pueden responder a un interés perfectamente legítimo de los socios, para controlar debidamente al órgano de administración de la sociedad.

            En otros casos de administración mancomunada menos compleja que la que se contempla en esta resolución, el problema se puede solucionar de esta otra forma: “La actuación de los administradores mancomunados, cuando sean más de dos, deberá ser siempre por el específicamente designado por la Junta General, con  otro cualquiera de los administradores nombrados”. Esta fórmula u otras similares, pueden perfectamente servir para cumplir los preceptos legales y la doctrina de la DG y al mismo tiempo evitar sus inconvenientes.

            En conclusión estamos de acuerdo en el fondo con el criterio de la DG, pero no podemos estar de acuerdo con lo que parece deducirse de dicho criterio, al confirmar la nota de calificación, de que en caso de combinaciones personales de administradores mancomunados, sea preciso reflejar en estatutos con nombres y apellidos dichas combinaciones. (JAGV)

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363. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. RESEÑA DEL PODER POR EL NOTARIO Y   JUICIO DE SUFICIENCIA. R. 22 de septiembre de 2005, DGRN. BOE del 27 de octubre de 2005. Vinculante

           Reitera resoluciones ya archiconocidas sobre el modo correcto de interpretar el desgraciado art. 98 de la Ley 24/2001, que tanto tiempo ha hecho perder a notarios y registradores, a la propia DG, a los usuarios de los servicios registrales y notariales e incluso a los Tribunales de Justicia y ello sin beneficio para nadie, tiempo que podría haberse empleado en menesteres más productivos. Omitimos todo comentario. Sólo destacar que se vuelve a insistir, aunque no venía a cuento, sobre la no necesidad de declarar la vigencia del poder en cuya virtud actúa el apoderado, se vuelve a insistir también en la subordinación jerárquica del Registrador respecto de la DG, con cita del art. 103 de la CE, pese a que califica bajo su responsabilidad (Cfr. art. 18 C.com.) y se apunta igualmente la posibilidad de expediente disciplinario para el registrador calificante. Igualmente constatamos, a los efectos que puedan ser procedentes, que ha sido dictada fuera del plazo de tres meses desde la interposición del recurso. (JAGV).

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