LA CONTRATACIÓN POR ADMINISTRADORES NO INSCRITOS

Siguiendo los precedentes de las resoluciones de 17 de diciembre de 1997, y 3 y 23 de febrero de 2001, la Dirección General admitió por la del 1 de agosto de 2005 (BOE 20-10-2005), la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura otorgada por un administrador cuyo cargo no había sido previamente inscrito en el Mercantil. Los fundamentos son que el nombramiento surte efectos desde el momento de su aceptación (arts. 58.4 LSL y 125 LSA), y que en el actual RRM se suprimió la norma contenida en el art. 95 del Reglamento de 14 de diciembre de 1996, por el que se ordenaba la inadmisión en oficina pública de documentos comprensivos de actos sujetos a inscripción obligatoria en el Registro Mercantil sin que se acreditara tal inscripción. Este criterio fue reiterado por dos nuevas resoluciones, dictadas ambas el 13-11-2007 (BOE 30-11-2007), una de ellas referida a un apoderado.

La primera de ellas (1 de agosto de 2005), ha sido recurrida, estando en estos momentos pendiente de resolverse por el Tribunal Supremo el recurso presentado por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que sostiene la postura contraria.

Nota de la Redacción: Se acaba de conocer (11 de mayo de 2009) que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25-10-2006, sentencia que anuló la resolución DGRN 1-8-2005 (BOE 20-10-2005) ha sido declarada firme por Auto del Tribunal Supremo de 21-4-2009 que no admite el recurso de casación que interpuso la Dirección General de los Registros y del Notariado. Ver Sentencia.

Si bien es indiscutible que la inscripción del nombramiento de los administradores no es constitutiva, y que sus facultades de gestión y representación de la sociedad nacen desde el mismo momento en que aceptan el cargo, hay al menos un supuesto en el que en mi opinión la doctrina anterior debería matizarse. Este sería el caso de que se hubiera producido un cambio en la identidad de los administradores y su nombramiento se acredite por una certificación del Libro de actas expedida por los nuevos sin la conformidad de el o los salientes.

El supuesto está contemplado en el art. 111 del RRM, en el que se exige como requisito previo el que se haya notificado su cese al anterior titular del cargo con facultad certificante suspendiéndose la inscripción del recién nombrado durante un plazo de quince días desde la fecha del asiento de presentación, transcurrido el cual se procederá a ésta si no se hubiera acreditado la interposición de una querella por falsedad o se probase de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento. Para entender la finalidad del precepto es útil leer los argumentos del Registrador en la resolución del 3 de marzo de 1986. Básicamente venían a decir que si en el Derecho español el principio general es que la representación se debe conferir en documento público (art. 1280. 5 CC), no es lógico admitir que alguien se atribuya nada menos que la representación orgánica de una sociedad por un documento privado como es una certificación del libro de actas. Por ello aunque el principio de tracto sucesivo no juega en el ámbito mercantil con la misma intensidad que en el hipotecario, ello no puede llevarse al extremo de desconectar totalmente el Registro Mercantil de un relativo enlace[1].

Con frecuencia se ve ésta norma como un mero trámite registral que persigue resolver el problema que se presenta cuando se rompe el tracto sucesivo en el sentido del art. 11.3 del RRM, según el cual Para inscribir los actos o contratos otorgados por administradores o apoderados será necesaria la previa inscripción de éstos. , en relación con el art. 109.2. En mi opinión sin embargo la norma produce efectos sustantivos, ya que según la forma en que se cumpla el enlace entre los viejos y los nuevos administradores los terceros que contraten con éstos últimos, podrán o no confiar en que la sociedad resultará obligada. Así puede suceder:

a) Que el anterior titular de un cargo con facultad certificante preste su conformidad con la certificación del acta que acredita su cese y el nuevo nombramiento. En tal caso quienes contraten con los recién nombrados podrán confiar en la veracidad del acuerdo, quedando la sociedad obligada por los actos y contratos que éstos realicen. La conformidad del titular saliente debe prestarse en documento auténtico, o en documento privado con firma legitimada (art. 111.2 RRM). Esto último es una incongruencia ya que si lo que se pretende es evitar una falsificación, quien está dispuesto a certificar en falso también lo estará a firmar suplantando la personalidad de otro.

Para que la sociedad quede obligada es irrelevante que el contenido de lo certificado sea cierto o no, siempre que el otro contratante sea de buena fe, ya que ha sido confirmado por quien tenía facultades para trasladar a la esfera externa de la sociedad lo que sucede en el seno de la misma.

b) Que el anterior titular no haya manifestado documentalmente su conformidad. Esto será lo frecuente si el cese no ha sido amistoso. Recordemos que los administradores pueden ser removidos de su cargo por la junta aún cuando ello no conste en el orden del día (art. 131 LSA en su interpretación jurisprudencial, y art. 68 LSL).

En este caso se suspende durante quince días hábiles la inscripción, con la finalidad de que recibida la notificación por el titular del cargo con facultad certificante saliente, éste pueda:

b-1) Demostrar la falta de autenticidad del nombramiento que se pretende inscribir. En ese caso se produce el cierre registral para a la inscripción del acuerdo. La resolución de 6 de julio de 2006 exige para ello una prueba irrefutable, como sería la presentación de un acta notarial de la junta en que se hubiera adoptado el acuerdo que fuera contradictoria con el de nombramiento de nuevo administrador.

b-2) Acreditar ante el Registro Mercantil que ha presentado una querella por falsedad en la certificación. Ésta se hará constar por nota marginal que se cancelará cuando se resuelva la querella sin que suspenda la inscripción del acuerdo. Como ya han destacado otros compañeros, la nota marginal parece destinada a enervar los efectos de la fe pública registral, siendo por tanto su eficacia la de una anotación preventiva[1][2].

b-3) La tercera posibilidad sería adoptar una actitud pasiva. Es indiferente que no conteste a la notificación, o que manifieste ser falso su contenido. El acuerdo se inscribirá normalmente. La misma resolución anterior aclara que por el principio de prioridad los administradores destituidos no podrán impedir la inscripción del nuevo acuerdo ni aún presentando una certificación contradictoria con la previamente presentada. Sólo les cabe ejercitar la acción de impugnación del acuerdo que se inscriba, pidiendo la anotación preventiva de la interposición de la demanda.

Por lo tanto los contratos celebrados por los administradores cuando no exista la conformidad del cesado se encuentran por así decirlo en una situación de pendencia. Obligarán a la sociedad si los anteriores titulares del cargo con facultad certificante no acreditan la falsedad del acuerdo ante el Registrador, ni presentan la querella, o si habiéndola presentado esta finalmente no es estimada.

¿Qué sucederá si los administradores cesados consiguen cerrar el Registro, o presentan una querella con éxito? En mi opinión depende. Si se trata de contratos de los que surge una obligación a cargo de la sociedad, habrá que considerar que quien resultó ser un falsus procurator ha actuado como gestor de negocios ajenos, por lo que si la sociedad ha obtenido alguna ventaja del contrato, -por ejemplo si tratándose de un préstamo, el dinero hubiera ingresado en su patrimonio-, quedará obligada por éste, -art. 1893 CC-. Hasta que ello se demuestre el acreedor sólo tendrá acción contra el representante. No veo ningún problema en que el Notario intervenga o autorice un contrato de los anteriores advirtiendo de sus consecuencias a la otra parte, quien debe decidir si corre o no el riesgo de celebrarlo.

Distinto es el caso de los actos de enajenación, ya que pueden afectar a terceros. Si, por ejemplo, tras venderse un inmueble por un administrador no inscrito se transmitiera de nuevo y el adquirente inscribiera su título, podría surgir la figura del tercero hipotecario protegido por el Registro. Parece más prudente no autorizar la primera compraventa.

Respecto de los actos de gravamen, hay ocasiones en que sería lógico admitirlos. Por ejemplo si se trata de la pignoración de los derechos de crédito derivados de una imposición a plazo, cuando los fondos con que se ha constituido proceden del préstamo garantizado.

Si se inscribe el nombramiento de los nuevos administradores y posteriormente se presenta una querella por falsedad, no cabe que el Registrador practique la nota al margen de la inscripción. Los contratos realizados por los administradores entrantes con terceros de buena fe aún antes de producirse ésta, vincularán a la sociedad, ya que no es lógico que quede obligada sólo por los actos posteriores. La vinculación se produce ab initio, no con efectos retroactivos. Lo que ocurre es que no se podrá saber hasta que se verifique la inscripción.

Al contrario que en el caso del nombramiento de los administradores, la delegación de facultades no surte efectos hasta que no se produce su inscripción (art. 141.2 LSA), lo cual es aplicable a las sociedades limitadas por la remisión que a la normativa de las anónimas hace su Ley reguladora (art. 57.1, pfo último LSL).

Para evitar los problemas que de ello se derivan, el art. 152 RRM, establece que la inscripción de la delegación surte efectos retroactivos al momento de la celebración de cada contrato. El precepto convierte al consejero delegado no inscrito en una especie de mandatario verbal. La ratificación se produce por la inscripción de su nombramiento, pero siempre cabe el problema de que por desidia de la propia representada ni siquiera se presente el título, o de que por cualquier otra causa no se inscriba.

Parte de la doctrina considera que el anterior precepto reglamentario es ilegal. No obstante la otra parte del contrato puede:

1- Exigir a la sociedad representada la previa presentación en el RM de la escritura de delegación de facultades, dado que el art. 55 RRM considera como fecha de inscripción la del asiento de presentación. Las actuaciones posteriores a este momento se deben considerar realizadas por un consejero delegado inscrito[3]. Pero la seguridad no es completa, ya que cabe que una vez presentado el documento se vuelva a retirar.

2- Exigir un acuerdo específico del consejo de administración autorizando al consejero la celebración del contrato a realizar, ya que el nombramiento de los consejeros sí produce efectos desde que el cargo se acepta.

No obstante lo anterior debe matizarse. En mi opinión sería contrario a la buena fe que la sociedad incumpliese el contrato alegando que el consejero delegado no tenía su cargo inscrito, ya que supondría ir contra sus propios actos. Por lo tanto esta excepción no puede ser opuesta por la representada.

Por otra parte la norma no tiene sentido. Va, por ejemplo, en la línea contraria a la última reforma del art. 15. 2 pfo. segundo de la LSA[4], que establece el carácter vinculante de todos los actos y contratos celebrados por los administradores de la sociedad en formación cuando coincidan la fecha de comienzo de las operaciones sociales con la de otorgamiento de la escritura de constitución, salvo que en ésta o en los estatutos se diga lo contrario[5] [6].

La norma es a su vez ilógica si se la compara la figura con los apoderados no inscritos, los cuales son eficaces desde el momento en que se le otorga la escritura de poder, y parece que sólo responde a la inercia de la LSA de 1951. Lo lógico sería, por tanto, que con ocasión de próximas reformas de la legislación mercantil, el precepto se modificara, estableciendo que la eficacia se produzca desde que el consejero acepte la delegación de facultades, o desde que, habiéndola aceptado, el acuerdo se eleve a público.

Los compañeros que elaboran esta página han publicado una nota diciendo que el Supremo ha inadmitido por extemporáneo el recurso del Abogado del Estado contra la Sentencia de la A.P. de Valencia de 25 de octubre de 2006. Con ello la sentencia deviene firme, y la resolución de 1 de agosto de 2005 deja de ser vinculante. Lo son todavía las de trece de noviembre de 2007.

No deja de ser decepcionante el hecho de que el tema se haya resuelto sin que el Alto Tribunal haya llegado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, pero en cualquier caso las conclusiones que expongo en el artículo anterior siguen siendo válidas, sea cual sea la opinión que se mantenga sobre el tema, es decir, tanto si se admite la postura de la Dirección General como si no. Porque aún en éste caso, es decir, -si se acepta la sentencia de la Audiencia de Valencia- la falta de inscripción previa del nombramiento del administrador (o del apoderado) sería un defecto subsanable. Nada impide, como se ha hecho muchas veces, que los administradores firmen una hipoteca o compraventa de un inmueble con su cargo recién aceptado, que luego se inscriba su nombramiento en el Mercantil, y posteriormente las anteriores escrituras en el Registro de la Propiedad. La única cautela adicional que debe tener en este caso el Notario es comprobar además que la sociedad no tiene cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas.

Tanto si se elige una u otra opción el problema lo tenemos sólo los Notarios, y la responsabilidad recae exclusivamente sobre nosotros, ya que si se acepta la postura de la Dirección General, nuestro juicio de suficiencia de facultades exime de la misma a los Registradores. Sería desde luego más cómodo exigir la previa inscripción en el Registro Mercantil, lo que pasa es que a veces lo velocidad del tráfico no lo permite.

[1] Por la lucidez de sus argumentos, el Registrador merecería ser citado, pero en la resolución su nombre no consta.

[2] Lamento no recordar donde lo he leído. Creo que el autor también merece ser citado.

Este párrafo ha sido cambiado respecto de la versión original, ya que lo que la nota marginal deja sin efecto no es la oponibilidad de la inscripción del nombramiento del administrador, sino el que el tercero que contrata con la sociedad pueda confiar en que éste es su legítimo representante.

[3] Emilio y Charo Fernández-Martos proponían esta solución para los contratos celebrados por administradores de sociedades no inscritas. ( Manual práctico sobre capacidad y representación de todas las personas jurídicas, Ed. Dykinson, )

[4] En su redacción dada por la Ley 3/2009 de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

[5] Y, lógicamente, tales actos y contratos obligarán posteriormente a la sociedad ya inscrita, por aplicación del apartado tercero del propio art. 15.

[6] Pienso que esta reforma ha impuesto plenamente el sistema germánico. El nuevo texto dice que los administradores quedan facultados no sólo para el pleno desarrollo del objeto social, sino también para realizar toda clase de actos y contratos.