CONSULTA DGRN PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL

 RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2012

De la importante y extensa Consulta, Sistema Notarial, planteada por un Notario acerca de determinados extremos del procedimiento de venta extrajudicial ante Notario destacamos especialmente los siguientes puntos, reproduciéndose el texto íntegro a continuación:

1º. Es posible que se aplique el procedimiento de venta extrajudicial en las hipotecas de máximo y en la hipoteca en garantía de cuentas corrientes reguladas por el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, cuando conste en el Registro de la Propiedad la determinación de la cuantía a través de la nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento.

2º. El Notario habrá de examinar el requerimiento y determinar si están cumplidos todos los requisitos, entre los que se incluyen la comprobación de la racionalidad y ajuste matemático de la cantidad reclamada, decidiendo sobre la corrección  del cálculo que realiza el acreedor respecto de los intereses variables reclamados.

3º. En el procedimiento de venta extrajudicial no es imprescindible cuanto se trate de un préstamo a interés variable, acompañar un documento fehaciente de liquidación, aunque se hace frecuentemente en la práctica; basta aportar “el documento o documentos que permitan determinar con exactitud el interés, ya directamente, ya mediante simple operaciones aritméticas”, requisito que se puede cumplir mediante dicho documento fehaciente de liquidación, artículo 218 del Reglamento Notarial;  pudiéndose también optar por el acta prevista en el artículo 219 del Reglamento Notarial; documentos a los que se le aplicará lo dispuesto el  artículo 31.1 del Texto Refundido  del Impuesto sobre TPO y AJD, relativo a la cuota fija de AJD.  Se trata de liquidar un contrato sin la finalidad de despachar ejecución, extremo propio de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º. El domicilio del deudor fijado a efectos de notificaciones no tiene carácter sacramental, sino simplemente instrumental, por lo que cabe que éste comparezca voluntariamente en la notaría a los efectos de darse por notificado, siendo posible para ello que el notario le remita por correo certificado aviso, cuando el requerimiento practicado sea infructuoso, por sí, recibiéndolo, le conviniese comparecer personalmente a  los aludidos efectos, lo que se declara como obiter dicta. Igualmente cabría que la notificación se efectuase por el Notario al deudor en otro domicilio, siempre que sea identificado por el Notario a través de los medios establecidos en la legislación notarial.

5º. No existen límites mínimos en las posturas admisibles en la tercera subasta o para la adjudicación a favor del acreedor. El artículo 236-G-7 del Reglamento Hipotecario no está afectado por los límites que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la subasta de bienes inmuebles. La voluntad del legislador ha sido la de alterar su normativa tan sólo cuanto se trata de la vivienda habitual del deudor conforme al contenido del artículo 12 del Real Decreto-Ley 6/2012,de 9 de marzo, mientras que no se ha alterado la normativa  en los restantes supuestos. No cabe, en suma, la aplicación analógica de lo dispuesto en la LEC cuando no se contemple en la subasta  la vivienda habitual del deudor.

Completamos lo expuesto con una de las conclusiones de la Consulta, Sistema Notarial, efectuada por un Notario del Colegio de Valencia, sobre la aplicación de la Circular 1/2012, de 25 de febrero, del Consejo General del Notariado, que ha dado lugar a la Resolución de la DGRN de 17 de septiembre de 2012:  “Quedan sin embargo por aclarar los conflictos normativos temporales, es decir, cuál será la normativa aplicable a los procedimientos iniciados bajo la vigencia de la Circular y que hayan de concluirse tras su derogación. Al respecto el artículo 2.3 de nuestro Código civil consagra la regla general de irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, careciendo el Decreto-ley de disposiciones transitorias. Pero lo cierto es que nuestra mejor doctrina entiende desde antiguo que las leyes pueden exigir su cumplimiento con carácter retroactivo, aunque no lo declaren mediante una cláusula especial, en determinados supuestos en que la retroactividad resulta de una declaración tácita de la misma ley, cuando así lo requiere su sentido y fin, citándose a tal efecto las leyes y disposiciones de estricto carácter procesal, que, según la jurisprudencia deben aplicarse con preferencia a las que modifican y reforman (Sentencias de la sala primera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1923, 29 de septiembre de 1924 y 24 de octubre de 1944, entre otras).

 Por ello resulta adecuada la cita que realiza la Junta Directiva de la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil, que ha de jugar como criterio interpretativo del citado artículo 2.3 del mismo cuerpo legal, y permite sostener la aplicación de la nueva regulación del procedimiento extrajudicial a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, respecto de las actuaciones que todavía no se hubiesen sustanciado a tal fecha.”

La Dirección General sigue la tesis de la aplicación inmediata de la nueva Ley.

Joaquín Zejalbo Martín

En la consulta formulada por el notario de....., don....., remitida al Ilustre Colegio Notarial de Asturias y elevada a esta Dirección General.

ANTECEDENTES DE HECHO

I.- La Junta Directiva del Colegio Notarial de Asturias, en su sesión del día 28 de febrero de 2012 adoptó el acuerdo de elevar a este Centro Directivo la consulta planteada por el notario de ...... don ....., formulada en los siguientes términos:

“...Iº) Primera cuestión que se plantea: ¿El documento que permite determinar con exactitud el interés en caso de hipoteca en garantía de créditos con interés variable a que se refiere el artículo 236-a) del Reglamento Hipotecario ha de formalizarse en Acta y hallarse extendido en papel timbrado por exigencia del artículo 154 del Reglamento Notarial? En caso afirmativo, ¿Si se presenta un documento que no se halla extendido en papel timbrado, cuál debe ser la actuación del Notario?

A la vista de lo dispuesto en el artículo 236-a)-2.b) del Reglamento Hipotecario, dicho documento sería el regulado en el artículo 218 del Reglamento Notarial, que está ubicado en una Subsección de la Sección relativa a las Actas Notariales. Tanto la doctrina como el propio precepto 218 del Reglamento Notarial (que alude a "incorporar al acta"), entienden que deben cumplirse los requisitos generales de las Actas. Dado que según el artículo 236-b) del Reglamento Hipotecario el Notario ha de examinar el requerimiento y los documentos que lo acompañan y "si estima cumplidos todos los requisitos" continuar con el procedimiento y solicitar la certificación de cargas al Registro de la Propiedad.

Parece que podría dudarse del carácter "fehaciente" del documento o apreciar que, faltando un requisito formal esencial en un instrumento público español como es el empleo del papel timbrado, debería el Notario no aceptar el requerimiento para la iniciación del procedimiento ejecutivo extrajudicial.
Sin embargo, considero que el Notario ha de examinar si el contenido del documento se ajusta a lo exigido por el Reglamento Hipotecario y no impedir el requerimiento en base a la doctrina que emana de la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 4 enero 2011, que entendió que la falta de expedición de un testimonio notarial en papel timbrado es un incumplimiento del deber reglamentario, pero no es un defecto que afecte a su eficacia ni impida la inscripción, con lo que parece que podría interpretarse el mismo criterio en materia de Actas.

2º) Segunda cuestión: Una vez practicado infructuosamente el requerimiento al deudor en el domicilio señalado en la escritura de préstamo hipotecario e inscrito en el Registro de la Propiedad al que se refiere el artículo 236-c) del Reglamento Hipotecario, ¿Puede el acreedor requerir nuevamente al notario para que practique el requerimiento en otro domicilio, aunque éste no haya sido notificado fehacientemente por el deudor al acreedor o debe el notario dar por concluido el expediente?

Según el artículo 236-c) del Reglamento Hipotecario, el requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro...", siendo su designación uno de los requisitos que ha de contener el pacto favorable a la posibilidad del procedimiento ejecutivo extrajudicial (artículo 234 del Reglamento Hipotecario). Además, conforme a este último precepto, ha de ser idéntico al señalado para el procedimiento judicial sumario, pudiendo modificarse con sujeción a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria (hoy, desde la aprobación de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, debe entenderse esta referencia al artículo 683.3 de la ley de Enjuiciamiento Civil). Según el artículo 236-c, párrafo 4 del Reglamento Hipotecario, si no pudiera practicarse el requerimiento, el notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.
Pese a los términos del artículo 236-c, párrafo 4 del Reglamento Hipotecario, entiendo que la actual Jurisprudencia, en base al artículo 24 de la Constitución, permite al acreedor requerir al notario, en el mismo procedimiento, para que a su vez requiera al deudor en otro domicilio actual o real, pues es preferible la comunicación al deudor en otro domicilio, aunque éste no lo haya comunicado por Acta Notarial al acreedor ni lo haya anotado en el Registro de la Propiedad (artículo 683 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión del 236-c) que no una publicación por Edictos, especialmente si los deudores ya no residen en el municipio donde se halla ubicada la finca. Así la Sentencia 78/2008 de 7 Julio 2008 (rec. 5258/2005) del Tribunal Constitucional, Sala Primera, destacó la preeminencia del emplazamiento personal -en sus diversas formas- frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último al que sólo debe acudirse una vez efectuado «no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación» Por ello la Sentencia de 9 Diciembre de 2010, rec. 546/2009 Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, declaró que "no obstante, el Tribunal Constitucional ha introducido algunos paliativos para la más adecuada tutela del deudor hipotecario; así, por más que la norma legal prescriba que el requerimiento de pago debe ser practicado y la subasta de la finca notificada al deudor "en el domicilio que conste en el Registro" (artículos 686.1 y 691.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), el Tribunal Constitucional entiende que si el ejecutante no ignora que el domicilio auténtico del deudor es otro distinto del registral, los preceptivos actos de comunicación deben llevarse a cabo en el domicilio real (SSTC 245/06 y 104/08). Así lo refrenda la reciente STC 28/2010 de 27 de abril, al subrayar que tan pronto surjan dudas razonables de que el domicilio que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, "el órgano judicial debe agotar los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real".
3º.- ¿Existen o no límites mínimos en las posturas admisibles en la tercera subasta o para la adjudicación a favor del acreedor? Es decir, ¿El artículo 236-g-7 del Reglamento Hipotecario está o no afectado por los límites que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la subasta de inmuebles?

Fundamentos jurídicos para una solución positiva a la cuestión anterior:
Si bien es cierto que el procedimiento ejecutivo extrajudicial carece de tipo en la tercera subasta en virtud de lo dispuesto en el artículo 236-g-7 del Reglamento Hipotecario, considero que este hecho no legitima que sea admisible cualquier postura en dicha subasta o que pueda adjudicarse al acreedor por cualquier importe, en base a los siguientes argumentos, consecuencia de aplicar tanto los antecedentes históricos como argumentos de contexto o sistemáticos y, en especial, la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y el espíritu y finalidad con el fueron publicadas las normas, tal como exige el artículo 3 del Código Civil.

a) Antecedentes históricos y contexto en que se promulgó el artículo 236-g-7 del Reglamento Hipotecario.

El artículo 236-g-7 del Reglamento Hipotecario fue introducido por Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo. Por aquella época, el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria estaba regulado en los artículos 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria, y en especial, su procedimiento estaba contenido en el artículo 131 Ley Hipotecaria, cuya regla 12ª disponía la posibilidad de que el Juez acordase la celebración de tercera subasta, sin sujeción a tipo y si, celebrada la subasta, la postura fuere inferior al tipo de la segunda (75 % de la primera), el actor, el dueño de la finca y los terceros autorizados por ellos podían mejorar la postura en el término de 9 días.

Es decir, el artículo 236-g-7 del Reglamento Hipotecario introdujo en el ámbito del procedimiento ejecutivo extrajudicial una regulación semejante a la que regía en el artículo 131.12 de la Ley Hipotecaria para el ejecutivo judicial sumario, si bien en aquél el plazo para mejorar posturas inferiores al tipo de la segunda subasta es tan solo de 5 días.

Sin embargo, la regulación del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se ubicó, con la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en la propia LEC, desarrollándose su articulado especialmente en el Capítulo V del Título IV del Libro III (artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Entre sus preceptos, el artículo 691.4 de la LEC se remite en relación a la subasta de bienes hipotecados a lo dispuesto en la propia LEC para la subasta de bienes inmuebles (artículos 643 y siguientes LEC), entre los cuales se hallan los artículos 670 y 671 LEC que eliminan el sistema de las posibles 3 o más subastas y regulan una sola estableciendo una serie de límites, entre ellos, el previsto para el caso de que la mejor postura ofrecida en la subasta fuese inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, supuesto en el que se regula una posibilidad de mejora por tercero presentado por el ejecutado que ofrezca cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante y, de no haberse hecho uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumple estos requisitos, el Secretario judicial puede resolver sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso.

Sin embargo este precepto fija estos límites pensando en un postor que no sea el acreedor, pues el artículo 671.1 LEC, en la redacción dada por la LEC en el año 2000, disponía que "si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos". Hoy, tras la reforma operada por Real Decreto-Ley 8/2011, dicho precepto señala que "Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación.", si bien ha sido matizado por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal al señalar que "en el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 50 % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura."

b) Finalidad de la norma cuando fue aprobada.

Como decía anteriormente, el artículo 236-g-7 del Reglamento Hipotecario fue introducido por Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, cuya Exposición de Motivos señala que "Es preciso, por ello, desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial, tal y como se ha hecho en otros países con resultados esperanzadores. La gran certeza que ofrecen la documentación pública y la publicidad registral de las relaciones hipotecarias hacen que este objetivo sea plenamente viable sin merma de las debidas garantías del deudor.... Por ello, ante la necesidad de agilizar las ejecuciones hipotecarias y de remover los obstáculos procedimentales que pudieran constreñir la expansión del crédito territorial, se ha considerado oportuno revisar la disciplina del denominado procedimiento ejecutivo extrajudicial. El propósito no ha sido otro que el de arbitrar un dispositivo viable, equilibrado y seguro que ofrezca un cauce alternativo para la satisfacción del derecho del acreedor. Desde el punto de vista técnico, la revisión ha procurado la armonización de los distintos intereses en juego."

Es decir, la regulación del procedimiento ejecutivo extrajudicial introducida en 1992 pretende agilizar la ejecución hipotecaria teniendo en cuenta los diversos intereses en juego (por ejemplo, en relación a las tercerías de mejor derecho), pero "sin merma de las debidas garantías del deudor". La conclusión entonces es que el Gobierno, al regular este procedimiento y el legislador del año 2000 al admitirlo (artículo 129 Ley Hipotecaria), no ha querido que la elección del acreedor entre una forma de realización de la hipoteca (la pública o judicial) y otra (la privada, con publicidad, o notarial) pueda suponer ninguna disminución de las garantías del deudor.

c) Realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma.
Esta realidad viene plasmada en la voluntad soberana del Parlamento expresada en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011 que, aludiendo a la reforma del artículo 671 Ley de Enjuiciamiento Civil, expresa que "se establece un límite equilibrado, impidiéndose cualquier adjudicación al acreedor inferior al 60 % del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total, y ello con el fin de evitar el despojo del deudor. Los términos en los que se expresa el legislador en la Exposición de Motivos y la actual situación de crisis económica, que ha motivado una proliferación de procedimientos ejecutivos extrajudiciales, lleva, cuando menos, a que debamos reflexionar acerca de la aplicación de los límites de los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a estos procedimientos o ventas extrajudiciales, pues ambos son verdaderos procedimientos de ejecución y ambos están previstos en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, que es el que establece una vinculación entre ambos.

d) Interpretación sistemática.

Existe una serie de normas que pueden servir de apoyo a la tesis antes mantenida:
d-1) La propia Ley (Real Decreto-Ley 8/2011) que ha dado nueva redacción al artículo 671 Ley de Enjuiciamiento Civil, en su Disposición Derogatoria, deroga cuantas disposiciones de igual o MENOR rango que se opongan a lo establecido en este Real Decreto-Ley. Lo mismo hizo la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Disposición Derogatoria Única en relación a cuantas normas se opusieran o fueran incompatibles con lo dispuesto en la misma LEC.
d-2) El artículo 655 Ley de Enjuiciamiento Civil, en el ámbito de la realización de bienes embargados, dispone que "Las normas de esta Sección (entre las cuales está el artículo 671 Ley de Enjuiciamiento Civil) se aplicarán a las subastas de bienes inmuebles...."

d-3) El artículo 236-i).3 del Reglamento Hipotecario señala que "Si el rematante fuera el mismo acreedor, sólo consignará la diferencia entre el importe del remate y la cantidad a que ascienda el crédito y los intereses asegurados por la hipoteca, sin perjuicio de que, cuando se practique la liquidación de los gastos de la ejecución, se reintegre al acreedor, con lo que haya consignado, del importe de los originados, hasta la cantidad asegurada por la hipoteca."
Con lo que el propio Reglamento Hipotecario parece presuponer que el importe de la adjudicación ha de ser superior al de lo adeudado, idea ésta que, como hemos expuesto, subyace bajo la redacción del artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como regla general, si bien con excepciones en atención a las circunstancias del caso.

Expuesto cuanto antecede, respetuosamente:

SOLICITO

De la Dirección General de los Registros y del Notariado, en base al apartado 3º del artículo 313 del Reglamento Notarial, que resuelva en consulta las dudas que se plantean en este escrito si lo estima procedente y en el ámbito de sus competencias."

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

El artículo 70 del Reglamento Notarial establece que "Las Juntas Directivas por propia iniciativa o a solicitud fundada de un notario podrán consultar a la Dirección General las dudas que tengan sobre la aplicación de la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial o sus disposiciones complementarias. En las consultas se consignará, razonándola, la opinión del consultante."

II.- Dicho acuerdo tuvo entrada en este Centro Directivo el día 13 de marzo de 2012, acordándose dar a la cuestión el tratamiento de consulta al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Vistos los artículos 24.1, 117.3 de la Constitución Española, los artículos 3 y 1858 del Código Civil, los artículos 17 bis y 23 de la Ley del Notariado, 129 y 143 de la Ley Hipotecaria, el artículo 31.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, los artículos 154, 202, 203, 204, 205, 206, 218 y 219 del Reglamento Notarial, los artículos 234 a 236 b) y 238 del Reglamento Hipotecario, los artículos 155, 156, 670, 671, 572, 573, 574, 681,682, 683, 698 y la Disposición Adicional Sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal, el artículo 12 del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, la Circular 1/2012, de 25 de febrero, del Consejo General del Notariado, la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, las Sentencias del Tribunal Constitucional 245/2006, de 24 de julio y 28/2010, de 27 de abril, las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de junio de 1971 y 30 de octubre de 1982, las Resoluciones (recurso gubernativo) de 24 de marzo y 13 de febrero de 2004, las Resoluciones (Sistema Notarial) de 20 de diciembre de 1993, 13 de enero de 1999, 5 de julio de 2004 y 25 de noviembre de 2009.

Con carácter previo debe advertirse que todos los procedimientos, sean judiciales, administrativos o notariales presentan caracteres comunes y plantean problemas similares, lo que ha motivado el desarrollo de la Teoría del proceso, encaminada precisamente al estudio de esos rasgos comunes a todas las actuaciones procedimentales. Como consecuencia de ello cada tipo de proceso puede aprovechar ventajosamente los avances o soluciones técnicas alcanzados en los de distinta naturaleza, pero ello no debe llevar a olvidar que cada uno está dirigido a la consecución de las finalidades que le son propias, que suponen precisamente el cumplimiento de las funciones propias de las autoridades que los tienen encomendados, para las que el procedimiento no es sino un instrumento técnico que les permite dicha actuación.

Es cierto que nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por su modernidad y extensión, incorpora numerosas soluciones para el juicio ejecutivo y procedimiento de apremio que ha de recaer sobre bienes especialmente hipotecados que se suscita su posible aplicación al procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada. Sin embargo no cabe perder de vista las sustanciales diferencias institucionales que existen entre ambos tipos de procedimientos. Así cuando se acude al procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que es el que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, el acreedor no hace sino actuar el derecho de tutela judicial efectiva que le concede el artículo 24.1 de la Constitución Española, y que ha de ser ejercitado por medio de los Jueces y tribunales con carácter exclusivo según resulta del artículo 117.3 de la Carta Magna. Por el contrario cuando se acude al procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada las finalidades son mucho más modestas pues, como explicitaron las Resoluciones de este Centro Directivo de 24 de marzo de 2003 y 13 de febrero de 2004 (Recursos gubernativos) "...Como expresa la exposición de motivos del Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, «la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado -el derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipoteca- que puede efectuarse privadamente cuando así se ha pactado». Lo que ocurre es que, conforme a la interdicción del comiso contenida en el artículo 1859 del Código Civil (que, por cierto, carecería de sentido si sólo se admitiera la ejecución judicial y no la manifestación de autotutela privada que ahora se cuestiona), no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección y del control de la legalidad que realiza el notario (cfr. artículo 236.2 del Reglamento Hipotecario: «la enajenación del bien hipotecado se formalizará en escritura pública, después de haberse consignado en acta notarial el cumplimiento de los trámites y diligencias previstos en los artículos siguientes»)..."

Hechas estas precisiones procede examinar las cuestiones sometidas a consulta:

1º) Dentro de la primera cuestión se contienen a su vez dos consultas:

a) ¿El documento que permite determinar con exactitud el interés en caso de hipoteca en garantía de créditos con interés variable a que se refiere el artículo 236-a) del Reglamento Hipotecario ha de formalizarse en Acta y hallarse extendido en papel timbrado por exigencia del artículo 154 del Reglamento Notarial?

Con carácter previo ha de recordarse que el procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada contemplado en los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, según resulta del propio artículo 235 del Reglamento Hipotecario, "sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título y de los gastos de ejecución a que se refiere el artículo 236-k".

Por lo tanto el procedimiento de venta extrajudicial no es directamente aplicable respecto de hipotecas de máximo, ni tampoco respecto de las hipotecas en garantía de cuentas corrientes reguladas en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que sí pudiera acudirse al procedimiento extrajudicial si consta posteriormente en el Registro de la Propiedad la determinación de la cuantía a través de la nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento.

Por lo que hace, en concreto al procedimiento de venta extrajudicial para las hipotecas constituidas en garantía de préstamos con intereses variables, el artículo 236-a.2.b) del Reglamento Hipotecario, incluye entre los documentos que deben ser entregados por el requirente al notario para la iniciación del procedimiento "el documento o documentos que permitan determinar con exactitud el interés, ya directamente, ya mediante simples operaciones aritméticas...". Esta exigencia reglamentaria se refiere a las correspondientes publicaciones en el Boletín Oficial del Estado (cfr. Norma sexta bis.3 de la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio), certificaciones del Banco de España o de otra entidad oficial que determinen el valor alcanzado por el índice de referencia en las fechas pactadas en el título para las revisiones del tipo de interés.

También cabe que en las escrituras de constitución de la hipoteca se hubiere pactado cuáles han de ser esos documentos acreditativos.

En base a dichos documentos el Notario habrá de examinar el requerimiento, y determinar si estima cumplidos todos los requisitos (cfr. artículo 236-b del Reglamento Hipotecario), entre los que se incluye la comprobación de la racionalidad y ajuste matemáticos de la cantidad reclamada. En concreto el notario dispone de los conocimientos matemático-financieros precisos para decidir acerca de la corrección del cálculo que realiza el acreedor respecto de los intereses variables reclamados, como se deduce claramente de la competencia que reglamentariamente viene atribuida a dicho funcionario por los artículos 218 y 219 del Reglamento Notarial.

En neto contraste con este sistema la Ley de Enjuiciamiento Civil permite despachar ejecución respecto de deudas en principio ilíquidas, siempre que se trate de operaciones autorizadas por notario, y se pacte en el título que la liquidación se hará por el acreedor en la forma convenida en el título ejecutivo. En tales casos a la demanda ejecutiva deberá acompañarse el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo (cfr. artículos 572 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero es que además el artículo 574.2 de dicho cuerpo legal hace extensible este sistema al caso de que la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, declarando aplicable lo dispuesto en el número segundo del apartado primero del artículo 573, que precisamente se refiere al documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Por lo tanto resulta de lo expuesto que en el procedimiento extrajudicial de venta de finca hipotecada, en el caso de que la hipoteca se hubiere constituido en garantía de un préstamo con interés variable, se exige tan sólo aportar "el documento o documentos que permitan determinar con exactitud el interés, ya directamente, ya mediante simples operaciones aritméticas...", mientras que en el juicio ejecutivo regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil tales reclamaciones exigen acompañar a la demanda ejecutiva el denominado documento fehaciente de liquidación, autorizado por notario. Ello no obsta a que sea posible, y así se hace frecuentemente en la práctica, dar cumplimiento a la exigencia del Reglamento Hipotecario mediante la aportación al requerimiento de un documento fehaciente de liquidación autorizado con las formalidades del artículo 218 del Reglamento Notarial, pero ello no es en modo alguno imprescindible. De este modo el acreedor podría optar por aportar al notario el acta prevista en el artículo 219 del Reglamento Notarial, ya que se trataría de liquidar un contrato sin la finalidad de despachar ejecución.

Por lo que hace a la cuestión de si dichos documentos deberán hallarse extendidos en papel timbrado, deberán aplicarse las reglas generales que resultan del artículo 31.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y del artículo 154 del Reglamento Notarial, según su naturaleza.

b) En caso afirmativo, ¿Si se presenta un documento que no se halla extendido en papel timbrado, cuál debe ser la actuación del notario?

Como la respuesta a la consulta de la primera cuestión ha sido negativa según las anteriores consideraciones, no procede entrar en este punto.

2º) La segunda cuestión planteada: Una vez practicado infructuosamente el requerimiento al deudor en el domicilio señalado en la escritura de préstamo hipotecario e inscrito en el Registro de la Propiedad al que se refiere el artículo 236-c) del Reglamento Hipotecario, ¿Puede el acreedor requerir nuevamente al notario para que practique el requerimiento en otro domicilio, aunque éste no haya sido notificado fehacientemente por el deudor al acreedor o debe el notario dar por concluido el expediente?

El artículo 236-c) del Reglamento Hipotecario regula el requerimiento de pago que ha de practicarse al deudor estableciendo un sistema que difiere del general que para las notificaciones y requerimientos notariales se regula en los artículos 202 y siguientes del Reglamento Notarial, teniendo en cuenta que el artículo 206 dispone que "...Las notificaciones o requerimientos previstos por las Leyes o Reglamentos sin especificar sus requisitos o trámites se practicarán en la forma que determinan los artículos precedentes. Pero cuando aquellas normas establezcan una regulación específica o señalen requisitos o trámites distintos en cuanto a domicilio, lugar, personas con quienes deban entenderse las diligencias, o cualesquiera otros, se estará a lo especialmente dispuesto en tales normas, sin que sean aplicables las reglas del artículo 202 y concordantes de este Reglamento..."

De la regulación del Reglamento Hipotecario resulta que el requerimiento ha de practicarse en el domicilio que resulte del Registro, bien personalmente al deudor si se encontrase en él, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayor de catorce años que se hallasen en el mismo, y, si no se encontrase a nadie, al portero o a uno de los vecinos más próximos.

Este sistema es más restrictivo que el del Reglamento Notarial, pues no admite las notificaciones por correo certificado, y también que el regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal, acudir a la edictal.

Por su parte los artículos 581 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el requerimiento extrajudicial por acta notarial en el seno del juicio ejecutivo en el que se persiguen bienes especialmente hipotecados, en términos similares a los del Reglamento Hipotecario, y como supletoria de la notificación realizada por el órgano jurisdiccional. En estos casos también se exige que el requerimiento extrajudicial se practique en el domicilio vigente según registro.

De lo que no cabe duda es que los criterios respecto a la notificación en el procedimiento extrajudicial están presididos por una idea de protección del deudor, al que se le exige, para que pueda ser utilizado el procedimiento, designar un domicilio en el que necesariamente deberá intentarse la notificación, con lo que se le otorgan medios efectivos para procurarse el conocimiento de la iniciación del acta. No obstante del artículo 234.1.2ª del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 683.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil, se deduce claramente que el domicilio también es fijado en interés del acreedor, pues de lo contrario no se entendería que se exija su consentimiento para cambiarlo fuera del territorio de competencia del Juzgado en que radique la finca. Y es igualmente cierto que la exigencia del artículo 682.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a que se haya señalado por el deudor un domicilio para notificaciones, juega también en beneficio del acreedor, que se ve de esta forma dispensado de averiguar dicho domicilio para demandar al deudor (cfr. artículos 155 y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Lo cierto es que el Reglamento Hipotecario, caso de que no pudiere practicarse la notificación en alguna de las formas que establece, determina que el notario ha de dar por terminada su actuación quedando expedita la vía judicial (cfr. artículo 236-c.4). En el procedimiento judicial, como se ha dicho, la imposibilidad de la notificación personal en cualquiera de sus modalidades, deja abierta la notificación edictal.

Bien es verdad que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado una doctrina, citada por el consultante, de la que resulta la exigencia al órgano jurisdiccional "...de que el órgano judicial agote los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real, de modo que, una vez que surjan dudas razonables de que el domicilio señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, le es exigible que intente, en cumplimiento del deber de diligencia que en orden a la realización de los actos de comunicación procesal le impone el artículo 24.1 de la Constitución Española, el emplazamiento personal del ejecutado en el domicilio que figure en las actuaciones, distinto del que consta en la escritura de préstamo hipotecario y en el Registro..." (Sentencia del Tribunal Constitucional 28/2010, de 27 de abril, citada en la consulta, y otras varias como la 245/2006, de 24 de julio).

Sin embargo la aplicación de esta doctrina al procedimiento extrajudicial de venta hipotecada es más que dudosa si nos atenemos a una serie de consideraciones:


a) En primer lugar el procedimiento extrajudicial es un procedimiento que sólo procede en virtud de pacto expreso. Por lo tanto las partes, al aceptarlo, asumen expresamente el desarrollo de su tramitación. Por el contrario el procedimiento ejecutivo judicial resulta directamente de la ley sin necesidad de pacto, para la efectividad del derecho real de hipoteca.

b) En el procedimiento judicial la imposibilidad de practicar la notificación personal determina la práctica de la edictal, y por tanto la continuación del procedimiento. Mientras que, según dijimos, en el procedimiento extrajudicial, la imposibilidad de notificar, determina la conclusión de las actuaciones.

c) No parece por tanto posible extrapolar una carga que se impone al ejecutante y al tribunal en el procedimiento judicial en razón del principio de tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución, al procedimiento extrajudicial que tan sólo supone, como dijimos, un procedimiento de actuación de un derecho privado que se realiza ante Notario.

d) Mientras que la doctrina constitucional citada aparece construida sin duda alguna en beneficio de los derechos del deudor en el procedimiento judicial, pues la imposibilidad de notificación personal en el domicilio registral conduciría a la notificación edictal, continuando la ejecución, en el procedimiento extrajudicial se produce el efecto contrario, pues la imposibilidad de notificación en el domicilio registral determina el archivo de actuaciones, debiendo acudirse a la vía judicial.

e) Por tanto la consulta se refiere más bien a sí sería posible acudir a otros procedimientos de notificación no contemplados expresamente en la regulación reglamentaria, a los efectos de ampliar el ámbito del procedimiento extrajudicial y disminuir los casos en que se frustra su finalidad.

No parece por tanto procedente extender, por vía analógica, la doctrina constitucional expuesta al procedimiento extrajudicial, como pretende el consultante.

Sin embargo la consulta realizada plantea si sería posible admitir las notificaciones realizadas en supuestos distintos de los estrictamente contemplados en el Reglamento Hipotecario, a los efectos de permitir la continuación del procedimiento extrajudicial.

En este sentido parece que la regulación reglamentaria ha de ser objeto de interpretación desde el punto de vista teleológico (cfr. artículo 3 del Código Civil). No cabe duda, según expusimos, que, desde el punto de vista del deudor, la regulación trata de establecer a favor del mismo una garantía, consistente en que éste puede predeterminar, durante todo el tiempo en que este en vigor el derecho real de hipoteca, un domicilio al que tiene que dirigirse necesariamente el notario e intentar notificarle. Y caso de no hallarlo personalmente, la diligencia se entendería con otro ocupante o con un vecino o portero. Es decir, el deudor, puede precaverse, al aceptar el procedimiento extrajudicial en la escritura de constitución de hipoteca, de un locus que reúna, según sus posibilidades, las máximas garantías de que tendrá conocimiento de la existencia del procedimiento, bien porque se le hallará a él mismo en el inmueble, bien porque los ocupantes se lo harán saber, bien porque tal será la actuación de los vecinos o del portero que se prestaren a aceptarla, excluyendo por tanto la aplicación de otros posibles domicilios en los que no habría ocupantes, o los vecinos o el portero le serían de menos confianza.

Al mismo tiempo no puede perderse de vista que la designación del domicilio juega también, en cierta forma, como una carga para el deudor, puesto que las notificaciones realizadas en tal domicilio, aunque no se le practiquen a él personalmente, han de tenerse por válidas. En este sentido la Resolución -Sistema Notarial- de 13 de enero de 1999 habló, en este caso, de "principios de normalidad" que determinan que la notificación se tenga por hecha si se practica a parientes, portero o vecinos, de manera que la comunicación entra en un ámbito que permite presumirla conocida por el deudor.

Por otra parte no cabe olvidar la doctrina sentada por la Resolución -Sistema Notarial- de 5 de julio de 2004 en el sentido de que el procedimiento extrajudicial contiene una especialidad en cuanto a la forma de las notificaciones respecto a lo dispuesto en el artículo 202.4 del Reglamento Notarial. Si bien este último precepto exige que la diligencia se cumplimente mediante la entrega de cédula con media firma al menos que contenga el texto literal de la notificación o requerimiento y exprese el derecho de contestación, el artículo 236-c del Reglamento Hipotecario se limita a expresar que “.... el Notario practicará un requerimiento de pago al deudor indicándole la causa y fecha del vencimiento del crédito y la cantidad reclamada por cada concepto y advirtiéndole que de no pagar en el término de diez días se procederá a la ejecución de los bienes hipotecados, siendo de su cargo los gastos que ello ocasione”, de lo que se deduce que lo esencial no es el medio oral o escrito de comunicación (aunque siempre que sea posible habrá de acompañarse de una entrega real del documento que recoge el contenido del requerimiento), sino que el Notario pueda formar su juicio de que la persona con quien se ha entendido la diligencia quedó verdaderamente enterada del contenido del requerimiento, aunque se negara a hacerse cargo de la cédula.

Pero en cualquier caso la finalidad de la notificación del requerimiento de pago no es otra sino que el deudor pueda evitar la enajenación de la finca pagando la cantidad reclamada, u oponerse al procedimiento en los limitados supuestos que permite el artículo 236-ñ del Reglamento Hipotecario, teniendo en cuenta que la remisión del artículo 236-o debe entenderse actualmente al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A lo que cabría añadir lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal.

Resulta por tanto evidente que el domicilio registral no tiene un carácter sacramental, sino simplemente instrumental respecto de los interesados en el procedimiento. Esta idea se ve claramente reforzada si pensamos en el supuesto en que el deudor designó un domicilio de su conveniencia en la escritura pública notarial y en el momento en el que ha de realizarse el requerimiento de pago carece de relación con el inmueble correspondiente, por haberlo enajenado o por otras causas. El extremar el rigorismo en esta exigencia llevaría a la imposibilidad de continuar el procedimiento extrajudicial, aun conviniendo al acreedor o al deudor.

Por ello parece que la finalidad de la regulación reglamentaria (permitir al deudor un eficaz conocimiento de la existencia del procedimiento), se cumpliría si el deudor comparece voluntariamente en la Notaría a los efectos de darse por notificado, como de hecho sucede en la práctica, al pretender el deudor que, por otros medios, tiene noticia de la existencia del procedimiento, reducir en lo posible el devengo de los intereses de demora. Y la misma teleología ha de llevar a admitir una notificación efectivamente realizada al deudor en otro domicilio con idénticas garantías que dicha comparecencia. De este modo el domicilio pactado no ha de funcionar como un requisito sacramental del procedimiento, sino como un elemento funcional encaminado a posibilitar la efectiva notificación.

Desde tal perspectiva parece interesante contemplar las soluciones alcanzadas por el artículo 202.7 del Reglamento Notarial, previa advertencia de que dicho precepto no es aplicable al caso del que tratamos ni como derecho supletorio por vedarlo el artículo 206, ni por vía de analogía, ya que se refiere a un supuesto de hecho distinto al consultado, como es la práctica de la notificación en lugar distinto al señalado en el requerimiento. Pero dicho precepto intenta dar soluciones jurídicas a un supuesto de deslocalización del acta de notificación o requerimiento cuyo examen puede ser de utilidad en el caso consultado.

En efecto si para el caso de la ordinaria notificación o requerimiento notariales, en los que el domicilio viene determinado por el requirente, se admite la validez de la notificación en otro lugar distinto al señalado siempre que el requerido se preste voluntariamente a ello y sea identificado por el notario, puesto que en tal caso se cumple la finalidad del acta, igualmente el hecho de la notificación efectiva al deudor sin que existan dudas sobre su identidad cumple con creces la finalidad de la regulación reglamentaria en el procedimiento extrajudicial. Y esta idea ya fue apuntada por la Resolución de este Centro Directivo (Sistema Notarial) de 13 de enero de 1999, al considerar "...resultando indudable que la finalidad del requerimiento, es que la persona afectada o deudor tenga real y efectivo conocimiento del propio requerimiento de pago y de la existencia del proceso, deberemos convenir en que carecería de todo fundamento cualquier pretensión dirigida a la anulación del procedimiento por defecto en la notificación al haberse practicado al propio deudor fuera del lugar designado para tales fines en el Registro de la Propiedad..."

No sucede lo mismo con otros sistemas de notificación admitidos por el Reglamento Notarial, como la que se realiza por correo certificado con aviso de recibo, pues así lo mantuvo el Tribunal Supremo en las Sentencias (Sala 1ª) de 25 de junio de 1971 y 30 de octubre de 1982. Si bien debe puntualizarse que dicha jurisprudencia, referida a la notificación extrajudicial practicada para el antiguo procedimiento judicial sumario, fundamentaba el fallo en el último párrafo del artículo 202 del Reglamento Notarial tal y como fue redactado por el Decreto de 2 de junio de 1944, que sólo admitía el envío de la cédula con aviso de recibo en los casos de notificaciones que no tuvieran carácter requisitorio, mientras que en la actualidad el último párrafo del artículo 202 alude expresamente a la notificación o el requerimiento. No obstante la redacción del artículo 236-c.2 reglamentario, al decir, "...y se practicará por el Notario...", parece abonar una solución similar.

Sin embargo, y dicho sea únicamente como obiter dicta, parece que sería admisible que el Notario remitiese por correo certificado aviso al deudor por sí, recibiéndolo, le conviniese comparecer personalmente en la Notaría a los efectos de darse por notificado.

Pero además, en el caso del deudor deben tenerse también en cuenta lo que las citadas Resoluciones de 13 de enero de 1999 y 5 de julio de 2004 denominaron "principios de auto responsabilidad" con los que el derecho reacciona frente a las conductas del deudor que suponen un rechazo o reserva a darse por notificado, con el efecto de tener por efectuada la comunicación cuando la falta de recepción es imputable al requerido, pues de lo contrario se estaría dejando indefenso al acreedor para el ejercicio de sus derechos legítimos a través del procedimiento extrajudicial. No cabe por tanto olvidar que la exigencia del artículo 202.7 del Reglamento Notarial de que el requerido se preste voluntariamente a ser notificado en caso de práctica de la diligencia en lugar distinto al designado, se refiere a la práctica de la diligencia en un lugar distinto al señalado por el requirente. En efecto el Reglamento Notarial trata de evitar el que la notificación pueda instarse para ser realizada en cualquier lugar o lugar indeterminado, puesto que ello impediría un control por parte del notario en cuanto a la procedencia del designado, ya que la persona puede encontrarse en diversas situaciones en las que la práctica de la notificación puede ser inconveniente o incluso lesiva para su dignidad, intimidad o derecho al honor. Por ello los ordinarios requerimientos han de contener la designación de un domicilio, a indicación del requirente, en el que se sustancien las diligencias, cuya conveniencia puede ser juzgada por el notario, evitándose en todo caso las notificaciones sorpresivas (por ejemplo en la vía pública, en el trascurso de un espectáculo) o que impliquen una búsqueda de la persona, impropia de la función notarial. De ahí que sobre el requirente pese la carga de designar el domicilio al que deberá dirigirse el notario para conseguir una notificación fructífera en cualquiera de sus formas, para lo cual procurará señalar uno que guarde conexión con el requerido, y que la notificación fuera del mismo sea potestativa para el requerido.

Sin embargo tal exigencia reglamentaria no es de aplicación en el caso que se consulta, pues el domicilio distinto del registral sería señalado por el acreedor, debiendo referirse la voluntariedad únicamente al requerimiento practicado fuera del lugar designado por el acreedor para intentar el requerimiento, distinto del señalado por el Registro.

Sin embargo sí que parece esencial, de los requisitos exigidos por el artículo 202.7 del Reglamento Notarial, la identificación del deudor. En efecto cuando éste señala un domicilio en la escritura de hipoteca ello implica para el mismo una manifestación o declaración relativa a que tal lugar le es imputable como centro de actividad, como lugar de unificación, o al menos de conveniencia, para sus relaciones jurídicas. De ahí que el Derecho razonablemente estime que si una persona que se halla en ese domicilio declara ser el deudor, a éste le deben ser imputadas tales declaraciones, al igual que presume la relación del deudor con otros ocupantes, vecinos o porteros según señalamos. Sin embargo fuera de dicho domicilio designado por el deudor lo cierto es que no cabe realizar a éste tal imputación, de manera que las trascendentes consecuencias jurídicas que se derivan del requerimiento exigen la previa identificación en forma del deudor.

Por lo tanto cabe responder a la consulta en el sentido de que será admisible la práctica del requerimiento de pago al deudor en domicilio distinto al que figure en el Registro, una vez intentado en este, siempre que el notario le identifique por alguno de los procedimientos previstos en el artículo 23 de la Ley del Notariado.

3º) La tercera cuestión planteada: ¿Existen o no límites mínimos en las posturas admisibles en la tercera subasta o para la adjudicación a favor del acreedor? Es decir, ¿El artículo 236-g-7 del Reglamento Hipotecario está o no afectado por los límites que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la subasta de inmuebles?

Al respecto debe señalarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue netamente los supuestos en que existen posturas en la subasta, aunque el postor sea el propio ejecutante, contemplados en el artículo 670, de aquellos en que en la subasta no haya postor, y que regula en el artículo 671.

La redacción inicial del artículo 671 exigía que las posturas fueren superiores al 70 por 100 del valor de tasación. En caso de que las posturas fuesen inferiores se permitía al ejecutado presentar tercero que mejore la postura alcanzando al menos el 70 por 100 o que, siendo inferior, resulte suficiente para la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Si el ejecutado no hiciere uso de tal facultad, el ejecutante puede pedir la adjudicación por el 70 por ciento de la tasación o la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que sea superior a la mejor postura.

Si el ejecutante no utiliza esa posibilidad, se aprobará el remate a favor del mejor postor, siempre que haya superado el 50 por ciento del valor de tasación, o siendo inferior, cubra al menos la cantidad por la que se haya despachado ejecución. Incluso si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, puede el tribunal aprobar el remate, oídas las partes y atendidas una serie de circunstancias.

No aprobándose el remate en ninguno de estos supuestos sería de aplicación el artículo 671, que permitía al acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 50 por 100 del valor de tasación.

Por su parte el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, ha venido a modificar el segundo inciso del párrafo 4 del artículo 670 en el sentido de que si el ejecutado no hiciere uso de la facultad de presentar tercero que mejore la postura, el ejecutante puede pedir la adjudicación por el 70 por ciento de la tasación o la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que sea superior al 60 por 100 de la tasación y a la mejor postura. Además, y en consecuencia con lo anterior, reforma el artículo 671, de manera que el acreedor, caso de no aprobarse el remate, ya sólo puede pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60 por 100 del valor de tasación.

Tal normativa no hace distinción alguna sobre la naturaleza de los bienes ejecutados, pero el apartado treinta y siete del artículo cuarto de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, ha venido a introducir una nueva Disposición Adicional Sexta en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice:

"En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta por ciento de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los concepto.

Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por ciento o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura."

Por su parte el Reglamento Hipotecario regula esta cuestión en el artículo 236.g previendo la existencia de tres subastas. De quedar desiertas las dos primeras, se permite al acreedor la adjudicación de la finca, con sujeción al tipo de la subasta respectiva. En la tercera subasta no existe tipo, y si la postura fuere inferior al tipo de la segunda se permite al acreedor no rematante, al dueño de la finca o a un tercero por ellos autorizado, mejorar la postura. Caso contrario quedará la finca para el rematante.

Nótese que este sistema no contempla para la tercera subasta, caso de no haber posturas, la adjudicación al acreedor, sino que éste ha de concurrir como postor, o, en su caso, para mejorar la postura realizada que no cubra el tipo de la segunda subasta.

Además ha venido a incidir en esta materia la Circular 1/2012, de 25 de febrero, del Consejo General del Notariado, dictada al amparo del artículo 344.A.4 del Reglamento Notarial, estableciendo un límite del sesenta por ciento para las posturas en el caso de que el procedimiento se sustanciase sobre la vivienda habitual.

Además ha incidido en esta cuestión el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, que en su artículo 12 dispone:

"Artículo 12. Procedimiento de ejecución extrajudicial.

La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes en aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor:

1. La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o superior al 70 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura.

2. Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70 por cien del tipo señalado para la subasta, podrá el deudor presentar, en el plazo de diez días, tercero que mejore la postura, ofreciendo cantidad superior al 70 por cien del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

3. Transcurrido el expresado plazo sin que el deudor del bien realice lo previsto en el párrafo anterior, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

4. Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.
5. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

6. Si el acreedor no hiciere uso de la facultad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo previsto en el artículo 236.n del Reglamento Hipotecario."

Sentados estos antecedentes procede abordar la consulta planteada. Al respecto debe señalarse que, como indica el notario consultante, se había producido un desfase entre la regulación del procedimiento extrajudicial en el Reglamento Hipotecario y la contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, especialmente candente por la actual situación del mercado hipotecario, y puesta de relieve tras las reformas operadas en la ley rituaria por el Real Decreto-Ley 8/2011 y la ley 37/2011 citadas.

La idea de protección del deudor que se contiene en la normativa procesal fue recogida sin ambages por la citada Circular 1/2012 del Consejo General del Notariado, que partía de un innegable espíritu de aproximación del procedimiento de venta extrajudicial a las disposiciones de la ley procesal, pues dice literalmente: "...carecería de sentido que, siendo el objeto del procedimiento un inmueble sujeto a idéntico gravamen real, resultara que si se sigue el procedimiento señalado por el Legislador en ejecución del mandato contenido en los artículos 39.1, 47 y 53.3 de la Constitución Española, mientras que si el procedimiento es el extrajudicial tutelado por el notario tal límite no sería de aplicación..."

Sin embargo cabe resaltar que la Circular 1/2012 del Consejo General del Notariado ha sido implícitamente derogada por el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, que, conforme a su Disposición Final Cuarta, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, acaecida el día 10 de marzo.

El artículo 12 de dicha norma, como se ha señalado anteriormente, incide en la aproximación del procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada a la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las garantías que para los deudores se establecen cuando el procedimiento recae sobre la vivienda habitual.

El sistema diseñado en el Real Decreto-Ley implica que si se realizare alguna postura que cubra el 70 por 100 de la tasación, se le adjudicará el inmueble. Si las posturas fueren inferiores podrá el deudor durante el plazo de diez días presentar tercero que mejore la postura hasta alcanzar el 70 por 100 de la tasación, o que, siendo inferior a dicho importe, sea suficiente para la total satisfacción del derecho del ejecutante.

Si tal evento no se produjere el acreedor podrá pedir la adjudicación de la finca por importe igual o superior al 60 por 100 de la tasación. Y si no hiciere uso de tal facultad se entenderá adjudicada la finca a quién haya presentado la mejor postura, siempre que cubra al menos el 50 por 100 de la tasación, o, siendo inferior, cubra al menos la cantidad reclamada por todos los conceptos. Si no hubiere postor en la subasta, podrá el acreedor pedir la adjudicación por el 60 por 100 de la tasación.

Por lo tanto cabe resaltar que el legislador ha dictado recientemente una normativa respecto de la cuestión consultada y que viene a regularla, y por tanto se excluye la aplicación analógica de los límites que en las posturas y adjudicaciones establece la Ley de Enjuiciamiento Civil al procedimiento extrajudicial. Es decir, no resulta defendible intentar modificar o dejar sin efecto las previsiones del Reglamento Hipotecario so pretexto de una inadecuación de su regulación a la ley procesal o a la realidad social, pues resulta patente que la voluntad del legislador ha sido la de alterar su normativa tan sólo cuando se trata de la vivienda habitual del deudor, mientras que no la ha alterado en los restantes supuestos.

Por ello cabe responder a la consulta en el sentido de que el procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada se sustanciará, cuando se siga contra la vivienda habitual del deudor por lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, y cuando se refiera a otro inmueble, por lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario, tal y como fue redactado por el Real Decreto 2901/1992, de 27 de marzo.

Esta Dirección General acuerda resolver la consulta planteada en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.

EL DIRECTOR GENERAL,

Joaquín Rodríguez Hernández

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