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RESOLUCIONES DGRN FEBRERO 2013

 
 

 

  

RESOLUCIONES:

  

28. DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES: DEBE EXISTIR CORRESPONDENCIA ENTRE EL CAPITAL QUE CONSTA EN EL REGISTRO Y EL QUE RESULTA DEL BALANCE. Resolución de 17 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Dofi Holding, SL.

            Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, el cual es calificado con la siguiente nota: «El capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro. Artículo 10.1 del RRM y las RDGRN de 16-1-2006, 28-2-2005 y 23-1-2006 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27-1-2006. Defecto subsanable.»

            Se recurre alegando que efectivamente no coincide el capital registral con el que consta en el balance pero que ello es debido a una reducción de capital con restitución de aportaciones que todavía no ha sido ejecutado, por lo que en ningún caso podría inscribirse.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Para ello analiza los dos problemas que plantea el recurso. El primero si la cifra de capital social que figura en el balance debe o no coincidir con la cifra que consta inscrita en el Registro Mercantil. Y, el segundo, si una vez presentados los documentos contables para su depósito, el Registrador Mercantil puede o no calificar extremos diferentes a los requisitos meramente formales.

            En cuanto al primer problema, su respuesta es afirmativa pues un acuerdo de reducción de capital social para que surta efectos frente a terceros, requiere su inscripción en el Registro Mercantil. Por tanto debe coincidir el capital inscrito con el publicado en el depósito.

            En cuanto al segundo problema su respuesta también es afirmativa. Es decir que la registradora no se excede en su calificación al comprobar, por los datos que resultan del registro, si el capital social que figura en el balance es o no coincidente con el que figura inscrito.

            Comentario: Ambos problemas han sido ya tratados en reiteradas resoluciones. Quizás lo más destacable de esta resolución sea el dar a entender que debe limitarse la calificación de la interioridad de las cuentas presentadas a depósito sólo a la cifra del capital social, sin que deba extenderse a otros extremos lo que por otra parte, dada la naturaleza de los depósitos, sería prácticamente imposible. Así dice que la calificación del Registrador no se limita a los meros requisitos formales del art. 366 del RRM, sino que en aras de la seguridad jurídica también alcanza “al contenido de los mismos, contenido que se centra, básicamente, en la comprobación de la cifra de capital social resultante del balance y su correspondencia con el que resulta inscrito. (JAGV)

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*29. DEPOSITO DE CUENTAS. DEBEN IDENTIFICARSE EN LA CERTIFICACIÓN LOS CONSEJEROS QUE NO FIRMAN LAS CUENTAS. Resolución de 17 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y el Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Edificaciones Cimer, SA.

            Hechos: Se solicita depósito de cuentas el cual es suspendido por no constar la identidad de los consejeros que no firman las cuentas. Art. 366 del RRM.

            Se recurre alegando que  ello  no se exige de forma expresa sino únicamente que se mencione la circunstancia, tal y como se ha hecho y que se indique la causa, tal y como también se hizo.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Tras ponderar que la finalidad del depósito de cuentas es dotar de transparencia a la contabilidad social en beneficio de socios, acreedores y terceros, concluye diciendo que “habrá de hacer constar, bajo fe del certificante, la identidad de aquellos que se abstuvieron, porque resulta evidente que solo así es posible cumplir la voluntad del legislador en relación con los documentos que componen las cuentas anuales, para lo que exige la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino también de implicación absoluta con tales documentos. Y así, la identificación de la causa adquiere sentido si se relaciona con la identidad de los administradores que se abstuvieron de firmar, porque permite conocer si con esta omisión pretendieron salvar su responsabilidad o, por el contrario, fue originada por circunstancias o motivos ajenos a la propia marcha de la sociedad y a su forma de llevar la contabilidad”.

            Comentario: Interesante resolución que aclara, fundamentándolo debidamente, la necesidad de hacer constar la identidad de los no firmantes de las cuentas anuales de la sociedad. Es un dato de gran trascendencia, no sólo para los no firmantes, sino también para los terceros, pues dicho dato unido a su causa, como dice la DG, puede ser bastante revelador de la situación de la sociedad, sirviendo no sólo para salvar las responsabilidad de lo no firmantes, sino también para los acreedores y terceros, como dato que puede ser revelador de determinados desajustes en la sociedad. (JAGV)

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30. VENTA DE FINCA POR MITAD Y PRO INDIVISO EN ANDALUCÍA. LICENCIA O DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD. RECURSO GUBERNATIVO: INICIO DE CÓMPUTO DEL PLAZO. Resolución de 2 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Málaga n.º 8, a la inscripción de una compraventa de una finca rústica.

            Supuesto: Se trata de dilucidar si la venta de una participación indivisa sobre una finca ubicada en suelo no urbanizable, en Andalucía, puede considerarse parcelación para la que se exija el otorgamiento de la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad, teniendo en cuenta que en los pactos de la compraventa no existe una asignación formal y expresa de un uso individualizado de una parte del inmueble cuya participación indivisa es objeto de transmisión.

            La registradora basa únicamente su calificación negativa en la simple existencia de una transmisión de una finca a dos hermanos por mitad y pro indiviso.

            La DGRN estima el recurso y revoca su calificación diciendo que, aunque “el hecho de (…) la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística”, (…)  “En este caso no existe indicio alguno del que pueda extraerse la sospecha de una posible parcelación.” (JDR)

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31. DERECHO DE SUPERFICIE EN SITUACION DE VENTA FORZOSA. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MUNICIPAL DE SOLARES Y EDIFICACIONES RUINOSAS. Resolución de 2 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la práctica de la nota marginal correspondiente en la última inscripción de dominio de una finca, sobre la que el Ayuntamiento de Granada ha acordado la constitución de un derecho de superficie en situación de venta forzosa para su ejecución por sustitución, por no haberse practicado la inscripción en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas.

            Supuesto: Se presenta una certificación administrativa que recoge el acuerdo en virtud del cual se declara la constitución del derecho de superficie en situación de venta forzosa para su ejecución por sustitución y el registrador exige para la práctica de la nota marginal correspondiente, la acreditación de la previa inscripción de este derecho en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas.

            La Dirección así lo confirma: del art. 173.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía se desprende que transcurridos dos meses desde la notificación de la declaración de la caducidad de la licencia sin que se haya solicitado su renovación o, en su caso, denegada la que hubiera sido deducida, procede declarar la constitución de la parcela o solar en situación de venta forzosa para su ejecución por sustitución en los términos de los arts. 150 a 152, refiriéndose el 150.1 específicamente a su inclusión en el Registro Municipal de Solares. Por otro  lado, siendo la nota marginal del  art. 87 del Real Decreto 1093/1997 la que da publicidad frente a terceros de la declaración del derecho en situación de venta forzosa, debe conllevar la previa inscripción en el Registro Municipal, pues ambas no son independientes, como reconoce el propio acuerdo de la Corporación el su apartado sexto, al señalar que se practique la nota marginal en el Registro de la Propiedad: «practicar anotación marginal en la ficha correspondiente al inmueble en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas». (MN)

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*32. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES FUTURAS. AUTOCONTRATACIÓN. PLAZO DE DURACIÓN DE LA GARANTÍA Y DEL CRÉDITO GARANTIZADO. RESERVA DE RANGO. DETERMINACIÓN DE LA DEUDA Y DISTRIBUCIÓN POR CADA FIADOR. Resolución de 2 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de una escritura por la que se formaliza la constitución de una garantía de prenda sin desplazamiento de posesión en garantía de obligación futura.

            Hechos: Se trata de una escritura de Prenda sin Desplazamiento, sobre Jamones y Paletas ibéricas identificados individualmente por sus respectivos «crotales», a favor de un socio o miembro del Consejo Rector de la Cooperativa que constituye la prenda, en garantía de las cantidades que dicho señor haya de abonar en su calidad de fiador solidario, como consecuencia de determinados contratos de préstamo relacionados en la escritura. Dicha prenda se constituye en la modalidad de en garantía de deuda futura, a favor del citado fiador solidario hasta un máximo de cien mil euros, y por un plazo máximo de dos años.

            Se suspende su inscripción por los siguientes motivos:

            1.º Por incurrir el representante de la sociedad cooperativa en la figura de la autocontratación, por formar parte el fiador de la cooperativa y del consejo rector.

            2.º Por ser el plazo de duración de la prenda inferior al de las deudas que se relacionan en la escritura.

            3.º Porque lo que se pretende con la constitución de la prenda es una reserva de rango en garantía de deudas inexistentes en el momento de la constitución,

            4º. Porque «además no se determina qué deuda o parte de ella corresponde a la cantidad garantizada con la prenda, no constando tampoco la distribución de las deudas entre las cantidades que se garantizan a cada uno de los fiadores».

            Se interpone el recurso negando la existencia de intereses contrapuestos por existir expresa autorización de la Asamblea de la cooperativa que se une a la escritura, porque la duración está en consonancia con los bienes dados en garantía, y porque no quedan claro los inconvenientes que el registrador ve en la deuda futura o en la no constancia de la distribución de las deudas entre las cantidades que se garantizan, cuando del tenor de la escritura otorgada se regulan y concretan cada uno de los aspectos referidos

            Doctrina: La DG revoca los tres primeros defectos, confirmando el último.

            En cuanto al primer defecto expresa la DG que “es evidente que el compareciente no incurre en situación de conflicto de intereses ni en figura asimilable a la autocontratación puesto que actúa exclusivamente como representante de la sociedad cooperativa, en calidad de presidente del consejo rector, sin actuar simultáneamente en concepto de acreedor de las futuras obligaciones garantizadas, por lo que no compromete con su actuación sus intereses patrimoniales y aquellos de la entidad a la que representa. Pero es que, además, aunque así fuera e incidiese en la figura de la autocontratación, esta situación está expresamente salvada mediante autorización expresa del principal, según se desprende con claridad del documento calificado en el que se aclara que dicho representante «está especialmente facultado para este acto según resulta de acuerdos adoptados por la Asamblea General de la Cooperativa”.

            En cuanto al segundo defecto nos dice de forma muy clara que “nada se opone a que la prenda sin desplazamiento de posesión, como la hipoteca voluntaria, siendo como es fruto de la autonomía de la voluntad plasmada en un negocio jurídico, al igual que sucede con los demás derechos reales de igual origen, pueda ser constituida por un plazo determinado –como también puede quedar sujeta a una condición– (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción real, quedando totalmente extinguido el derecho de garantía una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución, en cuyo caso, la prenda se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa”.

            En cuanto al tercer defecto expresa que “el principio de determinación de los derechos inscribibles se ha de acoger, en cuanto a los datos relativos a la obligación garantizada, con cierta flexibilidad a fin de facilitar el crédito, si bien no hasta el punto de admitir la constitución de hipoteca en garantía de una masa indiferenciada de obligaciones ya existentes ni tampoco garantizar con hipoteca las obligaciones totalmente futuras”.

            Finalmente en cuanto al cuarto defecto, embebido en el tercero y que es el único confirmado se plantea si un solo derecho de prenda puede o no garantizar varias obligaciones futuras sin un nexo causal común. Su respuesta es negativa pues el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscriba (cfr. artículos 9.2 de la Ley Hipotecaria y 51.6 del Reglamento Hipotecario), lo que, tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garantizado, exige que, como regla general, se expresen circunstanciadamente las obligaciones garantizadas.

            Comentario: Interesante e importante resolución que aunque planteada con ocasión de la inscripción de un derecho real de prenda sin desplazamiento, la doctrina que contiene, como extraída de las reglas generales aplicables a la hipoteca, es trasladable a la inscripción de este derecho en el RP.

            Así sobre el autocontrato reitera su doctrina de que el representante sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» añadiendo que de “no existir esta autorización o no reseñarse en la escritura calificada, no podría entenderse como acreditada en debida forma la representación, ni estimarse congruente el juicio notarial de suficiencia, pues al no estar autorizados expresamente los actos otorgados en régimen de autocontratación por el representante del principal los mismos estarían viciados de nulidad por insuficiencia de poder (cfr. artículos 1259.2 y 1727.2 Código Civil).

            También es importante la opinión vertida sobre la duración de la garantía y la de la deuda garantizada señalando que “no siempre es fácil decidir si, en el caso concreto, el plazo señalado es efectivamente de duración de la garantía misma…, o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la prenda... No obstante, en el presente supuesto, en el que la garantía pignoraticia queda constituida por un plazo de dos años a contar desde el día del otorgamiento de la escritura, debe concluirse que se trata de un caso de fijación de un plazo de vigencia del derecho real de garantía.

            Respecto de las garantías de obligaciones futuras determina que “sí resulta admisible la inscripción de aquellas hipotecas que se constituyen en aseguramiento de un crédito que, si bien por el momento es inexistente, ha de provenir necesariamente de una relación jurídica ya existente entre las partes al tiempo de la constitución de la hipoteca” pues “estando, admitida en el Código Civil, la fianza en garantía de deudas futuras, es admisible que la propia obligación de fianza resultante de un contrato de afianzamiento, pueda ser objeto de hipoteca en garantía de obligación futura, conforme a los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria”.

            En cambio y respecto del defecto confirmado también dice claramente que “no es posible inscribir en el Registro una sola hipoteca que garantice todas aquellas obligaciones, existentes y futuras, que haya o pudiera haber entre acreedor y deudor, de suerte que la hipoteca «flote» sobre las diversas obligaciones garantizadas para, en el momento en que el acreedor desee ejecutar alguna, algunas o todas las que, siendo vencidas, líquidas y exigibles no hayan sido satisfechas, se deje caer la hipoteca sobre la obligación u obligaciones incumplidas que el acreedor desee que estén cubiertas con la garantía y ejecutar ésta con la preferencia que respecto de otros acreedores deba tener el acreedor a consecuencia de la naturaleza del derecho real y la fecha de la inscripción en el Registro (Resoluciones de 11 de octubre de 2004 y 25 de abril de 2005)”. (JAGV)

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33. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN CAUTELAR DE UNA INSCRIPCIÓN. Resolución de 3 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ávila n.º 1 a suspender cautelarmente determinados asientos de inscripción ya practicados.

            Supuesto: Mediante instancia se solicita que cautelarmente se deje en suspenso la inscripción de determinadas fincas por haber presentado en el Juzgado de Instrucción una denuncia, cuya copia se acompaña, contra el representante de la sociedad compradora de tales fincas.

            El registrador lo deniega porque las medidas que se pretenden habrán de ser acordadas por Resolución Judicial en el oportuno procedimiento judicial dirigido contra el titular registral.

            La Dirección confirma la nota: La mera presentación de una denuncia no puede motivar asiento alguno, pues es necesario que el juzgado o tribunal competente decrete la correspondiente medida preventiva o cautelar que proceda, a través de la correspondiente anotación preventiva. No cabe que el interesado solicite directamente en el Registro la práctica de una medida cautelar, ni que ésta proceda por el mero hecho de acreditar la presentación en el juzgado de un escrito de denuncia respecto a la inmatriculación de unas fincas, ni siquiera por la acreditación de la presentación de un recurso de apelación contra el archivo de las actuaciones: Así resulta del art. 738 LEC que en materia de anotaciones preventivas se remite a las normas de la legislación hipotecaria, y en ésta los arts. 42.2 LH y 165 RH así lo establecen para la Anotación de prohibición de disponer, y el art. 298 RH en materia de inmatriculación del 205. (MN)

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34. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN. AUTOCONTRATACIÓN. PLAZO DE DURACIÓN. RESERVA DE RANGO. DETERMINACIÓN DE LA DEUDA Y DISTRIBUCIÓN POR CADA FIADOR. Resolución de 3 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de una escritura por la que se formaliza la constitución de una garantía de prenda sin desplazamiento de posesión en garantía de obligación futura.

            Mismo contenido que la resumida bajo el número 32. (JAGV)

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35. CESIÓN ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. Resolución de 3 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sarria, por la que se deniega la rectificación del Registro en relación a una cesión entre Administraciones Públicas.

            Hechos: En 2011 se practica la inscripción del pleno dominio de un bien a favor de la Comunidad Autónoma de Galicia que anteriormente pertenecía a la Seguridad Social en base a una instancia de dicha Comunidad y a lo dispuesto en un Real Decreto de 1996 de traspaso de competencias, que a su vez recoge en anexo lo acordado en una comisión mixta entre ambas partes.

            La Seguridad Social solicita por mandamiento la rectificación de dicha inscripción por error de concepto, pues considera que la cesión no lo fue en pleno dominio, sino en uso, atendiendo a la normativa reguladora del patrimonio de la Seguridad Social, de rango superior a dicho Real Decreto, de forma que en caso de incumplimiento de dicho uso pueda ser recuperado por la Seguridad Social. Además, alega que no intervino en el procedimiento de cambio de titularidad en el Registro.

            La registradora señala que el citado Real Decreto de 1996 nada dice sobre que la transferencia sea solo en uso, ni tampoco en la instancia solicitando el cambio de titularidad, por lo que no hay error de concepto, y en cuanto a la no intervención de la Seguridad Social en el trámite registral de cambio de titularidad no la considera necesaria desde el momento en que el citado Real Decreto así lo ordena y ha tenido conocimiento por su publicación.

            La DGRN desestima el recurso, pues considera que no hay error de concepto en la inscripción ya que se practicó conforme al título aportado. Argumenta que estamos ante un problema de interpretación del alcance del citado Real Decreto de 1996, de su redacción, y su encaje en la normativa de rango superior, por lo que una vez practicada la inscripción solo cabe obtener el consentimiento del titular registral o la resolución judicial. (AFS)

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36. OBJETO SOCIAL: ES POSIBLE LA UTILIZACION DE PUNTOS SUSPENSIVOS EN LAS RELACIONES EJEMPLIFICADORAS DE CONCRETOS OBJETOS SOCIALES. Resolución de 4 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Ourense, por su negativa a inscribir una escritura de constitución de una compañía mercantil limitada.

            Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es si es posible la utilización de puntos suspensivos  al final de una enumeración ejemplificativa de un determinado género de comercio perfectamente delimitado en el objeto de la sociedad. Este se expresaba en la siguiente forma y otras similares: “La compraventa de todo tipo de vehículos de motor (automóviles, camiones, autocares,…) así como de todos sus accesorios”.

            Para el registrador ello no es posible pues no se admiten “expresiones inconcretas o indeterminadas como son los puntos suspensivos (...)”. Por ello practica la inscripción parcial suprimiendo los puntos suspensivos.

            Tras una calificación sustitutoria confirmatoria de la calificación, el notario recurre alegando que “la cita entre paréntesis de algún ejemplo, tras la delimitación de un género de comercio, no provoca indeterminación alguna”. Añade que “en todo caso, el Registrador pudiera, a lo sumo, no inscribir todo lo contenido entre paréntesis (es decir, los ejemplos y los puntos suspensivos), pero lo que nunca puede hacer es inscribir los ejemplos y no inscribir los puntos suspensivos, porque en este caso los puntos suspensivos vienen a confirmar que todas las especies, y no sólo las citadas como ejemplo, deben tenerse por incluidas en el género”.

            Doctrina: La DG revoca la calificación en cuanto a la forma de inscripción parcial realizada, dando la razón el notario recurrente.

            Para la DG “al mutilarse la frase entre paréntesis, omitiendo los puntos suspensivos finales, se ha alterado el sentido de la cláusula estatutaria”. Basa su acuerdo en que “los puntos suspensivos constituyen un signo ortográfico que indica la omisión de algún elemento, señalando además “que aún en el caso de que el uso de los puntos suspensivos pudiera generar indeterminación en la comprensión de la frase que rematan o finalizan, lo procedente entonces sería denegar la inscripción de la frase afectada por la eventual imprecisión que introduce tal signo de puntuación, por ambigua o indeterminada (en este caso, toda la frase entre paréntesis), y no invertir su sentido (y por consiguiente, también el de la frase principal) al mutilar, con ocasión de la inscripción, parte de su contenido. Y si ese signo ortográfico afecta a la inteligencia de toda la cláusula estatutaria, entonces lo que procede es rechazar su inscripción por completo, tal y como tiene declarado la Resolución de 11 de octubre de 1993.

            Comentario: Soluciona esta resolución la cuestión relativa a la utilización de puntos suspensivos o de la partícula “etc” en la redacción del objeto de las sociedades. Su doctrina es clara admitiendo, en el caso concreto examinado, su utilización siempre que se haga según el exacto significado de dicho signo ortográfico, es decir al final de una enumeración ejemplificativa y como cierre de la misma para evitar la enumeración infinita  y farragosa de sustantivos. Ahora bien también queda claro en la resolución que no será posible su utilización tras la delimitación del género de actividad a que se dedica la sociedad, pues ello sí supondría dejar abierto el objeto haciéndolo no ya indeterminado, sino de imposible conocimiento para los socios, administradores o terceros.

            No obstante, para clarificar conceptos, debemos reseñar la resolución de 26 de junio de 1997, también citada en el vistos de la resolución, en la que la DG, en un caso similar pero con la utilización de la partícula etc puesta al final de una ejemplificación de actividades similares, estimó que no era posible su utilización pues “aparte que la claridad y precisión de los pronunciamientos registrales excluyen suposiciones o términos sobreentendidos, dicha partícula, por su colocación, tanto puede referirse a las actividades antes precisadas en el artículo de los estatutos, como a cualquier otra que la sociedad pueda realizar; que, a «sensu» contrario, de la Resolución de 11 de octubre de 1993 puede deducirse la improcedencia de utilizar tal partícula que en este caso no tiene por objeto ejemplarizar las actividades en que consiste el objeto principal de la sociedad”. Para la confirmación del defecto la DG estima que “enumeradas como actividades constitutivas del objeto social: «la publicación de libros, revistas, carteles, etc.» y partiendo del concepto amplio de publicación como acción o efecto de publicar, divulgar o poner al alcance del público alguna cosa, la utilización de aquel etc. implicaría el que cualquier otro medio o procedimiento distinto de los enumerados, a través del cual se pudiese llevar a cabo o en el que plasmase tal actividad, debería entenderse comprendido en el objeto social, lo cual y vistos los innumerables y cada días más amplios instrumentos aptos para ello nos situaría ante una indeterminación del objeto. Si, como parece deducirse de los argumentos del recurrente, el objeto social pretendido es la publicación por medio de la imprenta o por cualquier otro medio de reproducción gráfica, en definitiva, la edición, no parece especialmente difícil el poder precisarlo”.

            De la resolución que comentamos, así como de la también citada por la DG de 11 de octubre de 1993 y de la reseñada de 26 de junio de 1997, podemos extraer como conclusión, sometida a todas las reservas posibles, que es realmente difícil dar reglas fijas en esta materia pues será a la vista del género de actividad y de los ejemplos en su caso utilizados, cuando se podrá decidir si es defecto o no la utilización de los puntos suspensivos o de la partícula etc o si lo procedente, en su caso, será la suspensión de la inscripción del objeto social en cuanto debe evitarse en la redacción del mismo la inclusión de ejemplos, pues el género comprende todas las especies y los ejemplos lo que pueden hacer es introducir dudas sobre si una actividad derivada de la principal que no esté comprendida en el ejemplo está o no comprendida en el objeto estatutario de la sociedad.

            De todas formas aprovechamos esta resolución para poner una vez más de manifiesto que mientras siga siendo admisible el objeto de las sociedades express, según el modelo aprobado por el MJ, todas las opiniones sobre la precisa determinación y concreción del objeto de las sociedades, estará sujetas a la revisión derivada de dicha admisibilidad, por lo que dicho objeto debería ser objeto de modificación de forma que, siendo todo lo amplio posible para dar libertad al empresario de desarrollar cualquier concreta actividad con la sociedad constituida, al propio tiempo cumpla con las determinaciones que para el objeto de las sociedades exigen la LSC, el RRM y la misma doctrina de la DGRN. (JAGV)

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Corrección de la 16. SOLICITUD DE NOTA SIMPLE INFORMATIVA MEDIANTE FOTOCOPIA DEL HISTORIAL REGISTRAL. Corrección de errores de la Resolución de 12 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Algeciras n.º 2 a expedir una nota informativa por fotocopia del historial registral.

            Esta resolución se limita a corregir un error material en la Resolución de 12 de diciembre de 2012

            La rectificación que ahora se publica sólo se refiere a los antecedentes de hecho que reseña, y no a la motivación de la resolución.  (JDR)

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37. REANUDACIÓN DEL TRACTO: SOCIEDAD VENDEDORA INACTIVA. Resolución de 8 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de El Rosario, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto judicial recaído en expediente para la reanudación de tracto sucesivo.

            Supuesto: Se plantea si cabe el expediente de dominio para reanudar el tracto cuando no hay transmisión intermedia entre la vendedora (la titular registral: una sociedad inactiva, desaparecida y disuelta) y la promovente. Se señala también como defecto que faltan parte de las circunstancias identificativas del promotor.

            La Dirección confirma la nota en ambos defectos:

            Respecto al primero reconoce que es cierto que como dijo la R. de 19 de septiembre de 2012, el art. 272 RH permite acudir al expediente, aunque no haya interrupción de tracto, en los supuestos en que si bien existe título escrito de dominio, éste no pudiera inscribirse por cualquier causa o existiera una dificultad extraordinaria para obtener la titulación ordinaria. En este supuesto la compradora alega la situación de la sociedad vendedora (inactiva y disuelta) que dificultaría la elevación a público del documento, pero entiende el Centro Directivo que el art. 400 LSC regula el procedimiento a seguir para la formalización de actos jurídicos, incluso tras la cancelación de la sociedad, al decir que para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad. Por tanto, existiendo una norma expresa que determine el procedimiento a seguir debe prevalecer frente a las eventuales dificultades o inconvenientes que para obtener la inscripción se deriven de la elevación a público por el juez.

            Confirma igualmente el segundo defecto en cuanto a que no resultan del mandamiento las circunstancias identificativas del promotor del expediente, requisito que debe reflejar toda inscripción y que se contiene en los arts. 9 LH y 51 de su Reglamento, es decir: nombre y apellidos; DNI; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las facultades que lo concreten. (MN)

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38. REDUCCIÓN DE CAPITAL CON RESTITUCION DE APORTACIONES MEDIANTE ADJUDICACION DE UN INMUEBLE A UN SOCIO. PREVIA INSCRIPCION RM. REPRESENTACIÓN. DESCRIPCIONES EN SEGREGACIÓN. Resolución de 9 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de acta de junta general.

            Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad acta protocolizada de la una SL de la que  resulta que los tres socios, uno persona física y dos personas jurídicas, constituyéndose en junta universal, acuerdan por unanimidad y entre otros acuerdos, el de reducción del capital social por separación de uno de los socios, mediante la entrega al mismo de determinadas fincas.

            El registrador suspende la inscripción por considerar que a) es necesaria la previa inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de reducción de capital; b) es preciso que en la escritura conste la representación de la sociedad transmitente; c) es preciso que en la escritura conste la reseña representativa y el juicio de suficiencia del notario autorizante; d) es preciso que para inscribir una segregación previa a la adjudicación, la escritura contenga la descripción completa de las fincas conforme con el contenido registral.

            El recurrente alega, en cuanto al primer defecto, la inaplicabilidad al caso de los artículos 11 LSL, 94 RRM y 383 RH, y la R. 22 de abril de 2000; en cuanto a los defectos dos y tres, que el notario da fe de haber identificado a los otorgantes y de tener a su juicio capacidad y legitimación, con lo que hay que considerar más que expresado el juicio notarial de suficiencia; y en cuanto al cuarto defecto, que junto a la escritura fue presentada autorización de la Consejería de Agricultura de Castilla-La Mancha en la que constan las fincas matrices y segregaciones efectuadas así como solicitud a la Consejería en la que constan todos los datos necesarios, por lo que debería entenderse cumplimentado el artículo 50 RH.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la nota:

            No es suficiente la afirmación de los comparecientes de ser los socios únicos, siendo necesario el  consentimiento de la sociedad, en este caso, SL, expresado por sus representantes.

            También considera necesario que el notario exprese el juicio de suficiencia notarial de la representación, sin que baste la fórmula genérica contenida en la autorización del instrumento relativa a la legitimación de los intervinientes

            La circunstancia de que no exista prestación de consentimiento, voluntad social acreditada, atribuible al titular registral haría innecesario entrar en el primer defecto señalado relativo a la previa inscripción en el Registro Mercantil, si bien el Centro Directivo lo considera de interés, pues que a diferencia de otros supuestos en que es admisible llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad aun cuando no se haya verificado la obligatoria inscripción en el Registro Mercantil (R. 5 de Octubre de 2012), en aquellos supuestos en que del acuerdo social no inscrito se deriven inmediata y directamente derechos a favor y en contra de terceros tal doctrina no es aplicable.

            Y este es el caso, ya que cuando se reduce el capital social – que figura en la hoja de la sociedad art. 23 LSC - afecta a los derechos de los acreedores y terceros en general que verían conculcado su derecho a solicitar la disolución de la sociedad por pérdidas (arts 363.1.e y 366 LSC). La aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y veracidad imponen que no pueda acceder al Registro de la Propiedad un acuerdo de reducción que previamente no haya pasado el tamiz de la calificación del registrador Mercantil (único competente arts. 17 y 18 C.Com) a efectos de verificar su legalidad y regularidad y que subsiguientemente sea objeto de la oportuna publicidad (art. 319 LSC). Es cierto que la LSC establece que el plazo de prescripción de la acción de los terceros no empieza a correr hasta la debida publicación (art.331.3), pero precisamente por ello la clandestinidad del acuerdo no puede quedar amparada por una inscripción de transferencia realizada en el Registro de la Propiedad que, en el supuesto de nueva transmisión a un no socio, haría ilusoria la posición jurídica del acreedor. Y si el acuerdo no es oponible hasta su inscripción tampoco lo pueden ser sus consecuencias patrimoniales y no puede olvidarse, como ha recordado este Centro Directivo (RR de 16, 27 y 28 de febrero, 11 de junio y 5 de octubre de 2012), que el sistema registral constituye una unidad que, aun con funcionamiento independiente, no está constituido por elementos estancos cuya utilización por separado pueda derivar en un efecto de protección de la clandestinidad radicalmente contrario a su espíritu y finalidad.

 

            Confirma igualmente el cuarto defecto. Siendo la finca adjudicada parte segregada de otra inscrita es preciso formalizar previamente y en escritura la operación de segregación. No cabe confundir la autorización para llevar a cabo un negocio jurídico sujeto a control administrativo con el negocio mismo y como negocio jurídico sobre un bien inmueble es igualmente imprescindible que se reúna la forma documental exigida por el ordenamiento que no es otra que la documental pública y, en el ámbito de actuación extrajudicial por los particulares, la escritura pública (arts 1280 CC y 3 LH) (JCC)

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39. REDUCCIÓN DE CAPITAL. DESCRIPCIONES EN SEGREGACIÓN. Resolución de 9 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de acta de junta general.

            Se plantean dos cuestiones:

            1.- Si para la inscripción de una escritura de reducción de capital de una sociedad en la que se devuelve a un socio determinadas fincas es precisa la previa inscripción en el Registro Mercantil. Así lo entiende la Dirección General pues aunque se ha admitido la falta de previa inscripción de un apoderado para inscribir de los actos otorgados por aquel –R 5 de octubre de 2012- en este caso no se puede aplicar dicha doctrina por cuanto del acuerdo social no inscrito se derivan inmediata y directamente derechos a favor y en contra de terceros: cuando se reduce el capital social – que figura en la hoja de la sociedad art. 23 LSC - afecta a los derechos de los acreedores y terceros en general que verían conculcado su derecho a solicitar la disolución de la sociedad por pérdidas (arts 363.1.e y 366 LSC). La aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y veracidad imponen que no pueda acceder al Registro de la Propiedad un acuerdo de reducción que previamente no haya pasado el tamiz de la calificación del registrador Mercantil (único competente arts. 17 y 18 C.Com) a efectos de verificar su legalidad y regularidad y que subsiguientemente sea objeto de la oportuna publicidad (art. 319 LSC). Es cierto que la LSC establece que el plazo de prescripción de la acción de los terceros no empieza a correr hasta la debida publicación (art.331.3), pero precisamente por ello la clandestinidad del acuerdo no puede quedar amparada por una inscripción de transferencia realizada en el Registro de la Propiedad que, en el supuesto de nueva transmisión a un no socio, haría ilusoria la posición jurídica del acreedor. Y si el acuerdo no es oponible hasta su inscripción tampoco lo pueden ser sus consecuencias patrimoniales y  no puede olvidarse, como ha recordado este Centro Directivo (RR de 16, 27 y 28 de febrero, 11 de junio y 5 de octubre de 2012), que el sistema registral constituye una unidad que, aun con funcionamiento independiente, no está constituido por elementos estancos cuya utilización por separado pueda derivar en un efecto de protección de la clandestinidad radicalmente contrario a su espíritu y finalidad.

            2.- La otra cuestión es si siendo la finca adjudicada parte segregada de otra inscrita es preciso formalizar previamente y en escritura la operación de segregación. Este defecto se confirma igualmente ya que no cabe confundir la autorización para llevar a cabo un negocio jurídico sujeto a control administrativo con el negocio mismo y como negocio jurídico sobre un bien inmueble es igualmente imprescindible que se reúna la forma documental exigida por el ordenamiento que no es otra que la documental pública y, en el ámbito de actuación extrajudicial por los particulares, la escritura pública (arts 1280 CC y 3 LH).

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*40. NOVACIÓN POR AMPLIACIÓN DEL PLAZO CON HIPOTECA INTERMEDIA Y CONDICIÓN SUSPENSIVA. Resolución de 10 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de La Rambla, por la que se dispone no practicar la inscripción de una escritura de novación de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga una escritura de novación de un préstamo hipotecario en la que se pacta la ampliación del plazo. Se solicita la suspensión de la inscripción en caso de que la novación implique alteración del rango registral. En el Registro consta inscrita una segunda hipoteca de otra entidad.

            El registrador considera que la ampliación del plazo supone una alteración del rango, y en consecuencia no practica la inscripción, pues además no se ha obtenido el consentimiento del titular intermedio, conforme al artículo 4.3 de la Ley 2/94 de Novaciones y Subrogaciones.

            El recurrente alega que no hay alteración del rango ya que para que se produzca tendría que haber un incremento de la responsabilidad hipotecaria o una ampliación del capital, en este último caso para las hipotecas posteriores a la reforma de 2007.

            La DGRN desestima el recurso pues tras analizar dicho artículo llega a las siguientes conclusiones:

              - Hay dos supuestos independientes en los que se altera el rango, o bien cuando se pacta incremento de responsabilidad hipotecaria o bien cuando se incrementa el plazo de duración de la hipoteca.

              - En los casos de aumento de la responsabilidad hipotecaria la inscripción requiere el consentimiento de los titulares de cargas intermedias, ya tengan inscrito su derecho o lo tengan solo anotado.

              - En los casos de sólo incremento del plazo la inscripción requiere el consentimiento de los titulares de cargas inscritas, pero no el de titulares de los derechos anotados, pues esa alteración no les afecta ni perjudica. (AFS)

            Ver R. 22 de noviembre de 2012 y su comentario.

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*41. VENTA EXTRAJUDICIAL: CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. NOTIFICACIONES. Resolución de 10 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada.

            Tanto esta resolución como la reseñada en el número 51 se comentan conjuntamente por ser muy similar su contenido y resultar complementarias.

            Supuesto de hecho. Dos cuestiones son las que plantean estas dos resoluciones:

             1 Efectos de la venta extrajudicial frente a los titulares de asientos posteriores a la hipoteca que motiva el procedimiento: ¿produce la cancelación de los asientos posteriores?

             2 Forma de la notificación notarial a los titulares de asientos posteriores: a) notificación mediante correo certificado con aviso de recibo. b) Notificación fuera del distrito del Notario que tramita el procedimiento.

            I. Venta extrajudicial y cancelación de asiento posteriores a la hipoteca.

              1. Doctrina.

            Indudablemente, la realización o ejecución de la hipoteca por vía extrajudicial es oponible a terceros titulares de asientos posteriores y produce su cancelación.

            Aún más, huyendo de comportamientos meramente formales, y teniendo en cuenta que el ius distrahendi es facultad esencial del derecho real de hipoteca, la DGRN tiene dicho (R.11 febrero 1998) que el efecto cancelatorio de los asientos posteriores a la hipoteca se produce aun cuando (la cancelación) no se solicite expresamente.

              2. Razonamientos de la DGRN:

   - El ius distrahendi o ius vendendi es ingrediente sustancial del derecho real de hipoteca.

   - El ejercicio de tal facultad se acompaña de estrictos controles de legalidad que garantizan el equilibrio de los intereses en juego.

               Por tal motivo, la venta del bien hipotecado debe llevarse a cabo conforme a un procedimiento determinado legalmente y estrechamente reglado en sus trámites e incidencias, bien judicialmente, bien notarialmente:

               a) Judicialmente, mediante el ejercicio por el acreedor de la acción directa o de la ordinaria previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que desemboca en la enajenación forzosa.

               b) Notarialmente, bajo el control y dirección del procedimiento por un funcionario público, el notario.

               - Ciñéndonos ahora al procedimiento en sede notarial conviene destacar los siguientes aspectos:

               a) El fundamento legal del ejercicio extrajudicial de la hipoteca se encuentra en el artículo 129 LH (redacción dada por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil).

               b) El fundamento sustantivo se encuentra, no ya en el ejercicio coercitivo del derecho, sino en el previo consentimiento que presta el deudor a que, en caso de incumplimiento, se pueda realizar el valor del inmueble mediante su venta.

            A lo dicho se añade que tal acuerdo de voluntades surte efectos frente a terceros por medio de la inscripción registral, que evita que su eficacia y vinculación quede circunscrita a las partes contratantes.

 

              3. Conclusión. Plena eficacia de la venta extrajudicial aun cuando existan terceros titulares de derechos y cargas posteriores inscritas, como se desprende de la Ley y Reglamento Hipotecarios y corroboran los pronunciamientos del Tribunal Supremo y la doctrina de la DGRN.

 

            II. Forma de la notificación y del requerimiento notariales.

            Entre los trámites esenciales del procedimiento notarial (también del judicial) se encuentran las notificaciones y requerimientos que deben hacerse al deudor, al titular de la última inscripción de dominio (en su caso) y a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta.

              1. Notificación y requerimiento al deudor.

            Se regula específicamente en el artículo 236-c RH, cuyo contenido prevalece sobre la regulación general de los artículos 202 y siguientes RN, que previsoramente deja a salvo cualquier normativa especial que en este punto pueda existir.

            Dice en este sentido el párrafo segundo del artículo 202 RN que el notario, discrecionalmente, y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y los requerimientos enviando a los destinatarios la cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo.

            Frente a la norma transcrita, el artículo 236-c exige lo siguiente, además de otros requisitos referentes al contenido del requerimiento:

               a) Que el requerimiento se practique en el domicilio del deudor que consta en el Registro.

               b) Que se practique personalmente por el Notario competente por razón del lugar.

               c) Que se entienda con determinadas personas.

            Si ello no resulta posible –sigue diciendo- el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.

            El examen de estos requisitos debe trascender su literalidad y reparar en la finalidad material que se quiere alcanzar con su observancia, que no es otra que evitar la indefensión del deudor mediante un procedimiento que garantice razonablemente que ha podido llegar a su conocimiento la tramitación iniciada, de modo que sea efectivo el principio constitucional de la tutela judicial efectiva (SS. TC 7 mayo 2012, 17 marzo 2010, 4 octubre 2010, 13 noviembre 2000).

            Así las cosas, resulta lógico que el domicilio del requerimiento deba entenderse cumplido en aquellos casos en los que la actuación notarial garantiza que el requerimiento ha llegado efectivamente al poder del deudor en otro lugar distinto al domicilio legalmente previsto.

            La R. de 10 de enero 2013 avala lo dicho cuando admite que lo dispuesto por el artículo 236-c RH no cierra la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado en caso resultar infructuoso… (pero) sólo si queda acreditado bajo la fe del notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el notario al efecto de recibir el requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite.

              2. Notificación al titular de la última inscripción de dominio (en su caso) y a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca.

            Este apartado es lo más criticable del texto de ambas resoluciones. Para no insistir en las críticas, cabe decir que lo mejor hubiera sido que no se hubieran publicado, pero que, publicadas, lo mejor es que se olviden.

            A diferencia del requerimiento que se debe hacer al deudor, en la notificación a los titulares posteriores no hay regulación específica en el artículo 236-d RH, ya que se remite a la legislación notarial (202 y siguientes): dichas notificaciones se efectuarán en los domicilios  que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial.

            Dos cuestiones se plantean en las resoluciones:

               a) si se trata de acta de notificación propiamente dicha, o si cabe dar noticia de la iniciación del procedimiento mediante acta de remisión de documento por correo (art 201 RN).

               b) Caso de tratarse de acta de notificación propiamente dicha, se cuestiona la forma de practicar dicha notificación.

              2.1 Diferencia entre actas de notificación y de remisión de documento por correo.

            La DGRN considera que se trata de un acta de notificación pues –dice- el hecho de que el notario realice la notificación por medio de correo certificado no convierte su actuación en acta de remisión de carta por correo.

            Tal afirmación (obvia por otra parte a la luz del artículo 202 RN) no da respuesta adecuada a la calificación registral, que, por tratarse de una notificación fuera del distrito del notario actuante, la considera acta de remisión de documento por correo, que no es apta para la notificación exigida en este procedimiento.

            Lo primero que hay que decir –en contra de lo que parece argumentar la calificación registral-  es que una notificación mal hecha no transforma el acta de notificación en acta de remisión de documento por correo. Se trata simplemente de una notificación defectuosamente realizada e ineficaz como instrumento público, sin perjuicio de la eficacia que los tribunales quieran atribuirle en cada caso concreto.

            Lo segundo que cabe destacar es la pobreza argumentativa de las resoluciones al tiempo de distinguir entre actas de notificación y actas de remisión de documento por correo, pues centran la distinción en algo tan extravagante como que la notificación es generada por el notario mientras que la carta remitida mediante acta es entregada por el interesado al notario.

            ¿Es que no cabe un requerimiento o notificación contenidos en una carta redactada y entregada al notario para su incorporación al acta? El mismo artículo 202 RN dice en su párrafo segundo que el notario… podrá efectuar las notificaciones y los requerimientos enviando a los destinatarios la cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, y nada autoriza a pensar que dicha carta deba ser redactada por el notario, lógicamente.

            No es el momento ahora de entrar a distinguir entre unas y otras actas, aunque, sin perjuicio de los efectos que los tribunales puedan atribuir a unas y otras en cada caso concreto, cabe destacar que mientras que las actas de notificación dan derecho a contestar al notificado, las de remisión de documento por correo únicamente constatan el hecho de la remisión, sin posibilidad de contestación o alegación alguna por parte del destinatario.

            ¿Tratándose de garantizar a los implicados en una ejecución hipotecaria su derecho a la tutela judicial efectiva, es suficiente el acta de remisión de documento por correo que les impide contestar en la misma acta? No parece que pueda defenderse tal posibilidad.

              2.2 Actas de notificación.

            Supuesto que se trata de un acta de notificación, y a diferencia de lo que se dispone para el caso del requerimiento al deudor (236-c), la notificación puede hacerse, bien personalmente, bien por correo certificado con aviso de recibo, a elección del notario.

            Ahora bien, sea una u otra la forma elegida, es imprescindible (como en cualquier otra actuación notarial) que la notificación se haga mediante notario competente para actuar en el lugar en que deba practicarse, pues los notarios carecen de fe pública fuera de su distrito notarial (artículo 116 RN).

            En los casos de las dos resoluciones que se comentan las notificaciones se hacen fuera del distrito notarial, es decir, en lugar donde el notario no tiene fe pública, lo que invalida el acta de notificación en cuanto instrumento público.

            Sin embargo, la DGRN salva el expediente desdiciéndose de lo que en párrafos anteriores había argumentado y dando a las dos actas de notificación el tratamiento de acta de remisión de documento por correo, concluyendo que la notificación fue hecha dentro de la competencia territorial del notario pues no existe dato alguno que autorice a pensar que la actuación notarial se llevó a cabo por medio de una oficina de Correos situada fuera de su demarcación.

            O sea, que para el Centro Directivo lo determinante de la notificación es el hecho del envío de la carta o cédula desde una oficina de correos ubicada dentro del distrito notarial correspondiente. Y para llegar a tal conclusión extrapola un párrafo del artículo 236-c RH que nada nuevo añade a la legislación notarial ni al estatuto de la función notarial…. Increíble pero cierto.

              2.3 Conclusión.

               - En las actas de notificación y requerimiento puede decidir el notario, salvo disposición en contrario, si practica la diligencia presencialmente o por medio del correo certificado con aviso de recibo.

               - Hágase de una u otra forma, el notario ha de ser competente para actuar pues carecería de fe pública en caso contrario. Es absurdo que pueda notificar por correo certificado lo que no podría hacer personalmente por estar el domicilio fuera de su distrito. Lo contrario supondría conceder al notario señorío sobre su fe pública.

               - La DGRN debe rectificar esta doctrina contra legem y asumir el error (inexcusable) padecido. (JAR)

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42. CERTIFICADO SOBRE EL MODO DE PRACTICAR UNA NOTIFICACIÓN Y A QUIÉN. Resolución de 11 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Jerez de la Frontera n.º 3 a la expresión de ciertas particularidades en una certificación.

            Supuesto: Se presenta en el Registro instancia solicitando una certificación de dominio y cargas de una finca. En un apartado segundo se solicita especialmente se certifique la fecha de la certificación de dominio y cargas en un determinado procedimiento de ejecución hipotecaria, así como la fecha, el modo fehaciente y la persona a quien se hizo la notificación al titular de la finca que, en aquel momento, era la entidad recurrente.

            El registrador expide la certificación y, en cuanto al apartado segundo de la instancia, no accede a lo solicitado «ya que, según establece el segundo párrafo del artículo 353 del Reglamento Hipotecario: «El Registrador no habrá de dar cuenta de ninguna incidencia relativa a las comunicaciones».

            Pero la DGRN estima el recurso diciendo que “Es evidente que el tercer poseedor que afirma no haber tenido conocimiento de la ejecución directa tiene derecho a saber a quién se le ha hecho tal notificación, pues puede exigirle responsabilidad por los perjuicios causados al no haber transmitido la misma. La negativa a tal información podría considerarse un supuesto de indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española. Por ello, el precepto transcrito debe interpretarse en el sentido de que, realizadas las notificaciones que correspondan, no tiene por qué dar cuenta al juzgado de las incidencias de las mismas.”

            “Además de ello, el artículo 342 del Reglamento Hipotecario indica que también podrán expedir los registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuáles puedan considerarse como sus archiveros naturales.” (JDR)

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43. CESIÓN ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. Resolución de 11 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Lugo n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un oficio solicitando la rectificación de inscripciones practicadas a nombre de la Junta de Galicia.

            Similar a la número 35 de esta misma página. (AFS)

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44. TÍTULO PREVIO PARA INMATRICULAR. CERTIFICADO CATASTRAL. Resolución de 12 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vitigudino a la constancia registral de la referencia catastral de una finca y a la inmatriculación de otras.

            Se plantean diferentes cuestiones:

            El primer defecto recurrido es no haberse hecho constar la referencia catastral de una finca por existir dudas sobre su correspondencia con la finca inscrita. Se confirma la nota pues al no acompañarse certificación catastral descriptiva y gráfica en términos coincidentes con los de la escritura, es lógico que tales dudas se puedan producir, sin que se dé ninguno de los supuestos que prevé el artículo 50 de la Ley 13/1996 para entender que existe correspondencia entre la finca y la referencia catastral.

            Se impugna también la afirmación que se hace de estar el término de Villasbuenas en período de concentración parcelaria. Pero como dice el registrador en su informe no es un defecto sino una simple advertencia o indicación impuesta por el artículo 21.2 de la Ley 14/1990, de Concentración Parcelaria de Castilla y León.

            El último defecto se refiere a que en varias fincas que han de inmatricularse no se acredita el título adquisitivo de los causantes mediante documento fehaciente. También se confirma la calificación pues como exigen los arts 205 LH y 298 RH, (en el sentido que interpretó la expresión “documentos fehacientes” la STS de 31 de enero de 2001), ha de acreditarse la adquisición anterior mediante documentos públicos, no mediante documentos privados que son fehacientes solamente en cuanto a su fecha. (MN)

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45. INSTANCIA DE HEREDERO UNICO. Resolución de 14 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benavente a la rectificación en el registro de ciertas circunstancias de tres fincas, así como a la inscripción de otra.

            Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia privada de manifestación de herencia, por el que la heredera única, tras de la renuncia del cónyuge viudo en escritura pública, que se acompaña, así como también lo es la copia autorizada del testamento y certificados de defunción y Últimas Voluntades, se adjudica las fincas del causante, rechazándose la inscripción de algunas de tales fincas, con los siguientes argumentos:     

              1).- Respecto a la constancia de la referencia catastral de dos de las fincas adjudicadas, se rechaza la inscripción, porque, al tratarse de una sola finca catastral, y ser dos las fincas registrales, sería necesario su previa agrupación.

              2).-  Respecto de cinco de las fincas, por cuanto la modificación en su superficie y linderos, exige llevarse a cabo en escritura pública, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

              3).-  Respecto de otra finca, resultado de Concentración Parcelaria, por haber sufrido una disminución de superficie, y no acreditarse tal disminución con el expediente expropiatorio, el cual ha de ser objeto de calificación.

             4).- Y finalmente respecto de otra finca, se suspende la inscripción por no hallarse inscrita a favor de la causante y estar interrumpido el tracto, debiendo inscribirse varias transmisiones, divisiones y segregaciones previas.

            Dirección General: La DGRN rechaza los argumentos del Registrador, salvo para el supuesto último de interrupción de tracto:

              1. El primero de los defectos ha de ser revocado. La concordancia del Registro con el Catastro no impone que lo que es una finca catastral, tenga que ser igualmente una finca registral.

              2. Respecto de la rectificación de determinados elementos descriptivos de las fincas por estar recogidos en una instancia privada, es un defecto que, igualmente, debe ser revocado. Si, como excepción, se admite la simple instancia para la inscripción a favor de heredero único, quiere decir que tal documento ha de ser suficiente para inscribir todas aquellas circunstancias que deba contener el título inscribible.

              3. Por lo que se refiere a la descripción de la finca que es el resto de una expropiación, no es necesaria la previa inscripción de tal procedimiento, como no es necesaria la inscripción de una segregación no inscrita para disminuir la superficie en la finca matriz que posteriormente se transmite.

              4. En cuanto a la finca respecto de la cual existe interrupción de tracto, ha de ser confirmado el defecto. La doctrina de este Centro Directivo de que no se puede obligar al que solicita la inscripción a inscribir muchas transmisiones previas, que se alega por la recurrente, quiere decir que, cuando tal mecanismo sea excesivamente oneroso, puede acudirse al expediente de reanudación de tracto, cosa que, en el presente supuesto, no se ha hecho. (JLN)

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46. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA SIN QUE CONSTE LA SUPERFICIE DE CADA PLANTA. Resolución de 14 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Moncada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una edificación de varias plantas en la que no se especifica la superficie construida por cada planta.

            El registrador exige, conforme al principio de especialidad, que se especifique la superficie construida por cada planta.

            El notario autorizante recurre y alega que el Reglamento relativo a los Actos de Naturaleza Urbanística de 1997 en su artículo 45 no exige ese dato en concreto.

            La DGRN estima el recurso, en base al citado artículo 45 que sólo exige detallar la superficie construida total, la superficie ocupada de la parcela y el número de plantas, con lo que queda cumplido el principio de especialidad; sin embargo declara que si la licencia municipal especificara ese dato de superficie construida por planta podría exigirse que se especificara en la escritura. (AFS)

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47. ADJUDICACIÓN DERIVADA DE UN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. Resolución de 15 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cangas de Onís a inscribir un certificado de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas derivado de un procedimiento de apremio administrativo.

            Supuesto: Se plantea si puede la registradora calificar en una adjudicación dimanante de un procedimiento de apremio por deudas a la Tesorería General de la Seguridad Social los siguientes extremos: la fecha de la notificación al deudor de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo de la subasta; la notificación del acuerdo de enajenación a las personas que señala el artículo 116.2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; y, si debe resultar del mandamiento de cancelación de cargas derivada de dicho procedimiento la firmeza de la resolución administrativa que ordena la misma

            La DGRN recuerda su doctrina de que “dentro de los límites de su función, goza el registrador de una mayor libertad para calificar el documento administrativo en relación con el judicial, y en particular si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las Leyes y Reglamentos”

            “Por tanto, si el Registrador entiende que determinada autorización o informe es uno de aquellos trámites o incidencias esenciales del procedimiento cuya falta vicia el acto administrativo que ponga fin al procedimiento, entra dentro de sus facultades el recabar que se le justifique tanto su existencia como la emanación del órgano competente y sin que ello pueda entenderse como una revisión de las razones del pronunciamiento, positivo o negativo, que contuvieren, que sí quedarían al margen de sus facultades de calificación”.

            “Entre estos trámites esenciales que son objeto de calificación registral, como se ha dicho, figuran todos aquellos que, dentro del procedimiento correspondiente, van dirigidos a que los titulares afectados puedan tener en el mismo la intervención prevista por las leyes para evitar su indefensión”

            En cuanto a la necesidad de firmeza de la resolución que ordena la cancelación, la DGRN reitera su criterio de otras resoluciones anteriores según las cuales “como regla general es necesaria la firmeza en vía administrativa para que los actos administrativos que implican una mutación jurídico-real inmobiliaria sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad.” (JDR)

             Ver R. 2 de octubre de 2014.

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48. VENTA EN LA QUE NO SE ALUDE A UNA PARTICIPACIÓN INDIVISA VINCULADA. Resolución de 15 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ourense n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa.

            Hechos.- Se otorga una escritura de compraventa de una finca en una urbanización junto con un porcentaje indiviso de otra finca destinada a viales, pero no se incluye en la venta un porcentaje indiviso de otra parcela destinada a usos sociales.

            El registrador considera que la tercera parcela (el porcentaje indiviso) debe de venderse inseparablemente de la primera, dada la vinculación entre ambas parcelas según los datos registrales.

            El recurrente alega que, aunque inicialmente había esa vinculación entre la finca de uso social y las restantes fincas de la urbanización, posteriormente hubo una rectificación en escritura del título inicial que accedió al Registro en la que se acordó dejar sin efecto dicha vinculación. Reconoce que a pesar de esa rectificación se mantuvo formalmente la calificación como común de la parcela de usos sociales, pero que, sustantivamente, perdió ese carácter ya que quedó desvinculada de las otras fincas y por ello las parcelas de la urbanización se pueden vender independientemente de la parcela de uso social, como ya ha ocurrido en anteriores ocasiones en las que se han inscrito otras ventas.

            La DGRN considera acreditado que en el Registro sigue existiendo esa vinculación entre ambas fincas, la que se vende y la de uso social, por lo que confirma la calificación registral y declara que no pueden tenerse en cuenta documentos que no se tuvieron a la vista en la calificación inicial, como es la escritura rectificatoria aportada después. (AFS)

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49. CONCRECIÓN DEL OBJETO Y RESTITUCIÓN DEL PLENO DOMINIO QUE TRAE CAUSA DE OTRA ESCRITURA DE COMPRAVENTA. Resolución de 16 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almonte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de concreción del objeto y restitución del pleno dominio que trae causa de otra escritura de compraventa, complementadas ambas por otra de aclaración.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de varias fincas, que se agrupan en una y se inscribe; en dicha escritura la parte vendedora y la compradora pactan, como obligación personal, que si una parte de las fincas vendidas resultara ser urbana el comprador se compromete a transmitirla al vendedor en la forma que determine el comprador, siendo los gastos de cargo del vendedor. Posteriormente una parte de las fincas vendidas es calificada como urbana.

             Ahora, en ejecución de dicho pacto, se otorga una escritura, que se califica de concreción del objeto de la primera, en la que se segrega la parte urbana y se dice que dicha parte no fue objeto de compraventa y que nunca hubo traspaso posesorio. En una escritura aclaratoria de la segunda se señala que la causa del contrato es una resolución parcial convenida entre las partes.

            El Registrador suspende la inscripción de la segunda escritura porque entiende que no hay causa onerosa, ya que no hay contraprestación por la parte vendedora, que quiere ahora reinscribir a su nombre. Argumenta además que el pacto fue puramente personal y que las fincas vendidas lo fueron como cuerpo cierto.

            El notario recurre y alega que hubo un contrato previo de opción de compra a la primera venta que resulta esclarecedor de la intención de las partes, que la parte urbana nunca fue objeto de compraventa, pero que en el momento de la venta no se podía saber lo que iba a ser calificado como urbano pues era un hecho futuro e incierto, y que no puede haber precio o devolución de precio en la segunda escritura pues en realidad el precio inicial era la contraprestación únicamente de la parte rústica, por lo que no es admisible el defecto de falta de causa que alega el registrador.

            La DGRN considera que la segunda escritura es confusa y contradictoria con la primera, pues la segunda parte de la base de que inicialmente no hubo transmisión de propiedad ni de posesión de lo urbano, y sin embargo en la primera se declara expresamente que se transmite la totalidad y el pleno dominio de las fincas objeto de las mismas. Del mismo modo considera que el objeto de transmisión quedó perfectamente determinado en la primera escritura y que es contradictorio con dicha escritura y con lo publicado por el Registro declarar ahora que el objeto de la compraventa estaba indeterminado y que ahora se determina.

            Rechaza también el argumento del notario recurrente de que, en realidad, la venta quedó sujeta a una condición suspensiva para la parte vendedora y resolutoria para la parte compradora, pues nada de ello se pactó en la escritura inicial.

            Por otro lado considera que la causa no está suficientemente expresada con la mención a la resolución parcial convenida, aunque reconoce también como imprecisa la nota del registrador al equiparar el nuevo contrato con un contrato oneroso conmutativo y exigir por ello necesariamente un precio, pues estamos ante un contrato oneroso, pero aleatorio.

            Apunta como posible solución una nueva escritura de la que resulte que hay una nueva transmisión o devolución de propiedad del comprador a la parte vendedora de lo urbano, en la que se señale que no hay precio pues la segunda escritura tiene como causa la primera y la primera reflejaba un contrato oneroso, pero aleatorio, que obligaba a devolver parte de lo inicialmente adquirido sin contraprestación.

            En definitiva, confirma el defecto en cuanto declara que la causa no está suficientemente expresada, pero la revoca en cuanto que el registrador exige que exista un precio o contraprestación a la nueva transmisión .

            Comentario.- Creo que la DGRN tiene razón en sus fundamentos: para ser coherentes con la primera escritura tiene que haber transmisión de propiedad y cambio de titularidad de la parte urbana, aunque ello no significa que tenga que haber nuevo precio o devolución parcial del inicial, dado el carácter aleatorio del contrato inicial del que trae causa, y todo ello aunque no esté inscrito dicho pacto, pues también forma parte del contrato inicial.

             Posiblemente la postura jurídica del recurrente, ciertamente forzada, se pueda entender mejor si se consideran las consecuencias fiscales, según creo, de una u otra posición. Si se considera, como hace el recurrente, que en realidad no hay transmisión en la segunda escritura sino solo concreción del objeto de la primera, no se devengaría impuesto de ITP (aunque posiblemente sí de AJD); de mantener la segunda posición (de la DGRN y del registrador) habrá que liquidar por ITP, incluso aunque no haya precio, y la base imponible sería el valor de la parte urbana devuelta. (AFS)

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50. ANOTACION DE EMBARGO. FINCA INSCRITA A FAVOR DEL CAUSAHABIENTE DEL DEUDOR SIENDO AMBOS DEMANDADOS.  Resolución de 16 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada por mandamiento judicial.

            Supuesto: Se presenta mandamiento ordenado el embargo de «derechos de propiedad que ostenta el demandado en vivienda….». En el propio mandamiento se hace constar expresamente que tanto el procedimiento monitorio y verbal del que dimana el actual ejecutivo como la ejecución de referencia han sido seguidos contra el «Instituto de la Vivienda de Madrid» en su calidad de titular registral de la vivienda, quien acreditó en el procedimiento haber adjudicado la vivienda al ejecutado embargado.

            El registrador deniega la práctica de la anotación por hallarse la finca objeto de embargo inscrita a favor del «Instituto de la Vivienda de Madrid».

            Señala el Centro Directivo que es cierto que del propio mandamiento resulta que el procedimiento declarativo y el ejecutivo que de él trae causa han sido seguidos tanto contra el deudor efectivo como contra el titular registral de la finca, no pudiendo en consecuencia alegarse eventual indefensión para impedir la anotación.

            Pero confirma la nota ya que lo es objeto de embargo son los «derechos de propiedad que ostenta el demandado en la vivienda del Ivima –titular registral–» y al no constar inscritos en el Registro no podrán ser registralmente trabados en tanto no se presente e inscriba previamente el título adquisitivo del titular de los mismos por imperativo del art.20 LH. Las alusiones a que el titular registral «acreditó haber adjudicado la vivienda al ejecutado pese a que dicho título no haya accedido al Registro» o a que haya «quedado suficientemente acreditado en autos que, pese a que la titularidad del ejecutado sobre la vivienda de autos no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, la vivienda había sido adjudicada por el Ivima –titular registral– a los padres del hoy ejecutado..” carecen de los requisitos para causar la pertinente inscripción, tanto desde la perspectiva material como formal, en cuanto a la necesidad de aportar a inscripción el título material y formal a que refieren los arts. 2 y 3 LH.

            Además el art. 312 RH, que considera aplicable a las anotaciones, además de a los derechos reales, presupone la necesidad de la previa inscripción del dominio para la conversión en definitiva de la anotación de suspensión por defectos subsanables. En este punto sin embargo revoca la nota en el sentido de que se trata de un defecto subsanable ya que del propio título resulta que el embargado es causahabiente del titular registral que sí ha sido parte (art. 105 RH) (MN)

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51. EMBARGO CONTRA ENTIDAD CONCURSADA. CRÉDITO CONTRA LA MASA. Resolución de 17 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benaguasil, por la que se deniega la anotación preventiva de embargo por estar la sociedad embargada en situación concursal.

            Supuesto: Se plantea si procede anotar en el Registro de la Propiedad un mandamiento de embargo de la TGSS habida cuenta que la finca tiene anotada la declaración de concurso y que la diligencia de embargo que consta en el mandamiento es posterior al auto por el que se declaró el concurso.

            La recurrente alega que el embargo fue declarado para la satisfacción de créditos contra la masa y no deuda concursal.

            La Dirección resuelve en primer lugar, que no resulta del mandamiento que se tratara de créditos contra la masa y habiendo sido alegada esta circunstancia en el recurso no pudo tomarse en consideración en la nota de calificación y tampoco ahora para dictar resolver. (Art. 326 LH). Pero aunque así fuera faltaría un pronunciamiento al respecto del juzgado de lo Mercantil ya que del estudio sistemático de los arts. 8, 9, 84 y 154 LC resulta que la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni puede ser apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto: Es el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis atractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso (art. 84.4 LC: «Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal»). Y es que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos».(MN)

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52. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. REQUERIMIENTO DE PAGO. NOTIFICACIONES A TITULARES DE CARGAS POSTERIORES Y SU CANCELACION. Resolución de 17 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada.

            Tanto esta resolución como la reseñada en el número 41 se comentan conjuntamente por ser muy similar su contenido y resultar complementarias. Ver en tal sentido la resolución nº 41 (JAR)

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53. PROPIEDAD HORIZONTAL: TRASTERO SIN SALIDA DIRECTA A LA VIA PÚBLICA. Resolución de 18 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pontevedra n.º 1, por su negativa a inscribir una escritura de aportación a sociedad de gananciales, adicción y ampliación de obra nueva y división horizontal.

            Hechos: se otorga una escritura de división horizontal y entre los elementos privativos se configura con el número 5 un trastero, en la planta de bajo cubierta, al que se accede desde otro elemento privativo, departamento número 3 (a través de una trampilla).

            El registrador suspende la inscripción, pues considera que el trastero tiene que tener salida a la vía pública o a un elemento común,

            El notario autorizante recurre y argumenta que el trastero número 5 y el elemento número 3 desde el que se accede pertenecen a un mismo propietario, y que, llegado el caso improbable de pertenecer a diferentes personas, sería en ese momento cuando se establecería una servidumbre de paso.

            La DGRN confirma la nota, y señala que es en el momento de la división horizontal cuando los elementos privativos, el trastero en este caso, tienen que cumplir los requisitos de acceso, como presupuesto previo para su uso independiente. Para que tenga dicho acceso independiente es necesario que tenga acceso desde la calle o desde un elemento común, pero también es posible el acceso por medio de una servidumbre de paso a través de otro elemento privativo siempre que éste tenga salida independiente.

            Comentario.- El hecho de que los dos elementos privativos en cuestión, 3 y 5, pertenezcan a un propietario actualmente no es obstáculo para que se pueda constituir ahora una servidumbre de paso debidamente configurada; basta que se sujete a la condición suspensiva de que cualquiera de los dos elementos pase a pertenecer a propietarios diferentes. (AFS)

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54. RECURSO CONTRA CANCELACION PRACTICADA. OBJETO DEL RECURSO. Resolución de 18 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la notificación de cancelación de asiento de dominio llevada a cabo por la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5.

            Supuesto: Tras haberse cancelado una inscripción de dominio como consecuencia de la adjudicación y cancelación de asientos posteriores derivada del procedimiento de ejecución de una hipoteca anterior, se recurre y se solicita la anulación de dicha cancelación.

            La Dirección desestima el recurso y recuerda que la finalidad y el objeto del recurso previsto en los arts. 19 bis y 322 y ss. LH es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho y no la determinación de la validez o no del título inscrito ni de su derecho a inscribir o anotar, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los Tribunales (arts. 66 LH). Así una vez practicado un asiento se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (arts. 1, 38, 40 y 82 LH).

            Respecto al asunto sustantivo recuerda que el derecho real de hipoteca «sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida» (arts. 1.876 CC y 104 LH) por lo que salvo contadísimas excepciones, todo titular posterior al derecho de hipoteca está sujeto al mismo en los términos establecidos en la Ley. Si el tercero considera que su posición jurídica no ha sido respetada en el procedimiento en los términos establecidos en la propia Ley (arts.  685, 686, 689 y 696 LEC) tiene expeditas las vías legales para la reparación de su posición jurídica entre las que no se encuentra, como queda reiterado, el recurso previsto en el art. 324 LH. (MN)

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55. SOCIEDAD ANÓNIMA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SI EXISTEN RESERVAS AUNQUE SEAN POR CRÉDITO FISCAL. Resolución de 19 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de una sociedad.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de reducción del capital social por pérdidas, dándose la circunstancia de que existe en el pasivo una partida de reservas voluntarias por crédito fiscal   que dejan reducidas las pérdidas de ejercicios anteriores a una cantidad inferior a aquélla en que se acuerda la reducción.

            Para el registrador la inscripción no es posible pues existen en el balance beneficios y reservas que deberían aplicarse previamente a compensar pérdidas, existiendo por tanto una   cifra positiva de patrimonio neto con carácter previo a la reducción de capital que imposibilita la reducción a cero acordada (en tal sentido, el art. 322.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la doctrina de las  R. 17 de abril de 2000, R. 28 de Febrero de 2007, R. 1 de Marzo de 2007).

            La sociedad recurre en base a que  la reserva por crédito fiscal correspondiente al activo por impuesto diferido, no se debe considerar como “reserva” a efectos mercantiles pues no es representativa de recursos propios al no suponer la efectiva existencia en el patrimonio de los mencionados fondos, hallándose aún pendiente de aplicación dicho activo por impuesto diferido (crédito fiscal) a la hora de su contabilización.

            Por ello no pueden compensarse las pérdidas existentes en el Balance con esta reserva, pues su existencia se debe a un cambio de criterio contable, ya que a diferencia de algunos otros países, en los que las pérdidas fiscales se compensan con beneficios fiscales de ejercicios anteriores (compensación de una pérdida hacia atrás), lo que supone la devolución de cantidades ya pagadas por el impuesto en ejercicios anteriores, en España las leyes fiscales sólo permiten la compensación de pérdidas fiscales con beneficios fiscales de ejercicios posteriores (compensación de una pérdida hacia adelante), lo que supone un menor pago de impuesto en ejercicios futuros (art. 10.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).

            Finalmente se alega que si dicha reserva no podría servir de base a una ampliación de capital, su existencia no debe impedir la reducción del mismo (R. 18 de octubre de 2002, R. 24 de septiembre de 1999, R. 18 de diciembre de 2010, y R. 15 de marzo de 2012)  

            Doctrina: La DG, en una resolución tremendamente técnica en la que examina a fondo las normas aplicables según el Plan General de Contabilidad, confirma la nota de calificación.

            Lo decisivo para la DG en esta materia es que “del análisis efectuado se desprende con absoluta claridad que, en la noción de imagen fiel sustentada por las disposiciones vigentes, los ingresos motivados por el reconocimiento de créditos fiscales derivados del registro de pérdidas, representativos de la expectativa de una menor contribución por impuesto sobre beneficios en ejercicios futuros que se cierren con resultados positivos, se integran en el patrimonio neto sin una característica especial de provisionalidad que los diferencie de otras partidas del mismo signo” y por tanto son reservas que habría que aplicar para compensar pérdidas antes de reducir el capital por dicho motivo.

            Comentario: Como adelantamos se trata de una resolución muy técnica de nuestra DG en que tras ponderar la función de garantía que desempeña el capital social y los peligros que supone para los acreedores la reducción del capital social, aunque esta sea meramente contable, examina la reforma operada en nuestras leyes contables por la  Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, y el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.   

            Concluye la DG diciendo que de acuerdo con estas normas “todas las partidas que, conforme al régimen contable, se integren en el patrimonio neto, tendrán idéntica consideración desde el punto de vista societario, con la única excepción de los ajustes que transitoriamente se imputen al patrimonio neto como ganancia o pérdida ocasionada por el juego de los instrumentos de cobertura de flujos de efectivo, a la espera de trasladarlos a la cuenta de pérdidas y ganancias en el ejercicio o ejercicios en que la operación cubierta afecte realmente al resultado de forma que no obstante su carácter futuro e incierto, el crédito fiscal por compensación de bases imponibles negativas, en la valoración del regulador, goza de la suficiente firmeza para permitir un reparto de dividendos o para justificar una dotación de reservas”.

            En conclusión y sin perjuicio de que los interesados en el fenómeno contable lean detenidamente esta resolución,  muy interesante desde este punto de vista, lo decisivo para una reducción de capital por pérdidas es que las reservas de la clase que sean si existen, y con las salvedades legales que se establecen para las sociedades anónimas, se apliquen en primer lugar a la compensación de esas pérdidas y sólo después de hecho ello se podrá reducir el capital social. (JAGV)

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*56. SUSTITUCIÓN VULGAR PARA EL CASO DE PREMORIENCIA O INCAPACIDAD A FAVOR DE LOS DESCENDIENTES. RENUNCIA DE ÉSTOS. Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Fuenlabrada nº 3, a inscribir una escritura de herencia.

            Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad, una escritura de herencia, amparada en un testamento en el que el testador, tras de legar a su esposa el usufructo universal,  había nombrado herederos, por partes iguales, a sus tres hijos, sustituidos para el caso de conmoriencia o premoriencia por sus descendientes. En dicha escritura, los tres herederos renuncian a la herencia de su padre, y la esposa, acepta a continuación, y en base al testamento, la totalidad de la herencia causada por su esposo y ratifica las operaciones de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad conyugal y la herencia y se adjudica la totalidad de los bienes inventariados, por liquidación de gananciales y por herencia.

            Registrador: Califica negativamente la escritura, dado que no existe título sucesorio, ya que al renunciar todos los herederos nombrados, procede la apertura de la sucesión intestada, que determinará quienes son los herederos intestados, bien los descendientes de los herederos renunciantes, o el cónyuge en su defecto.

            Solicitada calificación sustitutoria, la registradora confirma el defecto.

            Dirección General: Rechaza el recurso y da la razón al registrador, ya que siendo el título sucesorio un testamento válido que establece sustitutos vulgares a los descendientes de los hijos instituidos, pero para los únicos casos de premoriencia o incapacidad, la renuncia de todos ellos, no supone, «ad nutum», la adquisición por la cónyuge viuda de los bienes relictos, ya que es preciso en tal caso, instar acta de declaración de herederos abintestato, título sucesorio por el que se designará a los nietos del causante y en su defecto o por su renuncia al cónyuge viudo.  

            Habida cuenta de la renuncia de la totalidad de los instituidos –que constituyen a su vez, la totalidad del grado de parentesco–, y conforme al artículo 912.3 del Código Civil, se abrirá el abintestato, en cuanto los herederos repudian sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.  En la sucesión legítima heredarán los nietos, artículo 923 del Código Civil, conforme al cual «repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante».

            Comentario: La solución es clara, ya que la renuncia de todos los descendientes de un grado, da lugar al paso de los del grado siguiente, sin que pueda heredar el cónyuge sobreviviente y menos directamente y sin la existencia de un acta de notoriedad.

            La solución sería distinta en Cataluña donde el artículo 442 del  Libro IV de Familia establece para este caso y siempre que viva el cónyuge del causante o su pareja de hecho, y se trate de descendientes comunes lo siguiente:

             Artículo 442-2 . Si todos los descendientes llamados de un mismo grado repudian la herencia, ésta se defiere a los descendientes del siguiente grado, por derecho propio, pero dividiéndola por estirpes y a partes iguales entre los descendientes de cada estirpe.2. La herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común.

            (Ver Rs 3363/2009 de 20 octubre de 2009, Diario Oficial de la Generalitat Catalana de 4 diciembre de 2009, donde resuelve un supuesto similar al anterior, y le da, en base a ese nuevo precepto del Código Sucesorio Catalán, la solución propugnada por el notario recurrente, y ello pese a que el supuesto había ocurrido con anterioridad a la modificación del precepto). (JLN)

            Ver trabajo de Fernando Gomá: “Cuando el llamado no adquiere”.

            Ver opinión de Fermín Moreno Ayguadé

            Ver opinión de Emilio González Bou.

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57. ARTÍCULO 111 DEL RRM. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES: EFECTOS QUE PRODUCE LA OPOSICIÓN DE LOS CESADOS. Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Sevilla, por la que rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.

            Hechos: Los hechos  de esta resolución son los siguientes:

              1. Elevación a público de acuerdos de cese y nombramiento de administrador.

              2. La certificación la expide el administrador nombrado no inscrito.

              3. Ello se notifica fehacientemente a los cesados.

              4. Los cesados se oponen alegando la nulidad de la junta por defectos de convocatoria y en todo caso que la junta fue desconvocada por uno de los administradores notificados.

            El registrador suspende la inscripción en extensa y fundamentada nota en la que distingue los distintos efectos que conforme al art. 111 del RRM produce la interposición de querella o la manifestación de falta de autenticidad del nombramiento añadiendo como otros defectos que  “la certificación contenida en la escritura presentada a inscripción contiene una afirmación genérica sobre la fecha y modo de la convocatoria, que la certificación sólo hace referencia a la convocatoria hecha al único socio asistente por lo que la convocatoria no se hizo a todos los socios y que en cualquier caso había mediado desconvocatoria por el propio administrador convocante”.

            El nombrado recurre alegando que la certificación contiene todos los elementos necesarios para la inscripción, que las manifestaciones de los opositores son contradictorias por lo que no pueden ser tenidas en cuenta y todo ello  sin perjuicio  del ejercicio de las acciones pertinentes cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales de Justicia

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            En una detallada resolución en la que hace un resumen, una vez más, sobre su doctrina en torno al art. 111 del RRM, precisa lo que debe entenderse por falta de autenticidad del nombramiento a los efectos de que la oposición de un administrador cesado y notificado, pueda impedir la inscripción del nuevo administrador nombrado por la junta.

            Comentarios: Por la claridad con que se expresa la resolución en una materia que desde su introducción en el RRM ha martirizado a los RRMM y a las sociedades, vamos a resumir, una vez más, la doctrina de la DG en esta materia:

            1º. El plazo de 15 días debe contarse, no desde el asiento de presentación, como dice el precepto, sino desde la notificación. 

            De ello deducimos nosotros dos consecuencias: Que si se presenta después de haber transcurrido los 15 días desde la notificación, no hay que dejar transcurrir dicho plazo sino que se puede inscribir inmediatamente, y que si la oposición o la querella se presenta antes del nombramiento, deberá ser objeto de presentación y si de querella se trata debe provocar la pertinente nota marginal aunque sea de futuro y si se trata de oposición acreditando la falta de autenticidad del nombramiento, la misma deberá ser tenida en cuenta aún transcurrido los dos meses de vigencia del asiento de presentación por la propia naturaleza del contenido del asiento. Quizás debiera articularse en el futuro reglamento una anotación preventiva para estos casos.

            2º. Si la oposición se acredita mediante la justificación de la interposición de querella esta circunstancia se hace constar al margen del asiento sin impedir la práctica de la inscripción. El motivo es que la mera interposición de la querella no acredita por sí sola la falta de autenticidad de la certificación en que se basa la solicitud de alteración del contenido del Registro, de ahí que el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil se limite a regular su constancia sin impedir la práctica de la inscripción correspondiente (R. 3 de febrero de 2011). Así se evitan los abusos que se producían antes de la reforma del RRM de 1996, en que de forma caprichosa se podía dejar a la sociedad descabezada mientras se producía la tramitación de la querella que podía no estar debidamente fundamentada.

            3º. El precepto también prevé que el anterior titular con facultad certificante se oponga acreditando la falta de autenticidad del nombramiento. En este caso ha entendido esta Dirección General, ante la falta de una declaración expresa del artículo 111, que el registrador debe suspender la inscripción por la evidente razón de que no pueden tener acceso al Registro títulos cuyo contenido no sea auténtico. Para que así ocurra no basta con que conste la mera manifestación de oposición del anterior titular, pues eso implicaría dejar el desarrollo del procedimiento registral al interés de una parte (R. 8 de noviembre de 1999, R. 10 de noviembre de 1999, R. 11 de noviembre de 1999); es preciso que la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción se acredite ante el registrador como exige el propio artículo 111.

            4º. Para impedir la inscripción por tanto es necesario que del propio documento de oposición resulte la evidencia de esta circunstancia. Añade la DG que “no es la sola contradicción, sino los vicios o defectos formales del acuerdo primeramente presentado, que el título posteriormente presentado ponga de manifiesto, los que podrían determinar la suspensión o denegación de su inscripción de modo que si el documento ulteriormente presentado no evidencia por sí la nulidad del primeramente presentado, no puede bastar para impedir la inscripción de éste (Resolución de 2 de enero de 1992).

            5º. Como ejemplos de esa falta de autenticidad señala la DG como supuesto más evidente el de la presentación de acta notarial de junta o de otro tipo de acta de la que se infieran los hechos de los que se derive necesariamente la falta de autenticidad del documento presentado. “La pugna entre los hechos derivados de una narración hecha en un documento privado, como es la certificación de acuerdos, y los hechos narrados en el documento público autorizado por notario se resuelve en beneficio de estos últimos dado los contundentes efectos que a los mismos atribuye el ordenamiento jurídico (vide R. 3 de febrero de 2011  y artículos 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado)”.

            Fuera de los supuestos anteriores ni la mera oposición ni la mera atribución de nulidad por el anterior titular impiden la inscripción del título presentado quedando expeditas las vías previstas en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes.

            6º. La oposición por tanto “no puede basarse en cuestiones sustantivas de la nulidad de los acuerdos adoptados, sino en la falta de autenticidad formal del documento presentado”. “En consecuencia la oposición del anterior titular de la facultad certificante sólo puede entenderse en el sentido de que, para ser apreciada y provocar la suspensión de la documentación presentada, debe acreditar directa e inmediatamente su falta de autenticidad”.

            Finalmente respecto de los otros defectos señalados por el registrador en su nota la DG señala que “del certificado incorporado a la escritura resulta con absoluta claridad tanto el modo como la fecha de remisión al último de los socios de la carta de convocatoria” en términos tales que permiten perfectamente tenerla por realizada con arreglo a Derecho (artículo 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil).  Termina la resolución reiterando (Resolución de 25 de junio de 1990) que “es preciso evitar la desnaturalización del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas cuya validez ha sido contrastada por el trámite de la calificación registral y no a la resolución de las diferencias entre los partícipes de la sociedad. Deberá ser el juez competente, en su caso, el que deberá decidir a la vista de las pruebas y alegaciones de las partes involucradas qué valoración jurídica merece la situación que se someta a su juicio”.(JAGV)

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58. ACTA NOTARIAL RELATIVA AL EJERCICIO DE OPCION DE COMPRA. Resolución de 22 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por su negativa a inscribir un acta notarial relativa al ejercicio de una opción de compra.

            Hechos: En su momento se otorgó una escritura de opción de compra sobre una finca, por dos concedentes a un optante, que accedió al Registro de la Propiedad. Dicha opción tenía dos pactos:

            El primero era que el ejercicio de la opción debería efectuarse comunicándolo a la parte propietaria o concedente mediante acta notarial o bien mediante burofax con acuse de recibo y copia certificada en determinado plazo. Dicho ejercicio podía hacerse constar en el Registro acreditando dichos extremos.

            El segundo era que vencido el plazo para su ejercicio y un plazo adicional de 2 meses más sin que constare en el Registro el ejercicio de la opción, podía solicitarse unilateralmente la cancelación del derecho de opción.

            Ahora el optante ejercita la opción en plazo y se lo comunica por burofax a uno de los concedentes y futuros vendedores, conforme a lo pactado. Consta otro burofax en que dicho concedente se da por notificado.

            Sin embargo, transcurre el plazo de dos meses adicionales sin que se haya hecho constar en el Registro el ejercicio de la opción, y uno de los concedentes (se supone que el no notificado), comparece ante notario y declara que no se ha ejercitado el derecho de opción en plazo y solicita y obtiene la cancelación registral del derecho de opción.

            Finalmente, el optante protocoliza en Acta Notarial los justificantes acreditativos del ejercicio del derecho de opción y de su recepción por uno de los concedentes, declara ejercitada la opción y solicita del Registro que inscriba la compraventa, y por ello la transmisión de la titularidad de la finca a su favor.

            El registrador deniega la inscripción de dicha Acta porque la opción ha sido cancelada en el Registro y porque, con independencia de lo anterior, es necesario el consentimiento de la parte vendedora para el otorgamiento de la escritura de compraventa al no haberse pactado la posibilidad de otorgamiento unilateral por el optante.

            El recurrente alega que se ha solicitado judicialmente la nulidad de la cancelación del derecho de opción, por lo que no se puede considerar firme esa cancelación, y por otro lado considera que la falta de acceso al Registro del ejercicio de la opción puede provocar que se inscriban derechos incompatibles con el derecho de opción.

            La DGRN confirma la calificación del registrador y señala lo siguiente:

            Como norma general, una vez inscrita una opción de compra, el registrador no puede cancelarla, aunque resulte del Registro que ha caducado el plazo para su ejercicio, ya que no puede conocer con los limitados medios de que dispone un hecho negativo como es la falta de ejercicio de la opción. Sin embargo si podrá cancelarla a petición de parte por trascurso del plazo si se ha pactado así expresamente.

            El ejercicio de la opción supone el perfeccionamiento del contrato de compraventa al concurrir oferta y aceptación, pero ello no implica que el contrato esté consumado y que pueda inscribirse en el Registro. Para ello no basta el Acta acreditativa del ejercicio del derecho de opción, ya que es necesario que se otorgue la escritura de compraventa, por ambas partes. No obstante, la escritura de compraventa se puede otorgar unilateralmente por el optante o comprador si así se ha pactado expresamente.

            En el caso presente el optante, sin perjuicio de lo anterior, el recurrente puede pedir la anotación de la demanda para evitar la desvirtuación de su derecho por causa de la cancelación del derecho de opción ya efectuada, y sin perjuicio también de que los tribunales puedan declarar que la opción se ha ejercitado en plazo, con los efectos que ello conlleva. (AFS)

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*59. CONSTANCIA REGISTRAL DEL CARÁCTER PREFERENTE DE UN CREDITO ANOTADO. Resolución de 22 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada nº 5 a la constancia registral del carácter preferente de un crédito anotado.

            Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad un mandamiento de embargo por deudas a la comunidad de propietarios de un piso en régimen de propiedad horizontal, junto con diligencia de constancia del secretario judicial, no sólo de la anotación de embargo, sino de que se haga constar en el Registro la preferencia derivada del artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal, a cuyo efecto se acredita la notificación del procedimiento a la titular de una hipoteca sobre el piso embargado, pero sin que haya sido demandada.

            Registrador: El registrador practica la anotación preventiva de embargo en virtud del mandamiento, pero no hace constar la preferencia: a) por no resultar qué parte de la cantidad embargada corresponde a la última anualidad y a la parte transcurrida de la anualidad corriente y, b) por no haber sido demandado el acreedor hipotecario, no bastando la notificación del procedimiento.

            Dirección General: La DG da la razón al Registrador en ambos puntos:

              1.- En cuanto al primer punto, porque el principio de especialidad exige especificar la cuantía de las cuotas impagadas de la última anualidad y la parte vencida de la corriente, correspondiente a la finca embargada, ya que su no fijación supone una indeterminación sobre la carga que supone la afección real y su preferencia sobre la finca concreta.

              2.- En cuanto al segundo defecto, reconoce que hay discusiones doctrinales  sobre esta preferencia, relativa al obstáculo registral consistente en que la entidad titular del crédito, cuyo rango se pretende postergar, no ha sido parte demandada, como exige el tracto sucesivo.

            La DG distingue entre:

                - la afección respecto del adquirente de un piso o local, que responde con el inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares anteriores y hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior  y

               - la preferencia del crédito a favor de la comunidad de propietarios, respecto de otros créditos, respecto de los que ya no se habla por la ley de afección, sino de preferencia como crédito singularmente privilegiado, remitiéndose al art 1923 c.c. Esto plantea un debate respecto de si esta preferencia tiene efectos reales o es una preferencia de índole personal, o incluso es una hipoteca legal tácita. Lo cierto es que no resulta de la LPH qué carácter tiene, ni las resoluciones judiciales que se adjuntan atribuyen carácter real a dicha preferencia, porque para ello sería precisa resolución judicial firme con intervención de todos los interesados.

            La cuestión va más allá del ámbito procesal y entra de lleno en la calificación registral, como obstáculo registral cuya calificación prevé el artículo 522.1 de la LEC. Por tanto cuando consta un titular registral con un derecho inscrito que está bajo la salvaguardia de los tribunales, la rectificación o cancelación exige que preste su consentimiento el perjudicado o se dicte contra él una sentencia judicial. Por tanto no es posible hacer constar en el Registro una modificación de rango registral, como consecuencia de una declaración judicial de preferencia de otro crédito, si en el proceso en que ésta se declara no ha sido parte el titular registral cuyo derecho se pretende postergar, sin que sea suficiente la mera notificación procesal al mismo para dicha modificación de rango. (JLN)

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60. DIVISIÓN HORIZONTAL DE UNA UNIDAD PRIVATIVA DE UN COMPLEJO INMOBILIARIO. EXIGIBILIDAD O NO DE LICENCIA. Resolución de 23 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende inscripción de una escritura de división de finca en régimen de propiedad horizontal y pactos sucesorios de transmisión futura de bienes, complementada por otra en la que se deja sin efecto la asignación de uso exclusivo de terreno a las unidades privativas resultantes pactada en la primera.

            Supuesto de hecho.

            Hay dos fincas independientes vinculadas entre si en régimen de complejo inmobiliario. Sólo se nos dice que una de ellas tiene declaradas varias edificaciones que ahora se dividen horizontalmente.

            Se discute si, como consecuencia de esta división horizontal, se necesita la autorización administrativa prevista en el 17.6 de la Ley de Suelo para los casos de constitución o modificación de un complejo inmobiliario.

            La DGRN confirma la necesidad de la autorización y precisa que NO se trata de autorización o licencia para realizar la división horizontal, SINO de la autorización prevista en caso de modificación de un complejo inmobiliario, modificación que en este caso consiste en la división horizontal practicada en una de las fincas que lo integran.

            Comentario.

            1. El artículo 25 del RDL 8/2011, de 1 de julio, añadió el apartado 6 al artículo 17 del TRLS, según el cual "...6. La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida, o el testimonio notarial de la misma".

            Esta autorización es una de las medidas introducidas por el RDL 8/2011, de 1 de julio, para reforzar la seguridad jurídica en el sector inmobiliario, como se destaca en su Exposición de Motivos, que dice en este sentido que "...se establece también una nueva autorización administrativa para inscribir el régimen de propiedad horizontal de los complejos inmobiliarios para evitar la entrada en el Registro de la Propiedad de adquisiciones que no se corresponden con la normativa urbanística o con las licencias preceptivas y que podrían por tanto venderse a terceros sin adecuarse a la legislación urbanística".

            La literalidad del transcrito apartado 6, dice la DGRN, no deja lugar a dudas sobre que es requisito indispensable para la inscripción de la modificación del complejo inmobiliario que se acompañe a la escritura la autorización administrativa concedida o su testimonio notarial.

            Modificándose en el caso debatido el complejo inmobiliario como consecuencia de la división horizontal practicada en una de las fincas que lo constituyen, es incuestionable la necesidad de dicha autorización, dice la Resolución

            2. Frente a la simplicidad que tenía el edificio constituido en paradigma de la LPH de 21 de julio de 1960 (una sola edificación en un solo terreno), la realidad ha venido mostrando configuraciones inmobiliarias cada vez más complejas, que fueron denominándose de variadas maneras a la vez que se les fue dotando del estatuto jurídico más conveniente gracias a una LPH que permitió a los juristas adaptar el texto de la norma a la realidad de cada momento.

Conceptos como los de urbanizaciones privadas, complejos inmobiliarios o propiedad horizontal tumbada se incorporaron a escrituras e inscripciones para describir los nuevos conjuntos edificatorios cada vez más complejos, lo que también dio lugar a importantes estudios doctrinales que constituyeron la base de este fenómeno en ausencia de textos legales (Sapena, De la Cámara, etc).

            Pone fin al silencio normativo la reforma de la LPH del año 1999 (8/1999, de 6 de abril) que introdujo en el texto legal la categoría del complejo inmobiliario privado (art. 24) con unos caracteres bastantes difusos y una remisión a la autonomía de la voluntad para configurar los complejos edificatorios, lo que ha producido no pocas dudas al tiempo de su catalogación como propiedad horizontal o como complejo inmobiliario, a la vez que también deja en cierta penumbra la identificación o diferenciación entre los mencionados complejos inmobiliarios y las denominadas propiedades horizontales tumbadas (vgr. RR. 10 diciembre 2003; 16 junio 2006 y 5 enero 2006.

            3. A los efectos de este comentario puede simplificarse la cuestión diciendo que estaremos ante un complejo inmobiliario privado en sentido estricto cuando se trata de varios edificios o parcelas sustancialmente independientes (independencia física, arquitectónica, jurídica, etc), de manera que el nexo de unión que justifica la constitución de un complejo inmobiliario es funcional o instrumental (viales, rampas, aparcamientos, zonas de esparcimiento y recreo, etc).

            Por el contrario, habrá una propiedad horizontal tumbada propiamente dicha cuando prevalece la unidad de finca, siendo común el suelo sobre el que se ha edificado, como ocurre por lo general en las viviendas adosadas o en batería.

            4. Es la posibilidad de que se produzcan fraccionamientos (parcelaciones) al tiempo de constituir o modificar un complejo inmobiliario lo que ha motivado el añadido al art. 17 TRLS del apartado 6, que está pensado, a mi juicio, para los casos en los que la constitución o modificación del complejo urbanístico da lugar a la formación de fincas o individualizaciones de terrenos análogos a las parcelaciones, y de ahí que el articulo 17.6 exija la correspondiente licencia, como también sucede en casos de propiedad horizontal.

            Conclusión: por lo expuesto, la Resolución que se comenta no parece acertada y resulta excesivamente simplista, a mi juicio. El que una de las dos parcelas que integran el complejo urbanístico se divida horizontalmente (cuando dicha división pueda hacerse sin necesidad de licencia) no justifica la exigencia de la licencia (ex. art. 17.6 TRLS) porque no hay fraccionamiento alguno de terreno ni alteración del complejo inmobiliario propiamente dicho.

            Tan sólo se divide horizontalmente una finca que forma parte del mismo, y admitida dicha posibilidad sobra la exigencia del art. 17.6 TRLS en el caso que nos ocupa. (JAR)

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61. DIVISIÓN HORIZONTAL DE UNA UNIDAD PRIVATIVA DE UN COMPLEJO INMOBILIARIO. EXIGIBILIDAD O NO DE LICENCIA. Resolución de 23 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división de finca en régimen de propiedad horizontal y pactos sucesorios de transmisión futura de bienes complementada por otra en la que se deja sin efecto la asignación de uso exclusivo de terreno a las unidades privativas resultantes pactada en la primera.

            Idéntica a la Resolución número 60 (JAR)

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62. SOLICITUD DE NOTA SIMPLE EN REGISTRO DISTINTO DEL COMPETENTE. REMISION MEDIANTE FAX. APRECIACION DEL INTERES LEGÍTIMO. Resolución de 24 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Motril n.º 2 a expedir determinadas notas simples informativas.

            Reitera la Resolución de 19 de Noviembre de 2012, a cuyo resumen nos remitimos.(JDR)

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63. FINCA INSCRITA COMO PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL. RECTIFICACIÓN. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. Resolución de 28 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ourense n.º 1 a la inscripción de una sentencia judicial.

            Supuesto: Se plantea si puede rectificarse una inscripción de una finca inscrita como presuntivamente ganancial mediante sentencia en la que únicamente se demanda a la titular registral, y si no existe obstáculo para la inscripción por el hecho de que la sentencia haya sido dictada en rebeldía.

            La Dirección confirma ambos defectos: el principio constitucional de la tutela judicial efectiva tiene su traslación en el ámbito hipotecario a través el artículo 40.d) LH, que no permite la rectificación de los asientos registrales, a menos que presten su consentimiento aquéllos a quienes el asiento a rectificar conceda algún derecho o, en su defecto, exista resolución judicial firme en procedimiento entablado contra los mismos; y no puede desconocerse que la inscripción de una finca «con carácter presuntivamente ganancial» otorga parte de la titularidad de la misma al cónyuge del titular registral o, en el caso de haber muerto, a sus herederos.

            Respecto al segundo, como dice la calificación recurrida, el art 524.4 LEC establece que «mientras no sean firmes o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción de la cancelación de asientos en Registros públicos.» (MN)

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64. CONVOCATORIA JUNTA: NO ES VÁLIDA LA REALIZADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS, AUNQUE TENGAN ATRIBUIDO EL PODER DE REPESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. Resolución de 28 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada laboral.

            Hechos: La cuestión que plantea el presente recurso se concreta en si es válida la convocatoria de junta general hecha por dos de los tres administradores mancomunados que tiene la sociedad, teniendo en cuenta  que el poder de representación, según estatutos, está atribuido a dos cualesquiera de ellos.

            Para el registrador no es válida la convocatoria de la Junta realizada sólo por dos de los administradores mancomunados, ya que, en caso de administradores mancomunados, la convocatoria de la Junta debe realizarse por todos ellos, y ello porque la facultad de convocar Junta no es delegable; por tanto, aunque el poder de representación esté atribuido, según   los Estatutos, a dos de los administradores mancomunados, ello no implica que sea válida la convocatoria de la Junta realizada por sólo dos de ellos.

            Los interesados recurren alegando conflicto de intereses con la socia-administradora no convocante de la junta y que su negativa a convocar la junta conduce  a la sociedad a su extinción por imposibilidad de desarrollo de la actividad social.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación y se funda para ello en los siguientes motivos:

            1º. La facultad de convocatoria de la junta general está reservada por la Ley al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley).

            2º. Cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

            3º. La disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria”.

            4º. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital”.

5º. Como ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo, debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales”. 

            Comentario: Aun reconociendo lo fundamentado de la resolución creemos que pudieran existir razones suficientes para haber adoptado la solución contraria, sobre todo a la vista de la resolución de la propia DG de 11 de marzo de 1999, citada en el vistos, que admitió la convocatoria de junta hecha por un Consejero Delegado al que se le habían atribuido todas las facultades del consejo salvo las indelegables.

            Como posibles razones que abogan por la posibilidad de que la convocatoria en caso de administradores mancomunados pueda ser hecha por los que tienen atribuida la facultad de representación señalamos las siguientes:

            1ª. Evitar el abuso de poder de un sólo administrador mancomunado obligando a una convocatoria judicial quizás de forma no suficientemente justificada.

            2ª. El caso planteado por la resolución pues si la junta se pretende convocar para cesar a uno de los mancomunados, si este no está de acuerdo difícilmente se prestará a suscribir la convocatoria.

            3ª. Que si bien es cierto que el poder de representación mira hacia fuera, en la intención de las personas que nombran varios administradores mancomunados para que actúen sólo dos de ellos, debe estar contemplada la de que dichos administradores lleven a cabo todas las facultades del órgano de administración de la sociedad salvo las señaladas como típicamente  indelegables, es decir la formulación de cuentas y el ejercicio de las facultades concedidas por la junta como no delegables.

            4ª. Que la intención del legislador al prohibir la administración mancomunada de más de dos personas en la sociedad anónima(cfr. art. 210 LSC) es la de evitar la paralización de la sociedad por la posible oposición de uno de los administradores nombrados y esta regla, al menos en espíritu, debe aplicarse a la sociedad limitada cuando los socios evitan esa paralización en los estatutos atribuyendo el poder de representación a dos, o los que ellos señalen,  pero no a todos ellos, y esa atribución debe surtir efectos en todo lo que pueden hacer los administradores con las excepciones señaladas.

            5ª. Que si los administradores mancomunados nombrados son múltiples, no hay límite legal para ello, parece excesivo que la oposición de uno sólo de ellos obligue a la sociedad a acudir a una convocatoria judicial de junta, con las dilaciones y gastos que ello supone.

            6ª. Que esta doctrina está en contradicción con el espíritu de las más recientes normas mercantiles que se centran en facilitar la vida societaria evitando costes innecesarios.

            7ª. Que si un consejero delegado, según la propia DG, puede convocar, y este según el art. 149.3 del RRM tiene el mismo poder de representación que los administradores (art. 234 LSC), no se entiende muy bien el porqué si dos mancomunados tienen  también ese ámbito de representación no puedan convocar junta.

            8ª. Que la doctrina científica está dividida sobre este punto y así hay autores que consideran válida la convocatoria hecha por los administradores mancomunados según su forma de actuación (Barba de Vega,   Bercovitz Rodríguez-Cano, Prendes Carril), mientras que otro sector considera que debe ser hecha por todos ellos prescindiendo de su forma de actuación (Uría, Martínez Nadal,  Arroyo,  Embid, J. M. y Górriz, y Avila Navarro).

            9ª. Que el principal apoyo de esta doctrina está en el art. 210.1 de la LSC al decir “la administración de la sociedad se podrá confiar a …,  varios administradores que actúen … de forma conjunta …”, pero ese actuar de forma conjunta pudiera entenderse en el sentido que después se especifica en el art. 234 de la misma Ley sobre la atribución del poder de representación, pues si así no fuera existiría una patente contradicción entre ambos art. pues el art. 210 no distingue entre facultades de gestión y de  representación. También tiene su apoyo precisamente en la distinción entre facultades de gestión y representación entendiendo que las primeras hacen referencia a las relaciones internas de la sociedad como es la convocatoria de la junta.

            10ª. Finalmente que la propia DG, en frase de no fácil intelección, da a entender que ello es así cuando dice que “conectada dicha facultad (la de convocar) con el poder de gestión, ha de ser atribuida en caso de órgano de administración plural a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación”, sobre todo teniendo en cuenta que esa forma de actuación normalmente se va a referir a la representación de la sociedad y no a la gestión, aunque aquí la DG parece referirla exclusivamente a la gestión. (JAGV)

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65. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR EN POR CORREO CERTIFICADO CON ACUSE DE RECIBO. ANUNCIOS DE SUBASTA. Resolución de 28 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Vielha, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada.

            A) Hechos: En una Venta notarial de finca hipotecada, la cédula de notificación al deudor se remite por el notario mediante correo certificado con acuse de recibo.

            Además en el anuncio de la subasta se hace constar que  «…La documentación puede consultarse en esta notaría en días y horas hábiles…» pero sin mención expresa de que entre tal documentación figura la certificación registral de dominio y cargas.

            B) El registrador califica negativamente por varias razones, pero las 2 únicas objeto del recurso son:

                1)  El art. 236-c RH, establece la obligatoriedad de notificación personal al deudor, por Notario competente por razón del territorio;

                2) El art. 236-f -4º R.H exige literalmente que en el anuncio conste que se halla a disposición «la documentación y la certificación del Registro a que se refieren los artículos 236.a y 236.b»; (certificación importante para conocer la situación real de la finca).

            C) La notario recurre alegando que:

                 1)  El acuso de recibo de Correos fue firmado por el deudor, quien por tanto tuvo conocimiento efectivo del procedimiento y no quedó en indefensión.

                2) Y que la expresión  «documentación» del anuncio comprende la certificación registral.

            D)  La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, y aunque de entrada rechaza la posibilidad de comunicación por correo certificado al deudor, la circunstancia concreta del caso, de que éste hubiera firmado el acuse de recibo, le conduce a entender excepcionalmente que tal notificación fue suficiente. Para ello, la DGRN repasa la abundante Jurisprudencia constitucional del TC a la luz de la interpretación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, señalando que la notificación realizada al deudor por correo certificado fue efectivamente entregada lo que le ha permitido tempestivamente ejercitar la defensa de sus intereses en la forma que ha tenido por conveniente, circunstancia que excluye un supuesto de indefensión y que por tanto no justifica una aplicación estricta y literal de las previsiones del Reglamento Hipotecario. Sigue criterios análogos a los de las Res. de 10 de enero de 2013 y 17 de enero de 2013. (ACM)

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*66. CARACTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LA ADJUDICACIÓN EN DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO CON COMPENSACIÓN EN METÁLICO. Resolución de 29 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por su negativa a inscribir una escritura de disolución de condominio, con adjudicación de una finca a favor de un comunero.

            A) Hechos: En una disolución de condominio de una vivienda (indivisible), se discute el CARÁCTER PRIVATIVO o GANANCIAL resultante de la finca (o cuota) adjudicada a uno sólo de los comuneros, quien indemniza en metálico a los demás, y que la adquiere estando ya casado en Gananciales, pero cuya cuota originaria en la comunidad era PRIVATIVA.

            Otros hechos que al final no inciden en la “ratio decidendi”: El pago de la indemnización es aplazado; en la escritura intervino el cónyuge del adjudicatario («por tratarse de su vivienda habitual»); y en ella se omitió especificar la naturaleza de la adjudicación (aunque luego se subsanó por el notario indicando el carácter privativo).

            B) El registrador califica negativamente por entender que «es necesario establecer el carácter con el que se adjudica dicho exceso, siendo posibles 3 formas de atribución:

              1ª) privativo con reconocimiento de crédito a favor de la sociedad de gananciales;

              2ª) privativo por confesión de privatividad del otro cónyuge;

              3ª) y ganancial a favor de ambos cónyuges por tener este carácter el importe de la contraprestación y establecerlo así los cónyuges».  

            C)  El notario recurre alegando que:

              1) La naturaleza negocial y especificativa de derechos de la extinción de comunidad lo que implicaría que el bien tendría el mismo carácter que la cuota del comunero adjudicatario, sin que ello se desvirtúe por el pago en metálico del exceso.

              2) La aplicación analógica del art. 1346-4 CC, en el que para el retracto de comuneros no se desvirtúa el carácter privativo del bien adquirido por la adquisición con fondos comunes.

              3) Que no procede la exigencia de la constancia del derecho de reembolso pues puede operar en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales, pero sólo opera en el ámbito hipotecario cuando es causa de la adquisición y determina el carácter del bien (vgr. en el negocio de aportación a la sociedad conyugal) y aquí la causa de la adquisición, lo es la propia extinción de la comunidad, con independencia del origen de los fondos.

            D) La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, señalando que con independencia de la naturaleza traslativa, declarativa o especificativa de las diversas clases de negocios de extinción de comunidad (división material; venta, renuncia o donación de cuotas; o adjudicación con indemnización por indivisibilidad) hay que atender a las normas del CC sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes del matrimonio.

            El Principio de subrogación real (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza privativa o ganancial que tuviesen los fondos utilizados –aquí la indemnización satisfecha en la disolución del condominio; por la presunción de ganancialidad del art 1361 CC—) [tal Ppio] es de aplicación general pero NO universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador considera prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como el de accesión (art 1359), el de autonomía de la voluntad (art 1355) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (arts 1346-4, 1347-4 o 1352 CC), sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio que sufraga la adquisición (art 1358 CC).

            En el caso concreto de la disolución de condominio lo más congruente es entender que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria del condueño adjudicatario, es decir, la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación, que en el caso examinado era privativa.

            Este criterio se funda y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los arts 1346 y 1347  CC, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario.

            Por analogía iuris, este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente citados en dichas normas (retractos y derechos de suscripción de acciones), sino que se debe de aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión, por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota  (art 1523 CC).

            Por consiguiente, a esa naturaleza y a ese título habrá de estar y ajustarse el registrador al practicar la inscripción, sin que pueda o deba exigir que los cónyuges expliciten indefectiblemente el carácter ganancial o privativo de la titularidad resultante de la extinción del condominio, ya que ésta se infiere claramente de los principios que inspiran la regulación de nuestro Código Civil (será privativo por Ley; pero NO «por confesión»).

            Todo ello sin perjuicio del eventual derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial, si bien la determinación de la naturaleza del crédito intraconyugal es una circunstancia que escapa a la calificación del registrador.

            Reitera las Res. de 14 abril 2005 y de 17 sept. 2012, la STS 28 mayo 1986; y el criterio Legal en Aragón  [arts 211-g  y 280-1-d) del Código Dº Foral 2011).  (ACM)

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67. ALCANCE DE LAS FACULTADES INTERPRETATIVAS DEL CONTADOR-PARTIDOR. Resolución de 29 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador de la propiedad de Burgos nº 4, por la que se deniega la práctica de la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional.

            Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad, una escritura de protocolización de un cuaderno particional, elaborado por el albacea, comisario y contador partidor nombrado por el causante, en la que intervienen los herederos nombrados en el testamento, hijos del causante, pero no interviene ni lo ratifica la legataria A.P.,  a quien se le había legado, a su elección, el tercio de libre disposición de la herencia  en pleno dominio o el usufructo vitalicio de un piso en Burgos, pero sujeto “a la condición de que la expresada legataria, asista y acompañe al testador hasta el final de sus días, procurándole y ocupándose de sus cuidados personales y médicos”.

            El contador partidor interpreta que no concurre la legataria porque incumple la condición impuesta por el testador, al haberse roto el vínculo laboral y personal y que la misma no ha podido acreditar de forma fehaciente el cumplimiento de la condición exigida, además no está empadronada en su domicilio, por tanto para el contador partidor el legado deviene ineficaz. En la cláusula de designación de contador partidor, el testador le concede las más amplias facultades, incluso entrega de legados, y dicho contador partidor ha notificado por burofax su intención de practicar la partición prescindiendo de la legataria, como así ha hecho.

            Registrador: Deniega la práctica de la inscripción de dicha escritura, entendiendo que el contador-partidor no tiene facultades para interpretar si se ha cumplido o incumplido la condición establecida por el testador, ya que o bien tal incumplimiento debe ser admitido por la legataria o tendrá que ser alegado en juicio por los perjudicados.

            Dirección General: Rechaza el recurso y pasa a debatir las facultades del contador partidor, ya que las mismas se limitan a contar y partir. Pero a título de ejemplo, indica qué actos puede o no puede llevar a cabo el contador partidor. En este sentido:

             - El contador partidor, puede: realizar divisiones, segregaciones o pagar excesos de adjudicación, si las fincas no tienen fácil división. Para ello no precisa de los herederos, legatarios o legitimarios, aunque sí del viudo, para liquidar previamente la sociedad conyugal.

              -El contador partidor no puede hacer todo lo que exceda de contar y partir, de suerte que deberán concurrir los interesados para llevar a cabo cualquier negocio dispositivo. Por tanto no puede realizar actos que excedan de la partición como: prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico  matrimonial; realizar la conmutación de la legítima del viudo, realizar hijuelas para pago de deuda, o atribuirse funciones que son privativas del testador, como revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación.

              -El contador no puede, pues no es acto particional, decidir si una legataria a la que en el testamento se atribuye la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca, ha cumplido o no la condición impuesta a la misma por el testador, sino que se trata de una cuestión, previa a la partición, que exige la conformidad de la interesada o la intervención judicial. También extrajudicialmente cabe acreditar el cumplimiento o no de la condición impuesta, pero ha de tratarse de hechos que queden acreditados de modo directo y automático.

            El silencio sólo se puede admitir si lo establece la ley o la persona a quien se comunica tiene obligación de contestar, y tampoco se acredita si ha manifestado su voluntad por actos concluyentes. Por tanto, la valoración del contador respecto del legado es extralimitada respecto de la función de contar y partir e incluso de interpretar el testamento. El burofax enviado y no contestado  no supone conformidad, a menos que se preste en escritura pública o se determine judicialmente su incumplimiento, pero el silencio no supone por sí conformidad.  (JLN)

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68. DEPOSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORIA. AUSENCIA DE OPINION DE LOS AUDITORES. Resolución de 29 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se deniega un depósito de cuentas.

            Hechos: La única cuestión que se plantea en esta resolución consiste en determinar si un informe de auditoría en el que los auditores se limitan a manifestar «no poder expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2010 adjuntas» puede servir como informe de auditoría a los efectos del depósito de cuentas de una sociedad. 

            La registradora calificante, en una fundamentada nota, considera que ello no es así pues según disponen los artículos 3 del real decreto legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, y 5 del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, que el Informe de Auditoría debe contener, como uno de sus datos mínimos, una opinión técnica, en la que se manifestará, de forma clara y precisa, si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada…   A su vez, tal opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Para la DG del TRLA resultan claramente que el auditor puede emitir las cuatro tipo de opiniones técnicas señaladas: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada y ninguna de ellas resulta del documento aportado.

            Comentario: Clarificadora resolución que evitará dudas a la hora de calificar el contenido o la opinión expresada en los informes de auditoría. De ello se deduce que el informe del auditor, al menos en la opinión expresada por el auditor, está sujeto a calificación. (JAGV).

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69. PROPIEDAD HORIZONTAL: RECTIFICACIÓN DE LOS METROS CUADRADOS ÚTILES Y CONSTRUIDOS DE ALGUNO DE LOS ELEMENTOS INDEPENDIENTES: UNANIMIDAD O CONSENTIMIENTO DE LOS AFECTADOS. Resolución de 30 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la Propiedad de Totana, por la que se deniega la inscripción de escrituras de rectificación y aclaración de otras anteriores relativas a declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal.

            Supuesto: Debe decidirse si es o no inscribible una aclaración y rectificación de la medida superficial construida y útil de dos elementos independientes de una propiedad horizontal en la que concurren las circunstancias siguientes:

              1.- La superficie rectificada y que ahora se aclara y la descripción de los elementos rectificados se corresponde con el proyecto para el cual en su día se concedió la licencia, lo que se certifica por el técnico autor del proyecto y que dirigió la ejecución de la obra

              2.- Existen resoluciones –que se acompañan– de la Comunidad Autónoma, donde se da calificación definitiva de vivienda protegida, para acreditar que en la división horizontal no había ninguna vivienda de 70,82 metros cuadrados útiles y sí de 77,40 metros cuadrados útiles, que es la superficie que se quiere hacer constar en el Registro

              3.- No estamos en un supuesto de instalación de infraestructuras, establecimiento o supresión de equipos a los que se hace referencia en los apartados 2 y 3 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, pero, tampoco estamos ante una modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal o de sus estatutos.

              4.- Prestan su consentimiento los propietarios de los dos elementos independientes afectados por la rectificación, pero no todos los propietarios de la división horizontal.

            La cuestión debatida es si la aclaración y rectificación de los metros cuadrados útiles y construidos de alguno de los elementos independientes de la división horizontal supone una modificación del título constitutivo de la misma con las correspondientes exigencias de unanimidad o por el contrario no lo es tratándose de una situación de adaptación fáctica de la descripción registral a la realidad jurídica extrarregistral, bastando el consentimiento de los afectados.

            Para la Dirección General, en principio y como regla general, la inscripción pretendida supone una modificación –quizá por error– del título constitutivo que excede del ámbito de actuación unilateral de los propietarios de los elementos privativos ya que la modificación de la superficie útil o de la construida, tiene posibles repercusiones en zonas comunes, porque si bien es cierto que se mantiene la superficie construida de los otros elementos susceptibles de aprovechamiento independiente no es menos cierto que también implica una atribución en relación con elementos comunes que se está llevando a cabo sin la intervención de los cotitulares de estos mismos elementos.

            Además, la modificación de la superficie tiene consecuencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la fijación de la cuota de participación de los elementos privativos en relación al total valor del inmueble, circunstancia que justifica también aquí la imprescindible intervención del resto de propietarios del edificio, aunque aquí no se han producido modificaciones en las cuotas de participación en los elementos comunes, ni alteración en las superficies de las fincas de ningún propietario que no haya prestado su consentimiento

            En el presente caso la DGRN exceptúa la aplicación de la regla general, ya que: a) que tal diferencia puede deberse a una errónea medición de los elementos privativos; b) que se acredita la exacta cabida construida y útil de los pisos o elementos independientes –con certificación del técnico competente–, c) que no se modifica la superficie construida ni útil de los restantes elementos privativos; d) que presta su consentimiento la propiedad de los elementos cuyas cabidas se corrigen; e) que la medición real que ahora se aclara, corresponde y coincide plenamente con el proyecto en base al cual se concedió la licencia para edificación por lo que puede accederse a la inscripción pretendida.

            La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la nota de calificación. (IES)

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70. HIPOTECA EN GARANTÍA DE VARIAS OBLIGACIONES. Resolución de 30 de enero de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Xinzo de Limia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo.

            Objeto del recurso.- La única cuestión planteada es la inscribilidad de una hipoteca en garantía de diversas obligaciones. La resolución confirma la nota denegatoria del registrador.

            Fundamentos jurídicos.- la inscribilidad de una hipoteca en garantía de varias obligaciones ha sido objeto de una dilatadísima doctrina de la DGRN y debe ser resuelta con arreglo a la misma.

            La doctrina de la DGRN.- No es posible fuera del supuesto del art. 153 bis LH, la constitución de una única hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones por contraria a la accesoriedad de la hipoteca. Tampoco cabe una hipoteca de varias obligaciones con pacto liquidatorio contable pues su reunión contable no hace nacer una nueva obligación hipotecable.

            Para que dicho efecto se produzca es preciso acuerdo novatorio expreso del que resulte una única obligación garantizada que incluya la determinación de las líneas generales de las cubiertas por el pacto, siempre que la inclusión o exclusión de cada una de ellas resulte del propio convenio y no quede al arbitrio de una de las partes (art. 153 LH y Resolución de 23 julio 2005 entre otras muchas).

            El caso.- No estamos ante el supuesto admitido. Por la cláusula primera la hipoteca garantiza las cantidades recibidas de los acreedores para el pago de un préstamo que los deudores deben a una entidad de crédito y los préstamos que los acreedores puedan conceder a los deudores con la misma finalidad.

            Esa hipoteca garantiza dos tipos de obligaciones: una existente y otras eventuales y futuras. Es cierto que ambos tipos obedecen a una misma causa jurídica que está debidamente explicitada pero la hipoteca no se ha construido jurídicamente como en garantía de obligación futura lo que excluye la posibilidad de darle dicho tratamiento permitiendo la inscripción.

            Junto a las anteriores obligaciones la hipoteca pretende garantizar las cantidades recibidas para «pagar otros préstamos y cualquier otra necesidad de alimentos o de carácter familiar», obligaciones con las que ya no existe identidad de causa jurídica, que resultan indeterminadas en sus elementos esenciales y que no pueden quedar amparadas por la misma cobertura hipotecaria.

            Falta de pacto novatorio.- La ausencia de un pacto novatorio en los términos exigidos por la doctrina de este Centro hace inviable la inscripción. Tampoco es atendible la afirmación de que hipotecas similares se hayan inscrito en otros Registros ni que no se haya notificado la calificación a los acreedores recurrentes pues se notificó al notario conforme al art. 322 LH. (CBG)

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71. PROHIBICIÓN DE DISPONER ANOTADA: NO IMPIDE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO ORDENADA JUDICIALMENTE. Resolución de 31 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ciudad Real n.º 1 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Hechos: Sobre una finca se encuentra anotada una prohibición judicial de disponer. Ahora se presenta una anotación de embargo sobre la misma finca ordenada por otro juzgado.

            El registrador suspende la anotación de embargo solicitada ya que, según su criterio, la prohibición de disponer lo impide.

            La entidad recurrente alega que la prohibición de disponer se refiere solo a los actos de disposición voluntaria, no a los de ejecución forzosa. Aporta informe de la Secretaria del Juzgado en ese sentido.

            La DGRN revoca la nota y ordena que se practique la anotación ya que considera que la prohibición de disponer solo impide las enajenaciones voluntarias del titular registral, pero no puede afectar a los actos de disposición forzosa ordenados por la autoridad judicial, pues sería contrario al principio de responsabilidad universal de los bienes del deudor. Reconoce, sin embargo, que la posición de la DGRN ha sido cambiante en este tema. (AFS)

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72. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 31 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Zamora n.º 1 a la cancelación de determinadas inscripciones.

            Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una sentencia firme en la que se ordena la cancelación de una hipoteca constituida en garantía de los tenedores presentes y futuros de determinadas letras de cambio.

            El registrador suspende la inscripción argumentando que la demanda no se ha dirigido contra todos los tenedores de las cambiales, presente y futuros, ya que no se han recogido e inutilizado las cambiales, conforme al artículo 211 RH.

            La recurrente alega que el registrador se inmiscuye en la función jurisdiccional y no da cumplimiento a la sentencia, que fueron demandados todos los tenedores de las letras, presentes o futuros, que dicha demanda se anotó además en el Registro de la Propiedad, que el Tribunal Supremo declaró expresamente que los posibles tenedores futuros no son terceros hipotecarios, que la sentencia firme declara la nulidad de la hipoteca, que las letras de cambio obran en el procedimiento, y que no es necesario inutilizarlas por cuanto están demandados todos los tenedores de las letras.

            La DGRN tras proclamar el respeto a las decisiones judiciales, declara que los registradores tienen que velar por la proscripción de la indefensión procesal de los titulares registrales que no han sido parte en el procedimiento, de forma que no puede cancelar asientos de los titulares registrales sin su consentimiento o en virtud de sentencia dictada en procedimiento en el que haya sido parte necesariamente el titular registral, conforme al artículo 40.d de la LH

            En el presente procedimiento considera que no está acreditado que se hayan recogido todas las cambiales, según lo prevenido en el artículo 211 del Reglamento Hipotecario, y por tanto no existe certeza que dichas letras se hayan endosado a otras posibles personas, actuales tenedores de las letras y titulares del derecho de hipoteca,, que no han sido parte en el procedimiento. Por otra parte, alternativamente, no se ha acreditado que la demanda se haya dirigido contra los tenedores futuros de las letras en la forma exigida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los que por ello no afectaría la sentencia, que sólo produce efecto entre las partes, en virtud del principio de relatividad de la cosa juzgada. En definitiva, desestima el recurso. (AFS)

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