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INFORME PRÁCTICO FEBRERO DE 2013

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

  

 

Resumen del resumen:

 

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de febrero destacamos las siguientes:

 

·  Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria   hecho en Bruselas el 2 de marzo de 2012. Lo más destacado del tratado es la obligación de las Partes Contratantes de transponer la «regla de equilibrio presupuestario» en sus ordenamientos jurídicos nacionales, mediante disposiciones vinculantes, permanentes y preferentemente de rango constitucional, lo que ha sido ya hecho por el Reino de España mediante la reforma del artículo 135 de la Constitución y la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, (que fue modificada en septiembre de 2012).

 

·  Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita. Reducción de capital.

Se reforma la D. Ad. Única del Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, para evitar que las empresas incurran en causa legal de reducción de capital y, en su caso, de disolución a causa de las pérdidas. Se prorroga para el ejercicio de 2013 la no computación de las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. Es un reconocimiento de que la situación económica sigue siendo delicada para las empresas, pero también supone al prorrogarse sólo para el ejercicio de 2013 que se estima que las condiciones mejorarán en el ejercicio de 2014.

·  Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

 

   ---A los efectos de la capitalización de la prestación por desempleo: Los menores de 30 años pueden realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses anteriores a la aportación, siempre que desarrollen una actividad profesional o laboral de carácter indefinido respecto a la misma, e independientemente del Régimen de la Seguridad Social en el que estén encuadrados. Art. 4.

   --- En materia de sociedades de capital: Para facilitar el acceso a la financiación no bancaria de las empresas españolas, y el desarrollo de mercados alternativos, se levanta la limitación impuesta en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital, por la que el importe total de las emisiones de obligaciones de las sociedades no puede ser superior al capital social desembolsado, más las reservas. La modificación levanta esta limitación para inversión en sistemas multilaterales de negociación (en línea con lo que ya se produce con los mercados regulados). Esta flexibilización sólo se aplicará en aquellos casos en los que las emisiones vayan dirigidas a inversores institucionales, para asegurar una adecuada protección de los inversores minoristas. Para ello, el art. 19 modifica la Ley del Mercado de Valores.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

·  La de 3 de enero relativa a la no posibilidad de suspender una inscripción por la mera interposición de una denuncia.

·  La de 9 de enero que declara totalmente necesaria la previa inscripción en el RM de una reducción de capital con restitución de fincas, antes de la inscripción en el RP. También es interesante esta resolución para el RM pues declara algo que casi sería innecesario decir: No se puede considerar como universal una junta en escritura porque los comparecientes digan que son los únicos socios: Siempre será preciso que en esa escritura también comparezca el órgano de  administración de la sociedad, ratificando lo dicho por los socios y ejecutando, en su caso, los acuerdos adoptados.

·  La de 17 de enero sobre la no posibilidad de tomar embargo cuando la titular registral está en concurso. Tampoco aunque el embargo sea contra la masa, pues en este caso sería necesario que interviniera en el embargo el juez de lo mercantil.

·  La de 28 de enero relativa a un procedimiento extrajudicial, en el cual las notificaciones al deudor deben ser personales, si bien excepcionalmente se pueden admitir en correo con acuse de recibo si el acuse aparece firmado precisamente por el deudor. También considera que si la notificación dice que toda la documentación está a disposición del deudor, en la palabra “documentación” está comprendida la certificación de cargas del registro de la propiedad. Quizás esta doctrina pudiera aplicarse a los anuncios de convocatoria de las juntas en los que  no se refleja con precisión la documentación que el socio puede consultar en el domicilio social.

·  Finalmente la de 30 de enero sobre la imposibilidad de constituir una hipoteca sobre varias obligaciones fuera del caso del art. 153 bis de la LH.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

 

·  La de 17 de diciembre de 2012 sobre la imposibilidad de depositar unas cuentas que no reflejan el capital registral de la sociedad.

·  La de la misma fecha sobre la necesidad de que los consejeros no firmantes de la cuentas queden identificados.

·  La de 2 de enero de 2013 que declara que no hay autocontrato si una sociedad actúa por su representante autorizado por la junta general y también que el plazo de la garantía puede ser inferior al de la obligación garantizada.

·  La de 4 de enero sobre la posibilidad de utilizar puntos suspensivos en la redacción de los objetos sociales en determinadas circunstancias.

·  La de 19 de enero que deniega la inscripción de una reducción de capital por pérdidas, dada la existencia de reservas en el balance, aunque estas sean por un crédito fiscal.

·  La de 21 de enero sobre los efectos que produce sobre la inscripción de un nombramiento de administradores la oposición formulada por los administradores cesados.

·  La de 28 de enero estableciendo la necesidad de que en caso de administración mancomunada, sea cual sea la forma de actuación de estos administradores, la convocatoria de la junta debe ser hecha por todos ellos.

·  Y finalmente las de 29 de enero sobre la imposibilidad de depositar las cuentas de una sociedad con un informe de auditoría en la que los auditores expresan que no pueden emitir opinión alguna sobre las cuentas anuales de la sociedad.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la relativa a las rectificaciones en la valoración de fincas aportadas a sociedades limitadas:

 

·  Últimamente se está dando con relativa frecuencia situaciones en que una vez constituida una sociedad limitada con aportaciones de inmuebles o inscrito un aumento de capital desembolsado también con inmuebles, llega a los RRMM una escritura de rectificación de la constitución o del aumento de capital social en la que se manifiesta que se cometió error en la valoración de esos inmuebles, o en los caso más extremos que esos inmuebles no eran ya propiedad del aportante, y que se procede a rectificar la constitución o el aumento del capital efectuado reduciéndolo   en la cuantía pertinente para acomodarlo a la nueva valoración o a la desaparición de los inmuebles aportados.

 

La causa de dichas rectificaciones parece clara y puede deberse a un doble motivo:

 

O bien que como consecuencia de una inspección fiscal o declaración tributaria se ha puesto de manifiesto una plusvalía que no había sido tenida en cuenta al valorar los bienes o bien que determinadas fincas aportadas ya no eran propiedad del aportante o lo eran pero con una menor cabida, y que por error se incluyeron y valoraron en la constitución o en el aumento del capital social.

 

Antes estas escrituras nos preguntamos ¿cuál debe ser la postura a adoptar?

 

Legalmente la situación es aparentemente clara: Se trataría de un supuesto de aplicación de los artículos 64 y 66 de la LSC en relación con los artículos 73 y siguientes sobre la responsabilidad del socio en  las aportaciones no dinerarias. Por tanto, simplificando, el socio estaría obligado a la entrega y saneamiento de su aportación y en consecuencia debería completar en efectivo metálico la minusvaloración de los bienes aportados o la ausencia de alguno de ellos.

 

Pero en la realidad las cosas no son tan claras, pues, como hemos apuntado, el problema surge con ocasión de alguna inspección fiscal y no se trata de completar el valor sino de modificarlo, o también surge cuando la escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad y allí se detecta que la finca que se creía aportada ya no es de la propiedad el aportante o ha sufrido variaciones en su realidad que la hacen disminuir de valor y el aportante no puede o no le interesa completar el valor aportando metálico.

 

La escritura que en estos casos llega al registro se suele limitar a la comparecencia de los socios o alguno facultado por los otros para hacer rectificaciones el cual, junto con el administrador de la sociedad, se limitan a  manifestar que se cometió error en la aportación y que como consecuencia de ese error el valor de las fincas aportadas es inferior al establecido inicialmente o que bien determinadas fincas no eran de la propiedad del aportante y por ello el capital de la sociedad no es el inicialmente establecido sino el que ahora se consigna en la nueva escritura.

 

Parece claro que tal y como se suelen configurar dichas escrituras no son inscribibles en el Registro mercantil.

 

Según el TS en sentencia de 5 de julio de 2012 los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a una sociedad limitada no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de la sociedad si como consecuencia de esa rescisión el capital quedara por debajo del mínimo legal.

 

Por tanto descartada la posible causa de nulidad (Art. 56.1.g de la LSC) y de disolución, pues en los supuestos planteados en ningún caso el capital queda por debajo del mínimo legal, debemos analizar cuál es la verdadera naturaleza de la operación planteada para operar en consecuencia.

 

La naturaleza de la operación no es otra, en el fondo, que una reducción nominal del capital social por causa no prevista legalmente. Por ello teniendo en cuenta que el capital social es cifra de retención en garantía de los acreedores y que igualmente determina la participación de cada socio en el capital y en el patrimonio de la sociedad, creemos que para que esas escrituras sean inscribibles en la hoja abierta a la sociedad, se requieren como requisitos los siguientes distinguiendo, según se trate  de constitución de  sociedad o de aumento de su capital social:

 

--- Constitución de sociedad: Será necesario una nueva escritura de rectificación a la que deben comparecer todos los socios que fueron fundadores y aportantes en su día, manifestando que no existen nuevos socios y que el titular de la aportación, cuyo valor se rectifica, asume la responsabilidad frente a los acreedores y terceros en general   por la minusvaloración que ahora se le da a la aportación que se hizo en el momento de la constitución de la sociedad. En el Borme lo publicaremos como una reducción del capital añadiendo en otros acuerdos sociales que la reducción es consecuencia de la rectificación en la valoración de las aportaciones que se hicieron a la sociedad.

 

--- Aumentos de capital: La cuestión es bastante más compleja, pues en este tipo de rectificaciones no sólo están implicados los acreedores o terceros sino también los socios pues como consecuencia de esa reducción nominal del capital social van a cambiar los porcentajes que el resto de los socios tienen en el patrimonio de la sociedad,   viendo este también disminuida su cuantía lo que afecta a todos los integrantes de la sociedad.

 

Por tanto para que en aumentos de capital estas rectificaciones sean posibles estimamos necesario la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. Junta universal de la sociedad, haya sido o no de esta clase la junta en que se aumentó el capital social, en la que por unanimidad se constate el error producido en la valoración, se rectifique este y se acepte por el socio la responsabilidad pertinente, el cual debe, obviamente, seguir siendo socio de la sociedad.

2º. Comparecencia en la escritura, junto a la persona autorizada para elevar a público los acuerdos sociales, del aportante, aceptando expresamente la rectificación del valor dado a las fincas aportadas con la correlativa disminución del número de participaciones y capital suscrito por el mismo y asumiendo la responsabilidad de la misma forma que en las constituciones de sociedad. En el Borme haremos una publicación similar.

 

Si no se dan estos requisitos, se trate de constitución o de aumento del capital social, entendemos que la rectificación, como tal rectificación, no es posible y que por tanto cualquier error en la valoración o en la aportación de bienes deberá ser solucionado por los cauces legales a que antes hemos hecho referencia.

 

  

DISPOSICIONES GENERALES:

 

**TRATADO DE ESTABILIDAD. Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria entre el Reino de Bélgica, la República de Bulgaria, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República de Estonia, Irlanda, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, la República Italiana, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, el Gran Ducado de Luxemburgo, Hungría, Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República de Polonia, la República Portuguesa, Rumanía, la República de Eslovenia, la República Eslovaca, la República de Finlandia y el Reino de Suecia, hecho en Bruselas el 2 de marzo de 2012.

Opinión: Posiblemente, este Tratado suponga la mayor cesión de soberanía por parte de los Estados firmantes desde su incorporación a la Unión Europea.

Preámbulo. Destacamos algunos de los aspectos más relevantes del mismo

Los países contratantes son los Estados miembros de la Unión Europea, tanto los que forman parte del euro como los que todavía no, con la excepción del Reino Unido y la República Checa.

Los 25 firmantes desean desarrollar una coordinación cada vez más estrecha de las políticas económicas en la zona del euro, y evitar un déficit público excesivo para salvaguardar la estabilidad de la zona del euro en su conjunto.

Sin embargo, el Tratado les vincula de distinta manera:

 - Plenamente a los que han adoptado el euro.

 - A los demás (Bulgaria, Dinamarca, Letonia, Lituania, Hungría, Polonia, Rumanía y Suecia), que están acogidas a una excepción a la participación en la moneda única, mientras no se derogue dicha excepción, únicamente pueden quedar vinculadas por aquellas disposiciones de los títulos III y IV del presente Tratado por las cuales se declaren dispuestas a vincularse.

Se introducen normas específicas, incluida una «regla de equilibrio presupuestario» y un mecanismo automático de adopción de medidas correctoras con las que se pretende que el déficit público no exceda del 3 % del producto interior bruto a precios de mercado y que la deuda pública no sea superior al 60 % o descienda de manera suficiente para aproximarse a este valor (1/20 de la diferencia cada año), debiéndose combatir la práctica de acumular deuda fuera de las cuentas públicas.

Los firmantes tienen la vocación de incorporar lo antes posible las disposiciones del presente Tratado a los Tratados en los que se fundamenta la Unión Europea (ahora no se puede hacer porque hay dos socios renuentes).

Reconocen la competencia de la Comisión Europea para examinar y supervisar los compromisos presupuestarios asumidos en virtud del presente Tratado, especialmente en cuanto a la aplicación de la «regla de equilibrio presupuestario», realizándose la supervisión mediante la fijación de objetivos nacionales específicos a medio plazo y de calendarios de convergencia, según proceda, para cada Parte Contratante y que se irán evaluando periódicamente para corregir desviaciones.

Se reconoce la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto al cumplimiento de la obligación de las Partes Contratantes de transponer la «regla de equilibrio presupuestario» en sus ordenamientos jurídicos nacionales, mediante disposiciones vinculantes, permanentes y preferentemente de rango constitucional. Este Tribunal puede imponer el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva al Estado miembro de la Unión Europea que haya incumplido una de sus sentencias. Es de destacar que el Reino de España ya ha cumplido con este compromiso mediante la reforma del artículo 135 de la Constitución y la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, (que fue modificada en septiembre de 2012).

Mediante este tratado, las Partes Contratantes manifiestan su voluntad de utilizar de manera más activa la cooperación reforzada, a tenor del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y de los artículos 326 a 334 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sin perjudicar al mercado interior,

A partir del 1º de marzo de 2013, la concesión de asistencia financiera en el marco de los nuevos programas en virtud del Mecanismo Europeo de Estabilidad estará condicionada a la ratificación del presente Tratado por la Parte Contratante de que se trate y en concreto, al cumplimiento del pacto Presupuestario convenido.

 

Título I. Objeto y ámbito de aplicación

Objeto. Las Partes Contratantes acuerdan, en su condición de Estados miembros de la Unión Europea, reforzar el pilar económico de la unión económica y monetaria mediante la adopción de un conjunto de normas destinadas a promover la disciplina presupuestaria a través de un pacto presupuestario, a reforzar la coordinación de sus políticas económicas y a mejorar la gobernanza de la zona del euro.

Ámbito. El Tratado se aplicará íntegramente a las Partes Contratantes cuya moneda es el euro. Se aplicará asimismo a las demás Partes Contratantes en la medida y en las condiciones establecidas en el artículo 14 (ver Título VI).

 

Título II. Coherencia y Relación con el Derecho de la Unión

Este tratado se aplicará e interpretará de conformidad con los Tratados en los que se fundamenta la Unión Europea.

Sólo se aplicará si es compatible con los Tratados y el Derecho de la Unión Europea y no afectará a las competencias de la Unión para actuar en el ámbito de la unión económica.

 

Título III. Pacto Presupuestario

La situación presupuestaria de las administraciones públicas de cada Parte Contratante será de equilibrio o de superávit

El saldo estructural anual de las administraciones públicas debe alcanzar el objetivo nacional específico a medio plazo, definido en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento revisado, con un límite inferior de déficit estructural del 0,5 % del PIB a precios de mercado.

El calendario para lograr la convergencia de objetivos a largo plazo lo propondrá la Comisión Europea tomando en consideración los riesgos específicos para la sostenibilidad de cada país.

Los avances hacia el objetivo a medio plazo y su observancia serán objeto de una evaluación global que tome como referencia el saldo estructural e incluya un análisis del gasto excluidas las medidas discrecionales relativas a los ingresos, en consonancia con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento revisado.

Las Partes Contratantes podrán desviarse temporalmente de su objetivo o de la senda de ajuste en las circunstancias excepcionales que se definen.

De observarse desviaciones significativas, se activará automáticamente un mecanismo corrector que obligara a la Parte Contratante afectada a aplicar determinadas medidas correctoras, atendiendo a la propuesta de la Comisión Europea.

Las anteriores normas se incorporarán al Derecho nacional de las Partes Contratantes en un año con normas preferentemente de rango constitucional. Antes vimos cómo España ya lo ha hecho.

Deuda pública. Cuando la proporción entre la deuda pública y el producto interior bruto de una Parte Contratante rebase el valor de referencia del 60 %, tal Parte Contratante la reducirá a un ritmo medio de una veinteava parte al año como referencia.

La existencia de un déficit excesivo debida al incumplimiento del criterio de la deuda se decidirá de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 126 TFUE. La Parte afectada establecerá un programa de colaboración presupuestaria y económica que deberá de ser aprobado y vigilado por el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea.

Las Partes Contratantes informarán con antelación al Consejo de la Unión Europea y a la Comisión Europea de sus planes de emisión de deuda pública.

Puede someterse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea el incumplimiento de internalizar normativamente las obligaciones sobre déficit excesivo, pudiéndose llegar a imponer una multa pecuniaria de hasta el 0,1% del PIB que tenga el país incumplidor.

 

Título IV. Coordinación de las políticas económicas y convergencia. Las Partes asumen compromisos de cooperación atendiendo a la normativa de la Unión Europea.

 

Título V. Gobernanza de la zona del euro.

Se prevé la celebración de reuniones de la Cumbre del Euro como mínimo dos veces al año, que permitan aumentar la convergencia en la zona del euro.

A determinadas reuniones podrán asistir los Jefes de Estado o de Gobierno de las Partes Contratantes distintas de aquellas cuya moneda es el euro que hayan ratificado el presente Tratado.

 

Título VI. Disposiciones generales y finales

El Tratado ha de ser ratificado por las Partes Contratantes de conformidad con sus respectivas normas constitucionales.

Entró en vigor el 1 de enero de 2013, porque doce Partes Contratantes cuya moneda es el euro ya han depositado su instrumento de ratificación.

A partir de entonces, se aplica a las Partes Contratantes cuya moneda es el euro que lo hayan ratificado. Y se aplicará a los demás Países del euro a partir del primer día del mes siguiente al depósito del respectivo instrumento de ratificación.

Se aplicará a las Partes Contratantes acogidas a una excepción, que hayan ratificado el presente Tratado, a partir del día en que surta efecto la decisión de derogación de una u otra excepción, salvo en el caso de que la Parte Contratante interesada manifieste su intención de quedar vinculada en una fecha anterior por la totalidad o una parte de las disposiciones de los títulos III y IV del presente Tratado.

El Tratado está abierto a la adhesión del resto de los Estados Miembros de la Unión Europea

En el plazo máximo de cinco años (termina el 1º de enero de 2018), se tratará de incorporar el contenido del presente Tratado al marco jurídico de la Unión Europea.

Los textos en las diversas lenguas -entre ellas, la lengua española-, son igualmente auténticos.

 

Se publica también el Acta de la firma del Tratado y un Anexo con precisiones referidas fundamentalmente al sometimiento de un asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Consta que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2013 para Alemania, Austria, Chipre, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Portugal y Rumanía. En concreto, Dinamarca y Rumanía se han declarado vinculadas por el conjunto de las disposiciones de los títulos III y IV del Tratado.

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MERCADO DE VALORES. Circular 1/2013, de 30 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre comunicación de informaciones relativas a empresas de servicios de inversión y sus sociedades dominantes y a sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.

El artículo 92.d) de la Ley del Mercado de Valores establece que la CNMV mantendrá con el carácter de registros oficiales a los que el público tendrá libre acceso, un registro de las empresas de servicios de inversión (ESI) que operen en España y, en su caso, de sus administradores, directivos y asimilados.

Disposición de carácter similar rige para las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (SGIIC), pues el artículo 13.i) del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva (RIIC), establece que en la CNMV se llevarán los registros relacionados con las SGIIC.

A estos efectos, tanto las ESI como las SGIIC, están obligadas a comunicar a la CNMV las modificaciones que se produzcan en las condiciones de la autorización y otras circunstancias que puedan ser relevantes, en virtud de diversas disposiciones. Entre otros, las entidades citadas deberán comunicar los cambios en la composición de su órgano de administración y en sus cargos de dirección, en su estructura accionarial, en sus programas de actividades, en sus estatutos y en sus agentes.

La CNMV, respecto de ambas (ESI y SGIIC), está habilitada para concretar y desarrollar el régimen de comunicación, el contenido de las obligaciones de información, la forma de remisión de la información, que podrá ser electrónica, y los plazos de comunicación en relación con las modificaciones que se produzcan en las condiciones de la autorización

. La presente Circular, en desarrollo de las citadas habilitaciones:

1. Regula el régimen de comunicación a la CNMV de las modificaciones de las condiciones de autorización de las ESI y SGIIC, así como de las modificaciones relativas a los grupos consolidables de las ESI, y la difusión de estas informaciones a través de los registros públicos de la CNMV.

2. Sistematiza la regulación relativa a las obligaciones de información que:

 - Extiende su ámbito de aplicación a las ESI (SAV, SGC y EAFI) y a las SGIIC.

 - Concreta el contenido de la información, los supuestos de comunicación, los sujetos obligados, la forma de remisión, que podrá ser electrónica, y los plazos para su envío a la CNMV.

Entre sus diversas normas son de especial interés las relativas a las comunicaciones previa y posterior de los nombramientos de cargos de administración o dirección, determinación de la estructura accionarial, sucursales, y modificaciones de estatutos.

Entrará en vigor el 11 de marzo de 2013.

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*TASAS JUDICIALES. Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita.

Es preciso hacer una advertencia previa: este RDLey es un cajón de sastre, donde, aparte de tratar como tema principal de las tasas judiciales, se modifican diversas leyes, unas relacionadas con la materia principal (LEC, Justicia Gratuita) y otras que nada tienen que ver (Enjuiciamiento Criminal, derechos pasivos de funcionarios, Sareb, arrendamientos urbanos…).

La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, ha venido a incrementar el régimen de determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

El legislador estima justificado el aumento de su importe por ser necesario para financiar el derecho a la justicia gratuita y considera que este sistema mixto de financiación está avalado por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la 20/2012, de 16 de febrero de 2012.

Tras una importante presión social y la intervención de la Defensora del Pueblo, ahora se considera en determinados casos como excesivas las consecuencias de aplicar la Ley 10/2012, y se adelanta la aplicación de varias medidas previstas en el anteproyecto de nueva Ley de Asistencia Jurídica Gratuita con la que ha de estar conectada y cuya tramitación parlamentaria presenta una mayor complejidad.

Reformas en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre:

 - En la cuota variable, se introduce una escala específica para las personas naturales, con un tipo menor (0,1%) que el general (0,5%), que se reservaría para las personas jurídicas. El límite de cuantía variable para las personas físicas queda fijado en 2.000 euros (que se alcanza a partir de los 200.000 euros de base).

 - Se incorpora como exenciones expresas a la tasa:

 - La interposición de la demanda de ejecución de laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo.

 - Las acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización del Juez de lo Mercantil, se interpongan por los administradores concursales.

 - Los procedimientos de división judicial de patrimonios, salvo en los supuestos en que se formule oposición o se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes, devengando la tasa por el juicio verbal y por la cuantía que se discuta o la derivada de la impugnación del cuaderno particional a cargo del opositor, y si ambos se opusieren a cargo de cada uno por su respectiva cuantía.

 - En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores están exentas la interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos en relación con estos procesos, regulados en el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, estarán sujetos al pago de la tasa los procesos regulados en el capítulo IV (procesos matrimoniales y de menores) que no se inicien de mutuo acuerdo o por una de las partes con el consentimiento de la otra, aun cuando existan menores, salvo que las medidas solicitadas versen exclusivamente sobre estos. Cuando no estén exentos, se considerarán, a efectos de la determinación de la base imponible, como procedimientos de cuantía indeterminada (18.000 euros).

 - Cuando el recurso contencioso-administrativo se interponga contra resoluciones sancionadoras, la tasa -incluida su parte variable- no podrá superar el 50 por ciento de la sanción.

 - Funcionarios públicos. En el orden contencioso-administrativo, los funcionarios públicos cuando actúen en defensa de sus derechos estatutarios tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición de los recursos de apelación y casación.

 - Se aclara que, en caso de que no se acompañase el justificante del pago de la tasa, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días.

 - Algún cambio de redacción como la desaparición de la palabra demanda en los arts. 2 y 3.

 - Se determina que la devolución del 60% de la tasa se dará cuando tenga lugar el allanamiento total o se alcance un acuerdo que ponga fin al litigio. Esta devolución también será aplicable en aquellos supuestos en los que la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante.

Modificación en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita todavía vigente.

 - Se definen los supuestos que permiten el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, estableciendo una casuística más amplia que la existente hasta ahora. Se incluye también a las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en procesos relacionados, así como a los menores de edad y las personas con discapacidad psíquica cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato y quienes a causa de un accidente acrediten secuelas permanentes en cuanto a las reclamaciones derivadas.

 - Se elevan los umbrales vigentes a la par que se sustituye la referencia al salario mínimo interprofesional por la del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM). La regla general es dos veces el IPREM, pero puede llegar a tres.

 - El solicitante del derecho a la asistencia jurídica gratuita deberá indicar cuáles son las prestaciones incluidas en el artículo 6 cuyo reconocimiento pide. El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita comportará en todo caso la exención del pago de las tasas y depósitos previstos en el número 5 del artículo 6. La solicitud del reconocimiento del derecho podrá formularse a los solos efectos de la exención del pago de las tasas y depósitos señalados.

 - Una disposición transitoria indica que las normas de este RDLey serán también de aplicación en relación con el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, respecto del pago de la tasa judicial devengada conforme a la Ley 10/2012.

 - También reconoce que las cantidades abonadas en concepto de tasas devengadas conforme a la Ley 10/2012, desde su entrada en vigor, hasta el 24 de febrero de 2013 por quienes hubieran tenido reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita de acuerdo con los nuevos criterios y umbrales previstos en esta norma podrán ser restituidas, una vez reconocido el beneficio de justicia gratuita, a través de un procedimiento que habrá de iniciarse a instancia de los interesados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 221 LGT.

Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Afecta al art. 241.1 7º y es para que no se incluya, en los procesos de ejecución de una hipoteca constituida para la adquisición de una vivienda habitual, entre los conceptos de las costas procesales que debe abonar el ejecutado, el de la tasa pagada por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, extendiéndose la misma exclusión al avalista. Dice en concreto:

 «7.º La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea preceptiva. No se incluirá en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas.»

Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se introduce un régimen flexible para la rápida destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y de las sustancias psicotrópicas intervenidas en los procesos penales. Se aplicará a las sustancias que se encuentren bajo custodia de las autoridades administrativas a la entrada en vigor de este RDLey.

Derechos pasivos de funcionarios. La disposición adicional única viene a regularizar la situación creada en relación con el abono de las cuotas de derechos pasivos y de las cotizaciones a las respectivas mutualidades de funcionarios tras la supresión de la paga extraordinaria y la paga adicional o equivalente del complemento específico del personal del sector público y de los altos cargos, del mes de diciembre de 2012, efectuada por el RDLey 20/2012, de 13 de julio. Se practicará la minoración en la cuantía mensual de la cuota de derechos pasivos del mes de abril de 2013,

Arrendamientos de viviendas del Fondo Social.

La D. Ad. Única del Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre (el que paralizó determinados desahucios), encomendó al Gobierno que promoviera con el sector financiero la constitución de un fondo social de viviendas propiedad de las entidades de crédito, destinadas para el arrendamiento a bajo precio a aquellas personas que hayan sido desalojadas de su vivienda habitual por el impago de un préstamo hipotecario, cuando concurran en ellas determinadas circunstancias.

Al hilo de celebrarse los primeros contratos de este tipo, la D. F. 2ª dispone que estarán sometidos a la Ley de Arrendamientos Urbanos, por considerarse arrendamiento de vivienda, pero con las siguientes especialidades:

 - No se aplicarán los artículos 9 (plazo) y 18 (actualización de renta).

 - La duración de estos contratos será de dos años, prorrogables por otro año.

 - El arrendador podrá iniciar el desahucio:

 a) a los seis meses de producido el impago de la renta sin que éste se haya regularizado en su integridad,     b) si, transcurrido el plazo de duración del contrato, el arrendatario no desalojara la vivienda.

Reducción de capital.

Se reforma la D. Ad. Única del Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, para evitar que las empresas incurran en causa legal de reducción de capital y, en su caso, de disolución a causa de las pérdidas. En este momento, dado que el proceso de consolidación bancaria va a suponer una nueva caída significativa del valor de mercado de los bienes inmuebles, se considera necesario la aprobación de una nueva prórroga de esta medida, al menos, durante este año, que es el tiempo mínimo para negociar la reestructuración de los pasivos del sector, y ampliar su ámbito de aplicación para evitar que las empresas del sector inmobiliario entren en situación de concurso de acreedores.

El texto queda así

«1. A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e) del citado texto refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley Concursal, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en los ejercicios sociales que se cierren en el año 2013.»

 

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*EMPRENDEDORES. CREACIÓN DE EMPLEO. Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

 

Exposición de Motivos. Aunque incluiremos su resumen al tratar de cada apartado, recogemos inicialmente algunos aspectos genéricos.

Recuerda que las reformas estructurales que se aplican en España desde principios de 2012 persiguen tres objetivos principales:

 - lograr la estabilidad macroeconómica en términos de déficit público, inflación y equilibrio exterior;

 - contar con entidades financieras sólidas y solventes, que canalicen crédito hacia la inversión productiva;

 - y flexibilidad para ajustar los precios y salarios relativos, que aumenten nuestra competitividad.

Este RDLey se centra en el tercer objetivo fundamentalmente, comenzando una segunda generación de reformas estructurales dirigidas a intentar volver a crecer y crear empleo mediante el apoyo a pymes y autónomos, tan dependientes de la financiación bancaria y del marco regulatorio.

Se pretende facilitar la iniciativa empresarial y promover la cultura emprendedora. En este sentido, en el presente RDLey se adoptan medidas, con carácter de urgencia, dirigidas a desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven, a fomentar la financiación empresarial a través de mercados alternativos, o a reducir la morosidad en las operaciones comerciales, entre otras.

El desempleo juvenil en España alcanza cotas insostenibles, con una tasa de paro del 54,1% para los jóvenes menores de 25 años, frente al 23% de la UE-27. Se citan como razones que coadyuvan a esa espeluznante tasa una serie de debilidades estructurales (que se tratan de corregir en la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016):

 - la alta tasa de abandono escolar, que dobla los valores de la UE-27;

 - la marcada polarización del mercado de trabajo, donde unos jóvenes abandonan sus estudios con escasa cualificación y otros, altamente cualificados, están subempleados;

 - el escaso peso relativo de la Formación Profesional de grado medio;

 - bajo conocimiento de idiomas extranjeros;

 - la alta temporalidad y contratación parcial no deseada;

 - la dificultad de acceso al mercado laboral de los grupos en riesgo de exclusión social;

 - y la necesidad de mejorar el nivel de autoempleo e iniciativa empresarial entre los jóvenes.

 

I. Fomento del emprendimiento y el autoempleo. En el capítulo I del Título I se adoptan medidas para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia entre los jóvenes menores de 30 años entre las que destacan la implantación de una cuota inicial reducida, la compatibilización de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia, o la ampliación de las posibilidades de aplicación de la capitalización de la prestación por desempleo.

A) Cotización a la Seguridad Social aplicable a los jóvenes trabajadores por cuenta propia.

 - A los trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos menores de 30 años de edad, o menores de 35 años en el caso de mujeres, se aplicará sobre la cuota por contingencias comunes una reducción, durante los 15 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta, equivalente al 30 % de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, y una bonificación, en los 15 meses siguientes a la finalización del período de reducción, de igual cuantía que ésta.

 - Alternativamente a lo anterior, los trabajadores por cuenta propia que tengan menos de 30 años de edad y que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los cinco años inmediatamente anteriores, y que no empleen a trabajadores por cuenta ajena, podrán aplicarse las siguientes reducciones y bonificaciones sobre la cuota por contingencias comunes, excepto en la incapacidad temporal, resultante de aplicar a la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, por un período máximo de 30 meses, según la siguiente escala:

 a) Una reducción equivalente al 80% de la cuota durante los 6 meses siguientes al alta.

 b) Una reducción equivalente al 50% de la cuota durante los 6 meses siguientes al período anterior.

 c) Una reducción equivalente al 30% de la cuota durante los 3 meses siguientes al período anterior.

 d) Una bonificación equivalente al 30% de la cuota en los 15 meses siguientes a los anteriores.

 - Hay una regulación especial para personas con discapacidad que se establezcan como trabajadores por cuenta propia.

B) Posibilidad de compatibilizar la percepción de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia

 - Será posible cuando lo establezcan los programas de fomento al empleo. Afecta a colectivos con mayor dificultad de inserción en el mercado de trabajo. Art. 2

 - También será posible en menores de 30 años sin trabajadores a cargo que lo soliciten a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde el inicio de la actividad. Su duración máxima es de 270 días, o por el tiempo inferior pendiente de percibir. Art. 3

C) Ampliación de las posibilidades de aplicar la capitalización de la prestación por desempleo. Art. 4

 - El límite del 60% del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo pendiente de percibir llega al 100% cuando los beneficiarios sean hombres jóvenes menores de 30 años de edad o mujeres jóvenes menores 35 años, ambos inclusive, considerándose la edad en la fecha de la solicitud.

 - Los menores de 30 años pueden realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses anteriores a la aportación, siempre que desarrollen una actividad profesional o laboral de carácter indefinido respecto a la misma, e independientemente del Régimen de la Seguridad Social en el que estén encuadrados

D) Suspensión y reanudación del cobro de la prestación por desempleo tras realizar una actividad por cuenta propia. Puede alcanzar los sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad que causen alta inicial en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia Art. 5.

E) Régimen de cotización por contingencias profesionales y cese de actividad. La protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que incluye la cobertura de la protección por cese de actividad, tendrá carácter voluntario para los trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad.

 

II. Incentivos fiscales al emprendedor. El capítulo II regula un marco fiscal más favorable para el autónomo que inicia una actividad emprendedora durante los primeros años de ejercicio.

Impuesto sobre Sociedades. Se establece un tipo de gravamen del 15 por ciento para los primeros 300.000 euros de base imponible, y del 20 por ciento para el exceso sobre dicho importe, aplicable el primer período impositivo en que la base imponible de las entidades resulta positiva y en el período impositivo siguiente a este. Es para sociedades creadas a partir del 1º de enero de 2013. Nueva D. Ad. 19ª L.I.Soc.

IRPF. Art. 8.

 - Se recoge una nueva reducción del 20 por ciento sobre los rendimientos netos de la actividad económica obtenidos por los contribuyentes que hubieran iniciado el ejercicio de una actividad económica a partir de 1 de enero de 2013, aplicable en el primer período impositivo en que el rendimiento neto resulte positivo y en el período impositivo siguiente a este. Límite de 100.000 euros de rendimiento.

 - Se suprime el límite actualmente aplicable a la exención de las prestaciones por desempleo en la modalidad de pago único. Se ha de mantener la acción o participación durante el plazo de cinco años.

 

III. Estímulos a la contratación. El capítulo III contiene medidas destinadas a incentivar la incorporación de jóvenes a las empresas de la Economía Social, así como estímulos a la contratación de jóvenes en situación de desempleo.

A) Contratación a tiempo parcial con vinculación formativa. Art. 9. Las empresas y trabajadores autónomos, que celebren contratos a tiempo parcial con vinculación formativa con desempleados menores de treinta años tendrán derecho, durante un máximo de doce meses, prorrogables por otros 12, a una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado, del 100 por cien (75% para empresas grandes).

 - Los trabajadores deberán compatibilizar el empleo con la formación o justificar haberla cursado en los seis meses previos a la celebración del contrato.

 - El contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada.

 - La jornada pactada no podrá ser superior al 50 por cien de la completa.

B) Contratación indefinida de un menor de 30 años. Art. 10. Las microempresas (hasta 9 trabajadores) y empresarios autónomos que contraten de manera indefinida, a tiempo completo o parcial, a un joven desempleado menor de treinta años tendrán derecho a una reducción del 100 por cien de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante el primer año de contrato. Afecta a un solo contrato y ha de mantenerse al menos 18 meses.

C) Primer empleo temporal joven. Art. 12. Para incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional, las empresas podrán celebrar contratos temporales con jóvenes desempleados menores de treinta años que no tengan experiencia laboral o si ésta es inferior a tres meses. El contrato durará entre tres y seis meses salvo convenio colectivo y será como mínimo del 75% de la jornada. Su transformación en indefinido concede una bonificación en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años.

 D) Contratos en prácticas para el primer empleo. Art. 13. Podrán celebrarse contratos en prácticas con menores de treinta años, aunque hayan transcurrido cinco o más años desde la terminación de los estudios. Las empresas y autónomos tendrán derecho a una reducción del 50 por ciento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. Será del 75% si el trabajador estuviese realizando prácticas no laborales en el momento de la contratación.

 

E) Incorporación de jóvenes a entidades de la economía social. Art. 14. Se fijan bonificaciones en favor de:

 - Cooperativas o sociedades laborales que incorporen trabajadores desempleados menores de 30 años como socios trabajadores o de trabajo.

 - Empresas de inserción respecto a contratos de trabajo suscritos con personas menores de 30 años en situación de exclusión social.

Las medidas de los artículos 9 al 13 estarán en vigor hasta que la tasa de desempleo descienda del 15%.

 

IV. Intermediación laboral. El capítulo IV trata de eliminar trabas que pudieran obstaculizar la rápida cobertura de los puestos de trabajo disponibles.

Para favorecer que cualquier persona tenga conocimiento de las ofertas de empleo, se prevé que los Servicios Públicos de Empleo registren todas las ofertas y demandas de empleo en la base de datos del Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo regulado en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Podrán difundirse en el Portal Único de Empleo

Para el desarrollo de acuerdos marco entre el Servicio Público de Empleo Estatal y los de las CCAA, que faciliten a los Servicios Públicos de Empleo la intermediación laboral, se modifica la Ley de Contratos del Sector Público.

 

V. Fomento de la financiación empresarial. Las medidas al respecto están en el título II.

Seguros. Se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados para permitir que las entidades aseguradoras puedan invertir en valores admitidos a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, y que dichas inversiones sean consideradas aptas para la cobertura de provisiones técnicas.

Planes de pensiones. En términos parecidos, se retoca el Reglamento de planes y fondos de pensiones con el fin de permitir que los fondos de pensiones puedan invertir en valores admitidos a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, así como en entidades de capital riesgo, con un límite máximo específico del 3% del activo del fondo para la inversión en cada entidad.

Sociedades de capital. Para facilitar el acceso a la financiación no bancaria de las empresas españolas, y el desarrollo de mercados alternativos, se levanta la limitación impuesta en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital, por la que el importe total de las emisiones de las sociedades no puede ser superior al capital social desembolsado, más las reservas. La modificación levanta esta limitación para inversión en sistemas multilaterales de negociación (en línea con lo que ya se produce con los mercados regulados). Esta flexibilización sólo se aplicará en aquellos casos en los que las emisiones vayan dirigidas a inversores institucionales, para asegurar una adecuada protección de los inversores minoristas. Para ello, el art. 19 modifica la Ley del Mercado de Valores.

 

VI. Pago a proveedores.

Para ayudar en esta materia a las vacías arcas de Entidades Locales y CCAA, el Gobierno aprobó el pasado año el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, complementado con medidas posteriores, estableciendo un mecanismo extraordinario de financiación para el pago y cancelación de estas deudas contraídas con los proveedores de las Entidades Locales y Comunidades Autónomas, que permitía el pago de estas deudas y la formalización de préstamos a largo plazo, si bien con la exigencia de una condicionalidad fiscal y financiera que se concretó, entre otros elementos, en el requisito de disponer de planes de ajuste.

En el título III (arts. 20 al 32) se establece una nueva fase del citado mecanismo con la ampliación de los ámbitos de aplicación subjetivo y objetivo y especialidades de procedimiento. Se centra en obligaciones pendientes de pago con sus proveedores que fuesen líquidas, vencidas y exigibles con anterioridad a 1 de enero de 2012.

Subjetivamente, se extiende a municipios del País Vasco y Navarra y mancomunidades, entre otros.

Objetivamente, se incluyen, entre otras, las obligaciones pendientes de pago derivadas de: convenios, concesiones administrativas, encomiendas de gestión, arrendamiento sobre bienes inmuebles, sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, contratos de concesión de obras públicas, de colaboración entre el sector público y el sector privado y de contratos de gestión de servicios públicos…

Se aplicará supletoriamente lo dispuesto en el RDLey 4/2012, el RDLey 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo, así como el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de marzo de 2012.

La D. F. 8ª establece que corresponderá al ICO la administración y gestión de las operaciones que se concierten, la llevanza de la contabilidad del Fondo, así como otros servicios de gestión financiera y ordinaria que el Consejo Rector del Fondo decidiera atribuirle.

 

VII. Morosidad en las operaciones comerciales. Tanto en el ámbito de la Unión Europea como en el español, se ve con gran preocupación la morosidad en el pago de deudas contractuales entre empresas y sus largos plazos, pues puede afectar a la propia supervivencia de las empresas.

Resumen cronológico de normativa:

 - La Directiva 2000/35/CE estableció medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

 - Se transpuso a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

 - Esta Ley fue modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, anticipando medidas europeas de reforma.

 - La Directiva 2011/7/UE sustituyó a la anterior Directiva del año 2000/35/CE.

Ahora se vuelve a modificar la Ley 3/2004, aunque el Derecho español, tras la reforma de 2010, ya cumplía, en líneas generales, con las nuevas exigencias de la Unión Europea, con lo que se termina de incorporar la nueva Directiva.

Estas son las principales modificaciones:

 - La determinación de los plazos de pago, que es objeto de simplificación. Se precisan tanto los plazos de pago como el cómputo de los mismos, con la novedad de la previsión de procedimiento de aceptación o de comprobación, que han de regularse para impedir su utilización con la finalidad de retrasar el pago.

 - Se incorpora la previsión relativa a los calendarios de pago y cómo se calcularán los intereses en caso de que alguno de los plazos no se abonara en la fecha pactada.

 - Se reforma el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar, que pasa de siete a ocho puntos porcentuales los que se han de sumar al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación.

 - En la indemnización por costes de cobro se prevé que en todo caso se han de abonar al acreedor una cantidad fija de 40 euros, sin necesidad de petición previa, que se añadirán a la que resulte de la reclamación que sigue correspondiéndole por los gastos en que se incurrió para conseguir el cobro de la cantidad adeudada.

 - Desaparece el límite del 15% de esta indemnización, que se calculaba sobre la deuda principal. En esta indemnización se podrán incluir, entre otros, los gastos que la mora ha comportado para el acreedor por la contratación de un abogado o de una agencia de gestión de cobro.

 - Se incluye entre las cláusulas abusivas y, por tanto nulas, las que excluyan la indemnización por costes de cobro, las cuales serán contrarias a la ley, salvo que el deudor demostrase que dicha exclusión no es abusiva.

 - Se prevé que la infracción de esta ley se produzca a través de prácticas comerciales, que también reciben la calificación de abusivas y tendrán el mismo régimen de impugnación.

La D. Tr. 3ª hace referencia a los contratos preexistentes. Esta reforma les afectará dentro de un año.

 

VIII. Ferrocarriles.

Se traspasa a la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) la red ferroviaria de titularidad estatal. Con ello, se unifica la titularidad con las funciones de administración de la red.

Para que puedan operar las cuatro sociedades mercantiles en las que se reestructura RENFE-Operadora, es necesario que cuenten con la correspondiente licencia de empresa ferroviaria, certificado de seguridad y que se les asigne la capacidad de infraestructura necesaria.

Se procede a la determinación de la Red Ferroviaria de Interés General con carácter transitorio mientras no se concrete de modo indefinido por el Ministerio de Fomento.

Se va a producir la apertura progresiva a la libre competencia del transporte ferroviario de viajeros. Sin embargo, los transportes turísticos no precisan periodos transitorios en el proceso de liberalización.

 

IX. Productos petrolíferos. Se ha observado los precios de los carburantes en España, antes de impuestos, son superiores a la media europea. Para reducir el diferencial se adoptan una serie de medidas tanto en el mercado mayorista como en el minorista:

En el ámbito mayorista, se trata de reducir los costes de distribución y se profundiza en el régimen de supervisión de las instalaciones logísticas y de almacenamiento que tienen obligación de acceso de terceros en condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias.

En el ámbito minorista del sector, se proponen medidas para eliminar barreras administrativas, simplificar trámites a la apertura de nuevas instalaciones de suministro minorista de carburantes y medidas para fomentar la entrada de nuevos operadores.

 - Se facilita la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales.

 - Se establecen condiciones más estrictas para la suscripción de contratos de suministro al por menor en exclusiva, debiéndose de adaptar los contratos existentes en doce meses.

 - Se prohíben las recomendaciones de precio de venta al público.

 - De manera transitoria, se limita el crecimiento en número de instalaciones de venta de productos petrolíferos a los principales operadores de cada provincia.

 - Se flexibiliza la obligatoria utilización de biocarburantes, que son más caros.

 - Se establece un periodo de carencia indefinida en la exigencia del cumplimiento de los criterios de sostenibilidad. Terminará cuando lo acuerde la Secretaría de Estado de Energía.

 

X. Disposiciones finales. Destacamos algunas:

Estatuto de los Trabajadores. Se suprime el último párrafo del artículo 11.1.c). Decía: “No se podrá concertar un contrato en prácticas en base a un certificado de profesionalidad obtenido como consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente con la misma empresa.” D. F. 2ª

ETT y formación profesional. Las D. F. 3ª y 4ª modifican la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal y el Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre (contrato de formación), para autorizar a las empresas de trabajo temporal a celebrar contratos para la formación y aprendizaje con los trabajadores para ser puestos a disposición de las empresas usuarias.

Ley de Contratos del Sector Público.

 - Las modificaciones introducidas en los artículos 216 y 222 tratan de precisar el momento de devengo de los intereses de demora, en función de los diversos supuestos de recepción y tratamiento de las facturas, de forma consistente con la regulación de la Directiva 2011/7/UE.

 - La D. Ad. 16ª pasa a regular de manera autónoma, respecto al régimen general, las facturas electrónicas que se emitan en los procedimientos de contratación.

 - En la nueva D. Ad. 33ª se articula un nuevo itinerario de presentación de facturas ante el órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública, a efectos de asegurar que la Administración tiene un conocimiento exacto de todas las deudas que tiene contraídas por la ejecución de los contratos.

 

Derecho transitorio. Aparte de lo reseñado al resumir los diversos apartados anteriores, dice la D. Tr. 2ª:

“Los contratos de trabajo, así como las bonificaciones y reducciones en las cuotas de la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por los mismos, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa vigente en el momento de su celebración o, en su caso, en el momento de iniciarse el disfrute de la bonificación o reducción.”

 

Entró en vigor el 24 de febrero de 2013. (JFME)

Ver reseña del Consejo de Ministros.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

33. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN CAUTELAR DE UNA INSCRIPCIÓN. Resolución de 3 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ávila n.º 1 a suspender cautelarmente determinados asientos de inscripción ya practicados.

Supuesto: Mediante instancia se solicita que cautelarmente se deje en suspenso la inscripción de determinadas fincas por haber presentado en el Juzgado de Instrucción una denuncia, cuya copia se acompaña, contra el representante de la sociedad compradora de tales fincas.

El registrador lo deniega porque las medidas que se pretenden habrán de ser acordadas por Resolución Judicial en el oportuno procedimiento judicial dirigido contra el titular registral.

La Dirección confirma la nota: La mera presentación de una denuncia no puede motivar asiento alguno, pues es necesario que el juzgado o tribunal competente decrete la correspondiente medida preventiva o cautelar que proceda, a través de la correspondiente anotación preventiva. No cabe que el interesado solicite directamente en el Registro la práctica de una medida cautelar, ni que ésta proceda por el mero hecho de acreditar la presentación en el juzgado de un escrito de denuncia respecto a la inmatriculación de unas fincas, ni siquiera por la acreditación de la presentación de un recurso de apelación contra el archivo de las actuaciones: Así resulta del art. 738 LEC que en materia de anotaciones preventivas se remite a las normas de la legislación hipotecaria, y en ésta los arts. 42.2 LH y 165 RH así lo establecen para la Anotación de prohibición de disponer, y el art. 298 RH en materia de inmatriculación del 205. (MN)

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38. REDUCCIÓN DE CAPITAL CON RESTITUCION DE APORTACIONES MEDIANTE ADJUDICACION DE UN INMUEBLE A UN SOCIO. PREVIA INSCRIPCION RM. REPRESENTACIÓN. DESCRIPCIONES EN SEGREGACIÓN. Resolución de 9 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de acta de junta general.

Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad acta protocolizada de la una SL de la que  resulta que los tres socios, uno persona física y dos personas jurídicas, constituyéndose en junta universal, acuerdan por unanimidad y entre otros acuerdos, el de reducción del capital social por separación de uno de los socios, mediante la entrega al mismo de determinadas fincas.

El registrador suspende la inscripción por considerar que a) es necesaria la previa inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de reducción de capital; b) es preciso que en la escritura conste la representación de la sociedad transmitente; c) es preciso que en la escritura conste la reseña representativa y el juicio de suficiencia del notario autorizante; d) es preciso que para inscribir una segregación previa a la adjudicación, la escritura contenga la descripción completa de las fincas conforme con el contenido registral.

El recurrente alega, en cuanto al primer defecto, la inaplicabilidad al caso de los artículos 11 LSL, 94 RRM y 383 RH, y la R. 22 de abril de 2000;     La DGRN desestima el recurso y confirma la nota:

No es suficiente la afirmación de los comparecientes de ser los socios únicos, siendo necesario el  consentimiento de la sociedad, en este caso, SL, expresado por sus representantes.

También considera necesario que el notario exprese el juicio de suficiencia notarial de la representación, sin que baste la fórmula genérica contenida en la autorización del instrumento relativa a la legitimación de los intervinientes

La circunstancia de que no exista prestación de consentimiento, voluntad social acreditada, atribuible al titular registral haría innecesario entrar en el primer defecto señalado relativo a la previa inscripción en el Registro Mercantil, si bien el Centro Directivo lo considera de interés, pues que a diferencia de otros supuestos en que es admisible llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad aun cuando no se haya verificado la obligatoria inscripción en el Registro Mercantil (R. 5 de Octubre de 2012), en aquellos supuestos en que del acuerdo social no inscrito se deriven inmediata y directamente derechos a favor y en contra de terceros tal doctrina no es aplicable.

Y este es el caso, ya que cuando se reduce el capital social – que figura en la hoja de la sociedad art. 23 LSC - afecta a los derechos de los acreedores y terceros en general que verían conculcado su derecho a solicitar la disolución de la sociedad por pérdidas (arts 363.1.e y 366 LSC). La aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y veracidad imponen que no pueda acceder al Registro de la Propiedad un acuerdo de reducción que previamente no haya pasado el tamiz de la calificación del registrador Mercantil (único competente arts. 17 y 18 C.Com) a efectos de verificar su legalidad y regularidad y que subsiguientemente sea objeto de la oportuna publicidad (art. 319 LSC). Es cierto que la LSC establece que el plazo de prescripción de la acción de los terceros no empieza a correr hasta la debida publicación (art.331.3), pero precisamente por ello la clandestinidad del acuerdo no puede quedar amparada por una inscripción de transferencia realizada en el Registro de la Propiedad que, en el supuesto de nueva transmisión a un no socio, haría ilusoria la posición jurídica del acreedor. Y si el acuerdo no es oponible hasta su inscripción tampoco lo pueden ser sus consecuencias patrimoniales y no puede olvidarse, como ha recordado este Centro Directivo (RR de 16, 27 y 28 de febrero, 11 de junio y 5 de octubre de 2012), que el sistema registral constituye una unidad que, aun con funcionamiento independiente, no está constituido por elementos estancos cuya utilización por separado pueda derivar en un efecto de protección de la clandestinidad radicalmente contrario a su espíritu y finalidad.

Confirma igualmente el cuarto defecto. Siendo la finca adjudicada parte segregada de otra inscrita es preciso formalizar previamente y en escritura la operación de segregación. No cabe confundir la autorización para llevar a cabo un negocio jurídico sujeto a control administrativo con el negocio mismo y como negocio jurídico sobre un bien inmueble es igualmente imprescindible que se reúna la forma documental exigida por el ordenamiento que no es otra que la documental pública y, en el ámbito de actuación extrajudicial por los particulares, la escritura pública (arts 1280 CC y 3 LH) (JCC)

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51. EMBARGO CONTRA ENTIDAD CONCURSADA. CRÉDITO CONTRA LA MASA. Resolución de 17 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benaguasil, por la que se deniega la anotación preventiva de embargo por estar la sociedad embargada en situación concursal.

Supuesto: Se plantea si procede anotar en el Registro de la Propiedad un mandamiento de embargo de la TGSS habida cuenta que la finca tiene anotada la declaración de concurso y que la diligencia de embargo que consta en el mandamiento es posterior al auto por el que se declaró el concurso.

La recurrente alega que el embargo fue declarado para la satisfacción de créditos contra la masa y no deuda concursal.

La Dirección resuelve en primer lugar, que no resulta del mandamiento que se tratara de créditos contra la masa y habiendo sido alegada esta circunstancia en el recurso no pudo tomarse en consideración en la nota de calificación y tampoco ahora para dictar resolver. (Art. 326 LH). Pero aunque así fuera faltaría un pronunciamiento al respecto del juzgado de lo Mercantil ya que del estudio sistemático de los arts. 8, 9, 84 y 154 LC resulta que la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni puede ser apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto: Es el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis atractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso (art. 84.4 LC: «Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal»). Y es que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos».(MN)

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65. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR EN POR CORREO CERTIFICADO CON ACUSE DE RECIBO. ANUNCIOS DE SUBASTA. Resolución de 28 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Vielha, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada.

  A) Hechos: En una Venta notarial de finca hipotecada, la cédula de notificación al deudor se remite por el notario mediante correo certificado con acuse de recibo.

             Además en el anuncio de la subasta se hace constar que  «…La documentación puede consultarse en esta notaría en días y horas hábiles…» pero sin mención expresa de que entre tal documentación figura la certificación registral de dominio y cargas.

B) El registrador califica negativamente por varias razones, pero las 2 únicas objeto del recurso son:

    1)  El art. 236-c RH, establece la obligatoriedad de notificación personal al deudor, por Notario competente por razón del territorio;

    2) El art. 236-f -4º R.H exige literalmente que en el anuncio conste que se halla a disposición «la documentación y la certificación del Registro a que se refieren los artículos 236.a y 236.b»; (certificación importante para conocer la situación real de la finca).

C) La notario recurre alegando que:

     1)  El acuso de recibo de Correos fue firmado por el deudor, quien por tanto tuvo conocimiento efectivo del procedimiento y no quedó en indefensión.

    2) Y que la expresión  «documentación» del anuncio comprende la certificación registral.

D)  La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, y aunque de entrada rechaza la posibilidad de comunicación por correo certificado al deudor, la circunstancia concreta del caso, de que éste hubiera firmado el acuse de recibo, le conduce a entender excepcionalmente que tal notificación fue suficiente. Para ello, la DGRN repasa la abundante Jurisprudencia constitucional del TC a la luz de la interpretación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, señalando que la notificación realizada al deudor por correo certificado fue efectivamente entregada lo que le ha permitido tempestivamente ejercitar la defensa de sus intereses en la forma que ha tenido por conveniente, circunstancia que excluye un supuesto de indefensión y que por tanto no justifica una aplicación estricta y literal de las previsiones del Reglamento Hipotecario. Sigue criterios análogos a los de las Res. de 10 de enero de 2013 y 17 de enero de 2013. (ACM)

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70. HIPOTECA EN GARANTÍA DE VARIAS OBLIGACIONES. Resolución de 30 de enero de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Xinzo de Limia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo.

Objeto del recurso.- La única cuestión planteada es la inscribilidad de una hipoteca en garantía de diversas obligaciones. La resolución confirma la nota denegatoria del registrador.

Fundamentos jurídicos.- la inscribilidad de una hipoteca en garantía de varias obligaciones ha sido objeto de una dilatadísima doctrina de la DGRN y debe ser resuelta con arreglo a la misma.

La doctrina de la DGRN.- No es posible fuera del supuesto del art. 153 bis LH, la constitución de una única hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones por contraria a la accesoriedad de la hipoteca. Tampoco cabe una hipoteca de varias obligaciones con pacto liquidatorio contable pues su reunión contable no hace nacer una nueva obligación hipotecable.

Para que dicho efecto se produzca es preciso acuerdo novatorio expreso del que resulte una única obligación garantizada que incluya la determinación de las líneas generales de las cubiertas por el pacto, siempre que la inclusión o exclusión de cada una de ellas resulte del propio convenio y no quede al arbitrio de una de las partes (art. 153 LH y Resolución de 23 julio 2005 entre otras muchas).

El caso.- No estamos ante el supuesto admitido. Por la cláusula primera la hipoteca garantiza las cantidades recibidas de los acreedores para el pago de un préstamo que los deudores deben a una entidad de crédito y los préstamos que los acreedores puedan conceder a los deudores con la misma finalidad.

Esa hipoteca garantiza dos tipos de obligaciones: una existente y otras eventuales y futuras. Es cierto que ambos tipos obedecen a una misma causa jurídica que está debidamente explicitada pero la hipoteca no se ha construido jurídicamente como en garantía de obligación futura lo que excluye la posibilidad de darle dicho tratamiento permitiendo la inscripción.

Junto a las anteriores obligaciones la hipoteca pretende garantizar las cantidades recibidas para «pagar otros préstamos y cualquier otra necesidad de alimentos o de carácter familiar», obligaciones con las que ya no existe identidad de causa jurídica, que resultan indeterminadas en sus elementos esenciales y que no pueden quedar amparadas por la misma cobertura hipotecaria.

Falta de pacto novatorio.- La ausencia de un pacto novatorio en los términos exigidos por la doctrina de este Centro hace inviable la inscripción. Tampoco es atendible la afirmación de que hipotecas similares se hayan inscrito en otros Registros ni que no se haya notificado la calificación a los acreedores recurrentes pues se notificó al notario conforme al art. 322 LH. (CBG)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

28. DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES: DEBE EXISTIR CORRESPONDENCIA ENTRE EL CAPITAL QUE CONSTA EN EL REGISTRO Y EL QUE RESULTA DEL BALANCE. Resolución de 17 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Dofi Holding, SL.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, el cual es calificado con la siguiente nota: «El capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro. Artículo 10.1 del RRM y las RDGRN de 16-1-2006, 28-2-2005 y 23-1-2006 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27-1-2006. Defecto subsanable.»

Se recurre alegando que efectivamente no coincide el capital registral con el que consta en el balance pero que ello es debido a una reducción de capital con restitución de aportaciones que todavía no ha sido ejecutado, por lo que en ningún caso podría inscribirse.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

  Para ello analiza los dos problemas que plantea el recurso. El primero si la cifra de capital social que figura en el balance debe o no coincidir con la cifra que consta inscrita en el Registro Mercantil. Y, el segundo, si una vez presentados los documentos contables para su depósito, el Registrador Mercantil puede o no calificar extremos diferentes a los requisitos meramente formales.

En cuanto al primer problema, su respuesta es afirmativa pues un acuerdo de reducción de capital social para que surta efectos frente a terceros, requiere su inscripción en el Registro Mercantil. Por tanto debe coincidir el capital inscrito con el publicado en el depósito.

En cuanto al segundo problema su respuesta también es afirmativa. Es decir que la registradora no se excede en su calificación al comprobar, por los datos que resultan del registro, si el capital social que figura en el balance es o no coincidente con el que figura inscrito.

  Comentario: Ambos problemas han sido ya tratados en reiteradas resoluciones. Quizás lo más destacable de esta resolución sea el dar a entender que debe limitarse la calificación de la interioridad de las cuentas presentadas a depósito sólo a la cifra del capital social, sin que deba extenderse a otros extremos lo que por otra parte, dada la naturaleza de los depósitos, sería prácticamente imposible. Así dice que la calificación del Registrador no se limita a los meros requisitos formales del art. 366 del RRM, sino que en aras de la seguridad jurídica también alcanza “al contenido de los mismos, contenido que se centra, básicamente, en la comprobación de la cifra de capital social resultante del balance y su correspondencia con el que resulta inscrito. (JAGV)

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*29. DEPOSITO DE CUENTAS. DEBEN IDENTIFICARSE EN LA CERTIFICACIÓN LOS CONSEJEROS QUE NO FIRMAN LAS CUENTAS. Resolución de 17 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y el Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Edificaciones Cimer, SA.

Hechos: Se solicita depósito de cuentas el cual es suspendido por no constar la identidad de los consejeros que no firman las cuentas. Art. 366 del RRM.

Se recurre alegando que  ello  no se exige de forma expresa sino únicamente que se mencione la circunstancia, tal y como se ha hecho y que se indique la causa, tal y como también se hizo.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras ponderar que la finalidad del depósito de cuentas es dotar de transparencia a la contabilidad social en beneficio de socios, acreedores y terceros, concluye diciendo que “habrá de hacer constar, bajo fe del certificante, la identidad de aquellos que se abstuvieron, porque resulta evidente que solo así es posible cumplir la voluntad del legislador en relación con los documentos que componen las cuentas anuales, para lo que exige la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino también de implicación absoluta con tales documentos. Y así, la identificación de la causa adquiere sentido si se relaciona con la identidad de los administradores que se abstuvieron de firmar, porque permite conocer si con esta omisión pretendieron salvar su responsabilidad o, por el contrario, fue originada por circunstancias o motivos ajenos a la propia marcha de la sociedad y a su forma de llevar la contabilidad”.

Comentario: Interesante resolución que aclara, fundamentándolo debidamente, la necesidad de hacer constar la identidad de los no firmantes de las cuentas anuales de la sociedad. Es un dato de gran trascendencia, no sólo para los no firmantes, sino también para los terceros, pues dicho dato unido a su causa, como dice la DG, puede ser bastante revelador de la situación de la sociedad, sirviendo no sólo para salvar las responsabilidad de lo no firmantes, sino también para los acreedores y terceros, como dato que puede ser revelador de determinados desajustes en la sociedad. (JAGV)

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*32. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES FUTURAS. AUTOCONTRATACIÓN. PLAZO DE DURACIÓN DE LA GARANTÍA Y DEL CRÉDITO GARANTIZADO. RESERVA DE RANGO. DETERMINACIÓN DE LA DEUDA Y DISTRIBUCIÓN POR CADA FIADOR. Resolución de 2 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de una escritura por la que se formaliza la constitución de una garantía de prenda sin desplazamiento de posesión en garantía de obligación futura.

 

Hechos: Se trata de una escritura de Prenda sin Desplazamiento, sobre Jamones y Paletas ibéricas identificados individualmente por sus respectivos «crotales», a favor de un socio o miembro del Consejo Rector de la Cooperativa que constituye la prenda, en garantía de las cantidades que dicho señor haya de abonar en su calidad de fiador solidario, como consecuencia de determinados contratos de préstamo relacionados en la escritura. Dicha prenda se constituye en la modalidad de en garantía de deuda futura, a favor del citado fiador solidario hasta un máximo de cien mil euros, y por un plazo máximo de dos años.

Se suspende su inscripción por los siguientes motivos:

1.º Por incurrir el representante de la sociedad cooperativa en la figura de la autocontratación, por formar parte el fiador de la cooperativa y del consejo rector.

2.º Por ser el plazo de duración de la prenda inferior al de las deudas que se relacionan en la escritura.

3.º Porque lo que se pretende con la constitución de la prenda es una reserva de rango en garantía de deudas inexistentes en el momento de la constitución,

4º. Porque «además no se determina qué deuda o parte de ella corresponde a la cantidad garantizada con la prenda, no constando tampoco la distribución de las deudas entre las cantidades que se garantizan a cada uno de los fiadores».

Se interpone el recurso negando la existencia de intereses contrapuestos por existir expresa autorización de la Asamblea de la cooperativa que se une a la escritura, porque la duración está en consonancia con los bienes dados en garantía, y porque no quedan claro los inconvenientes que el registrador ve en la deuda futura o en la no constancia de la distribución de las deudas entre las cantidades que se garantizan, cuando del tenor de la escritura otorgada se regulan y concretan cada uno de los aspectos referidos

Doctrina: La DG revoca los tres primeros defectos, confirmando el último.

En cuanto al primer defecto expresa la DG que “es evidente que el compareciente no incurre en situación de conflicto de intereses ni en figura asimilable a la autocontratación puesto que actúa exclusivamente como representante de la sociedad cooperativa, en calidad de presidente del consejo rector, sin actuar simultáneamente en concepto de acreedor de las futuras obligaciones garantizadas, por lo que no compromete con su actuación sus intereses patrimoniales y aquellos de la entidad a la que representa. Pero es que, además, aunque así fuera e incidiese en la figura de la autocontratación, esta situación está expresamente salvada mediante autorización expresa del principal, según se desprende con claridad del documento calificado en el que se aclara que dicho representante «está especialmente facultado para este acto según resulta de acuerdos adoptados por la Asamblea General de la Cooperativa”.

En cuanto al segundo defecto nos dice de forma muy clara que “nada se opone a que la prenda sin desplazamiento de posesión, como la hipoteca voluntaria, siendo como es fruto de la autonomía de la voluntad plasmada en un negocio jurídico, al igual que sucede con los demás derechos reales de igual origen, pueda ser constituida por un plazo determinado –como también puede quedar sujeta a una condición– (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción real, quedando totalmente extinguido el derecho de garantía una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución, en cuyo caso, la prenda se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa”.

En cuanto al tercer defecto expresa que “el principio de determinación de los derechos inscribibles se ha de acoger, en cuanto a los datos relativos a la obligación garantizada, con cierta flexibilidad a fin de facilitar el crédito, si bien no hasta el punto de admitir la constitución de hipoteca en garantía de una masa indiferenciada de obligaciones ya existentes ni tampoco garantizar con hipoteca las obligaciones totalmente futuras”.

Finalmente en cuanto al cuarto defecto, embebido en el tercero y que es el único confirmado se plantea si un solo derecho de prenda puede o no garantizar varias obligaciones futuras sin un nexo causal común. Su respuesta es negativa pues el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscriba (cfr. artículos 9.2 de la Ley Hipotecaria y 51.6 del Reglamento Hipotecario), lo que, tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garantizado, exige que, como regla general, se expresen circunstanciadamente las obligaciones garantizadas.

Comentario: Interesante e importante resolución que aunque planteada con ocasión de la inscripción de un derecho real de prenda sin desplazamiento, la doctrina que contiene, como extraída de las reglas generales aplicables a la hipoteca, es trasladable a la inscripción de este derecho en el RP.

Así sobre el autocontrato reitera su doctrina de que el representante sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» añadiendo que de “no existir esta autorización o no reseñarse en la escritura calificada, no podría entenderse como acreditada en debida forma la representación, ni estimarse congruente el juicio notarial de suficiencia, pues al no estar autorizados expresamente los actos otorgados en régimen de autocontratación por el representante del principal los mismos estarían viciados de nulidad por insuficiencia de poder (cfr. artículos 1259.2 y 1727.2 Código Civil).

También es importante la opinión vertida sobre la duración de la garantía y la de la deuda garantizada señalando que “no siempre es fácil decidir si, en el caso concreto, el plazo señalado es efectivamente de duración de la garantía misma…, o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la prenda... No obstante, en el presente supuesto, en el que la garantía pignoraticia queda constituida por un plazo de dos años a contar desde el día del otorgamiento de la escritura, debe concluirse que se trata de un caso de fijación de un plazo de vigencia del derecho real de garantía.

Respecto de las garantías de obligaciones futuras determina que “sí resulta admisible la inscripción de aquellas hipotecas que se constituyen en aseguramiento de un crédito que, si bien por el momento es inexistente, ha de provenir necesariamente de una relación jurídica ya existente entre las partes al tiempo de la constitución de la hipoteca” pues “estando, admitida en el Código Civil, la fianza en garantía de deudas futuras, es admisible que la propia obligación de fianza resultante de un contrato de afianzamiento, pueda ser objeto de hipoteca en garantía de obligación futura, conforme a los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria”.

En cambio y respecto del defecto confirmado también dice claramente que “no es posible inscribir en el Registro una sola hipoteca que garantice todas aquellas obligaciones, existentes y futuras, que haya o pudiera haber entre acreedor y deudor, de suerte que la hipoteca «flote» sobre las diversas obligaciones garantizadas para, en el momento en que el acreedor desee ejecutar alguna, algunas o todas las que, siendo vencidas, líquidas y exigibles no hayan sido satisfechas, se deje caer la hipoteca sobre la obligación u obligaciones incumplidas que el acreedor desee que estén cubiertas con la garantía y ejecutar ésta con la preferencia que respecto de otros acreedores deba tener el acreedor a consecuencia de la naturaleza del derecho real y la fecha de la inscripción en el Registro (Resoluciones de 11 de octubre de 2004 y 25 de abril de 2005)”. (JAGV)

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34. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN. AUTOCONTRATACIÓN. PLAZO DE DURACIÓN. RESERVA DE RANGO. DETERMINACIÓN DE LA DEUDA Y DISTRIBUCIÓN POR CADA FIADOR. Resolución de 3 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de una escritura por la que se formaliza la constitución de una garantía de prenda sin desplazamiento de posesión en garantía de obligación futura.

Mismo contenido que la resumida bajo el número 32. (JAGV)

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36. OBJETO SOCIAL: ES POSIBLE LA UTILIZACION DE PUNTOS SUSPENSIVOS EN LAS RELACIONES EJEMPLIFICADORAS DE CONCRETOS OBJETOS SOCIALES. Resolución de 4 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Ourense, por su negativa a inscribir una escritura de constitución de una compañía mercantil limitada.

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es si es posible la utilización de puntos suspensivos  al final de una enumeración ejemplificativa de un determinado género de comercio perfectamente delimitado en el objeto de la sociedad. Este se expresaba en la siguiente forma y otras similares: “La compraventa de todo tipo de vehículos de motor (automóviles, camiones, autocares,…) así como de todos sus accesorios”.

Para el registrador ello no es posible pues no se admiten “expresiones inconcretas o indeterminadas como son los puntos suspensivos (...)”. Por ello practica la inscripción parcial suprimiendo los puntos suspensivos.

Tras una calificación sustitutoria confirmatoria de la calificación, el notario recurre alegando que “la cita entre paréntesis de algún ejemplo, tras la delimitación de un género de comercio, no provoca indeterminación alguna”. Añade que “en todo caso, el Registrador pudiera, a lo sumo, no inscribir todo lo contenido entre paréntesis (es decir, los ejemplos y los puntos suspensivos), pero lo que nunca puede hacer es inscribir los ejemplos y no inscribir los puntos suspensivos, porque en este caso los puntos suspensivos vienen a confirmar que todas las especies, y no sólo las citadas como ejemplo, deben tenerse por incluidas en el género”.

Doctrina: La DG revoca la calificación en cuanto a la forma de inscripción parcial realizada, dando la razón el notario recurrente.

Para la DG “al mutilarse la frase entre paréntesis, omitiendo los puntos suspensivos finales, se ha alterado el sentido de la cláusula estatutaria”. Basa su acuerdo en que “los puntos suspensivos constituyen un signo ortográfico que indica la omisión de algún elemento, señalando además “que aún en el caso de que el uso de los puntos suspensivos pudiera generar indeterminación en la comprensión de la frase que rematan o finalizan, lo procedente entonces sería denegar la inscripción de la frase afectada por la eventual imprecisión que introduce tal signo de puntuación, por ambigua o indeterminada (en este caso, toda la frase entre paréntesis), y no invertir su sentido (y por consiguiente, también el de la frase principal) al mutilar, con ocasión de la inscripción, parte de su contenido. Y si ese signo ortográfico afecta a la inteligencia de toda la cláusula estatutaria, entonces lo que procede es rechazar su inscripción por completo, tal y como tiene declarado la Resolución de 11 de octubre de 1993.

Comentario: Soluciona esta resolución la cuestión relativa a la utilización de puntos suspensivos o de la partícula “etc” en la redacción del objeto de las sociedades. Su doctrina es clara admitiendo, en el caso concreto examinado, su utilización siempre que se haga según el exacto significado de dicho signo ortográfico, es decir al final de una enumeración ejemplificativa y como cierre de la misma para evitar la enumeración infinita  y farragosa de sustantivos. Ahora bien también queda claro en la resolución que no será posible su utilización tras la delimitación del género de actividad a que se dedica la sociedad, pues ello sí supondría dejar abierto el objeto haciéndolo no ya indeterminado, sino de imposible conocimiento para los socios, administradores o terceros.

No obstante, para clarificar conceptos, debemos reseñar la resolución de 26 de junio de 1997, también citada en el vistos de la resolución, en la que la DG, en un caso similar pero con la utilización de la partícula etc puesta al final de una ejemplificación de actividades similares, estimó que no era posible su utilización pues “aparte que la claridad y precisión de los pronunciamientos registrales excluyen suposiciones o términos sobreentendidos, dicha partícula, por su colocación, tanto puede referirse a las actividades antes precisadas en el artículo de los estatutos, como a cualquier otra que la sociedad pueda realizar; que, a «sensu» contrario, de la Resolución de 11 de octubre de 1993 puede deducirse la improcedencia de utilizar tal partícula que en este caso no tiene por objeto ejemplarizar las actividades en que consiste el objeto principal de la sociedad”. Para la confirmación del defecto la DG estima que “enumeradas como actividades constitutivas del objeto social: «la publicación de libros, revistas, carteles, etc.» y partiendo del concepto amplio de publicación como acción o efecto de publicar, divulgar o poner al alcance del público alguna cosa, la utilización de aquel etc. implicaría el que cualquier otro medio o procedimiento distinto de los enumerados, a través del cual se pudiese llevar a cabo o en el que plasmase tal actividad, debería entenderse comprendido en el objeto social, lo cual y vistos los innumerables y cada días más amplios instrumentos aptos para ello nos situaría ante una indeterminación del objeto. Si, como parece deducirse de los argumentos del recurrente, el objeto social pretendido es la publicación por medio de la imprenta o por cualquier otro medio de reproducción gráfica, en definitiva, la edición, no parece especialmente difícil el poder precisarlo”.

De la resolución que comentamos, así como de la también citada por la DG de 11 de octubre de 1993 y de la reseñada de 26 de junio de 1997, podemos extraer como conclusión, sometida a todas las reservas posibles, que es realmente difícil dar reglas fijas en esta materia pues será a la vista del género de actividad y de los ejemplos en su caso utilizados, cuando se podrá decidir si es defecto o no la utilización de los puntos suspensivos o de la partícula etc o si lo procedente, en su caso, será la suspensión de la inscripción del objeto social en cuanto debe evitarse en la redacción del mismo la inclusión de ejemplos, pues el género comprende todas las especies y los ejemplos lo que pueden hacer es introducir dudas sobre si una actividad derivada de la principal que no esté comprendida en el ejemplo está o no comprendida en el objeto estatutario de la sociedad.

De todas formas aprovechamos esta resolución para poner una vez más de manifiesto que mientras siga siendo admisible el objeto de las sociedades express, según el modelo aprobado por el MJ, todas las opiniones sobre la precisa determinación y concreción del objeto de las sociedades, estará sujetas a la revisión derivada de dicha admisibilidad, por lo que dicho objeto debería ser objeto de modificación de forma que, siendo todo lo amplio posible para dar libertad al empresario de desarrollar cualquier concreta actividad con la sociedad constituida, al propio tiempo cumpla con las determinaciones que para el objeto de las sociedades exigen la LSC, el RRM y la misma doctrina de la DGRN. (JAGV)

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55. SOCIEDAD ANÓNIMA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SI EXISTEN RESERVAS AUNQUE SEAN POR CRÉDITO FISCAL. Resolución de 19 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de reducción del capital social por pérdidas, dándose la circunstancia de que existe en el pasivo una partida de reservas voluntarias por crédito fiscal   que dejan reducidas las pérdidas de ejercicios anteriores a una cantidad inferior a aquélla en que se acuerda la reducción.

Para el registrador la inscripción no es posible pues existen en el balance beneficios y reservas que deberían aplicarse previamente a compensar pérdidas, existiendo por tanto una   cifra positiva de patrimonio neto con carácter previo a la reducción de capital que imposibilita la reducción a cero acordada (en tal sentido, el art. 322.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la doctrina de las  R. 17 de abril de 2000, R. 28 de Febrero de 2007, R. 1 de Marzo de 2007).

La sociedad recurre en base a que  la reserva por crédito fiscal correspondiente al activo por impuesto diferido, no se debe considerar como “reserva” a efectos mercantiles pues no es representativa de recursos propios al no suponer la efectiva existencia en el patrimonio de los mencionados fondos, hallándose aún pendiente de aplicación dicho activo por impuesto diferido (crédito fiscal) a la hora de su contabilización.

Por ello no pueden compensarse las pérdidas existentes en el Balance con esta reserva, pues su existencia se debe a un cambio de criterio contable, ya que a diferencia de algunos otros países, en los que las pérdidas fiscales se compensan con beneficios fiscales de ejercicios anteriores (compensación de una pérdida hacia atrás), lo que supone la devolución de cantidades ya pagadas por el impuesto en ejercicios anteriores, en España las leyes fiscales sólo permiten la compensación de pérdidas fiscales con beneficios fiscales de ejercicios posteriores (compensación de una pérdida hacia adelante), lo que supone un menor pago de impuesto en ejercicios futuros (art. 10.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).

Finalmente se alega que si dicha reserva no podría servir de base a una ampliación de capital, su existencia no debe impedir la reducción del mismo (R. 18 de octubre de 2002, R. 24 de septiembre de 1999, R. 18 de diciembre de 2010, y R. 15 de marzo de 2012)  

Doctrina: La DG, en una resolución tremendamente técnica en la que examina a fondo las normas aplicables según el Plan General de Contabilidad, confirma la nota de calificación.

Lo decisivo para la DG en esta materia es que “del análisis efectuado se desprende con absoluta claridad que, en la noción de imagen fiel sustentada por las disposiciones vigentes, los ingresos motivados por el reconocimiento de créditos fiscales derivados del registro de pérdidas, representativos de la expectativa de una menor contribución por impuesto sobre beneficios en ejercicios futuros que se cierren con resultados positivos, se integran en el patrimonio neto sin una característica especial de provisionalidad que los diferencie de otras partidas del mismo signo” y por tanto son reservas que habría que aplicar para compensar pérdidas antes de reducir el capital por dicho motivo.

Comentario: Como adelantamos se trata de una resolución muy técnica de nuestra DG en que tras ponderar la función de garantía que desempeña el capital social y los peligros que supone para los acreedores la reducción del capital social, aunque esta sea meramente contable, examina la reforma operada en nuestras leyes contables por la  Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, y el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.   

Concluye la DG diciendo que de acuerdo con estas normas “todas las partidas que, conforme al régimen contable, se integren en el patrimonio neto, tendrán idéntica consideración desde el punto de vista societario, con la única excepción de los ajustes que transitoriamente se imputen al patrimonio neto como ganancia o pérdida ocasionada por el juego de los instrumentos de cobertura de flujos de efectivo, a la espera de trasladarlos a la cuenta de pérdidas y ganancias en el ejercicio o ejercicios en que la operación cubierta afecte realmente al resultado de forma que no obstante su carácter futuro e incierto, el crédito fiscal por compensación de bases imponibles negativas, en la valoración del regulador, goza de la suficiente firmeza para permitir un reparto de dividendos o para justificar una dotación de reservas”.

En conclusión y sin perjuicio de que los interesados en el fenómeno contable lean detenidamente esta resolución,  muy interesante desde este punto de vista, lo decisivo para una reducción de capital por pérdidas es que las reservas de la clase que sean si existen, y con las salvedades legales que se establecen para las sociedades anónimas, se apliquen en primer lugar a la compensación de esas pérdidas y sólo después de hecho ello se podrá reducir el capital social. (JAGV)

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57. ARTÍCULO 111 DEL RRM. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES: EFECTOS QUE PRODUCE LA OPOSICIÓN DE LOS CESADOS. Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Sevilla, por la que rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.

Hechos: Los hechos  de esta resolución son los siguientes:

  1. Elevación a público de acuerdos de cese y nombramiento de administrador.

  2. La certificación la expide el administrador nombrado no inscrito.

  3. Ello se notifica fehacientemente a los cesados.

  4. Los cesados se oponen alegando la nulidad de la junta por defectos de convocatoria y en todo caso que la junta fue desconvocada por uno de los administradores notificados.

El registrador suspende la inscripción en extensa y fundamentada nota en la que distingue los distintos efectos que conforme al art. 111 del RRM produce la interposición de querella o la manifestación de falta de autenticidad del nombramiento añadiendo como otros defectos que  “la certificación contenida en la escritura presentada a inscripción contiene una afirmación genérica sobre la fecha y modo de la convocatoria, que la certificación sólo hace referencia a la convocatoria hecha al único socio asistente por lo que la convocatoria no se hizo a todos los socios y que en cualquier caso había mediado desconvocatoria por el propio administrador convocante”.

El nombrado recurre alegando que la certificación contiene todos los elementos necesarios para la inscripción, que las manifestaciones de los opositores son contradictorias por lo que no pueden ser tenidas en cuenta y todo ello  sin perjuicio  del ejercicio de las acciones pertinentes cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales de Justicia

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

En una detallada resolución en la que hace un resumen, una vez más, sobre su doctrina en torno al art. 111 del RRM, precisa lo que debe entenderse por falta de autenticidad del nombramiento a los efectos de que la oposición de un administrador cesado y notificado, pueda impedir la inscripción del nuevo administrador nombrado por la junta.

Comentarios: Por la claridad con que se expresa la resolución en una materia que desde su introducción en el RRM ha martirizado a los RRMM y a las sociedades, vamos a resumir, una vez más, la doctrina de la DG en esta materia:

1º. El plazo de 15 días debe contarse, no desde el asiento de presentación, como dice el precepto, sino desde la notificación. 

De ello deducimos nosotros dos consecuencias: Que si se presenta después de haber transcurrido los 15 días desde la notificación, no hay que dejar transcurrir dicho plazo sino que se puede inscribir inmediatamente, y que si la oposición o la querella se presenta antes del nombramiento, deberá ser objeto de presentación y si de querella se trata debe provocar la pertinente nota marginal aunque sea de futuro y si se trata de oposición acreditando la falta de autenticidad del nombramiento, la misma deberá ser tenida en cuenta aún transcurrido los dos meses de vigencia del asiento de presentación por la propia naturaleza del contenido del asiento. Quizás debiera articularse en el futuro reglamento una anotación preventiva para estos casos.

2º. Si la oposición se acredita mediante la justificación de la interposición de querella esta circunstancia se hace constar al margen del asiento sin impedir la práctica de la inscripción. El motivo es que la mera interposición de la querella no acredita por sí sola la falta de autenticidad de la certificación en que se basa la solicitud de alteración del contenido del Registro, de ahí que el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil se limite a regular su constancia sin impedir la práctica de la inscripción correspondiente (R. 3 de febrero de 2011). Así se evitan los abusos que se producían antes de la reforma del RRM de 1996, en que de forma caprichosa se podía dejar a la sociedad descabezada mientras se producía la tramitación de la querella que podía no estar debidamente fundamentada.

3º. El precepto también prevé que el anterior titular con facultad certificante se oponga acreditando la falta de autenticidad del nombramiento. En este caso ha entendido esta Dirección General, ante la falta de una declaración expresa del artículo 111, que el registrador debe suspender la inscripción por la evidente razón de que no pueden tener acceso al Registro títulos cuyo contenido no sea auténtico. Para que así ocurra no basta con que conste la mera manifestación de oposición del anterior titular, pues eso implicaría dejar el desarrollo del procedimiento registral al interés de una parte (R. 8 de noviembre de 1999, R. 10 de noviembre de 1999, R. 11 de noviembre de 1999); es preciso que la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción se acredite ante el registrador como exige el propio artículo 111.

4º. Para impedir la inscripción por tanto es necesario que del propio documento de oposición resulte la evidencia de esta circunstancia. Añade la DG que “no es la sola contradicción, sino los vicios o defectos formales del acuerdo primeramente presentado, que el título posteriormente presentado ponga de manifiesto, los que podrían determinar la suspensión o denegación de su inscripción de modo que si el documento ulteriormente presentado no evidencia por sí la nulidad del primeramente presentado, no puede bastar para impedir la inscripción de éste (Resolución de 2 de enero de 1992).

5º. Como ejemplos de esa falta de autenticidad señala la DG como supuesto más evidente el de la presentación de acta notarial de junta o de otro tipo de acta de la que se infieran los hechos de los que se derive necesariamente la falta de autenticidad del documento presentado. “La pugna entre los hechos derivados de una narración hecha en un documento privado, como es la certificación de acuerdos, y los hechos narrados en el documento público autorizado por notario se resuelve en beneficio de estos últimos dado los contundentes efectos que a los mismos atribuye el ordenamiento jurídico (vide R. 3 de febrero de 2011  y artículos 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado)”.

Fuera de los supuestos anteriores ni la mera oposición ni la mera atribución de nulidad por el anterior titular impiden la inscripción del título presentado quedando expeditas las vías previstas en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes.

6º. La oposición por tanto “no puede basarse en cuestiones sustantivas de la nulidad de los acuerdos adoptados, sino en la falta de autenticidad formal del documento presentado”. “En consecuencia la oposición del anterior titular de la facultad certificante sólo puede entenderse en el sentido de que, para ser apreciada y provocar la suspensión de la documentación presentada, debe acreditar directa e inmediatamente su falta de autenticidad”.

Finalmente respecto de los otros defectos señalados por el registrador en su nota la DG señala que “del certificado incorporado a la escritura resulta con absoluta claridad tanto el modo como la fecha de remisión al último de los socios de la carta de convocatoria” en términos tales que permiten perfectamente tenerla por realizada con arreglo a Derecho (artículo 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil).  Termina la resolución reiterando (Resolución de 25 de junio de 1990) que “es preciso evitar la desnaturalización del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas cuya validez ha sido contrastada por el trámite de la calificación registral y no a la resolución de las diferencias entre los partícipes de la sociedad. Deberá ser el juez competente, en su caso, el que deberá decidir a la vista de las pruebas y alegaciones de las partes involucradas qué valoración jurídica merece la situación que se someta a su juicio”.(JAGV)

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64. CONVOCATORIA JUNTA: NO ES VÁLIDA LA REALIZADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS, AUNQUE TENGAN ATRIBUIDO EL PODER DE REPESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. Resolución de 28 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada laboral.

Hechos: La cuestión que plantea el presente recurso se concreta en si es válida la convocatoria de junta general hecha por dos de los tres administradores mancomunados que tiene la sociedad, teniendo en cuenta  que el poder de representación, según estatutos, está atribuido a dos cualesquiera de ellos.

Para el registrador no es válida la convocatoria de la Junta realizada sólo por dos de los administradores mancomunados, ya que, en caso de administradores mancomunados, la convocatoria de la Junta debe realizarse por todos ellos, y ello porque la facultad de convocar Junta no es delegable; por tanto, aunque el poder de representación esté atribuido, según   los Estatutos, a dos de los administradores mancomunados, ello no implica que sea válida la convocatoria de la Junta realizada por sólo dos de ellos.

Los interesados recurren alegando conflicto de intereses con la socia-administradora no convocante de la junta y que su negativa a convocar la junta conduce  a la sociedad a su extinción por imposibilidad de desarrollo de la actividad social.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación y se funda para ello en los siguientes motivos:

1º. La facultad de convocatoria de la junta general está reservada por la Ley al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley).

2º. Cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

3º. La disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria”.

4º. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital”.

5º. Como ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo, debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales”. 

Comentario: Aun reconociendo lo fundamentado de la resolución creemos que pudieran existir razones suficientes para haber adoptado la solución contraria, sobre todo a la vista de la resolución de la propia DG de 11 de marzo de 1999, citada en el vistos, que admitió la convocatoria de junta hecha por un Consejero Delegado al que se le habían atribuido todas las facultades del consejo salvo las indelegables.

Como posibles razones que abogan por la posibilidad de que la convocatoria en caso de administradores mancomunados pueda ser hecha por los que tienen atribuida la facultad de representación señalamos las siguientes:

1ª. Evitar el abuso de poder de un sólo administrador mancomunado obligando a una convocatoria judicial quizás de forma no suficientemente justificada.

2ª. El caso planteado por la resolución pues si la junta se pretende convocar para cesar a uno de los mancomunados, si este no está de acuerdo difícilmente se prestará a suscribir la convocatoria.

3ª. Que si bien es cierto que el poder de representación mira hacia fuera, en la intención de las personas que nombran varios administradores mancomunados para que actúen sólo dos de ellos, debe estar contemplada la de que dichos administradores lleven a cabo todas las facultades del órgano de administración de la sociedad salvo las señaladas como típicamente  indelegables, es decir la formulación de cuentas y el ejercicio de las facultades concedidas por la junta como no delegables.

4ª. Que la intención del legislador al prohibir la administración mancomunada de más de dos personas en la sociedad anónima(cfr. art. 210 LSC) es la de evitar la paralización de la sociedad por la posible oposición de uno de los administradores nombrados y esta regla, al menos en espíritu, debe aplicarse a la sociedad limitada cuando los socios evitan esa paralización en los estatutos atribuyendo el poder de representación a dos, o los que ellos señalen,  pero no a todos ellos, y esa atribución debe surtir efectos en todo lo que pueden hacer los administradores con las excepciones señaladas.

5ª. Que si los administradores mancomunados nombrados son múltiples, no hay límite legal para ello, parece excesivo que la oposición de uno sólo de ellos obligue a la sociedad a acudir a una convocatoria judicial de junta, con las dilaciones y gastos que ello supone.

6ª. Que esta doctrina está en contradicción con el espíritu de las más recientes normas mercantiles que se centran en facilitar la vida societaria evitando costes innecesarios.

7ª. Que si un consejero delegado, según la propia DG, puede convocar, y este según el art. 149.3 del RRM tiene el mismo poder de representación que los administradores (art. 234 LSC), no se entiende muy bien el porqué si dos mancomunados tienen  también ese ámbito de representación no puedan convocar junta.

8ª. Que la doctrina científica está dividida sobre este punto y así hay autores que consideran válida la convocatoria hecha por los administradores mancomunados según su forma de actuación (Barba de Vega,   Bercovitz Rodríguez-Cano, Prendes Carril), mientras que otro sector considera que debe ser hecha por todos ellos prescindiendo de su forma de actuación (Uría, Martínez Nadal,  Arroyo,  Embid, J. M. y Górriz, y Avila Navarro).

9ª. Que el principal apoyo de esta doctrina está en el art. 210.1 de la LSC al decir “la administración de la sociedad se podrá confiar a …,  varios administradores que actúen … de forma conjunta …”, pero ese actuar de forma conjunta pudiera entenderse en el sentido que después se especifica en el art. 234 de la misma Ley sobre la atribución del poder de representación, pues si así no fuera existiría una patente contradicción entre ambos art. pues el art. 210 no distingue entre facultades de gestión y de  representación. También tiene su apoyo precisamente en la distinción entre facultades de gestión y representación entendiendo que las primeras hacen referencia a las relaciones internas de la sociedad como es la convocatoria de la junta.

10ª. Finalmente que la propia DG, en frase de no fácil intelección, da a entender que ello es así cuando dice que “conectada dicha facultad (la de convocar) con el poder de gestión, ha de ser atribuida en caso de órgano de administración plural a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación”, sobre todo teniendo en cuenta que esa forma de actuación normalmente se va a referir a la representación de la sociedad y no a la gestión, aunque aquí la DG parece referirla exclusivamente a la gestión. (JAGV)

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68. DEPOSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORIA. AUSENCIA DE OPINION DE LOS AUDITORES. Resolución de 29 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se deniega un depósito de cuentas.

Hechos: La única cuestión que se plantea en esta resolución consiste en determinar si un informe de auditoría en el que los auditores se limitan a manifestar «no poder expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2010 adjuntas» puede servir como informe de auditoría a los efectos del depósito de cuentas de una sociedad. 

La registradora calificante, en una fundamentada nota, considera que ello no es así pues según disponen los artículos 3 del real decreto legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, y 5 del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, que el Informe de Auditoría debe contener, como uno de sus datos mínimos, una opinión técnica, en la que se manifestará, de forma clara y precisa, si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada…   A su vez, tal opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Para la DG del TRLA resultan claramente que el auditor puede emitir las cuatro tipo de opiniones técnicas señaladas: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada y ninguna de ellas resulta del documento aportado.

Comentario: Clarificadora resolución que evitará dudas a la hora de calificar el contenido o la opinión expresada en los informes de auditoría. De ello se deduce que el informe del auditor, al menos en la opinión expresada por el auditor, está sujeto a calificación. (JAGV).

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Granada, a 18 de marzo de 2013.

 

 

 

 

 Visita nº desde el 19 de marzo de 2013

  

 

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