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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

MAYO – 2014

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

 

 

Nota: se añade por primera vez al Informe una nueva sección titulada “Se ha publicado”, en la que tendrán cabida trabajos publicados en esta página o en otros medios, y que pueden resultar de interés teórico o práctico. No se trata de que todo lo que se publique se incorpore a los temas de oposición, que no deben, a mi juicio, ser continuamente modificados, pues se dificultaría el estudio en exceso.

Sin perjuicio de que en ocasiones pueda resultar interesante alguna cita teórica en los Temas, a mi juicio, servirán para ver la aplicación práctica de lo que se estudia, así como para conocer opiniones actuales sobre cuestiones que pueden ser útiles en los dictámenes.

 

Sumario.

 

I.     Se ha publicado

       1   Documentos privados

II.    Jurisprudencia

       1   Serventía

       2   Acta remisión documento por correo

       3   Propiedad horizontal

III.   Cuestionario práctico

1     Agrupación de fincas

2     Anotación preventiva

3     Expediente de dominio

4     Hipoteca

5     Inmatriculación

6     Obra nueva

7     Partición

8     Principio tracto sucesivo

9     Propiedad horizontal

10  Recurso gubernativo

11  Recurso de queja

12  Tercería de dominio

13  Título inscribible

14  Usucapión extraordinaria

 

 

Se ha publicado.

 

DOCUMENTOS PRIVADOS.

Sobre la fecha cierta del documento privado: Art. 1227 CC. Trascendencia fiscal.

 

Fuente: notariosyregistradores.com

Autor: Joaquín Zejalbo Martín

Trabajos publicados:

1 “A efectos de la prescripción del ITP en los contratos privados no cabe una interpretación limitativa del artículo 1227 del Código Civil”.

2 “Jurisprudencia reciente sobre documentos privados y prescripción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas”.

 

Resumen: Joaquín Zejalbo hace en los dos trabajos reseñados un detallado estudio de la doctrina y de la jurisprudencia sobre la fecha cierta de los documentos privados a los efectos de la prescripción fiscal, que no se limita al ITP sino que comprende también el IS, IRPF y el IIVTNU.

Conviene destacar, como hace el autor, que en todo caso “no basta la prueba de que el contrato es de determinada fecha para probar la prescripción, también se ha de acreditar que ha tenido lugar igualmente la traditio, pues el contrato por sí sólo no transmite la propiedad”.

La materia trasciende el ámbito fiscal, como después veremos en la reseña de otras Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Se puede concluir diciendo que, según la jurisprudencia del TS, la autenticidad de la fecha del documento privado puede acreditarse por los diversos medios de prueba admitidos en derechos, y no exclusivamente por los enumerados en el art. 1227 CC.

 

Cuestión: Se plantea ante la DGT la liquidación en el ITP de un contrato privado de compraventa de una vivienda fechado el 31 de mayo de 1967. El contrato no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 1227 CC para considerar que tiene fecha cierta. ¿Cabe el empleo de otros medios de prueba que acrediten la fecha del contrato privado, lo que determinaría la prescripción fiscal del ITP? SI.

 

Doctrina DGT (CONSULTA: V0432-14. FECHA-SALIDA: 17/02/2014): La DGT concluye lo siguiente: “…En virtud de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de julio de 1999 y 15 de diciembre de 2010), aun cuando en el supuesto planteado no concurran ninguna de las circunstancias del artículo 1.227 del Código Civil, pudiera entenderse acreditada la fecha del documento privado por otros medios de prueba admitidos en derecho, lo que produciría, en consecuencia, la prescripción del derecho de la administración a practicar la correspondiente liquidación.

No obstante, corresponderá a la Administración tributaria gestora apreciar si la prueba anterior demuestra fehacientemente la fecha del documento privado…”.

En la Consulta se transcribe el siguiente texto de la STS Sentencia de 24 de julio de 2010: “… el cambio de orientación producido en la jurisprudencia recientemente, admitiendo la prueba de la fecha de un documento privado, a efectos de la prescripción, por medios distintos a los contemplados en el art. 1227 del CC”. En dicha sentencia se hace referencia a otra del Tribunal Supremo, de fecha 24 de Julio de 1999, basada en pronunciamientos del Tribunal Constitucional, donde se interconexiona la indefensión contemplada en el art. 24.1 de la Constitución con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, estableciendo que el derecho a la prueba impide cualquier reducción que no venga impuesta de manera clara y tajante por la propia ley, de manera que las presunciones "iuris et de iure" y con mayor razón las "fictio legis" deben quedar claramente establecidas en precepto legal que, de manera indubitada, excluya o prohíba la prueba en contrario…”.

En la citada sentencia de 24 de julio de 1999 se establece que “…..las presunciones "iuris et de iure", no las "iuris tantum" parece que chocan con el art. 24.2 de la Constitución cuando, dentro del marco de la tutela judicial efectiva, reconoce que todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, lo que resulta contradictorio con aquella interdicción de la prueba en contrario que lleva implícita la presunción "iuris et de iure"; mas, si se tiene en cuenta que la prueba de presunciones (regulada únicamente por el Código civil, silenciada por la Ley de Enjuiciamiento civil y distinta de los "indicios" a que se refiere la de Enjuiciamiento criminal) tiene carácter supletorio en el orden de las pruebas, por lo cual no existe necesidad legal de acudir a ella cuando el hecho dudoso tiene demostración eficaz por los demás medios de prueba (sentencias de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 4 y 21 de octubre de 1982, 12 de junio y 3 de octubre de 1986), resultará que la presunción iuris et de iure solo debe operar en el caso de que no hubieren prevalecido los demás medios directos de prueba para la defensa del derecho”. De esta forma se soslaya en parte la posible antinomia entre el Art. 1.251 del Código civil y el Art. 24-2 de la Constitución, aunque, reconoce la sentencia, que el problema se complica en el caso de las "ficciones legales…”.

 

Tribunal Supremo: interpretación del art. 1227 CC.

 

1 Idea central: El fundamento del artículo 1227 CC es la protección al tercero ajeno al documento privado, impidiendo que una anticipación intencionada en la fecha del acto o negocio jurídico documentado le sea oponible y le perjudique (STS 8 octubre de 2003). Ahora bien, cuando a juicio del Tribunal resulta probado por otros medios  que la fecha del documento no ha sido artificiosamente alterada, sino que es cierta, la doctrina jurisprudencial admite la certeza de la fecha aun cuando no se haya cumplido ninguno de los supuestos del art. 1227 CC.

 

2 Versiones interpretativas del art. 1227 CC.

Roj: STS 7662/1996 - ECLI:ES:TS:1996:7662

Id Cendoj: 28079110011996101627

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 687/1993

Nº de Resolución: 1139/1996

Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN

Ponente: LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GÓMEZ

La Sentencia da cuenta de los siguientes criterios o teorías jurisprudenciales sobre la materia:

1ª) Amplia, o de libertad probatoria para el Tribunal: El art. 227 CC “…cede cuando por los demás elementos que ha apreciado la Sala sentenciadora, se ha podido alcanzar el dato de la realidad de la fecha a que se refiere el documento privado, con independencia de que su acceso a cualquier funcionario público lo fuese con fecha posterior y todo ello en mor de una reiterada jurisprudencia recogida entre otras en las SS. 9-7-88 y 25-1 y 30-5-89" - S.23-3-92 y las que cita-…”.

2ª) Diferenciadora entre la existencia del documento y su fecha (Sentencia de 30-5-89”:  "El principio general que establece el art. 1227 C.c. sólo es aplicable cuando el hecho a que se refiere puede tener demostración por el propio documento únicamente, lo que no ocurre (en el caso de autos) cuando existen otros medios de prueba que acreditan la realidad de la fecha que en él aparece, la que puede tenerse por eficaz en juicio, cuando se corrobora por otras (pruebas) practicadas..."; y con la variante de las SS. 5-10-93 y las que se citan, que dice: "El motivo se desestima en virtud de la constante doctrina de esta Sala, según la cual el art. 1227 C.c., sólo es aplicable cuando no consten por otros medios la realidad y certeza de la fecha del documento privado, sin que sea posible aplicar este criterio para tener por cierto el documento en cuestión, pero no su fecha, extremo este que se determinaría exclusivamente en consonancia con el art. 1227 (SS.20-10-89 y 6-3-90 y en las que en ellas se citan...".

3º) De la inescindibilidad del documento y su fecha (Tesis de la Sentencia) El art, 1227 C.c., desde luego, en principio, juega como un instrumento de prueba tasada, que, como tal, sólo ha de entenderse en su estricta proyección o supuesto normativo, es decir, en el así contemplado, la fecha del documento sólo podrá acreditarse, en perjuicio de tercero. en exclusiva a través de cada uno de los tres cauces en el artículo enumerados; ahora bien, como el documento en cuestión o controvertido, no sólo alude a una fecha, sino, que antes, como un "prius" material, precisa acreditar su propia existencia, es decir, -que se trate de un documento cierto y que además contenga esa fecha- es menester que también se compulse, como tarea previa, la realidad de ese documento, en relación con su contenido o hecho referido en el mismo, "corpus", aspecto éste, que no limitado por el precepto, queda a la libre apreciación del órgano judicial; en consecuencia, cuando ese hecho del documento o "corpus", esté indefectiblemente unido a su fecha o lo que es igual del hecho se derive su fecha -la llamada inescindibilidad- del instrumento probatorio"-es claro, que la libertad probatoria a apreciar judicialmente abarcará tanto la verdad del documento como a su fecha, sin la cortapisa de la prueba tasada impuesta por el citado art. 1227, que, de consiguiente, será el único medio de prueba, en aquellos casos en los que aquel "corpus" o hecho relatado aparezca disociado o no unido a la fecha del mismo, evitándose así, como resorte de garantía para terceros -razón del precepto- el riesgo de documentos preconstituidos en los que se aspira a incorporarlos a una fecha supuesta…”.

 

3 Algunos supuestos concretos,

 

A. STS 23 mayo 2006. Resolución: 492/2006. Recurso: 3230/1999.

 

a) Supuesto de hecho.

Se discutía la oponibilidad del cese de un administrador social que, documentado en acta de la reunión del Consejo de Administración celebrada el 14 de marzo de 1994, fue inscrito en el Registro mercantil el 13 de febrero de 1998.

b) Doctrina de la Sentencia:

“,,, esta Sala ha dicho reiteradas veces que el artículo 1227 CC se refiere al caso en que solo por el documento privado se pretenda acreditar determinado hecho, y tiene como finalidad evitar el perjuicio a quien en él no hubiera intervenido, pero cabe que la veracidad de la fecha se pueda admitir desde que se compruebe en relación con otros actos que alejen toda sospecha de falsedad o simulación (Sentencia de 9 de junio y 9 de septiembre de 1999, de 28 de junio de 2004) y si la Sala de apelación ha considerado probada la autenticidad y certeza del documento, la fecha ha de tenerse por cierta para las partes y “erga omnes” (Sentencias de 20 de octubre de 1989, de 6 de marzo de 1990, de 18 de abril de 2000, de 7 de noviembre de 2002)….

 

B. STS 5 octubre 1993. Resolución: 901/93. Recurso: 438/1991. Éxito de la tercería de dominio fundada en documento privado (Esta sentencia se ha citado también en el apartado anterior Versiones interpretativas del art. 1227 CC)..

 

“… SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del art. 1692.5º LEC, aduce infracción del art. 1227 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que cita. El fundamento de su justificación se halla en que, aun admitiendo que el tercerista -hoy recurrido- tuviese título para interponer la tercería de dominio, tal título es un documento privado cuya fecha frente a terceros ha de establecerse como manda el precepto infringido, y siendo así que no ha salido a la luz pública hasta el día 23 de junio de 1987, es decir, cuando se recibe por el Secretario del Juzgado la demanda de tercería a la que le acompañaba, es claro que no se le puede otorgar como fecha frente a terceros aquella en que, con anterioridad, se embargó el bien objeto de la tercería por el hoy recurrente.

El motivo se desestima en virtud de la constante doctrina de esta Sala, según la cual el art. 1227 del Código civil sólo es aplicable cuando no consten por otros medios la realidad y certeza de la fecha del documento privado, sin que sea posible aplicar este criterio para tener por cierto el documento en cuestión pero no su fecha, extremo éste que se determinaría exclusivamente en consonancia con el art. 1227 ( sentencias de 20 de octubre de 1989 y 6 de marzo de 1990, y las que en ellas se citan). En el caso de autos, la Sala de Apelación aplicó correctamente la doctrina de esta Sala, deduciendo de los documentos que consigna en su Fundamento de Derecho 3º la certeza de la fecha del documento.

TERCERO.- El motivo segundo, al amparo del art. 1692.5º LEC, alega infracción de los arts. 606 del Código civil y 32 de la Ley Hipotecaria. En su justificación, se dice que el título del tercerista tiene que ser hábil para perjudicar a tercero, y, según el recurrente, inscrito en el Registro de la Propiedad pues de lo contrario pierde toda su fuerza frente a tal tercero. En el caso de autos no se da esta circunstancia por cuanto el título de dominio esgrimido por el tercerista es de carácter privado, y no ha accedido al Registro. Además, agrega, como la propiedad sobre el inmueble embargado judicialmente constaba registralmente a su propio nombre, a pesar de haber vendido él mismo por documento privado a Macre, S.L., no hay posibilidad de aceptar que cualquier acto de disposición de esta entidad no configurado en un título público pueda perjudicar a "tercero", en este caso el recurrente como acreedor de la expresada sociedad. El motivo se desestima porque la sentencia recurrida declara probado el título de venta de Macre S.L. a D. Ignacio, sin que haya ninguna norma que obligue al mismo, en cuanto actor en la tercería de dominio, a tenerlo inscrito para que pueda interponerla. También son desestimables las argumentaciones que se hacen desde la órbita registral para el mantenimiento de un embargo sobre un bien que no pertenecía al deudor embargado (Macre, S.L.), aprovechándose para ello de que si bien el recurrente lo vendió por documento privado a dicho deudor, éste no lo inscribió en el Registro, figurando todavía él como titular. El art. 32 de la Ley Hipotecaria protege al adquirente frente a quien no ha inscrito, y el recurrente nada ha adquirido de Macre, S.L., es sólo un acreedor embargante que quiere hacer efectivo su crédito sobre un bien de esa sociedad, que con anterioridad le vendió en documento privado. Es absurdo que el que conoce la inexactitud del Registro perfectamente traiga a colocación en su favor la protección registral que se otorga al que confía en lo que publica.

 

Jurisprudencia..

 

SERVENTÍA.

Roj: STS 1360/2014

Id Cendoj: 28079110012014100164

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 306/2012

Nº de Resolución: 141/2014

Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL

 

I   Supuesto de hecho.

“…I.- Los propietarios de tres fincas, sitas en el término municipal de Denia, alegaron en la demanda que, a principios de la segunda mitad del siglo XX, sus respectivos causantes, puestos de acuerdo entre sí y con el que lo fue de los demandados - propietarios de otra finca vecina -, cedieron a los demás el derecho a usar una porción de cada terreno propio para que el conjunto sirviera a todos de camino de acceso a una vía pública y a la playa.

También alegaron que, desde entonces, todos los cedentes habían utilizado el camino privado resultante de las unión de las porciones cedidas, conforme a su destino, hasta que, en agosto de dos mil cuatro, los demandados, por decisión unilateral y sin fundamento jurídico alguno, procedieron a impedir el paso con dos puertas colocadas a ambos lados de la parte de la que eran propietarios.

Con esos antecedentes, en el suplico de la demanda, pretendieron la declaración del derecho de todos ellos a utilizar el camino, tal como habían venido haciéndolo hasta la referida actuación de los demandados, así como la condena de éstos a eliminar los obstáculos que impedían el paso.

II.- La demanda fue estimada en las dos instancias. En particular, el Tribunal de apelación declaró probada la existencia de "[...] un camino utilizado por los titulares de las fincas del entorno para salir a la carretera de Les Rotes y al mar, de manera que el camino cerrado por los demandados no es un camino público [...],desde al menos mil novecientos cincuenta y dos, siendo éste formado por cesión de los colindantes, constando en sus títulos que lindan con camino que ha sido utilizado por los vecinos de la zona y que se sigue utilizando en su acceso al mar [...] ".

II   Doctrina de la Sentencia:

1   Declara la existencia de una serventía, calificación atribuida por la Audiencia a la relación predial existente.

2   Declara constituida dicha serventía por negocio jurídico entre los propietarios de las fincas que se sirven de la misma. Los propietarios colindantes celebraron en su día un negocio jurídico por el que pusieron en común una porción de sus respectivos terrenos, habilitándolo como paso para todos ellos.

3   Si bien es cierto que en algunas regiones de España la serventía es una figura jurídica consuetudinaria, nada impide que pueda constituirse de común acuerdo por los propietarios interesados en ella, sin necesidad de que exista costumbre alguna que deba ser probada. Ello es consecuencia del reconocimiento de la fuerza normativa que se reconoce a la autonomía de la voluntad

4   Debe tenerse en cuenta que ·…como señaló la sentencia de 2 de junio de 1969 - respecto de las servidumbres - , por título debe entenderse " todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, <inter vivos> o de última voluntad, cuya forma ha de estar en relación con la naturaleza del acto, por lo que si se trata de un contrato, será necesario el otorgamiento de escritura pública, aunque no en concepto de requisito que afecte a su validez (artículo 1280, número lº, en relación con los artículos 1278 y 1279) ".

III   Comentario.

1   La serventía es una figura jurídica consistente en un paso común a varias fincas que se sirven del mismo. Aunque próxima a la servidumbre de paso, se diferencia de ella porque no existen predios dominantes y sirvientes, sino que el paso es común a todos ellos.

En la base de toda serventía se encuentra la voluntad de los propietarios de los predios afectados, quienes deciden poner en común una franja o porción de sus fincas para que sirva de paso a todos ellos, de modo que pase a ser titularidad en mancomún, constituyendo una especie de lo que hoy se conoce como vinculación ob rem.

La serventía tiene un reconocimiento consuetudinario en algunas regiones españolas y está regulada actualmente, como figura independiente de la servidumbre, en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, Capítulo VII, artículos 76 a 81.

El artículo 76 la define del siguiente modo: “La serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios”.

2   La STS 10 julio 1985 nº 471/1985 -tras destacar que se trata de una institución vigente en las Islas Canarias y en otras regiones Españolas, de donde paso a algún país hispanoamericano (Cuba, Méjico)- la define con el diccionario de la Real Academia como «camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos».

 Como notas distintivas de la serventía destaca los siguientes aspectos: (i) Es distinta de la servidumbre propiamente dicha, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales de la servidumbre, por lo que no pueden confundirse. (ii) Constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, estos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción, reducido sólo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización

3   Por su parte, la STSJ Galicia nº 34/2012. de 27 septiembre 2012 destaca como rasgo esencial de la serventía (i) la nota de comunidad o titularidad común en régimen de comunidad germánica, como tiene dicho la SSTSJ Galicia de 4 de junio de 1998, 24 de enero de 2006 y 21 de mayo de 2005, y hoy recoge el art. 76 de la Ley 2006. (ii) El terreno destinado a serventía no es público sino de propiedad privada: no constituye, por tanto vía publica..

4   La SAP de Las Palmas (Sección 3ª) de 29 de abril de 2013 (Res. 261/2013) dice sobre la serventía lo siguiente: “… la serventía es una figura jurídica característica canaria, conocida en otros lugares del territorio peninsular, regulada en Galicia, que se (i) constituye como un derecho de paso que se materializa a través de un camino que no es propio o exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso, (ii)creando una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino de la que forman parte los cotitulares, sin que pueda hablarse de predio dominante o sirviente. (iii) El camino forma parte de la aportación de terrenos de los colindantes que ponen en común la franja respectiva, generando una comunidad propia de su régimen, sin cuotas, indivisible en la que no se concibe la solicitud individual de extinción. La cesión de terreno es el elemento esencial de la misma, pudiendo ser usado con los fines dispuestos por los copropietarios…”.

 

Acta de remisión de documento por correo.

Roj: STS 4917/2013

Id Cendoj: 28079110012013100532

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 964/2011

Nº de Resolución: 584/2013

Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER

 

I.   Supuesto de hecho.

Mediante acta notarial de remisión de carta a la demandada se hace constar la voluntad del remitente de que la carta enviada sirva como reclamación que interrumpe el transcurso de la prescripción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil.

II.   Doctrina de la Sentencia.

La carta remitida por conducto notarial interrumpe efectivamente la prescripción, por lo que se ha producido un error en la valoración de la prueba.

“… El recurso ha de ser estimado. La sentencia impugnada, tras afirmar que la reclamación extrajudicial produce como efecto la interrupción de la prescripción sin sujeción a forma alguna, viene a decir que «de la propia documentación aportada por la parte apelante se deduce que entre el burofax remitido el 29 junio 2006 y el remitido el 14 septiembre 2007, sí ha transcurrido el plazo de prescripción de un año sin actuación alguna que tenga algún efecto interruptivo....». Pero es lo cierto que no se ha tenido en cuenta la existencia de otro documento aportado con la demandante consistente en acta notarial de remisión de carta a la demandada en fecha 29 de septiembre de 2006 (documento nº 7 de la demanda) en la que expresamente se hace constar la voluntad del remitente de que la misma sirva como reclamación que interrumpe el transcurso de la prescripción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil. Tal interrupción determina que, al formular nueva reclamación el 14 de septiembre de 2007, la acción seguía viva y volvió a quedar interrumpida la prescripción en tal fecha. Como también quedó interrumpida por nuevo requerimiento por burofax de fecha 11 de septiembre de 2008 (folios 198 y 199), habiéndose interpuesto la demanda el 7 de octubre siguiente.

En este caso el error en la valoración probatoria comporta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto resulta relevante para el resultado del proceso puesto que lo que en definitiva afecta negativamente a la tutela judicial es la decisión errónea sobre las pretensiones de las partes nacida de la fijación equivocada de unos hechos.

III.   Comentario.

Dentro de la Subsección 1ª (Actas de presencia), Sección 4ª (Actas notariales), Capítulo II (Del Instrumento público) del Título IV del Reglamento Notarial, se regulan en el artículo 201 las actas de remisión de documentos por correo. Con igual ubicación sistemática, en los artículos 202 y ss, se regulan las actas de notificación y requerimiento, mientras que en el apartado 4º del art. 200 se regulan las actas en las que el Notario deja constancia a solicitud de los interesados, tanto de las comunicaciones electrónicas recibidas por estos, como de las que, a su requerimiento, envíen los Notarios a terceros.

La distinción entre las actas que constatan envíos de comunicaciones telemáticas (ex. art. 200 4º) y las actas de remisión de documentos (ex. art. 201) no es clara, porque la remisión de documentos prevista en el art. 201 no se circunscribe al correo y puede ser realizada mediante procedimiento telemático.

Cabe pensar que se trata de una duplicidad innecesaria y que, a lo sumo, el art. 200 debiera haberse limitado a las actas que dejan constancia de la recepción por los interesados de comunicaciones electrónicas, omitiendo las actas de envío, que ya estarían contempladas en el art. 201. En este sentido habla de solapamiento Federico Ortells Pérez. Sin embargo, también puede opinarse que no existe tal solapamiento por cuanto el art. 201 se refiere a las actas que documentan el “simple hecho del envío”, es decir, un acto que presencia pero que no realiza el Notario, mientras que las del art. 200 se refieren al envío telemático de comunicaciones hecho  por el Notario (Carlos Solís Villa).

 

PROPIEDAD HORIZONTAL.

LEGITIMACION PROCESAL DEL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD

Roj: STS 858/2014

Id Cendoj: 28079110012014100109

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 1612/2011

Nº de Resolución: 659/2013

Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

 

Supuesto de hecho: En nombre de la Comunidad de Propietarios se formuló demanda contra los propietarios de un determinado chalet, quienes habían realizado obras de cerramiento en su chalet sin autorización previa de la Comunidad. Se solicita la demolición de la obra.

En la demanda se alega que en Junta General Extraordinaria de la comunidad de propietarios se denegó la propuesta de cerramiento de la terraza solicitado por los demandados.

La parte demandada se opuso y planteó, como primer motivo de oposición la falta de legitimación

Doctrina de la Sentencia:

1   La Sentencia declara la falta de legitimación del Presidente de la comunidad para interponer la demanda.

2   La Ley de Propiedad Horizontal otorga al Presidente de la Comunidad la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él, pero esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de Presidente, ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la Comunidad expresada en las Juntas Ordinarias o Extraordinarias. La STS de 10 de octubre de 2011 al estudiar la legitimación del Presidente para representar en juicio a la Comunidad de Propietarios, declaró «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente». Aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( artículo 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( artículo 21LPH ), no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad. (STS 10/10/11, 27/03/12)

En definitiva, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario. (SSTS 27/03/12, 12/12/12 entre otras)

 

 

Cuestionario práctico.

 

AGRUPACIÓN DE FINCAS.

El supuesto tiene importancia práctica para describir la finca resultante de una agrupación. La escritura calificada agrupa tres fincas inscritas, declara un exceso de cabida en la finca resultante y actualiza los linderos con arreglo al Catastro.

El Registrador no inscribe el exceso de cabida por tener dudas fundadas sobre la finca. Se solicita, no obstante, la inscripción de la agrupación con la cabida que resulta del Registro, solicitud que también se deniega.

DGRN.

Confirma la denegación “…toda vez que existen dudas fundadas en la identidad de la finca agrupada –por razón de su ubicación–, que excluyen la inscripción del exceso de cabida y considera que admitir la agrupación con la finca existente según Registro, pero con expresión de los linderos resultantes de la certificación catastral en la que se pretendía inscribir el exceso de cabida, supondría tratar de eludir la aplicación de la norma que impide inscribir tales excesos cuando exista duda fundada de la identidad de la finca (arts 298 del Reglamento Hipotecario y 6.4 del Código Civil)”.

Conclusión: la duda fundada de que la finca agrupada sea la que resultaría de agrupar las registrales comprende igualmente los linderos catastrales. Parece lógico el argumento pues si no tengo duda fundada sobre los linderos cómo voy a tenerla sobre la finca delimitada por los mismos.

Comentario.

En la práctica es un supuesto que se da con cierta frecuencia. ¿Qué hacer en tales casos? Pienso que debemos distinguir las siguientes posibilidades:

a)     Si no hay exceso de cabida: lo mas seguro será describir la finca agrupada con los linderos registrales y seguidamente actualizarlos con el Catastro. Sin embargo, pienso que nada impide, en principio, describir los linderos de la finca agrupada con arreglo al Catastro, aunque corremos el peligro de que se alegue duda fundada si, por ejemplo, la ubicación de la finca en el Catastro y en el asiento registral no es idéntica.

b)     Declarándose un exceso de cabida, y ante el riesgo de que se alegue duda fundada, según la Resolución que comentamos, lo correcto será describir la finca agrupada con los linderos de los asiento registrales y después actualizarlos con el Catastro, de modo que si solicitamos la inscripción de la finca agrupada con la cabida que resulta del Registro se pueda solicitar que tal inscripción se haga también con los linderos registrales y omitiendo los catastrales.

R. 22 abril 2014. BOE 30 mayo 2014/5685/167

 

 

ANOTACION PREVENTIVA.

Caducidad

 

Reitera doctrina sobre el carácter automático o ipso iure de la caducidad y el consiguiente efecto respecto del rango registral de los asientos posteriores a la notación caducada.

R.31 marzo 2014. BOE 5 mayo 2014/4712/147

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

 

1 Ver Principio de Tracto Sucesivo.

 

2   En el expediente de dominio para registrar un exceso de cabida las posibles dudas sobre la identidad de la finca quedan dentro del ámbito de decisión del Juez, por lo que, de no ser apreciadas dudas de identidad por el mismo, no cabe que el Registrador oponga dichas dudas al tiempo de la inscripción. Ahora bien, para que así sea, es preciso que en la certificación registral que se solicite se hayan hecho constar dichas dudas y que, no obstante haberlas manifestado el Registrador, el Juez resuelva favorablemente. Tal posibilidad exige que en la solicitud de la certificación se exprese el motivo por el que se pide (obtener declaración de exceso de cabida) y la nueva descripción que se pretende. Si el Registrador no ha expresado en la certificación al existencia de dudas (por no haberse expresado el motivo por el que se solicita la certificación), el Juez no puedo tenerlas en cuenta al resolver y cabe, por tanto, que el Registrador pueda oponer la existencia de dudas,

R. 27 marzo 2014. BOE 5 mayo 2014.4707/142.

 

HIPOTECA.

 

I.    Entre particulares. Valor de tasación. Tasación oficial.

 

a)  También se les aplica la exigencia de que exista un certificado de tasación de la finca expedido por entidades homologadas conforme a la regulación de la Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario.

b)  El valor de tasación no tiene por qué constar necesariamente en el cuerpo de la escritura, basta con que se remita al certificado de tasación incorporado como documento anexo.

c)  Si se pacta la extensión de la hipoteca a los objetos mencionados en la LH hay que dejar a salvo expresamente los terceros mencionados en el art. 112 LH.

R.31 marzo 2014. BOE. 4713/148.

 

II     Novación y ampliación.

 

1     Ampliación del plazo del préstamo hipotecario garantizado con una primera hipoteca existiendo una hipoteca posterior y una anotación `preventiva de embargo.

a)     ¿Es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario de la segunda hipoteca para `poder inscribir la modificación del plazo de la primera? SI.

b)    ¿Cabe la inscripción aunque no lo consienta el segundo acreedor hipotecario argumentando que en tal caso lo que ocurriría es que no se mantendría el rango hipotecario respecto del plazo ampliado, de forma similar a como ocurre cuando se incrementa la cifra de responsabilidad hipotecaria? NO.

c)     ¿Qué ocurre con el titular de la anotación preventiva de embargo? ¿Ha de ser considerado a estos efectos como titular de carga intermedia? NO.

DGRN.

La doctrina de la Resolución es que “la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular”.

A tal conclusión llega la DGRN distinguiendo entre los supuestos de modificación que implican incremento de la responsabilidad de hipotecaria y aquellos otros que suponen ampliación del plazo del préstamo:

a)     Caso de incremento de la responsabilidad hipotecaria: como resulta de su texto y de la interpretación que hace del artículo 4.3 de la Ley 2/1994, “es posible practicar la inscripción, aun cuando no conste el consentimiento del titular intermedio, porque frente a él la ampliación no es oponible resultando una situación similar a la de dos hipotecas distintas (vid. artículos 115 y 116 de la Ley Hipotecaria). A la misma conclusión se llega para el supuesto de modificación de hipoteca por ampliación del plazo cuando la carga intermedia es una anotación preventiva de embargo, pues, en tal caso, la modificación ni le perjudica ni le afecta en modo alguno.

b)     Caso de ampliación de plazo: “…Por el contrario, la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular pues la inscripción de la modificación (a diferencia de otros supuestos, vid. Resolución de 30 de septiembre de 1987) altera el contenido de la obligación garantizada en términos tales que inevitablemente afecta a su titularidad…”.

Comentario.

La DGRN, siguiendo el criterio iniciado por las RR de 22 de noviembre de 2012, entiende que la ampliación del plazo de vigencia del primer préstamo afecta siempre a la hipoteca posterior, pues al permitir que el préstamo se prolongue más allá del plazo inicialmente fijado impide que el acreedor hipotecario posterior pueda beneficiarse de la mejor a de rango que se produciría si el deudor del primer préstamo lo pagara llegado el vencimiento inicialmente convenido: “…la expectativa de mejorar el rango, que es fundamental en la constitución de una segunda hipoteca, quedaría mermada o eliminada”.

Lo cierto es que, como dice Alfonso de la Fuente en el Informe del mes de abril, tal interpretación no resulta de la literalidad del artículo 4.3 de la Ley 2/1994, y claramente puede perjudicar en la práctica la concesión reampliaciones de plazo que a los deudores hipotecarios en situaciones difíciles le ayuden a evitar lanzamientos, pues la finalidad del nuevo plazo es aminorar el importe de las cuotas mensuales.

R. 21 abril 2014. BOE 30 mayo 2014/5682/164

 

 

INMATRICULACION.

Coincidencia con la certificación catastral descriptiva y gráfica.

 

También es exigible respecto de escrituras antiguas y se extiende igualmente a los metros cuadrados construidos.

R.2 abril 2014. BOE 5 mayo 2014. 4716/151.

 

OBRA NUEVA.

Antigua, en finca rústica ((Art. 20.4 TRLS)

 

Si conforme a la legislación aplicable al caso resulta la imprescriptibilidad de las acciones urbanísticas que pueden provocar la demolición de lo edificado, no cabe aplicar el art. 20.4 TRLS pues no se cumplen los presupuestos del artículo.

 

DGRN
“…Lo que exige el artículo 20 número 4 de la Ley de Suelo, como presupuesto objetivo para su aplicación, tal y como afirmó la Resolución de esta Dirección General de 8 de mayo de 2012, es "que se haya producido la
prescripción de las acciones de disciplina cuyo ejercicio pudiera provocar la demolición de la edificación declarada” y que “el registrador habrá de calificar la posible imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, con posible demolición de lo edificado, por lo que resulte de Registro y del documento calificado”.

“…En el presente caso consta en el folio registral y en el propio título calificado el carácter rústico de la parcela sobre la que se declara la edificación, dato concordante con la certificación catastral aportada, circunstancia que obviamente la registradora puede y debe tomar en consideración en su calificación, y que puesta en relación con el mandato normativo de los artículos 208 y 212.1 de la Ley de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria y su norma de imprescriptibilidad de las acciones de restauración de la legalidad urbanística y de derribo, llevan a la lógica conclusión de que no se cumple la premisa objetiva de aplicación del artículo

R.22 abril 2014. BOE 30 mayo 2014/5684/166

 

PARTICIÓN.

Cuaderno particional aprobado judicialmente. Ver Título Inscribible.

 

PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.

Expediente de dominio. Inscripciones contradictorias.

 

a)  No procede el expediente de dominio cuando su promotor es causahabiente del titular registral. Concretamente, en el caso del recurso, el promotor había adquirido del titular registral mediante documento privado, caso en el que lo procedente es la elevación a público del mismo.

Reitera doctrina de que el expediente de dominio es un medio excepcional para causar la inscripción y que no cabe cuando el promotor es causahabiente del titular registral.

b)  Conforme a lo previsto en el art. 286 RH, en el auto que resuelve el expediente de dominio que reanuda el tracto sucesivo se ha de ordenar expresamente la cancelación de inscripciones contradictorias.

R. 27 marzo 2014. BOE 5 mayo 2014/4707/142

 

PROPIEDAD HORIZONTAL.

Modificación del título constitutivo

 

Supuesto de hecho: De un local que forma parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal se fueron segregando varios locales independientes que hoy forman una galería comercial. Todos estos locales –y algunos más del edificio- se sirven de un pasillo común que también resultó implícitamente segregado del local inicial.

            El acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios para reflejar documentalmente la realidad existente es el siguiente: a) Se declara que el elemento privativo inicial (resto de finca matriz) disminuye su superficie en igual medida que la atribuida al actual pasillo común, que de este modo queda afectado al servicio de los locales integrantes de la galería comercial. b) Se rebaja, proporcionalmente a la disminución de dichos metros, la cuota de participación del local inicial y se repercute tal disminución en las cuotas atribuidas a los locales que se sirven del pasillo común.

            El acuerdo en cuestión fue adoptado por unanimidad presunta (art. 17.6 LPH), pues fue aceptado por los propietarios asistentes a la reunión (que representaban el 7,67% de la totalidad de las cuotas de la división horizontal) y, tras la debida información realizada a los propietarios ausentes, ninguno mostró su disconformidad en el plazo de treinta días naturales por ningún medio reconocido en derecho.

            La escritura pública debatida fue otorgada basándose en la certificación del acuerdo, por el presidente de la comunidad de propietarios y por el propietario del local que hoy constituye el resto de finca matriz y cuya superficie disminuida se refleja documentalmente.

            ¿Tratándose de una modificación que altera las cuotas de participación de otros elementos privativos han de comparecer en la escritura los propietarios de tales elementos privativos prestando individualmente su consentimiento? NO.

            La DGRN entiende que no es necesario otro consentimiento individual que el del propietario de la finca inicial (resto de finca matriz) por las siguientes razones:

            1. Hay que distinguir entre aquellas modificaciones del título constitutivo en las que es necesario el consentimiento individual de los propietarios, por quedar afectado el contenido esencial de su derecho propiedad, de aquellas otras en las que basta el acuerdo colectivo de la comunidad. Por tanto, la cuestión en cada caso concreto es decidir si estamos en presencia de uno u otro supuesto.

            2. En el primer caso, el consentimiento individual del propietario inmediatamente afectado en su derecho debe manifestarse singularmente en la escritura pública, y de este modo debe constar por las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo. Sin embargo, en el segundo caso es suficiente acreditar que se ha alcanzado el acuerdo colectivo de los propietarios con la mayoría o unanimidad exigidas en cada caso por la LPH.

            En este caso bastaba el otorgamiento de la escritura por el propietario individual cuyo derecho de propiedad es afectado directamente y por el representante de la comunidad de propietarios con base en la certificación expedida por el secretario con el V.B del presidente de la comunidad.

            Comentario: La Resolución no cuestiona la doctrina reiteradamente mantenida por la DGRN en materia de adopción de acuerdos en el seno de la propiedad horizontal, sino que lo que se discute es si para la modificación de cuotas de participación de los elementos integrantes de la división horizontal basta el acuerdo colectivo o si necesita el consentimiento individualizado mediante su comparecencia ante Notario. La solución es clara: basta el acuerdo colectivo.

  R.24 abril 2014. BOE 30 mayo 2014/5689/171

 

 

RECURSO GUBERNATIVO.

 

1     No cabe contra asiento ya practicado. Reitera doctrina.

R.28 marzo 2015. BOE   .  4710/145.

 

2     Es posible aunque se haya subsanado el defecto alegado por la calificación registral (reitera doctrina)

R. 21 abril 2014. BOE 30 mayo 2014/5682/164

 

RECURSO DE QUEJA.

Se debe tramitar por el mismo cauce del recurso ordinario, conforme al art. 324 LHG, al haberse derogado el art. 329 LH.

R. 21 abril 2014. BOE 30 mayo 2014/5682/164

 

 

TERCERÍA DE DOMINIO.

 

Supuesto de hecho: Se presenta en el Registro de la Propiedad un testimonio de sentencia que, recaída en procedimiento de tercería de dominio interpuesto en el seno de un procedimiento de apremio, ordena el alzamiento del embargo sobre un bien que no es del deudor sino del tercerista.

La registradora cree que se solicita la cancelación de una anotación de embargo y lo deniega porque ya está cancelada.

Sin embargo, del escrito de la recurrente se deduce que lo que quiere es que se inscriba al dominio a su favor.

Se discute el alcance que tiene la sentencia que reconoce la tercería de dominio: ¿sólo produce el alzamiento del embargo ordenado y la consiguiente cancelación de la anotación preventiva, o también debe causar la inscripción del dominio a favor del tercerista?

Doctrina DGRN:

1. Los efectos que produce la sentencia dictada en procedimiento de tercería de dominio están claros a la luz de la LEC de 2000, cuya Exposición de motivos dice que «la tercería de dominio no se concibe actualmente como un proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como un incidente en sentido estricto de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo».

Por tanto, en aquellos procedimientos sustanciados conforme a la LEC 2000, la sentencia que estima la tercería sólo produce el efecto del alzamiento del embargo.

2 Sin embargo, bajo la vigencia de la LEC de 1881 la solución no era clara y se distinguían dos corrientes jurisprudenciales: (i) Si bien inicialmente se había mantenido que la tercería de dominio era una acción reivindicatoria en la que se sustituía la recuperación de la posesión por el alzamiento del embargo y comportaba la inscripción a favor del tercerista, (ii) la más reciente establecía que la acción de tercería de dominio no se identifica con la reivindicatoria y que su finalidad era el levantamiento del embargo (trabado a instancia de un codemandado sobre un bien que aparentemente era del otro codemandado).

3 Por tanto, bajo la vigencia de la LEcivil de 1881 se llegó a una solución pragmática en cuanto a los efectos registrales de la sentencia dictada en procedimiento de dominio, dependiendo del texto de cada sentencia: bien sólo producía el alzamiento y la consiguiente cancelación de la anotación preventiva, bien producía también la inscripción del dominio a favor del tercerista, y todo ello dependiendo del texto de la sentencia en cuestión.

Comentario:

1. Atendiendo a lo expuesto, la Resolución dice que en el caso planteado, que se rige por la LEcivil de 1881, sólo cabe la cancelación de la anotación de embargo pero no la inscripción a favor del tercerista, pues la Sentencia dice que «Estimando la demanda formulada por… declaro que siendo propiedad de doña M. L. L. S., el apartamento situado… se alza el embargo decretado sobre dicho bien en los autos de juicio ejecutivo número 215/96 cancelándose la anotación que se hubiere practicado...».

2. La peculiaridad radica en que la Resolución confirma la calificación registral en los términos que resultan de las anteriores consideraciones, lo que significa en el presente caso que la DGRN suple la calificación registral, que es errónea, y se autoconfirma en su calificación. Muy peculiar.

R.28 marzo 2014. BOE 5 mayo 2014/4711/146

 

TÍTULO INSCRIBIBLE.

Cuaderno particional aprobado por auto judicial.

 

Es título inscribible el testimonio del auto judicial aprobando un cuaderno particional, no obstante la (posible) vigencia de los arts. 787 y 788 de la LECivil.

R. 28 marzo 2014. BOE 5 mayo 2014. 4708/143

 

USUCAPIÓN.

Prescripción extraordinaria

 

Supuesto de hecho.

La Diputación Provincial de Cádiz otorga, juntamente con el poseedor de la vivienda de la que es titular registral la Diputación, una escritura reconociendo el dominio del poseedor por prescripción extintiva. La Diputación reconoce el dominio del poseedor y que la referida vivienda se había adjudicado en su momento a la esposa de su padre (por lo que el poseedor y la adjudicataria eran parientes por afinidad). Tal adjudicación no fue, sin embargo, documentada. De la escritura resulta que el poseedor no tiene título alguno adquisitivo, pues la adjudicataria no era pariente consanguínea y se desconoce quiénes son sus herederos.

 

DGRN.

1     Si no se puede acreditar un justo título adquisitivo, la única usucapión posible es la extraordinaria, que se produce por la posesión del bien en concepto de dueño durante treinta años, pública, pacífica e ininterrumpidamente. No puede considerarse que el reconocimiento de dominio que hace la Diputación sea título adquisitivo para el poseedor porque el mero reconocimiento de dominio, sin acreditar título traslativo alguno, no es título adquisitivo. Tal posibilidad no tiene encaje en un sistema causalista como el nuestro.

2     Por tanto, dados los términos de la escritura, no cabe otra prescripción extintiva que la extraordinaria, pues el poseedor carece de título adquisitivo. Esta prescripción extraordinaria exige la posesión continuada y en concepto de dueño durante treinta años, sin necesitar ni buena fe ni justo título (art. 1959 en rel. con art. 1940 CC). En el caso de la Resolución está claro que no han transcurrido los treinta años (teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento de la adjudicataria).

3     Señala por otra parte la Resolución lo siguiente:

a)    La prescripción puede ser acreditada en forma no contenciosa en escritura pública si se cumplen los requisitos materiales y formales previstos en los arts. 1940 y ss CC, 36 LH y 17 LN.

b)     Ha de acreditarse la posesión cualificada en concepto de dueño y durante el plazo de treinta años, pública, pacífica e ininterrumpidamente.

c)    La prescripción extintiva del dominio es un medio originario de adquirir el dominio (ex. art. 609 CC).

R.24 abril 2014. BOE 30 mayo 2014/5691/173

 

 

 

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