PRIORIDAD REGISTRAL y LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL

 (Comentarios a la Resolución de La Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de mayo de 2013).  

Antonio Ripoll Jaén, Notario
 

El tema que hoy y aquí nos convoca, cuya identidad antecede a las líneas que ahora inicio, bien puede calificarse de escabroso y tal vez inoportuno, pero ¿existe algo, en estos momentos, que no presente estos signos? Sin duda -permítaseme el dogmatismo- la respuesta es negativa. Ahora todo es escabroso y tal vez inoportuno. Se habla de La Corona, El Poder Judicial, la estructura del Estado sobre cuyos territorios se asientan pluralidad de naciones –lo de “Nacionalidades” semánticamente es inaceptable- y también, de lo que es más importante, del Derecho a la vida, su principio y fin, y ,si no queremos ser eufemistas, se conversa sobre el aborto y la eutanasia.

He dicho “se conversa”. Así debiera de ser. El dialogo es la única salida posible a esta crisis de valores y la forma de solucionar esta revolución que los signos de los tiempos están demandando.

Se habla, en definitiva, sin llegar al deseado dialogo, de la Constitución, cuerpo legal este en el que se regula todo eso de lo que efectivamente se habla.

Y así las cosas ¿se escandalizará alguien de que se hable del Notariado y de los Registros? y aquí se dice “se hable” con “propiedad instrumental y tabular” porque estos colectivos, en sus relaciones institucionales, son un claro ejemplo de lo que es hablar y no dialogar. ¿Consenso? Eso no es inscribible conforme a los arts. 2 y 3 de la Ley Hipotecaria y es que de eso voy a hablar yo socráticamente, con ese alter ego  que todos llevamos dentro. ¿Será posible el acuerdo con nosotros mismos? Voy a intentarlo, ponerme de acuerdo conmigo, que ya es difícil.

Me obligo a recordarme que los citados preceptos hipotecarios regulan el titulo material y formal respectivamente. El primero ha de ser de contenido real inmobiliario y el segundo necesariamente público, y como más representativo de estos la escritura pública, siendo esta el vehículo instrumental que lleva, con su copia, el derecho real a la inscripción, previa rogación, y a la publicidad erga omnes de una titularidad de contenido real inmobiliario.

Titulo material y formal, previa rogación – art. 6 L.H.- y calificación –art. 18 L.H.- positiva, determinan la inscripción –art. 19 bis L.H.-  con todas las consecuencias y presunciones que se derivan de la misma - la más importante la condición de tercero hipotecario ex art. 34 L.H.-, sin olvidar que los efectos de esta -la inscripción- se retrotraen a la fecha del asiento de presentación, así lo prescribe el art. 24 de la L.H.

La vida, incluida la jurídica, es una interminable pregunta cuya respuesta, en muchas ocasiones, queda reservada, tal vez injustamente, a la divinidad. Sin embargo el tema a tratar no es transcendente ni telúrico, se limita a Humanorum rerum. Cosas humanas, pero aquellas qui tangere possunt -que se pueden tocar, objeto del derecho-  limitadas a los inmuebles y también a aquellas otras quae intelleguntur -que se pueden entender-, o lo que es lo mismo, al sujeto del derecho investido de una titularidad sustantiva y registral, no siempre coincidentes.

El Derecho como Objeto -supuesto de los arts. 1526 y ss. del Código Civil Español- no me interesa, de momento, aunque a veces se le manipule -al Derecho- para que sea eso, “un objeto”, en estos casos la patología oftálmica reclama terapia, sobre todo si se lesiona el interés público.

Contempla, muy a su pesar, el Derecho como un objeto lúdico, no obstante seguir la doctrina de una previa sentencia, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de mayo de 2013 y la nota de calificación que la motiva, anécdotas pseudojurídicas estas que hay que situarlas dentro de la categoría “iocandi causa”.(1).

Mi amigo y compañero, José María Iriarte Calvo, que era muy inteligente y generosamente sincero, me decía que eso “De la Transmisión de Créditos y Demás Derechos Incorporales” no acababa de entenderlo. 

La pregunta es esta: ¿Hablamos en serio? porque todo este preámbulo y circunloquio es excesivo, cuando no abusivo, para comentar la Resolución de La Dirección General de los Registro y del Notariado de 7 de mayo de 2013. Comentarla si, pero como excusa para entrar en ese otro inmueble que es el campo de la política jurídica.

 Se abordan en esta resolución, que confirma la calificación del Registrador, múltiples cuestiones que se subsumen en el principio de prioridad registral. Se trata de coordinar Derecho Sustantivo y Derecho Registral. Ese acoplamiento, que no se aborda, constituye lo escabroso del tema que se preconizó líneas atrás. Y todo ello arropado por importantes cuestiones de Derecho Internacional Privado que el Centro Directivo soslaya, al mencionarse, pero no cuestionarse ni impugnarse en el recurso mismo.

El eje contencioso es este: Efectos sustantivos y registrales de una escritura de ratificación de un negocio jurídico que, documentado antes, es presentado posteriormente, vigente el asiento de presentación motivado por la primera. Así es la secuencia en el Registro: Ratificación-anotación  preventiva de demanda-negocio jurídico ratificado-calificación. Se disparan las alarmas. Cunde el pánico. ¡Esos mandamientos!

El tiempo es el protagonista de este recurso. El tiempo en su mirada al pasado. Así el carácter retroactivo de los negocios jurídicos en su dimensión sustantiva y registral.

La Resolución precisa así qué es el principio de prioridad, “preferencia del título primeramente presentado en el Registro sobre los posteriores, tal preferencia exige lógicamente, en principio, que los Registradores despachen los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean incompatibles entre sí”.

El prior tempore potior iure exige precisión en las fechas, todas son importantes. Y ello nos lleva a los hechos.

1.-29-4-2011. Aportación de un inmueble, sito en España, a sociedad en escritura autorizada por notaría pública en el circuito de Panamá.

2.-26-10-12. Ratificación de la anterior por la sociedad aportante ante notario español y presentación telemática en el Registro de la Propiedad.

3.-19-12-2012. Anotación preventiva de demanda contra el titular registral aportante.

4.-20-12-2012. Presentación copia soporte papel de la escritura de ratificación a la que se acompaña, apostillada, la escritura ante la notaria panameña.

5.-2-1-2013. Calificación. Se deniega la inscripción de la ratificación al carecer de trascendencia real, conforme al art. 2 L.H. y 9 y 51-6º R.H.

Y estos hechos nos llevan al Derecho de los otros, el del recurrente y el de la Dirección General.

La posición del recurrente es esta: Que la escritura de aportación retrotraiga sus efectos, registralmente, a la de ratificación, fundado en los efectos retroactivos de esta y en que aquella se presentó al Registro estando vigente el asiento de presentación de la ratificación. Se solicita pues la retroactividad inter partes y respecto a terceros.

La posición del Centro Directivo es esta otra: Confirma la calificación del Registrador, con idéntico fundamento, argumentando además que lo inscribible es la escritura de aportación, documento en el que funda inmediatamente su derecho el adquirente –ex art.33 R.H.- que ha de ser objeto de calificación, cuyo rango adquiere en el momento de su presentación, siendo la de ratificación complementaria y no viceversa como se pretendía. Además el defecto, como señaló la nota, es insubsanable, lo que impide que la presentación de la escritura de aportación produzca efectos sanatorios, ya que esta es documento principal (el que produce inmediatamente la adquisición del dominio) y no complementario.

En definitiva que la casa, registralmente, se ha hecho al revés, primero el tejado y después la estructura, lo que no es viable. En Arquitectura las cosas son así, en Derecho, como se argumentará, desde luego no.

Se reconoce el carácter retroactivo de la ratificación inter partes –arts. 1259 y 1727 C.c.E.-, pero no respecto a terceros que en el ínterin hayan adquirido algún derecho que pueda ser lesionado, como ocurre en el presente caso, el derecho del anotante.  Presenta como apoyatura  a esta argumentación las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1978 y 22 de octubre de 1999 así como la resolución de la misma Dirección, “como no podía ser de otra forma”, de 2 de diciembre de 1998.

Lo expuesto hasta ahora, vistos los hechos y los fundamentos de derecho, posibilita abordar la crítica de la resolución y permítaseme para ello que enuncie estos principios generales:

1.- Nuestro Ordenamiento jurídico está al servicio de los ciudadanos y no estos al servicio de aquel, lo que no excluye el obligado respeto. Las discusiones entre escuelas, Sabinianos y Proculeyanos, en democracia, están proscritas en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria. Hay que mostrar ya, sin dilación, la tarjeta amarilla. El interés de los ciudadanos, que es el interés público, no puede posponerse, cuando no lesionarse, argumentando sobre falsas doctrinas, de discutible legitimidad por sus, aparentemente oscuros, motivos determinantes.

2.- El Derecho Hipotecario es un Derecho Instrumental, tributario del Derecho Sustantivo, a cuyo servicio está; solo se presenta como excepción aquellos supuestos en los que la inscripción sea constitutiva, como es la de hipoteca.

3.- La Legislación Hipotecaria es, en su gran mayoría, preconstitucional, lo que conlleva que posibles estridencias constitucionales, no exijan plantear cuestión de inconstitucionalidad, como tiene reconocido la jurisprudencia. El camino es mucho más corto.

Se encuentran en esta situación de preconstitucionalidad el párrafo primero del art. 18 y el art. 34  de la L.H.

4.- El Derecho de Propiedad es un Derecho Constitucional reconocido por el art. 33 del Texto Constitucional. La Seguridad del Tráfico Jurídico no tiene reconocimiento constitucional. Ello comporta un rango jurídico y determina que el art. 33 de la Constitución vaya por delante del art. 34 de la L.H., “como no podía ser de otra forma” apuntillo yo.

5.- La calificación  registral, tal como la ofrece el art. 18 de la L.H., produce cierta sospecha por su excesiva amplitud y etiología, con la consecuencia de causar una duplicidad de funciones, denunciada por la Ley de Economía Sostenible, de una parte, y de inmiscuirse, por otra parte, en cuestiones de exclusiva competencia judicial, cuyas resoluciones nunca debieran ser revisables registralmente, con la sola excepción de los obstáculos que surjan de la legitimación registral (los libros del Registro).

 Los arts. 24, 103 y 117 de la Constitución tal vez tengan algo que decir y desde luego el 103 que exige una Administración eficaz. No se olvide que Notarios y Registradores son funcionarios públicos. El cúmulo de recursos gubernativos y judiciales hace que ese sector de la Administración no tenga, en algunos casos, la eficacia deseable y exigible, aunque Notarios y Registradores sean juristas de muy reconocido prestigio y de necesaria presencia en las complejas relaciones jurídicas de la sociedad actual, y esto causa alarma porque estamos en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, como ya advertí.

¿Quiere decir esto que los preceptos hipotecarios citados sean inconstitucionales? Muy probablemente no, pero la gravedad del tema exige pausa y sin duda el hecho de plantearse determinará consecuencias interpretativas.

¿Cómo adaptar el art. 34 de la L.H. al 33 de la Constitución? ¡Qué casualidad! en matemáticas el número 33 antecede al 34.

Tal vez la seguridad del tráfico jurídico pueda incluirse en el art. 33.2 de la Constitución, cuando sanciona que “La función social de estos derechos -la propiedad- delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”, y es que esa seguridad tiene un verdadero interés social, es una limitación del dominio que trae la Ley, el art. 34 de la L.H., aunque su futura reforma es inevitable porque la interpretación que se ofrece es generosa para el sistema.

El Notariado y los Registros son, en el sistema continental, necesarios y es que así lo avala la fecunda experiencia de estas instituciones y lo requiere, como dije, la complejidad de las relaciones jurídicas de hoy.

6.- El tiempo es también “dominus” de la vida jurídica,  y es el caso que los interesados en todo el iter negocial no lo han respetado o han sido negligentes con el tiempo mismo, lo que determina que las voluntades que informan el negocio jurídico entren en la humareda de la sospecha. ¿Por qué tantas dilaciones? Tantas dilaciones de todos.

Con estos antecedentes entro ya en materia. Voy a intentar seguir una metodología cronológica, sin sujetarme al principio de congruencia que obliga a la Dirección General, encerrada, como no puede ser de otra forma, en esa “cárcel de papel” que es la calificación registral, al igual que lo está el Juzgador, por idéntica exigencia, limitado por la pretensión de las partes y la causa de las mismas, limitaciones estas que, en ocasiones, pueden lesionar la justicia material.

Y así describimos lo que sigue:

1.- La escritura extranjera: Se inician estas secuencias con una escritura autorizada por Notaria Publica en Panamá, cuyo nomen iuris se ignora. ¿Constitución de Sociedad? ¿Aumento de capital? ¿Cesión de acciones? Queda en el secreto del sumario. Lo único que trasciende es que hay aportación in natura, concretamente inmuebles a cambio de acciones. Esta es la causa. ¿Y el motivo de esa aportación? En esta secuencia se ignora.

Así las cosas procede examinar esta escritura desde un punto de vista subjetivo, objetivo y formal.

En la dimensión subjetiva o personal se advierte que sociedad aportante es de ignorada nacionalidad (seguramente española) y  la recepcionaria es panameña,  la tipología de ambas  la anónima; si a ello añadimos que la aportación es de inmuebles sitos en España las alarmas se disparan. La presencia de varios puntos de conexión requiere la comparecencia del Derecho Internacional Privado.

La calificación de la nacionalidad, despejando dudas, ha de hacerse según la lex fori, ex art. 12 C.c.E., por lo que habrá de atenderse al domicilio social, de conformidad con lo previsto en el art. 8 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, abandonando el criterio del lugar de constitución patrocinado, con carácter general, por el viejo art. 15 del Código de Comercio, criterio este que parece sugerir el recurrente y que hoy debe quedar limitado a las sociedades personalistas.

La cuestión planteada es aquí más académica que real, aunque tiene sus matices.

En la dimensión objetiva son dos las cuestiones que se suscitan: una el nomen iuris, ¿escritura de constitución, aumento de capital?, ¿negocio jurídico de suscripción, como pretende el recurrente o negocio jurídico de aportación como afirma la Dirección General, tal vez con mejor criterio?, habrá que llegar a la calificación, respetando tiempos; y es la otra la inversión extranjera, impropia o invertida, sociedad, al parecer española, que invierte en otra extranjera, de nacionalidad panameña, sin olvidar que Panamá es Paraíso fiscal (¿todavía?). Y también es una inversión  propia porque la sociedad extranjera invierte en inmuebles sitos en territorio español. Estas circunstancias pueden pesar en la Resolución.

Decimos que es la sociedad extranjera la que invierte en inmuebles. ¿Será así? Cuando lleguemos a la calificación, como se verá, las dudas se incrementaran.

En la dimensión formal estamos ante una escritura pública, autorizada por notaria extranjera y debidamente apostillada, lo que “no merecería” objeción alguna porque, aun siendo inversión extranjera, todos conocemos la famosa, incomoda –hablemos con propiedad, aunque sea solo instrumental- y discutible, técnicamente, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012. Pero si merece objeción y mucha porque Panamá, “como no puede ser de otra forma”, no es país miembro de la Unión Europea. Y esto tiene no pocos efectos registrales que desde luego examinaremos. (2).

2.- La Escritura Espa��������������ola: Continúan estas secuencias -estamos en la segunda- con la escritura de ratificación de la anterior, otorgada por la sociedad aportante -que invierte en el extranjero- y autorizada por Notario español, cuya copia telemática causa un asiento de presentación en Registro de la Propiedad, también español, por tratarse de inmuebles sitos en territorio de soberanía española.

Esta escritura, seguramente redactada según minuta, merece una crítica desfavorable, porque no recoge en su integridad –por testimonio o por protocolización- el negocio jurídico ratificado, limitándose el Notario autorizante a dar un testimonio parcial o en relación -¿?- de la escritura de aportación, testimonio que, dada su naturaleza, aunque concurran en el todos los datos para la inscripción, exigidos por el art. 51 del R.H., impiden al Registrador ejercitar su función calificadora sobre otros extremos, como pueden ser la legitimación o, en su caso, la declaración notarial de suficiencia de los poderes del representante de la sociedad recepcionaria de la aportación y especialmente la congruencia de los juicios notariales con el contenido de las escritura.

3.- Anotación preventiva de demanda: Tercera secuencia. Este asiento registral, como la resolución judicial que lo provoca, exige precisar dos cosas: una, que el anotante, tercero en la anotación, no es tercero hipotecario y por tanto no tiene la protección del art. 34 de la L.H., circunstancia esta que producirá graves consecuencias sobre la resolución que se critica; otra, la más que probable presencia de la acción pauliana o revocatoria, la aportación –o como se llame- de los inmuebles a la sociedad extranjera ¿ será un supuesto del art. 1291.3º  C.c.E.?. ¿Enajenación en fraude de acreedores?

La judicialización del tema, de presente y de futuro, más que posible, pesará, presumiblemente, en las siguientes secuencias. El levantamiento del velo de la persona jurídica seguro que no hará mutis por el foro.

4.- La calificación: Cuarta secuencia. La nota escueta, sencilla y limpia, como debe ser, aunque se aprecia una omisión, denegar la inscripción además por ausencia de escritura pública autorizada por Notario español y es que la inversión extranjera la exige; la escritura de ratificación ¿tendrá potencia subsanatoria? En virtud del principio favor negotii me inclino a una respuesta afirmativa.

Se despeja parcialmente el nomen iuris, “de una de compraventa”, de acciones de la sociedad panameña, ¿en cartera? Lo ignoramos. ¿Compraventa de verdad, la del 1445 C.c.E., coincidente con el correspondiente panameño, o tal vez permuta?

Es de lamentar que no se determine el régimen jurídico aplicable a la transmisión del dominio en sede de Derecho Internacional Privado, porque el español no es el mismo que el panameño. Y no se determina aunque el recurrente lo apunta.

5.- El recurso: Quinta y penúltima secuencia. Ya se expuso suficientemente. Solo añadir dos apuntes. Uno que las sentencias del TS –efectos retroactivos- que el Centro Directivo cita no tienen el mismo supuesto de hecho que el de esta resolución y otro que parece exigir para la inscripción de la escritura de ratificación que el reconocimiento de la escritura panameña no solo fuera confesorio sino también recognoscitivo, lo que exigiría la comparecencia en aquella de todos los otorgantes de las primera renovando su consentimiento.

La conclusión que se sigue es clara: No es suficiente el que la escritura de ratificación –otorgada por la sociedad aportante- testimonie integra y literalmente –lo que no se hizo- la escritura panameña, criterio este que no podemos compartir por la limitación que supone de la fe pública notarial y el carácter excesivamente formalista con el que se interpreta la legislación hipotecaria.

Las Fuentes del Derecho, sancionadas por el art. 1 del C.c.E., están sujetas a revisión. El Derecho es eso pero mucho más, lo que obliga a dar un cauce jurídico y con fuerza normativa a los movimientos  sociales informales. En definitiva, que estamos llamados al dialogo y a la elasticidad en el posicionamiento jurídico.

Es esto último, “la elasticidad”, lo que me sitúa en esta línea argumental, aparentemente fuera de lugar.

Los sermones desde la sagrada cátedra jurídica, cualquiera que sea el protagonista, ya están siendo llamados a réquiem. No se entienda por “cátedra jurídica” las resoluciones del Centro Directivo y aplique el lector el entendimiento que mejor le parezca. 

El profesor Carlos de Cabo, en su discurso de investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Alicante, -apertura curso académico 2012-2013- ilustra muy bien sobre lo que termino de manifestar.

6.-La Resolución: Declara no haber lugar al recurso y confirma la calificación del Registrador.

Concluida esta última secuencia entramos a examinar los  problemas sustantivos que subyacen en este caso.

Primer Problema.- La transmisión del dominio de los inmuebles: La concurrencia de varios puntos de conexión subjetivos -la nacionalidad de las sociedades, presumiblemente española la transmitente, y panameña la adquirente- y objetivos -inmuebles sitos en España, sin olvidar las acciones- exige determinar el régimen jurídico de la transmisión.

Los códigos civiles panameño y español siguen la teoría del título y el modo,  pero difieren en lo que ha de considerarse modo, ya que, tratándose de inmuebles, se entiende por modo la inscripción en el Registro de la Propiedad, que deviene en constitutiva de la transmisión del dominio -art. 1232 C.c.P-, mientras que en nuestro sistema se entiende por tal la tradición ex art. 609 C.c.E., significando que cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, art. 1462 C.c.E.

Esta transmisión, tratándose de bienes inmuebles –no abordo las otras cuestiones apuntadas- se regirá por la lex rei sitae, y en consecuencia por el C.c.E. de conformidad con lo previsto en el art. 10.1 de dicho cuerpo legal, abstracción hecha del régimen jurídico aplicable al título o, lo que es lo mismo, a la sustancia contractual regida, en principio,  a falta de otros datos, por la ley del lugar de su celebración ex art. 10.5 del mismo código, sin que este último aspecto provoque fricciones por identidad de régimen jurídico español y panameño.

Lo expuesto hasta ahora nos permite afirmar que la escritura autorizada por la Notaria panameña, con la ratificación, otorgada ante Notario español, ha producido la transmisión del dominio de los inmuebles, siendo los dos títulos aptos para causar una inscripción en el Registro de la Propiedad Español. Adquisición del dominio con efectos ex tunc, desde entonces, supuesto que la ratificación tiene efectos retroactivos, sin perjuicio de tercero, aunque lo sea solo de la anotación, doctrina esta sancionada por las dos sentencias del T.S. antes mencionadas y sobre las que incidiremos después.

Concurren título material y formal por lo que se cumplen las exigencias de los arts. 2 y 3 L.H., de momento, abstracción hecha de la calificación registral, la transmisión societaria de inmuebles es inscribible.

Hay que significar que la transmisión adquisitiva de la propiedad tiene la tutela constitucional que le otorgar el art. 33 de la superley, lo que frecuentemente se suele olvidar, cuando no despreciar.

Segundo problema.- Asiento de presentación y reserva de rango: Nos encontramos en una zona pantanosa, y como tal insegura, que discurre por los arts. 17 y concordantes de la L.H. y su Reglamento; las referencias al Derecho Alemán, aunque sean tacitas, serán inevitables, no tanto como al  Derecho Panameño que queda excluido, en este punto, por aplicación de nuestro sistema conflictual al que han de atenerse los Jueces y todos los funcionarios públicos  españoles involucrados en el caso.

Decía que esta resolución describe y nos ofrece el concepto del Principio de Prioridad y lo hace con precisión en cuanto recoge las dos manifestaciones del mismo: el Rango Hipotecario y el Cierre Registral, el primero en relación al orden de los derechos compatibles y el segundo respecto a la exclusión de los incompatibles con la titularidad primeramente inscrita y todo ello, a diferencia del sistema germánico y del alemán, en función exclusivamente del tiempo determinado por el día y hora del asiento de presentación.

El posicionamiento de nuestro sistema es consecuente si se considera que los derechos inscritos y las titularidades que publica el Registro están referidas a la totalidad del derecho -sobre la finca toda- , abstracción hecha del derecho de arrendamiento que supone ciertas concesiones al Derecho Alemán junto con las alteraciones de rango por la, desde luego improcedente, vía reglamentaria plasmada en el art. 241.

El Principio de Prioridad, en sus dos manifestaciones, rango y cierre registral, se ubican  en los arts. 17 y 20 de la L.H. y quedan arropadas por aquel otro principio llamado de Legitimación registral al que se une el de Tracto Sucesivo.

Es el art. 17 el que puede dar cierta luz a la cuestión que aquí se plantea y que, por razones de utilidad lectora, reproduzco:

“Inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real.

Si solo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el termino de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento.”

El precepto me sugiere los siguientes comentarios, en lo que aquí interesa, a cuya enumeración procedo:

1º.-  El párrafo 2º regula el asiento de presentación, estableciendo una duración de sesenta días que, como plazo administrativo que es, dada la naturaleza de la oficina registral, serán hábiles, excluyéndose el primero del cómputo, como el mismo precepto indica, “contados desde el siguiente al de la fecha del asiento”, lo que coincide con el art. 5 C.c.E.

2º.- Atribuye al asiento de presentación los mismos efectos que a la inscripción, sancionados en el párrafo primero, con la diferencia de que los efectos de esta son ilimitados temporalmente, mientras que los de aquel caducan a los sesenta días.

3º.- Y esto es así porque los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación, como sanciona el art. 24 de la L.H. que es complementario y desarrolla al que comentamos.

4º.- El asiento de presentación produce, ope legis, una reserva de rango durante el tiempo de su vigencia, “no podrá tampoco inscribirse o anotar cualquier otro título”.

Pero ¿durante todo el tiempo de su vigencia? No; calificado el documento que motivó el asiento, si la calificación es positiva, se desvanece el asiento de presentación que es absorbido por el de inscripción; si la calificación es negativa se acabó el tiempo, aunque no hayan transcurrido los sesenta días, salvo que el defecto sea subsanable, en cuyo caso se producen las prórrogas previstas.

Quiero decir con todo ello que mientras no sobrevenga la calificación, los sesenta días determinan reserva de rango para el derecho contenido en el documento que provocó el asiento y cuantos con aquél traigan causa o relación.

Ese derecho inicial produce una vocación o llamada al derecho real-registrado (aunque parezca otra cosa no me estoy confundiendo con las anotaciones preventivas), que es el que se inscribirá, garantizada registralmente, y sobre todo si en ese título inicial se ofrecen los datos hipotecarios exigibles para su futura registración y que advierten suficientemente a tercero.

¿No recuerda esto al art. 241 del R.H. cuando exige para la posposición de una hipoteca a otra futura que se determine la responsabilidad máxima, por capital, intereses, costas u otros conceptos de la que está por constituir?

Si esto es así para la hipoteca futura, qué decir cuando el asiento de presentación pública que hay ya un derecho constituido -la transmisión adquisitiva del dominio- anterior al que causa y motiva el asiento de presentación. Y qué decir cuando ese derecho anunciado entra en el registro estando vigente el asiento de presentación y con una fecha sustantiva muy anterior a todo. Y ¿qué de la Buena Fe?, ¿qué de esa entrada por la puerta chica de una demanda frente al derecho real por antonomasia –la propiedad- constitucionalmente protegido y suficientemente publicado o advertido?

La traslación de esta tesis al caso de autos no presenta grave dificultad: Asiento de presentación causado por una escritura de ratificación de otra, lógicamente anterior, de aportación de inmuebles, con los datos necesarios para la identificación de esta, sustantiva y registralmente (aplicación analógica del art. 241 R.H.), entrada en el registro de la escritura que se ratifica –la panameña- con la interferencia de una solicitud de anotación preventiva de demanda, todo ello estando vigente el asiento de presentación causado por la escritura de ratificación.

Adviértase que, antes y al tiempo de la calificación, el contrato de aportación societaria era perfecto, consumado y apto para inscribirse. En ese tramo de tiempo, término, el registrador tuvo a la vista todos los títulos. ¿Qué más da que la ratificación entrara antes que la aportación, si llegaron a tiempo antes de calificar y vigente el asiento? Mantener lo contrario recuerda “La guerra de las Falacias” del profesor Manuel Atienza, bien conocido entre los Filósofos del Derecho.

 Se queda en la penumbra, como tantas cosas en este recurso, el litis consorcio pasivo. ¿Contra quién se dirigió la demanda? Porque si fue contra transmitente -titular registral- y adquirente de los inmuebles, hay vía libre para la inscripción y anotación, con lo que el derecho o las expectativas de todos los interesados quedarían protegidos registralmente.

Quede claro que al tiempo de la calificación el Registrador tuvo a la vista las escrituras y el mandamiento.

Se advierte la necesidad de despejar otra duda y es la referida a las invocadas sentencias del T.S. que inter partes -los efectos retroactivos de la ratificación- si tienen que ver con nuestro caso pero no respecto a terceros como permite afirmar la cronología de los hechos que son presupuesto necesario de los fundamentos de derecho y del fallo de las respectivas sentencias(la ratificación, a diferencia de nuestro caso, es precisamente posterior –al mandamiento de embargo y su anotación preventiva- lo que determina que la sustancia volitiva del título traslativo era ab initio inexistente, por lo que ciertamente la ratificación no perjudica al tercero anotante que además obtuvo rango preferente).

Lo mismo puede decirse de la Resolución de 28 de mayo de 2013 sobre rango de dos hipotecas sucesivas, perdiendo el rango la primera a favor de la segunda, por la simple razón de que aquella estaba pendiente de ratificación por la parte prestamista y por la prestataria -no estamos ante un negocio jurídico perfecto-, unido al carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca. Certera calificación y buena resolución.

Y llego a la conclusión con estas palabras de Unamuno: “¡Tantum mutatum ab illo!”. Si, las asumo como propias, porque la tercería de dominio es procedente en este caso, abstracción hecha de la complejidad del tema, que por una causa u otra acabará, presumiblemente, en el juzgado, circunstancias estas que sin duda han pesado en la nota de calificación, excusada en un pretendido “defecto insubsanable”, y en la misma resolución.

Tal vez, además, razones de economía procesal justifiquen la nota y la resolución, cuya bondad doctrinal reconocemos. ¿Para qué  practicar una inscripción  con vocación de claudicante? O si se quiere, en palabras de la resolución de 20 de diciembre de 2012, citada por la de 28 de mayo de 2013, “ante inscripciones inútiles e ineficaces”.

Se sugiere la refrescante lectura del capítulo XX segunda parte del Quijote y que trata  “De la jamás vista ni oída aventura que con más poco peligro fue acabada de famoso caballero en el mundo como la que acabó el valeroso don Quijote de la Mancha”.

En un lugar de la Mancha a 6 de agosto de 2013.

Antonio Ripoll Jaén

Notario e.

Notas

(1)    Vide “La vivienda habitual del conviviente de hecho Valenciano” RIPOLL SOLER Antonio 20-7-2010 en esta pagina.

(2)    La sentencia no merece una critica tan desfavorable como se ha hecho por algunos porque aunque en Derecho Alemán, la escritura, tratándose de inmuebles, no tiene efectos traditorios que son sustituidos y asumidos por la inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad, lo que importa no es lo que dice el Derecho Alemán y si el nuestro que atribuye efectos traditorios a la escritura pública sin distinguir si ha sido autorizada por un Notario Alemán o Español, y es que así lo exige el art. 10.1 C.c.E. No compartimos por ello, solo en este punto concreto, el criterio de LÓPEZ NAVARRO Jorge en  “Critica a la STS 19 junio 2012: escritura de venta alemana de inmueble sito en España” 28-5-2013 en esta pagina.

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