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DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO EN LA RECIENTE

LEY ANDALUZA DE LA VIVIENDA PROTEGIDA

 

Es pacífica en nuestra doctrina la idea de que los tanteos y retractos legales, a diferencia de los derechos de adquisición de origen voluntario, constituyen una manifestación de lo que se ha dado en llamar “límites del dominio”, en la medida que su reconocimiento no supone una restricción singular en el contenido normal del derecho de propiedad, sino que contribuye a perfilar los contornos que delimitan ese contenido de acuerdo con su función social. En este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de Enero de 2005, JUR 2005/110472, nos expresa a propósito del derecho de tanteo y retracto contenido en el artículo 104 de la Ley 9/95 de 8 de marzo de la Comunidad de Madrid, respecto de las transmisiones onerosas de edificaciones sujetas a procesos de declaración de ruina, que se trata “un límite intrínseco a la función social que el derecho de propiedad debe respetar, por lo que no cabe entender que se afecte a su contenido social (artículo 32 de la Constitución Española) pues ni queda vedado el poder de transmisión de la propiedad actora –del que no forma parte la condición del adquirente definitivo del bien transmitido- ni se priva tampoco al vendedor transmitente del equivalente económico determinado por el objeto de transmisión que el citado derecho de tanteo y retracto legalmente configurado respeta escrupulosamente”.

El artículo 12.2 de la Ley 13/2005 de 11 de Noviembre de Medidas para la Vivienda Protegida y Suelo, publicado en el B.O.J.A. el pasado 21 de Noviembre y que entra en vigor el próximo 11 de Diciembre, plantea el problema de determinar si los derechos de tanteo y retracto que establece para las segundas y posteriores transmisiones intervivos de la titularidad del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute sobre la vivienda protegida alcanza a aquellas cuya calificación de vivienda protegida haya sido concedida con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley o a todas con independencia de la fecha de calificación de la protección. No existe ninguna disposición transitoria que lo aclare.

 En la Ley andaluza no se configuran dichos derechos de tanteo y retracto como complementarios de la prohibición de disponer durante diez años, tiempo de duración que también tienen los derechos de tanteo y retracto recogidos en el artículo 97 de la Orden de 8 de Agosto de 2005 por la que se publica el Texto Integrado de los Decretos 149/2003 de 10 de Junio, 463/2005 de 27 de Julio y 180/2005 de 26 de Julio, relativos al Plan de Vivienda y Suelo de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Se trata de unos derechos nuevos de tanteo y retracto desligados de concretos planes de vivienda, sin perjuicio de la autorización que requiera la transmisión.

La nueva Ley, al contrario del artículo 78 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, no establece el plazo de duración de los derechos de tanteo y retracto que regula por lo que implícitamente nos dice que su duración será el de la calificación como vivienda protegida.

La interesante Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de Octubre de 2005, publicada en el B.O.E. el pasado 18 de Noviembre, trata el problema que estudiamos, y, entre otras razones al alegar el recurrente que la normativa gallega, similar en parte a la andaluza,  no se puede aplicar retroactivamente pues ello vulneraría la Constitución Española en sus artículos 9 y 33, resuelve que con la nueva regulación “no se agrava un ápice la situación de los titulares de la vivienda enajenada: los derechos de tanteo y retracto no privan de la facultad de disposición, ni imponen el cumplimiento de otras condiciones que las ya establecidas (señaladamente la existencia de un precio máximo y las condiciones que han de reunir los compradores)”. El artículo 2 del Código Civil ha de interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, ya asumida aunque con vacilaciones por el Tribunal Supremo, que recoge  la  tesis  de  Roubier  desarrollada por el Catedrático López Menudo, de la aplicación o eficacia inmediata de las normas nuevas que únicamente son inaplicables a los efectos jurídicos producidos y ejecutados bajo la legislación anterior; cualquier  lesión injusta que produzca la tesis de la aplicación inmediata o retrospectiva de la Ley nueva, es medida y reparada por el Tribunal Constitucional a través de otros principios constitucionales concomitantes (seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad, etc.) Para el Tribunal Constitucional “la prohibición de la retroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados  en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados, expectativas....”. El Código Civil en sus disposiciones transitorias dio a entender claramente que la retroactividad prohibida por el artículo 2º era la retroactividad plena, o sea, la retroactividad que alcanza a regular derechos ya nacidos de hechos realizados bajo la legislación anterior. Por otro lado, el derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución Española no está considerado como uno de los derechos individuales o fundamentales protegidos en el artículo 9 por la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los mismos.

Siguiendo a García de Enterría, podemos decir que una de las limitaciones de derecho por las que la administración puede incidir gravosamente sobre las situaciones jurídicas de los particulares, es la llamada potestad ablatoria. Dicha ablación tiene como manifestaciones principales: las expropiaciones y las transferencias coactivas no expropiatorias, que pueden tener un contenido muy vario, una de ellos es el derecho de tanteo y retracto legal.

En las transferencias coactivas, que es una suerte de contrato forzoso, los bienes se destinan a los mismos fines que hubiere cubierto de haber continuado en manos privadas, solo que en lugar de llegar al mercado de modo libre y espontáneo lo hace de forma organizada por la Administración, para lo cual es un simple presupuesto técnico la previa adquisición forzosa del bien.

Por lo tanto, el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto por la administración, se verifica  a través de un acto administrativo por lo que no cabe un ejercicio arbitrario del mismo, rigiéndose en cuanto acto separado por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que exige en el artículo 54 la motivación, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, entre otros, de los actos que limiten derechos subjetivos e intereses legítimos y de los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales. La motivación ha de ser objetiva, racional y suficiente, no siendo solo como indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia 17 de Julio de 1981 “una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos”.

La siguiente jurisprudencia, pronunciada en sentencias relativas al ejercicio por la administración del derecho de tanteo y retracto en viviendas protegidas confirma estas apreciaciones: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 11 de marzo de 2004, AC 2005/1230, da por supuesto que la administración ha de proporcionar en  “la resolución administrativa los motivos justificadores del ejercicio del derecho de tanteo”; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de Noviembre de 2002, JUR 2003/106559, nos expresa “que en el ejercicio del derecho de adquisición preferente goza la administración de facultades discrecionales. Su ejercicio y su no ejercicio. Ambas soluciones son justas en principio, pero en cada caso concreto su conformidad a derecho dependerá de la motivación que la justifique”.

Para la Administración cumpliéndose los requisitos legales es indiferente quién sea el comprador de una vivienda protegida. Para el vendedor salvo que tenga interés en que sea comprador determinada persona también es indiferente, el precio máximo y los requisitos legales son imperativos y no pueden alterarlos, no estando obligado legalmente a promover la concurrencia de la demanda. El comprador a su vez puede tener interés en ser propietario de determinado inmueble. Ante ello, sin vulnerarse el precio máximo y demás requisitos establecidos para la transmisión de viviendas protegidas, la Administración no tiene motivos objetivos para ejercitar dichos ejercicios de tanteo y retracto, si lo ejerciese sería un ejercicio arbitrario, prohibido por la Constitución, al expresar ésta en el artículo 103 que “la Administración sirve con objetividad los intereses generales”, y una expropiación de derecho sin causa para ello. En el acto administrativo los motivos están siempre, y necesariamente, incorporados a la causa.

El acto administrativo al que falte la motivación o ésta sea defectuosa o inadecuada incurre con arreglo al artículo 63 de la aludida Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en el defecto de anulabilidad. Ante la falta de motivo del acto administrativo el Notario deberá negar la autorización de la ejecución del acto y el Registrador de la Propiedad calificar negativamente el documento correspondiente, todo ello conforme a la legislación notarial e hipotecaria, sin que se pueda alegar en contra la ejecutividad inmediata de los actos administrativos pues ésta se condiciona en el artículo 94 de la citada Ley a que una disposición no establezca lo contrario, y la legislación notarial e hipotecaria facultan al Notario y al Registrador a dicha calificación, y por consiguiente a la negativa a la autorización o inscripción pertinente. La insuficiencia o inadecuación de los motivos del acto administrativo solo puede ser apreciada por los Jueces y Tribunales.

En definitiva, dichos derechos de tanteo y retracto lo que suponen realmente es un control de la regularidad de las transmisiones de viviendas protegidas, por ello es aplicable a todas las transmisiones de viviendas cualquiera que sea la fecha de la calificación como vivienda protegida, y ello no supone lógicamente una aplicación retroactiva de la Ley Andaluza sino un medio de garantizar realmente la aplicación de la legislación de las viviendas protegidas.

De dichos derechos de tanteo y retracto deben quedar excluidas las transmisiones de viviendas protegidas acogidas a regímenes anteriores al Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de Octubre, pues su precio es libre, por lo que es imposible cumplir la función social expuesta de dichos derechos, aparte de ser imposible también la aplicación de la nueva Ley al ejercitarse dichos derechos de tanteo y retracto por un precio máximo, que en este caso no existe al ser libre.

 

    Sobre el significado del artículo 2.1 de la Ley Andaluza de Vivienda Protegida.

 

El artículo 2.1 dice literalmente: “Se entiende por vivienda protegida, a efectos de la presente Ley, la que cumpla las condiciones de uso, destino, calidad, precio de venta o adquisición y, en su caso, superficie y diseño, establecidas en esta Ley y en las demás disposiciones que resulten de aplicación y sean calificadas como tales por la Consejería competente en materia de vivienda”.

En primer lugar, llama la atención que las condiciones concretas de las viviendas protegidas no solo pueden ser establecidas en la nueva Ley Andaluza, sino también “en las demás disposiciones que resulten de aplicación”. La nueva Ley reconoce que pueden existir otras disposiciones aplicables que definan el concepto de vivienda protegida. Al hablar de disposiciones comprende todas, cualquiera que sea su jerarquía normativa. Por otro lado, no nos dice que sean disposiciones complementarias, lo que es corroborado por el propio artículo, porque estas disposiciones pueden contener las condiciones que califican una vivienda como protegida. En conclusión, al poder existir disposiciones que resulten de aplicación que definan el concepto de vivienda protegida y que no estén contenidas en la Ley Andaluza, forzosamente se ha de referir el precepto, no solo a las disposiciones posteriores a la nueva Ley sino también a la disposiciones anteriores a la nueva Ley que también definen el concepto de vivienda protegida y que resultan de aplicación en el momento de entrada en vigor de la nueva Ley.

Por último, el precepto exige que sean calificadas como tales viviendas protegidas por la administración; dicha calificación, consecuencia posterior del cumplimiento de los requisitos normativos ya se ha producido en las viviendas protegidas anteriores a la nueva Ley; en realidad, el precepto está describiendo el concepto de forma amplia, exigiendo dos requisitos: condiciones y calificación, por eso se expresa utilizando los tiempos verbales futuros “las que cumplan” y “sean”. Un ejemplo análogo puede aclararlo: si una disposición normativa ofrece una subvención para instalación profesional de discapacitados que sean licenciados, al decirnos que “sean” licenciados, no está exigiendo que la licenciatura sea posterior a dicha disposición normativa. Otro ejemplo más claro, si una Ley concede beneficios fiscales a los titulares de explotaciones agrarias que sean consideradas prioritarias por la Consejería de Agricultura, se comprende en el precepto las explotaciones prioritarias calificadas por la Consejería como prioritarias con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley. El requisito de la calificación por la Consejería no debe excluir la calificación que en su caso haya dado el Estado, pues la Comunidad Autónoma Andaluza se subrogó en la posición jurídica del Estado, en materia de vivienda protegida, mediante el Decreto de Transferencia 3481/1983, de 28 de Diciembre, haciendo suya la Comunidad Autónoma las calificaciones practicadas por el Estado en materia de vivienda, trasfiriéndose a la Comunidad Autónoma por razón de lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de Andalucía, las funciones en materia de vivienda.

También se puede pensar que el requisito de que “sean calificadas como tales por la Consejería“, solo es aplicable a las viviendas posteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley, las viviendas anteriores no necesitan dicha calificación pues ya se rigen por disposiciones que resultan de aplicación en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley, habiendo obtenido antes su calificación. Posiblemente sea más justa la tesis que apunta Joaquín Delgado, Registrador de Archidona, de interpretar estrictamente el artículo, comprendiendo en el precepto solo las viviendas protegidas calificadas por la Consejería competente en materia de vivienda de la Junta de Andalucía, pues no se ha producido una actualización del plazo previsto en el Real Decreto 727/1993 que dispuso que era de precio libre las transmisiones onerosas de viviendas protegidas comprendidas en regímenes anteriores al Real Decreto Ley 31/1978, de 31 de Octubre. Hay que advertir que los derechos de tanteo y retracto no son jurídicamente de obligados ejercicio para la Administración, pudiendo ésta si lo estimase por las razones de política económica, de su libre apreciación, suspender o aplicar a un ámbito temporal el ejercicio de dichos derechos. Posiblemente sea excesivamente amplio el periodo de tiempo en el que se pueda ejercitar dichos derechos por la Administración en Andalucía sobre todo si lo comparamos con otras legislaciones como la aragonesa, en la que la Administración solo puede ejercerlo en relación con las viviendas protegidas calificadas quince años antes de la entrada en vigor de dicha Ley, o la gallega en la que el plazo es de diez.

Corolario de todo lo anterior, es que el precepto de la nueva Ley comprende dentro del concepto de vivienda protegida tanto las anteriores como las posteriores, pero están excluidas del derecho de tanteo y retracto, las viviendas comprendidas en regímenes anteriores al citado Real Decreto Ley 31/1978. Si considerásemos que no entra dentro del concepto de vivienda protegida del artículo 2 las calificadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, dicha Ley no sería aplicable en su integridad, capítulos 1, 2 y 3, del título I, llamado viviendas protegidas, a dichas viviendas anteriores, y no estimamos que éste sea el pensamiento del legislador andaluz, y más, cuando en la disposición derogatoria única derogó solo cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opusieran a lo dispuesto en la misma, por lo que sobre las disposiciones no derogadas rige la vigente Ley Andaluza.

La Ley no solo establece un derecho de tanteo y retracto, sino una prohibición de disponer, que no es aplicable a las calificadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, por implicar una retroactividad máxima o propia contraria al artículo 2.3 del Código Civil; y  por último, un supuesto de expropiación para el caso, entre otros, de no cumplirse las obligaciones, condiciones y requisitos establecidos para la enajenación en primera o posteriores transmisiones u otros actos de disposición. Tampoco se establece plazo para el ejercicio de la facultad expropiatoria, que, a nuestro juicio, es complementaria del derecho de tanteo y retracto. En el caso de que se hayan falseado los datos notificados a la administración, y ello sea descubierto con posterioridad a los plazos previstos para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto la administración ostenta la facultad expropiatoria.

 

El artículo 1º de la nueva Ley nos dice que se “establece las medidas específicas para el control y prevención del fraude en materia de vivienda protegida”. A nuestro juicio, una de ellas es la comentada de los derechos de tanteo y retracto aplicable inmediatamente tras la entrada en vigor de la Ley por no contener ésta ninguna exclusión, ni vulnerarse, en este caso, el artículo 2.3, siendo, como hemos comentado, vivienda protegida para la nueva Ley las calificadas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma. Las situaciones injustas que puedan plantear la aplicación de las conclusiones expuestas, se pueden resolver, siempre que no haya fraude, mediante la descalificación voluntaria. Precisamente, la doctrina indica, Muñoz Castillo, que la institución de la descalificación estuvo pensada para dar salida a situaciones fácticas concretas (cambios de uso, transmisiones a precios de mercado, valoraciones reales en herencias o tasaciones, etc.) cuyo único requisito era la previa devolución de las ayudas, beneficios, exenciones o bonificaciones o los intereses legales correspondientes, en su caso. De este modo los propietarios de viviendas de protección oficial, disponían de un camino legítimo que, además de proporcionar soluciones a problemas prácticos, evitaba la tentación de cometer irregularidades contrarias al régimen legal. La descalificación voluntaria no procede si resulta perjuicio para tercero, y es un acto discrecional de la Administración, por lo que habrá de ser motivado adecuada y objetivamente, siendo, en otro caso, impugnable jurisdiccionalmente.

Como indica la doctrina, Carrasco Perera y Blanco Barea, desde 1998 tiende a referirse la normativa a estas viviendas como viviendas protegidas. Se trata de un intento del legislador de dar una única denominación a todas las actuaciones.

 

19 de Diciembre de 2005.

 

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.-

 

 

Ver artículo sobre Aspectos Notariales y Registrales de esta Ley de Joaquín Delgado Ramos.

 

            Ver Instrucción de 29 de diciembre de 2005, de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, sobre tanteo y retracto.

 

            Ver Orden de 20 de enero de 2006, relativa a los ejercicios de derecho de tanteo y retracto legal en las segundas y sucesivas transmisiones.

            Ver Cuadro-resumen.

            Ver Error de derecho y transmisión de Viviendas Protegidas.

            Ver retracto en Madrid.

 

 

VER LEY  

Visita nº desde el 9 de diciembre de 2005

 

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