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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

ABRIL – 2013

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

 

Nota: En esta nueva etapa, nos centraremos en la normativa y en las Resoluciones que más incidencia tienen sobre los temas de las Oposiciones.

También habrá un nuevo apartado donde se recogerán algunas sentencias de especial interés, en ejecución del acuerdo tomado durante la última Convención de la web, consistente en dar un mayor realce a la jurisprudencia.

 

      Sumario.

           1 Jurisprudencia.

           1.1 ¿Se revoca el legado cuando el testador aporta el bien a una sociedad suya?

           1.2 ¿Se revoca el legado por donación a favor del propio legatario?

           2 Resoluciones Comentadas.

           2.1 ¿Puede transformase una SA disuelta de pleno derecho?

           2.2  Convocatoria de junta por administrador dimitido.

           3 Cuestionario práctico.

           3.1 Anotación preventiva de legado de cantidad.

           3.2 Anotación preventiva de embargo.

           3.2.1 Matrimonio boliviano.

           3.2.2 Anotación caducada.

           3.3 Convenio regulador.

           3.4 Herencia: renuncia y acrecimiento.

           3.5 Hipoteca. Reconocimiento deuda. Medios de pago.

           3.6 Obra nueva.

           3.6.1 Requisitos en declaración por antigüedad.

           3.6.2 Certificado eficiencia energética.

           3.7 Parcelación.

           3.8 Publicidad registral: exhibición libros del Registro.

           3.9 Sociedades: sistemas de retribución.

           3.10 Sociedad profesional: objeto social.

           3.11 Título inscribible: testimonio notarial.

           3.12 Tracto sucesivo: documentos judiciales.

 

JURISPRUDENCIA.

 

I. ¿Se revoca el legado cuando el testador aporta el bien a una sociedad suya?

Sentencia nº 1203/2007 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 19 de noviembre de 2007

Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER

Número de Recurso: 4611/2000

 

Supuesto de hecho.

La testadora ordena unos legados que comprenden varios bienes inmuebles, los cuales, posteriormente, aporta a la constitución de una sociedad, recibiendo como contraprestación la correspondiente titularidad de las acciones.

Tras su fallecimiento, quienes fueron designados legatarios reclaman sus respectivos legados y para ello plantean demanda en la que solicitan que se declare (i) que no ha existido revocación de los legados, (ii) que el acto de aportación ha sido nulo y (iii) que ha existido abuso de derecho por parte de la testadora así como simulación.

 Se alega que la sociedad se constituyó por la testadora y sus herederas que son ahora las obligadas a la entrega del legado.

¿Estamos ante una revocación tácita del legado conforme al artículo 869.2 CC? SI.

Doctrina del Tribunal Supremo.

1. El artículo 869 del Código Civil, cuya aplicación constituye el eje cardinal de todo el proceso, dispone en su número 2º que «el legado quedará sin efecto: si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada o parte de ella, entendiéndose en este último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto de la parte enajenada.

2. Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendrá después de este hecho fuerza de legado, salvo el caso en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa».

3.Se trata de una causa objetiva de extinción del legado, pues si el testador dispuso libremente de la cosa para legarla a quien tuvo por conveniente en el momento de otorgar el testamento, igual libertad de disposición conserva para, con posterioridad, enajenarla en vida, a título oneroso o gratuito, a quien tuviere por conveniente, lo que la propia ley interpreta como una efectiva revocación del legado hasta el extremo de, aunque después volviera a integrarse en su patrimonio, el legado habría quedado sin efecto, salvo el caso de que dicha reintegración se produzca por pacto de retroventa.

4. Partiendo de la anterior consideración, no puede alegar el legatario que se ve privado del legado por tal motivo la existencia de fraude alguno, pues el artículo 6.4 del Código Civil requiere para su aplicación que se persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, y el hecho de que el testador deje sin efecto un legado, haciendo uso de su libertad de disposición, no comporta la persecución de ninguno de tales resultados.

 Si, como ocurre en el presente caso, la causante dispuso de los bienes legados, tras haber otorgado testamento, para aportarlos a una sociedad anónima que se constituyó con su propio nombre, operando una verdadera enajenación de los mismos al aportarlos al patrimonio de una sociedad sin infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil, que se dice infringido, no cabe hablar de abuso de la personalidad jurídica o de levantamiento del velo, pues la doctrina desarrollada doctrinal y jurisprudencialmente en torno a ello tiene por finalidad evitar el fraude y el perjuicio de los derechos de terceros y los actores carecían de derecho alguno frente a la testadora para exigir la efectividad de tales legados. No se ha eludido la aplicación del artículo 659 del Código Civil, que se limita a establecer que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, porque la testadora no tenía que eludir la aplicación de precepto alguno para excluir de su sucesión el legado conferido en el testamento y actuó libremente al dejar fuera de su patrimonio -y, por tanto, de su herencia- determinados bienes; ni cabe hablar de simulación en la constitución de la sociedad que, además, si diera lugar a la nulidad del negocio, únicamente implicaría la restitución de tales bienes al caudal relicto de la causante pero nunca haría revivir el legado, que ya había quedado sin efecto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 869-2º del Código Civil .

En consecuencia, no pueden estimarse infringidos los artículos que se citan, sin que se haya razonado expresamente en el recurso sobre la infracción de las normas de la Ley de Sociedades Anónimas que igualmente se dicen vulneradas, ni se ha resuelto en contra de la doctrina jurisprudencial sobre el fraude de ley por las razones ya apuntadas.

5. Sobre el abuso de derecho: es muy reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de que no abusa de su derecho quien hace un uso normal del mismo que, en este caso, se concreta en el de disponer libremente en testamento de los propios bienes, lo que queda al alcance del testador salvo las limitaciones que la propia ley impone para ello y que no son de aplicación en el presente caso.

Las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 2005, 25 de enero de 2006 y 24 de mayo de 2007, en relación con la doctrina sobre el abuso del derecho recuerdan que «la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)- Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002 y 13 junio 2003, entre otras». En el presente caso no existe daño para los actores pues los mismos, en el momento de la realización de los actos supuestamente abusivos, no tenían derecho alguno en la herencia de la causante ya que los derechos hereditarios se adquieren por el fallecimiento de aquélla (artículo 657 del Código Civil ) y no por el otorgamiento del testamento; pero aún en el caso de que pudiera considerarse la existencia de un daño, el mismo no tendría las notas de "inmoralidad" o "antisocialidad" ya referidas pues la testadora estaba facultada para variar en cualquier momento su disposición testamentaria y favorecer a quien tuviera por conveniente en la sucesión de sus bienes.

 

II. ¿Se revoca el legado por donación a favor del propio legatario?

STS 7/2006 Sala 1 de lo Civil, 24 de enero de 2006.

Ponente: Antonio Gullón.

Recurso 2292/1999.

 

La cuestión que se plantea e interesa a este comentario es la siguiente: tras ordenar el testador unos legados en testamento, dona los bienes legados al legatario nombrado en el testamento. ¿Debe entenderse revocado el legado por la donación? SI.

La Audiencia estimo en la sentencia recurrida que los legados eran válidos aunque posteriormente los bienes se hubieran donado a los mismos legatarios.

Frente a tal criterio, el TS se pronuncia claramente en contra: El motivo se estima porque hay una evidente contradicción con el artículo 869 del Código civil al mantener la Sentencia recurrida que el legado de cosa inmueble dispuesto por el testador sigue subsistiendo pese a haber donado con posterioridad la misma cosa al legatario, ya que no se probó́ la voluntad revocatoria.

La contradicción no puede sustentarse racionalmente en que la donación es el pago anticipado del propio legado, pues el artículo 869 del Código civil determina los casos en que el legado queda sin efecto, y uno de ellos es la disposición del bien legado como sucede en el caso examinado.

 

RESOLUCIONES COMENTADAS.

 

I. SOCIEDAD ANÓNIMA DISUELTA DE PLENO DERECHO.

I. Supuesto de hecho.

Trata la Resolución el caso de una SA que se transforma en SL cuando está disuelta de pleno derecho desde 1996 por aplicación de la DT 6ª del RDL 1564/1989, de 22 de diciembre (TRLSA). La DGRN contesta que si puede transformarse y plantea una serie de cuestiones interesantes.

CUESTIONES:

1) Armonización entre la Ley de Modificaciones estructurales (L.3/2009) y el TR. de la Ley de Sociedades de capital.

2) ¿Puede transformarse en otra una sociedad disuelta pero no liquidada? SI. (art. 5 L.3/2009).

3) ¿Incluso aunque la disolución sea de pleno derecho? SI. (art. 5 L.3/2009).

4) ¿Puede reactivarse una sociedad disuelta que no sea de pleno derecho? SI. (art. 370 TRLSC).

5) ¿Y si la sociedad esta disuelta de pleno derecho? NO. (art. 370 TRLSC)

6) ¿Toda cancelación del asiento registral de la sociedad en el R.M implica la extinción de la personalidad jurídica societaria? NO.

II. Comentario.

1. Disolución de pleno derechos y extinción de la sociedad.

La disolución de pleno derecho no supone la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad. La personalidad jurídica de la sociedad persiste aunque sea de modo transitorio y con exclusión de la posibilidad de contraer nuevas obligaciones o celebrar nuevos contratos, además de imponerse la apertura de la liquidación de la sociedad.

Por tanto, disolución de pleno derecho y extinción de la sociedad no están necesariamente ligados.

La extinción de la sociedad, a la que se llega en los supuestos ordinarios tras su liquidación, supone la extinción de la personalidad jurídica societaria, lo que no sucede con la disolución de pleno derecho.

2. Disolución de pleno derecho y cancelación del asiento registral.

No hay base legal para asociar cancelación del asiento registral y extinción de la personalidad jurídica societaria. Por tanto, no se puede inferir necesariamente de la cancelación del asiento registral la extinción de la personalidad jurídica.

De hecho, la cancelación del asiento registral de una sociedad puede preceder a la definitiva extinción de su personalidad, como ocurre en el caso de que se hubiera ordenado la cancelación por haberse declarado la disolución de pleno derecho.

¿Cabe practicar algunos asientos no obstante la cancelación del asiento registral? SI.

 La cancelación del asiento registral no es absoluto y no puede ser “obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad jurídica implique y que sean compatibles con la transitoriedad y finalidad liquidatoria de esa subsistencia”.

3. Disolución de pleno derecho y reactivación de la sociedad. Disolución de pleno derecho y transformación social.

a) ¿Es posible la reactivación de la sociedad que se encuentra en estado de disolución salvo que se trate de disolución de pleno derecho? SI.

Así lo establece la doctrina de la DGRN, la DT 8ª RRM, el art. 106 L 2/1995 de SRL y el artículo 370 LSC.

b) ¿Cabe que una sociedad disuelta de pleno derecho (que no puede reactivarse como acabamos de ver) sin embargo pueda transformarse en otra forma societaria conforme al artículo 5 de la L 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles? SI.

Armonización del artículo 5 L.3/2009 y art. 370 LSC: mientras que el primero permite la transformación el segundo no admite la reactivación de la sociedad disuelta de pleno derecho.

c) ¿Cabe entender que toda transformación implica una necesaria y previa reactivación? NO.

El referido art. 5 no exige para la transformación ni previa ni simultánea reactivación de la sociedad, y ha de tenerse en cuenta que esta Ley es especial (y por tanto de aplicación preferente) al TRLSC.

Tal posibilidad de transformación de la sociedad disuelta no excepciona el caso de que la sociedad se encuentra en disolución de pleno derecho, por lo que SI puede transformarse sin que sea preciso para ello la reactivación, matiz este importante porque no cabe para las sociedades disueltas de pleno derecho, lo que a la postre impediría su transformación.

R.12 de marzo 2013. BOE 15 abril 2013/3986.

 

II. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR ADMINISTRADOR DIMITIDO.

1. Supuesto de hecho.

El administrador convocante de la junta había dimitido en junta anterior sin que en la misma se designara nuevo administrador, por lo que la sociedad quedó acéfala. La dimisión del administrador convocante ya se encuentra inscrita en el RM.

2. Cuestión.

¿Puede un administrador dimitido e inscrito su cese en el RM convocar junta general? NO, en el caso de esta Resolución.

3. Comentario.

a)  A mi juicio, esta Resolución merece un comentario comparándola con la de fecha 16 de mayo de 2011 (BOE 8 de junio de 2011).

 En esta última también se planteaba la validez de una junta general en que se nombraban nuevos administradores cuando había sido convocada por los administradores mancomunados dimisionarios con conocimiento de la Sociedad pero sin haber sido inscrito su cese en el RM.

 La doctrina de la DGRN en dicho caso fue la siguiente, siguiendo el criterio de ocasiones anteriores como en ella se explica: “…Acreditada en el supuesto objeto de este recurso la convocatoria de Junta General por los Administradores mancomunados dimisionarios, y admitida esta posibilidad según lo dicho, no queda sino estimar el recurso frente a la calificación registral..”.

b) En la Resolución actual la dimisión del administrador si que está inscrita en el RM y se declara que no puede convocar junta para el nombramiento de nuevos administrador pues su dimisión era ya plenamente efectiva.

¿Quiere decir esto que la validez de la convocatoria hecha por el administrador dimisionario depende de que esté o no inscrito su cese en el RM? ¿Quiere decir que la dimisión es plenamente efectiva porque se ha inscrito en el RM? NO, realmente no dice eso.

 Lo que la Resolución dice es que la convocatoria no es válida porque la dimisión del administrador fue plenamente efectiva “…por cuanto dicha renuncia tuvo lugar mediante su correspondiente aceptación en junta general en la que se acordó no nombrar nuevo administrador único quedando dicho cargo sin designación...”.

Es precisamente la efectividad de la dimisión lo que permite su inscripción registral pero no al revés, es decir, no es la inscripción la que determina la efectividad, pues la plena efectividad de la dimisión se produce desde el momento en el que la junta acordó no nombrar nuevo administrador, y ante tal decisión de la Junta el administrador (cesado o no) nada puede hacer, pues el nombramiento de nuevo administrador es competencia exclusiva de la junta general (art. 214.1 TRLSC).

Por tanto, son obligaciones del administrador dimisionario:

1. Convocar junta exclusivamente con la finalidad de decidir sobre el nombramiento de nuevo administrador.

2. Continuar ejerciendo la administración hasta la fecha fijada para la celebración, concluyendo su obligación en dicha fecha, celébrese o no la junta y cualquiera sea su resultado.

3. Tales obligaciones son consecuencia del deber que tiene de actuar con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225 1º TRLSC) y su incumplimiento puede conllevar responsabilidad para el renunciante, pues, como dice el art. 236 TRLSC, “…los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones…realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo”.

R. 6 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/3821.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA.

Legado de cantidad.

No cabe practicar por decisión de los legatarios anotación preventiva de legado de cantidad, sino que se requiere, bien mandamiento judicial ordenándolo, bien un convenio en el que hayan intervenido todos los interesados (arts. 56 LH y 147 y 148 RH).

R. 5 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/3819.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

I. MATRIMONIO BOLIVIANO.

La demanda se dirige contra el titular registral y se le notifica al otro cónyuge. Tratándose de régimen económico matrimonial extranjero, no consta el el Registro el concreto régimen económico vigente en el matrimonio conforme previene el artículo 92 RH.

Al no acreditarse el régimen matrimonial se entiende que no es aplicable el artículo 144.1 RH

Comentario.

Por su interés, se recoge a continuación el comentario publicado en la Página por Alfonso de la Fuente Sancho:

“La solución dada al presente caso en esta resolución es de un garantismo exagerado, pues bajo el propósito de proteger al cónyuge del deudor en realidad lo que hace es entorpecer y quizá imposibilitar el legítimo derecho del acreedor al cobro de su deuda beneficiando al deudor (en este caso el acreedor es una Comunidad de Propietarios y el deudor un moroso de la misma), a pesar de que su derecho ya ha sido reconocido judicialmente.

No entiendo cómo puede haber perjuicio para el cónyuge del deudor teniendo en cuenta que ha sido citado en el procedimiento y ha podido comparecer y defenderse (según parece), que además ésta es la regla para españoles en el régimen ordinario de gananciales, y que el propio legislador recientemente (a partir de 29 de Diciembre de 2012) ha adoptado una solución diferente a la de la DGRN (quizá por esta doctrina tan poco favorable al acreedor) consistente en añadir el número 6 al artículo 144 RH que permite el embargo con la notificación del procedimiento al cónyuge del titular.

No se entiende tampoco que la solución que aplica la jurisprudencia a los casos de falta de prueba del derecho extranjero en la forma recogida por el artículo 281 LEC se aplique dentro del Juzgado pero no cuando el documento llega al Registro (como afirma la DGRN), al menos en los casos derivados de procedimientos judiciales. Esta jurisprudencia en esencia viene a sostener que a falta de prueba del derecho extranjero se aplique la lex fori, la legislación española. En el caso presente a falta de prueba del régimen legal boliviano se aplicaría la solución dada a la inscripción de bienes gananciales, es decir bastaría con la notificación al cónyuge del deudor.

Finalmente, aunque el registrador no esté obligado a conocer la legislación boliviana, un pequeño esfuerzo de investigación por su parte con los medios tecnológicos de que disponemos, le hubiera llevado a conocer que en Bolivia, como en casi toda Hispanoamérica, el régimen legal supletorio es el de comunidad de gananciales (llamada exactamente así), lo que hubiera evitado esta controversia y el perjuicio que se deriva de ella para el acreedor”. (AFS)

R.7 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/ 3823.

 

II ANOTACION CADUCADA.

Reitera la doctrina de que la caducidad produce efectos ipso iure o automáticamente, y los asientos posteriores mejoran de rango y no pueden ser cancelados por mandamiento judicial amparado por la anotación caducada pues ya ha perdido la prioridad que está le concedía. (art. 175 RH).

R.3 abril 2013. BOE 23 abril 2013/4314.

 

CONVENIO REGULADOR.

¿Es título inscribible el convenio regulador en la adjudicación que se le hace al marido de una plaza de garaje perteneciente a la esposa privativamente? NO.

En la consideración del convenio regulador como inscribible hay que distinguir: a) Adjudicaciones de bienes gananciales (ámbito propio del convenio). b) También cabe cuando se trata de adjudicar la vivienda familiar perteneciente a los dos cónyuges por mitad. c) No cabe respecto de otros bienes privativos, por ejemplo, adquiridos en estado de solteros por los cónyuges. (leo para precisarla)

R. 9 marzo 2013. BOE 15 abril 2013/3983.

 

HERENCIA.

RENUNCIA Y ACRECIMIENTO.

¿Renunciada la herencia por la heredera única del testamento en el que se reconocen las legítimas de los padres del testador, acrecerá a estos últimos la herencia renunciada? NO.

¿Procede en tales casos la declaración de herederos conforme establece el artículo 912 CC?: SI.

La clave para solucionar supuestos de este tipo radica en la existencia o no de un llamamiento conjunto en los términos del artículo 982 CC: que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes. En el caso en cuestión sólo hay una heredera universal mientras que los padres tiene derecho a la legítima, pero entre heredera y padres no hay identidad de vocación hereditaria (heredera y legatarios) ni llamamiento conjunto.

R.14 marzo 2013. BOE 15 abril 2013/3989.

 

HIPOTECA.

RECONOCIMIENTO DE DEUDA. MEDIOS DE PAGO.

¿En una escritura de reconocimiento de deuda por un capital prestado y consiguiente constitución de hipoteca han de acreditarse los medios de pago utilizados para el préstamo? SI.

El reconocimiento de deuda trae su causa de un préstamo y debe, por tanto, justificarse el medio de pago al no ser el acreedor una entidad bancaria.

Dice también la Resolución que el acreedor es un profesional de la concesión de préstamos y debe cumplir lo dispuesto en la Ley 2/2009 de prestación de servicios financieros a los consumidores, y no utilizar la figura del reconocimiento de deuda para eludir las obligaciones formales de los préstamos para con el consumidor establecidas en dicha Ley.

R.11 marzo 2013. BOE 15 abril 2013/3984.

 

OBRA NUEVA.

I. DECLARACIÓN POR ANTIGÜEDAD.

La Resolución se plantea los requisitos que se deben cumplir para otorgar escritura de declaración de obra nueva por antigüedad conforme al artículo 20.4 b) de la Ley del Suelo.

No son exigibles los siguientes requisitos:

a) NO se debe acreditar que la edificación ha sido declarada fuera de ordenación. Por tanto, no se debe exigir que se aporte acto administrativo declaratorio de esa situación de fuera de ordenación del edificio. Tal declaración NO es requisito previo a la inscripción ni exigible al otorgarse la escritura de declaración de obra nueva.

b) NO es exigible la prueba de la efectiva prescripción de las acciones administrativas para reestablecer la legalidad urbanística, pues basta con la falta de constancia registral de que se ha incoado expediente de disciplina urbanística.

Comentario:

1. El RD 1993/1997, de 4 de julio, señala en el artículo 52 los siguientes requisitos para la declaración de obra nueva por antigüedad: a) ha de probarse la terminación de la obra nueva en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. b) Que dicha fecha de terminación sea anterior al plazo legal previsto para la prescripción de la infracción urbanística. c) Que no conste en el Registro anotación preventiva causada por que se haya incoado expediente de disciplina urbanística.

2. El TR Ley del Suelo (RDL 2/2008, 20 de junio) dice en su artículo 20 apartado 4 lo siguiente sobre la declaración de estas obras nuevas por antigüedad: “…4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento: a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general…”.

La Resolución comentada es respetuosa con la legislación vigente pues en la escritura debe quedar acreditada la antigüedad de la edificación que se declara, y si tal antigüedad es suficiente para que haya transcurrido el plazo previsto para que la Administración pueda incoar expediente por infracción urbanística, no cabe exigir al ciudadano que pruebe el hecho negativo de no incoación de expediente alguno. Debe ser la Administración quien diligentemente haga constar el inicio de tal expediente en el Registro mediante la correspondiente anotación preventiva.

Igual suerte corre el requisito de acreditación de que la edificación ha sido declarada fuera de ordenación.

Tal declaración corresponde al Ayuntamiento competente y no se puede le exigir al ciudadano que solicite y obtenga tal declaración, lo que supondría dejar su derecho al arbitrio del Ayuntamiento, máxime si se tiene en cuenta la doctrina del silencio positivo en materia urbanística.

Por tal razón es el Ayuntamiento quien está obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro la situación en que se encuentra la edificación, bien al tiempo de resolver sobre la certificación que se le solicite para declarar la obra nueva, bien cuando, de no haberse expedido dicha certificación, tenga conocimiento de la declaración obra nueva por la notificación que deben hacer los Registradores una vez inscrita la obra nueva, según el mencionado artículo 20. 4 c) del TR de la Ley del Suelo.

R. 5 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/3818.

 

II. CERTIFICADO EFICIENCIA ENERGÉTICA.

¿Queda exenta de la necesidad de su acreditación presentación la declaración de obra nueva unifamiliar? NO.

Comentario Alfonso de la Fuente: el certificado de eficiencia energética es una exigencia del artículo 20 de la Ley del Suelo, después de la nueva redacción que entró en vigor el 7 de Julio de 2011, que es exigible a todas las escrituras de obras nuevas a las que les es aplicable el Real Decreto 47/2007 y que no hay excepciones con los autopromotores de viviendas para uso propio, pues la finalidad de la ley, siguiendo las Directivas Europeas, es no sólo proteger al consumidor sino el respeto al medio ambiente y la política energética por lo que no hay identidad de razón con el Libro del Edificio, que permita apreciar una excepción.

         Nota: El Real Decreto 47/2007 entró en vigor el 30 de Abril de 2007 (las disposiciones transitorias permiten su no aplicación a los proyectos de obras para los que se haya obtenido visado profesional antes de esa fecha o para los que se hubiera presentado solicitud de licencia).Actualmente está derogado por el Real Decreto 253/2013 de 5 de Abril, que lo sustituye.

         Por tanto habrá que tener en cuenta este certificado para todas las escrituras de terminación de obras otorgadas después de 7 de Julio de 2011, cuya licencia haya sido solicitada a partir de 30 de Abril de 2007, sin entrar en más precisiones con las excepciones si no están contempladas en el propio RD. Ahora bien, desde el 14 de abril de 2013, está vigente el referido Real Decreto 253/2013 de 5 de Abril,   (AFS).

R.2 abril 2013. BOE 23 abril 2013/4312

 

PARCELACIÓN.

Presunción de parcelación.

¿Cabe presumir la existencia de parcelación por el hecho de que se declaren sobre un solar trece viviendas? NO.

“No es el número de titulares de la finca lo que determina los indicios de la parcelación, sino el uso individualizado de una o varias partes del terreno”.

R. 5 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/3818.

 

PUBLICIDAD REGISTRAL.

¿La exhibición de los libros del registro se refiere a los folios originales? NO. ¿Caben fotocopias? SI.

La exhibición de los libros del Registro es uno de los medios legalmente previstos para la publicidad registral Sin embargo, nada exige quedeba ser del folio físico original sino de una reproducción del mismo que comprenderá sólo aquella parte del contenido para cuyo conocimiento tenga el solicitante interés legítimo.

R.1 abril 2013. BOE 23 abril 2013/4308.

 

SOCIEDADES.

Administración.

Retribución: se plantea si es suficiente para determinar el sistema de retribución la siguiente cláusula estatutaria: “La cuantía concreta la decidirá cada año la junta general de los socios”. ¿Cabe tal cláusula? ¿Es suficiente para cumplir el requisito de determinación del sistema retributivo? NO, porque lo deja al arbitrio de la junta general.

La DGRN establece los siguientes criterios en esta materia:

1º El concreto sistema de retribución debe quedar claramente fijado en los estatutos.

2º Que el cargo de administrador es retribuido debe quedar expresamente dicho en los estatutos sociales para destruir la presunción de gratuidad.

3º Caben las siguientes formas de retribución:

4º En ningún caso puede quedar a voluntad de la junta general la elección del sistema retributivo.

5º ¿Cabe que sean varios los sistemas retributivos previstos? SI pero cumulativos, no alternativos.

R. 7 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/3824.

 

SOCIEDADES PROFESIONALES.

Objeto social: asesoramiento jurídico.

Punto de partida: se está ante una sociedad profesional siempre que su objeto social comprenda actividades propias de una profesión titulada salvo que expresamente se diga lo contrario.

Partiendo de este principio, una sociedad que comprenda entre sus actividades el asesoramiento jurídico tendrá la consideración de sociedad profesional aunque el contenido estatutario, su organización y composición de capital lo desdigan. Esto es así porque, dice la DGRN, la Ley de sociedades profesionales es imperativa como ha reconocido la STS de 18 de julio de 2012, en la que se fundamenta la Resolución para cambiar el criterio mantenido hasta ahora.

Lo cierto es que la práctica no corrobora tal vis atractiva a favor de la sociedad profesión, y de ahí que para evitar tal consideración lo que ha de hacerse es manifestar expresamente en los estatutos que la sociedad que se constituye no es profesional sino de medios, o de comunicación de ganancias o de intermediación.       

R.5 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/3820.

R.16 marzo 2013. BOE 15 abril 2013/3991.

 

TITULO INSCRIBIBLE.

Testimonio notarial.

¿Es título formal inscribible el testimonio notarial de copia autorizada de una escritura? NO.

- El testimonio notarial es título formal hábil para los documentos complementarios del titulo inscribible, por ejemplo, certificaciones complementarias, planos, etc.

- Para la inscripción en sentido propio el titulo hábil exigible es la copia autorizada de la escritura pública.

Comentario:

Los testimonios notariales son instrumentos públicos porque ser autorizados por Notario, conforme establecen el artículo 17 de la Ley del Notariado y el 144 RN.

Dentro del género instrumento público se encuentran las escrituras públicas, las actas, las copias autorizadas, las pólizas, los testimonios, las legitimaciones y legalizaciones (art. 17 LN).

Las copias autorizadas se consideran escrituras públicas según el artículo 221 RN, y por eso son las copias autorizadas en cuanto escrituras los títulos inscribibles conforme exige el artículo 3 LH.

No ocurre lo mismo con los testimonios, que si pertenecen al género instrumentos públicos pero no a la especie escrituras públicas.

R. 5 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/3819.

 

TRACTO SUCESIVO.

Documentos judiciales. Calificación registral.

Se reitera la doctrina sobre el tracto sucesivo y la calificación registral de documentos judiciales. En este caso se trata de inscribir una sentencia declarando la nulidad de un estudio de detalle cuando en el procedimiento no fueron parte ni tampoco notificados titulares registrales de derechos que resultan afectado por la sentencia. ¿Es inscribible? NO.

R.6 marzo 2013. BOE 11 abril 2013/3822

                                                                 

 

                 

 

Visita nº  desde el 8 de noviembre de 2013

 

 

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