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RESOLUCIONES DGRN OCTUBRE

 

 

 

 

RESOLUCIONES:

 

*302. AUTO DE DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO. NECESIDAD DE DOCUMENTACION AUTENTICA. Resolución de 16 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Melilla a inscribir un auto de declaración de herederos abintestato. (ACM)

            A) Hechos: Se presenta un Oficio suscrito por el Abogado del Estado, en que éste ha trasladado a papel una Providencia judicial (de declaración al Estado español como heredero abintestato), que se le había remitido telemáticamente por el sistema «LEXNET».

            B) El  registrador, tras un extenso estudio de los distintos documentos electrónicos en nuestra legislación,  califica negativamente por:

                1) El oficio aportado no es título auténtico suficiente (art 3 LH), pues la Abogacía del Estado no tiene competencias certificantes (no es “autoridad”) de documentos en general, y menos de documentos judiciales.

                2) No se trata de la presentación electrónica de un documento judicial, sino un traslado a papel de dicho documento, expedido por funcionario no competente para ello, y que impide al registrador comprobar la autenticidad de la resolución judicial y de la firma –electrónica o manuscrita- del órgano que emitió la providencia (Juez o Secretario Judicial).

                3) Y, aunque fuera la presentación electrónica de un documento judicial, el sistema de Lexnet es un sistema de notificaciones y no garantiza la firma del magistrado o del juez, ni consta que su firma electrónica se haya efectuado sobre los documentos que van a ser inscritos.

                4) Los Registros de la Propiedad no están incluidos en el anexo II del RD 84/2007 (y el art 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre regula el acceso de la documentación telemática y en ese precepto se restringe a la notarial remitida electrónicamente).

            C)  El Delegado de Economía y Hacienda recurre alegando que:

                1) El art 3-4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, atribuye a la firma electrónica reconocida el mismo valor que la manuscrita.

                2) El RD 84/2007, de 26 de enero, “sobre implantación en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones Lexnet para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de comunicación procesal por medios telemático”,  satisface las características de autenticación, integridad y no repudio, y las de confidencialidad y sellado de tiempo.

            D)  La DGRN confirma la calificación:

                1) No está dentro del ámbito del sistema Lexnet la expedición de resoluciones judiciales que puedan tener la condición de documentos auténticos a los efectos de lograr su inscripción en los registros públicos, sino la presentación de escritos y documentos, así como la realización de actos de comunicación procesal y notificaciones entre funcionarios del ámbito de la justicia y los profesionales –abogados, procuradores o graduados sociales–;

                2) La Ley 18/2011 de 5 de julio de “reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia”—norma posterior al RD 84/2007  y con rango de Ley—  dispone que las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora. (art 28-5) Este código deberá figurar igualmente en el mismo documento.

            Estos requisitos que la Ley exige para la copia auténtica en papel no se cumplen en los presentados en este caso a inscripción.  (ACM)

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303. RESOLUCION DE COMPRAVENTA: FINCA INSCRITA A FAVOR DEL COMPRADOR PERO CON TRANSMISIONES INTERMEDIAS. Resolución de 16 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Casas Ibáñez, por la que se suspende la inscripción de una resolución de compraventa ordenada en sentencia judicial.

            Supuesto: En una sentencia se ordena la reversión de una finca al Ayuntamiento, al resolverse una compraventa por incumplimiento de determinadas condiciones impuestas. La finca está inscrita a nombre de la compradora pero no por la compraventa que ahora se resuelve, ya que ha habido después de ésta, dos transmisiones intermedias.

            El registrador suspende por no estar inscrita la condición resolutoria y considera que las sentencias sólo producen efectos entre las partes y que, de acceder a lo solicitado, se estaría resolviendo no sólo la venta del Ayuntamiento, sino otras dos compraventas, sin intervención por parte de la sociedad que compró y volvió a vender.

            La Dirección revoca la nota. Señala que es cierto que la condición resolutoria no inscrita en nada puede afectar a terceros que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley –art. 37 LH- , y que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos -art 24 de la Constitución- impiden extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él; Pero en este caso estando la finca inscrita a favor de aquel contra el que se ha seguido el procedimiento, el registrador no puede calificar el fondo de la resolución judicial ni los trámites procesales en cuanto no afectan para nada a titulares registrales vigentes y, ni siquiera los asientos intermedios van a cancelarse, pues lo único que se pretende es la reinscripción a favor del transmitente en procedimiento dirigido contra él que es el actual titular registral del inmueble: ello es así porque, conforme al art.76 LH, las inscripciones –y por tantos sus efectos legitimadores– se extinguen no sólo por la cancelación sino también por la inscripción de transferencia del dominio a favor de otra persona. (MN)

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304. BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE DE ADMINISTRADORES. Resolución de 17 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil XIV de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Su contenido es idéntico a la resolución de 27 de febrero de 2012, que reproduce literalmente, reiterando su doctrina de imposibilidad de inscribir el cese de un administrador si la sociedad está dada de baja en el Indice de Entidades del Ministerio de Hacienda conforme al art. 131 de la LIS. (JAGV)

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305. INMATRICULACION: DEBE APORTARSE EL TITULO PREVIO. Resolución de 17 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Mondoñedo a la inmatriculación de una finca.

            Supuesto: Se presenta para su inmatriculación escritura de venta de una finca. En el título de adquisición se dice: «Le pertenece por herencia de su padre don A. P. P. en virtud de escritura por mí autorizada el diecinueve de mayo de dos mil once, número 747 de Protocolo».

            La registradora suspende la inmatriculación por entender que debe presentarse el título previo.

            La DGRN confirma su calificación diciendo que “El recurrente aduce que, si bien el segundo apartado del artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige que en la inscripción se expresen las circunstancias de la adquisición anterior, tales circunstancias resultan ya del documento presentado, pero olvida que la calificación del registrador en los casos de inmatriculación por título público, por existir dos transmisiones, se extiende a la identidad de la finca del título previo y la que es objeto del título que se pretende inmatricular, como se deriva de la misma interpretación literal del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, y de las Resoluciones citadas en los «Vistos».

            Además, el párrafo segundo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria bien claramente dice que las circunstancias esenciales de la adquisición anterior deben tomarse de «los mismos documentos o de otros presentados al efecto», por lo que dichas circunstancias se deben tomar del documento en que consten y, caso de que no constaren, podrían ser las que resultaren de documentos subsanatorios o complementarios, pero siempre bajo la necesidad de calificación registral de la identidad de la finca.

            Y sobre todo teniendo en cuenta que el título inscribible en este caso está constituido por dos documentos, el último público inscribible y el anterior complementario de él, pues el artículo 33 del Reglamento Hipotecario define el título aludiendo no sólo al documento principal sino también a los complementarios. Es la misma razón que exige presentar el acta de notoriedad complementaria del título público cuando no existe o es insuficiente dicho documento fehaciente anterior, todo lo cual entra en el ámbito de la calificación registral por tratarse de la inscripción inmatriculadora que abre folio registral a la finca, lo que exige extremar todas las garantías y requisitos del procedimiento registral.” (JDR)

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306. condicion resolutoria inscrita: la cancelacion de cargas posteriores requiere intervencion de sus titulares. Resolución de 17 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrent n.º 1 a la cancelación de las cargas posteriores a una transacción judicial homologada judicialmente.

            Supuesto: Se plantea si declarada la resolución de una venta por un acuerdo transaccional homologado como consecuencia del ejercicio de una condición resolutoria expresa, es posible cancelar los asientos que gravaban el dominio resuelto, siendo así que los titulares de tales derechos no han intervenido en tal acuerdo.

            La Dirección confirma la nota ya que si bien es cierto que con la inscripción de la condición resolutoria se le confiere eficacia real y se evita la no afectación a terceros que por reunir los requisitos del art. 34 LH harían inoperante ese juego resolutorio, de ello no puede concluirse que la resolución de la compraventa en pleito entablado contra uno de los contratantes permita la cancelación de los asientos posteriores, puesto que hay que tener en cuenta: a) que los efectos de la transacción, se concretan a las partes contratantes; b) que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho; c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos; d) que no se ha solicitado, ni por tanto, practicado, anotación preventiva de demanda; y, e) que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser tenidos en cuenta en la transacción y deben dar su conformidad a la misma. (MN)

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*307. HERENCIA: determinaCION DE la proporción en que suceden los fideicomisarios. Resolución de 18 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Villafranca del Bierzo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

            Hechos: Se formaliza una escritura de herencia en la que concurren la fiduciaria y los fideicomisarios, que habían sido nominativamente designados en el testamento de la causante. En la citada escritura se adjudican a la fiduciaria todos y cada uno de los bienes relictos “los cuales quedan afectos a la sustitución fideicomisaria contenida en la única cláusula del testamento del causante por el valor de la cuota hereditaria”. Los herederos fideicomisarios concurren a efecto de aceptar las operaciones particionales contenidas en la escritura y prestar su consentimiento a la inscripción en el Registro. En la escritura no se determina la proporción en que son nombrados sustitutos.

            Registradora: Se suspende la inscripción del citado documento porque en la citada escritura no se determina la proporción  en que son nombrados o adquieren los sustitutos fideicomisarios.

            Notario: La notario alega que lo que se trata de inscribir es el dcho de la fiduciaria sobre los bienes en cuestión, haciéndose constar el gravamen restitutorio, conforme a  lo que dispone el art 82 del RH, y que no es ahora el momento  de determinar la porción de cada fideicomisario, porque esto ya se determinará en su día, cuando se haga tránsito del dcho a favor de los fideicomisarios.

            Dirección General: La DG estima el recurso de la Notario:

              1.- Indica que el llamamiento efectuado por la causante a fiduciaria y fideicomisarios son dos vocaciones simultáneas, referidas a realidades distintas: una la institución de heredera fiduciaria y otra las los fideicomisarios, que han de operar desde el momento mismo de la muerte del testador, por ello no cabe prescindir de los herederos llamados como fideicomisarios, en la partición de la herencia.

              2.- Sin embargo, ésta no es propiamente la cuestión planteada, puesto que, en la aceptación y adjudicación de la herencia, concurren todos los llamados en concepto de fiduciarios y fideicomisarios. Todos ellos han aceptado la herencia agotando la totalidad de la delación hereditaria.

            Pero es que además han solicitado se practique la inscripción a favor de la fiduciaria con la carga o gravamen que supone la sustitución fideicomisaria, de conformidad con los términos del artículo 82 del Reglamento Hipotecario: esto es haciendo constar la cláusula de la sustitución y cuando los bienes pasen a los fideicomisarios, se practicará la inscripción a favor de éstos en virtud del mismo título sucesorio y de otros que acrediten que la transmisión ha tenido lugar, y esos, pueden ser una escritura de partición entre los fideicomisarios, ahora o en un tiempo posterior, incluso una vez se haya producido el fallecimiento o renuncia de la fiduciaria.

            La mención del artículo 784 del Código Civil se refiere a su derecho a la sucesión, que se adquiere desde la muerte del testador, y que en su caso se transmite a los herederos aunque alguno de esos fideicomisarios falleciese antes de la fiduciaria. Pero esto no supone que forzosamente tengan que partir la herencia para cuando se produzca el fallecimiento de la fiduciaria, lo que pueden diferir a ese momento. Hasta entonces puede subsistir una comunidad de herederos fideicomisarios, tal como ocurre con la comunidad hereditaria normal.

            Por ello los fideicomisarios pueden permanecer sin hacer la partición y sin establecer cuotas indivisas sobre cada bien, entre ellos, hasta que se produzca el tránsito a su favor, exigiendo el art 82 RH que en la inscripción se haga constar solamente el nombre del fiduciario y la cláusula de sustitución.

            Comentario: El artículo 784 del c.c. indica que “El fideicomisario adquirirá dcho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El dcho de aquel pasará a sus herederos:”

            Y por su parte el art 82 RH establece que “en las inscripciones de herencia o legado con sustitución fideicomisaria que se practiquen a favor de los fiduciarios, se hará constar la cláusula de sustitución. Cuando los bienes pasen al fideicomisario se practicará la inscripción a favor de éste, en virtud del mismo título sucesorio y de los que acrediten que la transmisión ha tenido lugar”.

            Es decir, en una sustitución fideicomisaria pura, deben comparecer en la escritura de herencia de la causante fiduciario y fideicomisarios  conforme exige el art 784 c.c., pero la inscripción conforme al citado art 82 RH sólo se lleva a cabo a favor del primero, con constancia del gravamen fideicomisario. Es sólo al tiempo de la muerte o renuncia del fiduciario, cuando se llevará a cabo la inscripción de los bienes a favor de los fideicomisarios, y cuando se llevará a cabo la división y adjudicación de los bienes entre ellos. (JLN)

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308. hipoteca en garantía de afianzamiento a favor de una sociedad de garantía recíproca. Resolución de 18 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una hipoteca en garantía de afianzamiento a favor de una sociedad de garantía recíproca.

            Ídem que la resolución 270 del Informe de Septiembre. (AFS)

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309. PODER OTORGADO POR UNO DE LOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS DE LA SOCIEDAD A FAVOR DEL OTRO.   Resolución de 18 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de apoderamiento.

            Hechos: Se trata de determinar si es inscribible un poder general otorgado por un administrador solidario de la sociedad a favor del otro administrador solidario de la misma.

            El registrador estima que no es inscribible por la confusión que se produce entre representación orgánica y voluntaria, por su inutilidad, por lo dudoso de su revocabilidad y por el distinto régimen responsabilidad del administrador y del apoderado. Alega además la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2003.

            El notario recurre alegando que el supuesto de hecho de la resolución alegada no coinciden exactamente con el presente, pues no se trata de un administrador que se concede poder a sí mismo, sino de un administrador solidario que lo concede al otro y que el poder tiene utilidad para justificar la representación en determinados supuestos frente a personas, que por desconocimiento, ignoran el contenido de la representación orgánica; que el poder es perfectamente revocable por el otro administrador; que la exigencia de responsabilidad puede ejercitarse por el otro administrador frente al apoderado, como el administrador poderdante será responsable por el hecho de la concesión del poder

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            La principal razón por la que la DG admite como inscribible el poder dado por un administrador solidario a otro administrador solidario es que ello no contradice ninguna norma imperativa.

            Considera que la concurrencia de la representación orgánica y la voluntaria está “fuera de duda, tal como reconocen expresamente los artículos 281 del Ccom, 36 y 249 de la LSC y 94.1.4.º y 5.º del RRMl”. Ello no desnaturaliza el órgano de administración pues la finalidad y efectos de cada figura son diferentes.

            No obstante se debe seguir rechazando  la inscripción de poderes otorgados por el administrador único en su propio favor (Resoluciones de 24 de junio de 1993 y 27 de febrero de 2003) o a su favor y a favor de otras personas indistintamente  (Resolución de 24 de noviembre de 1998) y aceptar por el contrario la inscripción de un poder concedido por dos administradores mancomunados a favor individualmente de cada uno de ellos (Resolución de 12 de septiembre de 1994).

            Finalmente la DG reconoce algún inconveniente de la figura como puede ser el que  si se produce el cese del administrador que otorga el poder quedará como administrador único el que reúne la condición de apoderado. Pero ello no justifica la no inscripción del poder de que se trata.

            Comentario: Es plausible y en principio laudable que la DG, para atender a las necesidades de los empresarios, permita el apoderamiento a uno de los administradores solidarios de la sociedad si con ello se facilita su funcionamiento.

            Sin embargo estimamos que uno de los principales inconvenientes de la figura, no señalado por el Centro Directivo, está en la actuación del apoderado-administrador frente a terceros. Dado que el ámbito de actuación de una misma persona, en sus relaciones con terceros, va a ser diferente según actúe como administrador o como apoderado, se produce un cierto espacio de inseguridad jurídica salvo que la persona de que se trate advierta en cada momento, al actuar en sus relaciones comerciales y empresariales, cómo está actuando. Es decir si el tercero que contrata con la sociedad piensa, pues así se lo dice el RM y el Borme, que dicha persona es el administrador, sabe que sus facultades abarcan todo lo relativo al objeto de la sociedad y siempre  van a ser ampliamente interpretadas obligando a la sociedad.  En cambio si contrata con dicha persona como apoderado, para saber sus facultades deberá examinar el concreto contenido del poder para conocer si esa persona, apoderado de la sociedad, tiene facultades suficientes para ello.

            En definitiva que dada la diferencia, reconocida por la propia DG, entre la representación orgánica y la voluntaria, el tercero que no tenga la precaución de exigir el título de la representación en virtud de la cual obra la persona que dice actuar en nombre de la sociedad, pudiera encontrarse con la  desagradable sorpresa de que la sociedad no respondiera de los actos de su representante alegando que como apoderado, aunque no como administrador, había sobrepasado sus facultades.

            No obstante creemos, que por evidentes razones de buena fe negocial, salvo que la persona que represente a la sociedad haga valer su  carácter de  apoderado, el tercero que contrate con ella siempre podrá alegar que con quien realmente estaba contratando era con el administrador de la sociedad. (JAGV)

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310. NOTA SIMPLE INFORMATIVA: INTERES LEGÍTIMO. Resolución de 19 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almagro a la expedición de nota simple informativa de tres fincas.

            Supuesto: Se discute si el solicitante tiene interés legítimo para obtener información registral sobre tres fincas de una persona alegando como interés el de detectar irregularidades cometidas por la propietaria de las fincas, a través de denuncias a los organismos correspondientes, con objeto de causarle perjuicios económicos.

            La DGRN confirma la negativa registral diciendo que “desde el punto de vista del objeto y extensión de la publicidad, el interés expresado no es cualquier interés (pues entonces la prueba la constituiría la mera solicitud), sino un interés patrimonial, es decir, que el que solicita la información tiene o espera tener una relación patrimonial para la cual el conocimiento que solicita resulta relevante.  (…)  Por todo ello, no basta con que el interés no afecte a los datos sensibles objeto de protección, como dice el solicitante, sino que debe tener otras características que no son las aducidas por él. (JDR)

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311. SUBROGACIÓN DE PRESTAMO HIPOTECARIO HABIENDO TRANSCURRIDO EL PLAZO DE VENCIMIENTO. Resolución de 19 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado junto con otra de novación modificativa de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura de subrogación, por cambio de acreedor, relativa a un préstamo con garantía hipotecaria inscrito, en la que todas las partes han prestado su consentimiento.

            El registrador deniega la inscripción porque el plazo de duración del préstamo, según los asientos del Registro, está vencido, y la novación (subrogación por pago) ha tenido lugar después de su vencimiento, por lo que la nueva inscripción afecta a la esencia de la hipoteca, y al haber titulares de cargas posteriores que ven afectado su derecho es necesario el consentimiento de los mismos.

            El recurrente alega que la subrogación se produjo antes del vencimiento, pero que aunque hubiera sido después del vencimiento ello no afectaría a su validez, pues una cosa es que la obligación esté vencida y otra que esté extinguida. Además, lo que se produce en el presente caso es una novación subjetiva de cambio de acreedor que en nada afecta a los titulares de cargas posteriores.

            La DGRN recuerda su criterio en relación al tratamiento registral de las novaciones, según afecten o no a la esencia del derecho inscrito, pues en el primer caso sí se necesita el consentimiento de los titulares de cargas posteriores y en el segundo no. El pago por un tercero y la subrogación de acreedor es una novación modificativa que no exige el consentimiento de los titulares de cargas posteriores.

            Por otro lado, en cuanto a los efectos del vencimiento de una obligación, señala que marca el inicio de su exigibilidad pero que no limita los derechos que la ley concede al acreedor, al deudor, incluso a terceros en relación con la obligación vencida, como son, entre otros, los de la subrogación del acreedor por pago. Dicha subrogación en nada afecta a los derechos de los titulares de cargas posteriores y exigir su consentimiento supondría concederles un privilegio injustificado.

            Comentario.- En definitiva, como dice el recurrente, una cosa es que la obligación esté vencida, y otra que esté extinguida. Cuando la obligación está vencida (mejor, el plazo de pago), pero no extinguida (por pago, por ejemplo), puede ser objeto de tráfico jurídico como antes de su vencimiento y por tanto puede inscribirse su novación modificativa, como en el presente caso. (AFS)

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312. ACTA NOTARIAL DE JUNTA GENERAL: ES VÁLIDO EL REQUERIMIENTO HECHO POR LOS LIQUDIDAORES CON EL CARGO CADUCADO. INTERPRETACIÓN DEL PLAZO POR EL QUE FUERON NOMBRADOS LOS LIQUIDADORES. Resolución de 19 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XV de Madrid, por la que suspende un acta de presencia en junta general de accionistas.

            Hechos: Plantea esta resolución el problema de si es inscribible en el Registro Mercantil un acta notarial de presencia en junta de accionistas cuando, según el Registro, el cargo de los liquidadores requirentes había caducado al tiempo de llevar a cabo el requerimiento. También se plantea el problema de la interpretación que deba darse al acuerdo de nombramiento de los liquidadores pues existe una divergencia sobre si lo fue por tiempo indefinido o por plazo determinado, sin que los estatutos sociales tengan previsión al respecto, estimando el registrador que deben serlo por tiempo indefinido y no por el plazo de un año que se dice en el acuerdo.

            Recurren los interesados diciendo que el nombramiento, en su día, lo fue por tiempo indefinido como resulta de la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», sin que se sepa el por qué en el registro constan por plazo de un año y que en el nombramiento actual no se hace constar plazo alguno y es más adelante cuando se les fija el plazo de un año para realizar las operaciones de liquidación.

            Doctrina: Ambos defectos son revocados.

            El primero por estimar “que el mero transcurso del plazo para el que los liquidadores fueron elegidos no implica por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda llevarlos a cabo”.

            En cuanto al segundo defecto dice la DG que es claro que el liquidador, salvo disposición contraria de los estatutos, ejerce su cargo por tiempo indefinido (artículo 378.1), y que su mandato va dirigido a culminar el proceso de liquidación del total activo y pasivo de la sociedad. Es decir no hay plazo de duración pero sí hay un plazo (3 años) para el cumplimiento de las operaciones de liquidación. Y esto es lo que ocurre en el caso contemplado que los socios han fijado un plazo muy corto para el cumplimiento de las obligaciones de liquidador la sociedad, pero sin querer señalar un plazo limitado a la duración del liquidador.

            Comentario: Varias conclusiones extraemos de esta resolución:

            1ª. Que los administradores o liquidadores pese a que su cargo haya caducado siguen teniendo deberes de gestión ordinaria de la sociedad.

            2ª. No es posible sin embargo convocatoria de junta por administradores con cargos caducados cuando el objeto de la convocatoria excede ampliamente de las previsiones legales (RDGRN de 13 de mayo de 1998 y 15 de febrero de 1999).

            3ª. Que según el TS (Sentencias de 23 de octubre de 2009 y 23 de febrero de 2012)  el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación.

            4ª. Que debe distinguirse entre la duración del cargo de liquidador-indefinido si nada dicen los estatutos- del plazo que se les fije para cumplir su cometido.

            Lo que no queda claro en la resolución es el valor que deba darse a la publicación en el Borme, pues por lo alegado por los recurrentes, parece que en el Borme los liquidadores fueron publicados por tiempo indefinido, mientras que en la inscripción se inscribieron por un plazo determinado. Según el 21.3 del Ccom, en caso de discordancia entre lo inscrito y lo publicado, prevalece lo publicado frente a terceros de buena fe. Sin embargo lo que dice la DG es que los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales con lo que parece que le da prevalencia a la inscripción frente a la publicación. Sea de la forma que sea lo cierto es que la publicación, dado que no fue aportada el registro, no puede tenerse en cuenta en el recurso y parece también evidente que es más que dudoso que los liquidadores recurrentes lo fueran de buena fe. (JAGV)

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*313. PROHIBICION DEL PACTO COMISORIO SI LA FINALIDAD ES DE GARANTÍA. Resolución de 20 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barbate, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda, cesión en pago y condición suspensiva

            Hechos: Se otorga una escritura en la que una sociedad A reconoce adeudar a otra sociedad B una cantidad de dinero, manifestando que dicha obligación de pago está vencida, es líquida y exigible. No obstante ambas partes pactan un periodo adicional de un mes para el pago, con devengo de unos intereses. En la misma escritura se pacta una dación en pago de dicha deuda, en virtud de la cual la sociedad A cede a la sociedad B una finca en pago de dicha deuda, si bien se condiciona suspensivamente la dación a que no se pague la deuda transcurrido dicho mes. Para acreditar la falta de pago, y por tanto el cumplimiento de la condición, se pacta que bastará el requerimiento de pago mediante acta notarial y el transcurso de 2 días sin que se produzca el pago.

            Se presenta al Registro de la Propiedad la citada escritura junto con el acta notarial acreditativa del requerimiento y la falta de pago, y por tanto del cumplimiento de la condición suspensiva conforme a lo pactado, por lo que se solicita la inscripción de la finca a favor de la sociedad B.

            La registradora deniega la inscripción porque considera que estamos antes un pacto comisorio, prohibido por nuestra legislación.

            La notaria autorizante recurre y alega que no hay pacto comisorio y cita en su apoyo la Resolución de 13 de Marzo de 2000 que resuelve un recurso en un caso similar al presente. Añade que para que el pacto comisorio pueda surgir tienen que existir garantías reales (hipoteca, prenda, anticresis), y en el caso presente estamos ante una dación en pago. También señala que no hay ningún abuso de posición dominante de la parte acreedora, pues son dos sociedades mercantiles, que la intención de la sociedad acreedora no es apropiarse de los bienes sino que se produzca el pago, que el valor de la finca es objetivo y que las normas hay que interpretarlas conforme a la realidad social de los tiempos actuales.

            La DGRN recuerda que el Código civil (arts. 1276, 1859, 1884…) muestra un enérgico rechazo al pacto comisorio, es decir a la apropiación por el acreedor por su voluntad del bien del deudor dado en garantía y que la jurisprudencia ha extendido la prohibición a todos aquellos negocios indirectos que persiguen el mismo fin, como los negocios fiduciarios (venta de la finca en garantía) o simulados (compraventas ficticias). La DGRN ha rechazado también su inscripción en casos como Opción de Compra o Venta con pacto de Retro.

            En el presente caso considera que estamos ante un negocio en el que la finalidad perseguida no es la traslativa de la finca en pago de la deuda, finalidad solutoria, sino la de garantía del pago de la deuda y por ello existe un pacto comisorio, por lo que rechaza el recurso.

            Comentario: Existen muchas similitudes entre el presente caso y el resuelto en la citada Resolución de 13 de Marzo de 2000 (deuda impagada, plazos adicionales para el pago de la deuda, dación en pago, condición suspensiva). La delgada línea diferencial entre ambas por la que la DGRN considera que en este caso la finalidad perseguida es la de garantía con pacto comisorio y en el primero fue la solutoria o de pago parece fundamentarse en que en el presente caso, aunque la deuda principal está vencida es líquida y exigible, sin embargo se generan intereses posteriores no vencidos, ni líquidos ni exigibles en el momento de firma del título, y además –aunque nada dice- dichos intereses resultan bastante llamativos (20% mensual). Habría que saber cómo hubiera resuelto si no se hubieran pactado esos intereses. (AFS)

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314. cancelación DE EMBARGO Y DE CARGAS POSTERIORES ESTANDO AQUELLA YA CADUCADA AL PRESENTARSE EL MANDAMIENTO. Resolución de 20 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias a cancelar una serie de asientos del Registro.

            Supuesto: Presentado un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de la anotación de embargo y de las cargas posteriores, aquella figura ya cancelada por caducidad, dándose la circunstancia que los citados documentos ya habían sido presentados varias veces, las primeras durante la vigencia de la anotación, pero habiendo sido calificados defectuosos no fueron subsanados los defectos durante la vigencia del asiento de presentación.

            La registradora deniega la cancelación de todas las cargas posteriores alegando que la caducidad de la anotación ha producido su pérdida de la prioridad.

            La Dirección confirma la nota ya que la caducidad de las anotaciones preventivas opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico. Y esta doctrina no se altera por el hecho de que el mandamiento se hubiese dictado antes de la caducidad de la anotación y se hubiese presentado por primera vez antes de la inscripción. Distinto hubiera sido el caso que se hubiese inscrito la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación o de su prórroga ya que en ese caso se consuma la virtualidad de la anotación y la prioridad ganada por la anotación se traslada a la enajenación (MN)

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315. ERROR MATERIAL EN LA NUMERACION DEL ARTÍCULO RELATIVO AL CAPITAL SOCIAL. CALIFICACION REGISTRAL: MOTIVACION. Resolución de 20 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil I de Valencia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

            Hechos: Nimio recurso en el que lo único que se discute es un error en la numeración del artículo relativo al capital social. En el acuerdo de aumento se dice que se modifica el art. 7 y según el registro es el art. 5.

            Se subsana y se despacha el documento pero a pesar de ello se interpone el recurso acusando a la nota de falta de motivación jurídica y alegando que del acuerdo resulta claro que el artículo modificado es el relativo al capital social y no otro.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            En cuanto a la motivación recuerda su ya clásica doctrina de que al consignarse los defectos que se oponen a la inscripción pretendida, la calificación debe expresar también la íntegra motivación de los mismos con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. Ahora bien  aunque la argumentación en que se fundamenta haya sido expresada de modo ciertamente escueto, es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa.

            Y en cuanto al fondo revoca la nota pues dichos errores en ningún caso deben provocar la calificación negativa de una escritura salvo que  otros datos o hechos nos lleven al convencimiento de que existen acuerdos no inscritos que harían variar la numeración de los artículos de los estatutos.

            Comentario: Como es problema que ya se ha planteado en otras ocasiones reiteramos también nuestra idea de que estos errores materiales en acuerdos o en escrituras, deben solventarse haciendo constar en la inscripción los datos correctos y advirtiendo en la nota de despacho la forma en que se ha solventado la discrepancia o el error para el debido conocimiento de los interesados. No obstante si la escritura o los acuerdos adolecen de otros defectos sustantivos o de fondo creemos que deben señalarse los errores materiales en la nota para ser debidamente corregidos pues lo ideal es que haya una plena coordinación entre escritura, acuerdos e inscripción. (JAGV)

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316. RECTIFICACIÓN DE DETERMINADO ASIENTO PARA LA CONSTANCIA DEL CARÁCTER DE VIVIENDA DE PROTECCIÓN OFICIAL RESPECTO DE UNA FINCA. Resolución de 21 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, a la rectificación de determinado asiento para la constancia del carácter de vivienda de protección oficial respecto de una finca.

            Habiéndose practicado una nota al margen de la inscripción de dominio de una vivienda, que perteneció al INVIFAS, haciendo constar que queda cancelada su calificación como de VPO, se solicita por su titular la rehabilitación de la anotación de su carácter de VPO, eliminando la calificación de militar que se había puesto, dado que esto último no tiene ninguna relevancia hipotecaria.

            El registrador deniega la práctica del asiento solicitado por entender que el practicado está bajo la salvaguardia de los tribunales. Además considera que el calificativo de militar no es susceptible de rectificación porque se trata de una calificación legal, conforme al artículo 4 de la Ley 26/1999 de 26 de junio.

            La Dirección General confirma la calificación registral, declarando que solo caben recursos contra la suspensión o denegación de un asiento, no pudiéndose interponer sobre la forma de la inscripción. Recuerda el Centro Directivo que "la procedencia o improcedencia de una determinada particularidad de una inscripción no es posible dilucidarla en un recurso gubernativo, aunque cabría solicitar la rectificación del Registro y ante la negativa recurrir la misma". Por último, también reconoce la Resolución la posibilidad de rectificar errores o inexactitudes cuando se refieran a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes, independientes de la voluntad de los interesados lo que no ocurre en la calificación impugnada.

            Nota. Sobre las viviendas pertenecientes al INVIFAS, Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Defensa, existe una abundante jurisprudencia, sobre todo fiscal. De las Sentencias del TSJ de Murcia de 8 de junio de 2012, Recurso 40/2008, y del mismo Tribunal de 13 de julio de 2012, Recurso 333/2008, del TSJ de Castilla  León, Sede de Burgos, de 15 de junio de 2012, Recurso 602/2010, y, por último de otra Sentencia, también del Tribunal castellano, de 6 de julio 2012, Recurso 424/2011, podemos extraer los siguientes datos de interés:

            1.- El Real Decreto 31/1978, de 31 de octubre, de VPO, en los artículos 12, 49 y 53, establece que las viviendas militares se regularán no por las normas generales de VPO, sino por sus normas específicas.

            2.- El Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia entendió que a las viviendas del INVIFAS no les resulta de aplicación el régimen de protección oficial ni el régimen fiscal propio de estas viviendas, citando, a estos efectos, la Sentencia del TSJ de Madrid, de 29 de abril de 2005 y la Sentencia del TSJ de Andalucía, de 7 de abril de 2005.
            3.- El artículo 4 de la Ley 26/1999, de 9 de julio, establece que las viviendas del INVIFAS tendrán la calificación de viviendas militares.

            4.- Que la primera transmisión efectuada por el INVIFAS está sujeta a IVA, y si se hubiese pagado ITP, cabría la devolución del impuesto satisfecho indebidamente.

            5.- Que al no ser VPO, no cabe alegar exención alguna.

            6.- Al estar sujeta a IVA la primera transmisión de dichas viviendas, si no se hubiese repercutido dicho impuesto por el INVIFAS, no emitiéndose factura en el momento del devengo, una vez transcurrido un año, caduca el derecho a repercutir el IVA derivado de la transmisión, todo en aplicación de la Ley reguladora del impuesto. Hemos de matizar lo anterior, conforme a la Sentencia del TS de 21 de marzo de 2012, Recurso 359/2009, al declarar el Alto Tribunal, basándose en la jurisprudencia comunitaria, que la aplicación del plazo de caducidad de un año para el ejercicio del derecho a repercutir las cuotas del IVA devengadas se refiere a aquellos casos en que la no repercusión se produce sin que exista causa alguna que lo justifique, pero no es aplicable a los supuestos, entre otros, en que la no repercusión del IVA en el momento de realizarse la operación se debe a un error, en cuyo caso el plazo aplicable es el previsto para rectificar la repercusión, es decir, el de cuatro años"

            7.- Conforme dispone la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica a los miembros de las FAS, que decidió la enajenación de la mayor parte del parque de las viviendas militares, las viviendas adquiridas no podrán ser objeto de enajenación hasta tanto hayan transcurrido tres años desde el momento de la compraventa, salvo fallecimiento del adquirente.

            El precepto está desarrollado por el artículo 39.5 del Real Decreto 1286/2010, de 15 de octubre, que dispone lo siguiente: "La hipoteca de la vivienda, a los solos efectos de su compra, no se entenderá incluida en esta prohibición legal de disposición del bien inmueble.

            Se entenderá por hipoteca a los solos efectos de su compra la que se formalice en el momento de adquisición de la vivienda, cualquiera que sea la cuantía de la misma.

            En todo caso, durante el periodo de diez años desde la adquisición de la vivienda, la primera transmisión por actos ínter vivos de la misma, de parte de ella o de la cuota indivisa, deberá ser notificada fehacientemente al Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, con indicación del precio y condiciones en que se pretende realizar la compraventa. En el plazo de un mes desde la recepción de la notificación, el referido Instituto deberá autorizar la transmisión o ejercer el derecho de tanteo.

            El tercer adquirente, quedará obligado a remitir al mismo organismo una copia de la escritura pública en que se efectuó la compraventa. Si la transmisión se hubiere efectuado sin haber practicado la precitada notificación o en condiciones distintas de las indicadas en ésta, el Instituto podrá ejercer el derecho de retracto en el plazo de un mes desde la recepción de la escritura pública.

            Para la inscripción de los referidos títulos de propiedad en el correspondiente Registro de la Propiedad, será condición necesaria la acreditación de haber efectuado los trámites previstos en los dos párrafos anteriores."

            En consecuencia, si tiene relevancia la calificación de militar que pueda ostentar la vivienda.

            En los Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo, número 4, octubre-diciembre de 2004, -recomendable revista que editan los Registradores de Madrid- consta la siguiente Consulta:

            "P: Se pregunta si se puede cancelar la afección o calificación de VPO de las viviendas del INVIFAS que lo tengan en base a lo establecido en la disposición transitoria segunda 1, letra i) de la Ley 26/1999 de 9 de julio, el artículo 24.1 del RD 991/2000 sentencia del TS de 18 de noviembre de 1994.

            R: Se considera casi unánimemente por cautela que no se deben cancelar por caducidad (artículo 353-3 del Reglamento Hipotecario) estas notas de calificación a VPO de las viviendas del INVIFAS pues, al parecer y, no obstante, lo dispuesto en los artículos 99 y 146 del Decreto 2114/1968, existen algunas sentencias que indican que el plazo de calificación de las viviendas protegidas de promoción pública empieza a contar desde su venta y no desde la calificación definitiva, y lo dispuesto en la disposición adicional segunda 1º letra i) de la Ley 26/1999 y en el artículo 24-1 del Real Decreto 26/2000 ambas de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas es que "las normas para la enajenación de estas viviendas (contenidos en dichas normas) serán de expresa aplicación en todo caso, excluyéndose cualquier otro régimen especial al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares", pero no dicen que se descalifican como viviendas protegidas lo que puede tener otras implicaciones (fiscales, arancelarias, etc) distintas del régimen de venta.

            Existen también diversas sentencias del Tribunal Supremo (Sala Contenciosa Administrativa) como la de 16 de noviembre de 1992, la de 27 de enero de 2004 y la de 25 de abril de 1995 que señalan que si bien los Patronatos de las casas militares -hoy INVIFAS- han podido beneficiarse del régimen de VPO en la construcción de vivienda para la aplicación de sus fines específicos, ello no implica alteración de las relaciones jurídicas (venta y arrendamiento) entre esos organismos y los beneficiarios de las Casas Militares ya que la disposición adicional del RD 1631/1980 ya excluía del régimen de adjudicación de las VPO a las viviendas destinadas al personal militar; pero estas sentencias no se pronuncian sobre las relaciones de estos beneficiarios con la Administración Fiscal.

            En caso de solicitud expresa de descalificación por el propio INVIFAS, se estimó que lo más prudente, dado lo dudoso de la cuestión, es exigir una resolución en dicho sentido de la Comunidad Autónoma por su carácter de Administración competente en la materia, tal y como ha ocurrido en Aragón por Circular de 30 de septiembre de 2004 que declara expresamente que "las enajenaciones de viviendas del INVIFAS deberán tributar como si de viviendas libres se tratase"; pudiendo los interesados, en su caso recurrir en vía contencioso-administrativa y tomar razón del recurso en el Registro.

            Posteriormente a la reunión se recibe una resolución de la Comunidad de Madrid relativa a una promoción concreta del INVIFAS que resuelve en el sentido de declarar que "la Ley 26/1999 sólo excluye la aplicación de cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas objeto de enajenación en relación con el procedimiento y con la determinación del precio de venta. En todo lo demás seguirán siendo de Protección Oficial en tanto no haya transcurrido el plazo de sujeción que le corresponda" y que los artículos 98 del Decreto 2114/1968 de VPO y el artículo 20 del RD 3148/1978 establecen que "la calificación definitiva, una vez concedida, sólo podrá ser modificada o anulada mediante los requisitos señalados en la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 102 a 126 de la Ley 30/1992)"."

            Por último, también reproducimos por su interés lo expresado por el TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, en la Sentencia de 28 de junio de 2011, Recurso 829/2007, citando la Sentencia del TSJ de Madrid de 13 de abril de 2010, que explica la causa de que consten como VPO:

            "Así pues, una cosa es que el INVIFAS, o los anteriores Patronatos de viviendas militares, se acogieran, como ha ocurrido en el presente caso, al régimen jurídico de las viviendas de protección oficial para la financiación y construcción de dichas viviendas -circunstancia que determina que perviva en el Registro de la propiedad la anotación relativa a su calificación definitiva- y otra distinta que el régimen jurídico que resulte de aplicación a las citadas viviendas militares deba ser, por este sólo hecho, de forma exclusiva, el de las viviendas de protección ya que, en la medida en que forman parte del patrimonio del INVIFAS (art. 4.1 de la Ley 26/1999), están sometidas al régimen jurídico propio de las viviendas militares y, más precisamente, en este caso, al de las viviendas militares enajenables (art. 5.2 de la Ley 26/1999) que conlleva las particularidades y diferencias, respecto del régimen jurídico de las viviendas de protección oficial, establecidas en la legislación específica de dichas viviendas militares, y una de estas particularidades es, en el caso que nos ocupa, la atinente a su sistema de enajenación y a la determinación del precio en el que deben ser ofrecidas en venta, que es el específicamente diseñado en la Ley especial, la Ley 26/1999 , y no el establecido en la legislación sobre viviendas de protección oficial". (JZM) 

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317. DERECHO INTERTEMPORAL EN SEGREGACIONES. LICENCIA Y UNIDAD MINIMA DE CULTIVO. Resolución de 23 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, a inscribir una escritura pública de segregación y permuta de diferentes inmuebles.

            El registrador suspende una segregación porque las dos porciones resultantes de la segregación tienen una superficie inferior a la unidad mínima de cultivo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura y, en segundo lugar, porque no se acredita la existencia de una licencia de parcelación.

            Como cuestión previa, la DGRN señala que “la segregación es un acto jurídico de carácter eminentemente registral, y entendiendo que, por tanto, y dado tal carácter, su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, aunque el otorgamiento de aquella se haya producido bajo un régimen normativo anterior.”

            Por ello, afirma que “con independencia de la validez o no de la parcelación efectuada con arreglo a los dispuesto en la legislación agraria en la fecha en que se produjo, su inscripción, para poder realizarse, deberá cumplir -por ser la finca resultante de la segregación generadora de fincas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo- con los trámites procedimentales prevenidos en el vigente artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio”

            Respecto del primer defecto, dice la DGRN que “aunque no puede estimarse el recurso, tampoco puede sostenerse el criterio del registrador, tal y como ha sido redactado, pues lo procedente no es suspender la inscripción por ser las fincas resultantes de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo, sino poner en marcha el procedimiento de notificación previsto en el artículo 80 referido, cuya terminación puede dar lugar a la práctica de la inscripción interesada o a su denegación, según el sentido de la contestación, o en todo caso, el silencio de la Administración agraria.”

            Y respecto del segundo defecto, lo confirma, pues lo que se aporta no es licencia municipal, sino un informe en el que “la alcaldesa se limita a declarar la correspondencia entre las fincas resultantes de las operaciones de segregación y permuta y determinadas parcelas catastrales, sin realizar manifestación alguna relativa a la adecuación de la segregación realizada a la legislación urbanística aplicable, ni expresar la conformidad municipal con la misma.” (JDR)

            Ver R. 27 de enero de 2012.

             Ver trabajo de Christian Salata sobre el derecho intertemporal. 

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318. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. RUPTURA DEL TRACTO. ASIENTO DE PRESENTACION CADUCADO. Resolución de 24 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se deniega la inscripción de un auto aprobatorio de expediente de dominio

            Hechos: Se pretende la inscripción de un auto aprobatorio de expediente de dominio por el que se declara justificada la adquisición del dominio de una finca a favor de dos determinadas personas, para sus correspondientes sociedades de gananciales, por sendas compras de sus respectivas participaciones a una sociedad mercantil, constando que la finca se encuentra inscrita a favor de persona distinta de dicha sociedad.

            La registradora suspende la inscripción porque entiende que no existe verdadera interrupción del tracto sucesivo sobre la finca, puesto que de los antecedentes del Registro resulta que el 31 de julio de 2003 se extendió un asiento de presentación relativo a una escritura por la que se cedían derechos hereditarios sobre la finca objeto del expediente a favor de la sociedad mercantil que luego vendió a los promotores del expediente, escritura respecto de la que no se practicó operación alguna por no contener acto o contrato relativo al dominio o derechos reales sobre inmuebles sino sólo una cesión de derechos hereditarios a los efectos de una posterior formalización de la partición de herencia.

            Instada calificación sustitutoria, el Registrador sustituto confirma la nota en todos sus extremos.

            El recurrente alega que el asiento de presentación a que alude la registradora está caducado y no debe ser tenido en cuenta, y que, además, refiere a una escritura de cesión parcial de derechos hereditarios, a la que no concurrían todos los sucesores del titular registral.

            La DGRN estima el recurso. En tal sentido comienza reiterando su doctrina sobre el carácter excepcional del expediente de dominio para reanudar el tracto (entre otras, R. 24 de Febrero de 2006,  R. 17 de febrero de 2012), lo que exige una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, e impone una interpretación restrictiva de sus normas y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. De ahí que no se admita la posibilidad de reanudación de tracto sucesivo a través de expediente de dominio, cuando el promotor sea causahabiente del titular registral o adquirente directo del citado causahabiente ya que en tales casos no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es aportar los títulos intermedios.

            Sin embargo, en el presente caso considera que sí ha habido efectiva interrupción del tracto, pues el único dato que permitiría considerar que no ha existido efectiva interrupción es la constancia de un asiento de presentación practicado en el Libro Diario, extendido en el año 2003 y no vigente, del que resulta que en su día se presentó una escritura de cesión de derechos hereditarios sobre la finca registral objeto del expediente a favor de la mercantil que, según el auto, vendió a los promotores del mismo. Además, dicho asiento no ofrece el contenido suficiente para afirmar que la mercantil que vendió a los promotores adquirió todos los derechos hereditarios del titular registral sobre la finca cuyo tracto se reanuda, insuficiencia que queda confirmada al aportar el recurrente el contenido de la escritura referida, de la que resulta que no intervenían todos los herederos del titular registral. (JCC)

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319. INMATRICULACION. TITULOS INSTRUMENTALES. Resolución de 25 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Muros, por la que se deniega la inmatriculación de ciertas fincas.

            Hechos: Se formaliza una escritura de herencia en la que se adjudica: a la viuda en pago de gananciales, la mitad indivisa de dos fincas, cuya otra mitad se adjudica a la herencia del causante. A continuación, se adjudica esta última mitad de la herencia, al hijo X, a quien también la viuda le atribuye como pacto de mejora (Derecho Gallego) su mitad en las dos fincas referidas. Con ello se pretende la inmatriculación de las dos fincas adjudicadas, estimando que existe un doble título para ello.

            Dirección General: La DG desestima el recurso de la Notario:

              1.- Para la DG se precisa para inmatricular una finca:

                  -  que se acredite la adquisición de la finca por su presunto titular y se justifique la de su transmitente;

                  -  que el título inmatriculable no sea meramente declarativo  (se considera que es discutible que lo sea la división de cosa común, pero que son declarativos y no sirven a tal fin, la división horizontal, división material, agrupación o segregación).

                  -  que se incorpore certificación catastral, que coincida con la descripción efectuada de la finca a inmatricular y que esté catastrada a favor del transmitente o del adquirente; y

                  - finalmente que de las circunstancias concurrentes no resulte que la documentación se ha creado artificialmente para producir la inmatriculación.

                2.- La DG hace un repaso de las Rs y Sentencias anteriores:  La R. 4 de diciembre de 2000 negó que la disolución de comunidad fuera título inmatriculable; La Rs 18 de diciembre de 2003 abordó el supuesto de una disolución de comunidad complementada por acta de notoriedad, concluyendo que lo que hay que declarar como notoria es la titularidad de los comuneros, admitiendo con ello que dichos comuneros son los transferentes. La STS 12 abril 2007 señala que la partición tiene efectos determinativos o especificativos y la STS 25 febrero 2011 dice que la división de cosa común provoca una mutación jco real, por tanto es título transmisivo.

              3.- Admitido todo lo anterior, la dificultad que plantea este recurso es si estamos ante un título inmatriculador que tiene un carácter “meramente instrumental”, ya que hay que evitar inmatriculaciones con titulación “ad hoc”.

            Para la DG, el hecho de que se dé en este caso una simultaneidad en grado absoluto, pues las dos transmisiones se producen en un único documento y en unidad de acto, su escaso coste fiscal y que se dé una participación de personas ligadas por estrechos vínculos de parentesco, la gratuidad de las operaciones e incluso su circularidad, se llega a la conclusión “del carácter instrumental del iter negocial”

            Comentario: Como notario que lleva muchos “años de vuelo”, y bajo mi sola responsabilidad personal, tengo que criticar “el subjetivismo” a que llega la DG en este recurso.

            Con este sistema dependerá del Registrador y, en su caso, de la propia DGRN, la apreciación del “parentesco cercano, el carácter “circular” de los documentos, la unidad de acto y documento etc..”, y todo ello para hacernos ver a notarios y registradores, que este nuevo sistema inmatriculador, algo mejor que el anterior (de “dejar pasar un año y un día, desde el otorgamiento de una escritura”) que también conocí y que llevó a inmatricular repetidas veces la misma finca, o a crear fincas registrales ficticias o  inexistentes, hay que cambiarlo rápidamente.

            En mi opinión e insisto, bajo mi exclusiva responsabilidad, hago constar lo siguiente:

              1.- La inscripción de una finca en el Registro de la Propiedad debe dejar de ser “voluntaria”, haciéndola necesaria. Es imprescindible que todo el territorio nacional, incluidas las fincas de dominio público, queden incluidas en un Registro Público, que debe tener una seguridad y fortaleza, esencial para cualquier actuación.

              2.- En dicho Registro deben incluirse, debidamente actualizadas en cada momento, la descripción de las fincas, sus gravámenes, sus limitaciones de todo tipo, especialmente urbanísticas, de suerte que cualquier actuación de la Administración de cualquier grado o de los particulares y entidades, se puedan saber, sin lugar a dudas, su ubicación, superficie, linderos, calificación, limitaciones o prohibiciones. Por ejemplo y se da cada día: cuando tratamos de indicar, en una venta, el número de policía de un edificio: primero se rechaza, porque el número debe comunicarlo el Ayuntamiento al Registro (lo que no se hace), luego resulta que hay hasta tres números diferentes: uno del Registro, otro del Ayuntamiento y otro diferente del Catastro (un absurdo total)

              3.- La duplicidad absurda de “propiedad” representada por el Registro de la Propiedad y “calificación fiscal” representada por el Catastro y esta lucha soterrada que tienen ambas instituciones, debe desaparecer de inmediato. Estamos en el siglo XXI en el que, a través un satélite, podemos saber (y de hecho sabemos) con un error de milímetros cuadrados, la superficie de cada finca (en materia por ejemplo de ayudas comunitarias, el Mº Agricultura ha llegado a denegarlas por error en la declaración de unos metros cuadrados). Por tanto debe desaparecer la duplicidad Registro-Catastro, es absurdo y antieconómico que haya diferencias, a veces abismales, entre las superficies y calificaciones de uno y otro (igualmente es absurda que una misma finca tenga un catastro rústico y otro urbano, si  tiene una vivienda). La  posible solución, encomendar a los Registradores el control del Catastro, y establecer de inmediato dos cosas: un sistema sencillo de unificar a todos los efectos ambas instituciones y su respectiva planificación; lograda la unificación, en ningún caso, como se puede ahora, se podría llevar a cabo una actuación sino modificando ambas instituciones al tiempo. Así sucede en todos los países europeos.

              4.- Hay que suprimir, como sea, la actual conflictividad (veintitantas Rs dictadas en los primeros días de octubre) algo que no sólo es estúpido, absurdo, y antieconómico, y que nos ha llevado a pensar “que cualquier tiempo pasado fue mejor”. Y cómo, pues exigiendo un “coste económico” para quien perdiera el recurso. Y en vez de resolverlo a través de un director general notario o registrador, a través de un trío en el que tuviera un juez la última palabra en caso de empate, y quizá con posibilidad de una consulta previa inmediata.

            No sé si todo lo anterior servirá para algo, pero creo que lo expuesto es lo que pienso que queremos la mayoría silenciosa de notarios y registradores, aunque sea con algunos matices. (JLN)

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320. NO CABE DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO MEDIANTE DECRETO DE SECRETARIO JUDICIAL. Resolución de 25 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se suspende la inscripción de un decreto de secretario judicial de declaración de herederos abintestato junto con la correspondiente escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

            Supuesto: Se debate en el presente expediente sobre si puede inscribirse una partición y adjudicación hereditaria en la que los intervinientes en la misma han sido declarados herederos abintestato mediante decreto de secretario judicial y no por Auto del Juez.

            La recurrente y la secretaria judicial consideran la incompetencia del registrador para calificar tal extremo y a su vez la competencia del secretario para la tramitación y resolución de las expedientes de declaración de herederos abintestato sobre la base de lo dispuesto en el art. 456.3 LOPJ y el preámbulo de la Ley 13/2009 de implantación de la Oficina Judicial; sostienen a mayor abundamiento que si el secretario judicial tiene competencia para dictar mandamientos de cancelación de cargas, también debe, según un argumento a fortiori, tener competencia para resolver expedientes de declaración de herederos.

            La Dirección rechaza el recurso: sobre la calificación del registrador, confirma su competencia ya que el art. 100 RH, al fijar los límites de la función calificadora respecto de los documentos judiciales, incluye expresamente la competencia del Juzgado o Tribunal que ordena la práctica del asiento; respecto a la competencia del secretario en materia de jurisdicción voluntaria, así        se la atribuye el art. 456.2 LOPJ pero solo “cuando las leyes procesales expresamente así lo prevean” y en esta materia la regulación prevista en los arts. 977 a 1000 de la antigua LEC de 1881 en tanto no se apruebe la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, - art. 981- le atribuye expresamente la competencia para hacer la declaración de herederos abintestato al juez a propuesta del secretario, por lo que falta una atribución expresa por ley de esta competencia al secretario judicial; y por último, en relación con el argumento relativo a que quien puede lo más puede lo menos de modo que si el secretario puede dictar mandamientos de cancelación de cargas puede también declarar herederos abintestato, estos mandamientos a que se refiere la R. de 22-10-11 son los mandamientos de cancelación previstos en los procedimientos de apremio para la ejecución dineraria del art. 674 LEC, que sí establece expresamente que sea el secretario judicial quien mande la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la que se ejecuta en el procedimiento en cuestión, regla que no existe en relación con la declaración (MN)

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321. HIPOTECA DE MÁXIMO EN GARANTÍA DE LÍNEA DE AFIANZAMIENTO CONCEDIDA POR UNA SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA POR LAS DEUDAS DE UNO DE SUS SOCIOS PARTÍCIPES Resolución de 26 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Rozas de Madrid n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una hipoteca en garantía de afianzamiento.

            Ídem que la resolución 270 del Informe de Septiembre (AFS)

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322. IMPRECISION EN LA DETERMINACION DE LA TASACION PARA EL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 26 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Olot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de préstamo hipotecario.

            Supuesto: En el Registro figura una primera hipoteca en la que en el apartado de «Acción hipotecaria» se establece un valor de tasación a efectos de subasta de 228.000 €. Posteriormente consta otra hipoteca en cuyo apartado «Acción hipotecaria» establecen un valor de tasación a efectos de subasta de 217.300 €. Se presenta ahora una escritura de modificación de la primera hipoteca en la que se pacta en cuanto a la valoración una cantidad de 217.300 € «tal y como consta en la escritura de préstamo hipotecario inicial» (lo que no coincide con el contenido del Registro) para a continuación pactar como valor de tasación a efectos de subasta el que «por razón de la presente hipoteca» conste inscrito en último lugar como valor de subasta judicial o, en su caso, en la cantidad que consta en el pacto primero.

            La Dirección confirma la nota en sentido de que es preciso aclarar el valor de tasación a efectos de ejecución extrajudicial porque no está claro si pretendían unificar el valor de tasación para el ejercicio de la acción directa de modo que sea el mismo en ambas hipotecas inscritas (como parece deducirse del pacto primero y del hecho de que el valor de tasación que resulta del certificado protocolizado coincida con el de la hipoteca inscrita en segundo lugar) o, por el contrario mantener un valor de tasación a efectos de subasta distinto para cada una de las dos hipotecas inscritas (como parece deducirse del tenor literal del pacto sexto). Si la voluntad de las partes fuere que el importe establecido como valor de tasación a efectos de ejecución extrajudicial sea el establecido en el pacto primero esto es 217.300 €, el mismo diferiría del que consta inscrito a efectos de ejecución judicial, lo que está prohibido (art. 129 LH y 234.1.1.º RH). Por el contrario si lo que han convenido es que el valor para subasta extrajudicial coincida con el que consta a efectos de ejecución judicial el problema es la falta de coincidencia entre lo que publica el Registro y lo que resulta del pacto primero de la escritura lo que de nuevo llevaría al rechazo de la inscripción. El problema resulta de la imprecisión en la redacción de la cláusula sexta cuando dice que se pacta como valor a los efectos de venta extrajudicial el que conste inscrito en último lugar en el Registro de la Propiedad como valor de tasación a efectos de subasta judicial, o en su caso, en las cantidades que se pactan en el pacto primero de la escritura. Esta imprecisión impide la especificación de un dato esencial para el desenvolvimiento de los efectos propios del derecho real de hipoteca y que debe ser indubitado dados los estrictos términos en que se pronuncia el ordenamiento jurídico (art. 130 LH y arts. 668 y 682.2 LEC). (MN)

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*323. hipoteca CONSTITUIDA POR sociedad de garantía recíproca al amparo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. Resolución de 27 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se deniega la inscripción de una hipoteca en garantía de afianzamiento.

            Supuesto de hecho: Se plantea la inscripción de una hipoteca constituida a favor de una Sociedad de Garantía Recíproca al amparo del artículo 153 Bis de la ley Hipotecaria. Lo que se cuestiona es si este tipo de sociedades pueden incluirse entre las entidades a cuyo favor se puede constituir este tipo de hipotecas.

            Doctrina de la DGRN:

            1. Solo es posible la hipoteca del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria a favor de las entidades que señala dicho precepto, a saber: A) Administraciones Públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio. B) Entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas. Estas entidades son las siguientes: a) los bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de créditos; b) Las cajas de ahorro y la Confederación Española de Cajas de Ahorros; c) Las cooperativas de créditos; y, d) Los establecimientos financieros de crédito.

            2. ¿Y las sociedades de garantía recíproca? NO, pues no tienen la consideración de bancos ni de entidades oficiales de crédito. TAMPOCO pueden considerarse establecimientos financieros de crédito.

            En cuanto a los «establecimientos financieros de crédito» la disposición adicional primera, de la Ley 3/1994, de 14 de abril, determina que tendrán la consideración de establecimientos aquellas entidades que no sean de crédito y cuya actividad principal consista en ejercer, en los términos que reglamentariamente se determinen, las que dicho precepto enumera, incluyendo en su apartado e) la de concesión de avales y garantías, y suscripción de compromisos similares. El apartado 3 de dicha disposición adicional primera dispone que la denominación de establecimiento financiero de crédito, así como su abreviatura, «E. F. C.», quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirlas en su denominación social, en la forma que reglamentariamente se determine; y, en su apartado cuarto afirma que corresponderá́ al Ministro de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España, autorizar la creación de establecimientos financieros de crédito. Por su parte, el Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, regula el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, exigiendo en su artículo 5 que adopten la forma de sociedad anónima, un capital mínimo, así como su inscripción en el registro especial de establecimientos financieros de crédito.

            Conclusión: a) las sociedades de garantía recíproca se rigen por la Ley 1/1994, de 11 de marzo, que en su artículo 1, apartado 3, las considera, a los efectos de esa Ley, como entidades financieras, pero no como establecimientos financieros de crédito. b) Para ser establecimiento financiero de crédito no es suficiente el ejercicio de una actividad que pudiera considerarse similar a la de los establecimientos de esa clase, sino que es necesario que cumplan los requisitos establecidos en la citada Ley que los regula y en su Reglamento. (Entre otros: autorización administrativa del Ministro de Hacienda y figurar en su denominación las siglas «E. F. C.», etc). (JAR)

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324. resolución judicial extranjera de origen comunitario, declarando el divorcio y conteniendo medidas PATRIMONIALES. LEGITIMACIÓN DE FIRMAS. Resolución de 27 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jávea n.º 1, por la que se rechaza la inscripción derivada de una resolución extranjera sobre disolución de matrimonio.

            Supuesto: En esta resolución se analiza el reconocimiento incidental, registral del Reglamento Bruselas II.  Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000.

            Se incluyen en el ámbito de este Reglamento, los procedimientos civiles relativos al divorcio, la separación judicial o la anulación de un matrimonio, así como todas las cuestiones relativas a la responsabilidad parental.

            Antes de analizar esta resolución, se debe de dejar constancia de que este Reglamento no regula cuestiones conexas al divorcio, nulidad matrimonial o separación tales como el régimen económico o las obligaciones de alimentos o pensiones post-divorcio (considerando 8).

            La calificación que realiza el registrador -extensible al notario- reconocimiento-incidental en este caso, registral, nos dice la DGRN, apoyándose en la doctrina internacionalista, supone que éste deberá realizar tres operaciones sucesivas para reconocer la resolución judicial extranjera de origen comunitario relativa a la declaración de divorcio:

               - primera, verificar que la resolución extranjera pueda ser subsumida en el ámbito de aplicación temporal, material y territorial del correspondiente instrumento comunitario, en este caso en el Reglamento 2201/2003, como condición lógicamente necesaria para acogerse a su régimen privilegiado de eficacia transfronteriza;

               - segunda, verificar que con arreglo a la normativa comunitaria la resolución extranjera puede ser reconocida y desplegar efectos en España como tal resolución judicial;

               - tercera, determinar si, con arreglo a la legislación registral española, aquella resolución extranjera puede acceder a los libros del Registro.

            Ahora bien, la aplicación de la legislación interna en este punto deberá hacerse, sin anular el «efecto útil» del Reglamento comunitario. Y en este sentido, deberán quedar desplazadas las exigencias impuestas para las resoluciones judiciales extranjeras contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a las que remite el artículo 4 de la Ley Hipotecaria, relativas al reconocimiento a título principal de la resolución a través de un «exequátur», y la obtención de su previa legalización (cfr. artículo 954.4), que resultan incompatibles con el artículo 21.1 del Reglamento Bruselas II bis, al dispensar de la necesidad de un procedimiento especial para lograr el reconocimiento, y con el artículo 52 del mismo Reglamento en cuanto dispone que «no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna» a la resolución extranjera que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad, esto es, los impuestos por la ley que rige su forma.

            En lo demás, deberá aplicarse el régimen de calificación de los documentos judiciales para los supuestos de tráfico interno, y en consecuencia la calificación de la resolución extranjera se extenderá, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado (incluida la obligada mención de todas las circunstancias que deba contener el documento y que sean relativas a la finca, al derecho y a su titular), a los obstáculos que surjan del Registro, y a la competencia del juzgado o tribunal (sin prejuzgar ahora los límites que a esta revisión pueda determinar la prohibición de control de la competencia del órgano jurisdiccional de origen que impone el artículo 24 del Reglamento de Bruselas II bis, que no debe impedir, por razones de orden público procesal, el rechazo de resoluciones procedentes de fueros exorbitantes).

            Igualmente será imprescindible la firmeza de la resolución judicial (el propio Reglamento 2201/2003 exige que contra la resolución ya no se admita recurso alguno: vid. artículos 21.1 del Reglamento y 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que el derecho o gravamen real constituido o declarado por la resolución judicial extranjera sea admisible en España por cumplir los requerimientos imperativos y de orden público impuestos por nuestro Derecho para la configuración de los derechos reales.

            La aplicación del Reglamento invocado no puede hacerse más allá de su ámbito material. Al efecto hemos visto como el artículo 1 limita su contenido a la materia relativa al divorcio, a la declaración de disolución del matrimonio hasta ese momento existente. En consecuencia su ámbito material no comprende otras cuestiones como son las repercusiones patrimoniales de la disolución del vínculo.

            Esta delimitación del ámbito de aplicación del Reglamento tiene una gran trascendencia pues implica que el reconocimiento de una sentencia extranjera en toda cuestión que exceda del mismo se rige por las normas generales del Estado miembro de destino (vid. Sentencias de 1 de julio de 2008 –TJCE/2008/161–, epígrafe 96 y de 15 de julio de 2010 –TJCE/2010/232–, epígrafe, 86 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

            Por lo que a España se refiere la competencia para el reconocimiento de una sentencia o resolución extranjera que contenga pronunciamientos que excedan de la mera declaración de divorcio está atribuida, en cuanto a aquellos, salvedad hecha de lo que puedan disponer convenios internacionales, a los Tribunales de Justicia y más concretamente a los Juzgados de Primera Instancia por disponerlo así el artículo 955 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 vigente en este aspecto (si bien con la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre y por la Ley 11/2011, de 11 de mayo). En tanto no recaiga resolución firme de reconocimiento dictada por juez español la resolución extranjera no puede desplegar sus efectos y por tanto no puede ser tenida como título inscribible en el Registro de la Propiedad a los efectos de los artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria. Así lo reconoce explícitamente el artículo 4 al decir: «También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo 2, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil».

            Determinados los requisitos de reconocimiento de una resolución extranjera de divorcio que contenga pronunciamiento sobre el destino del patrimonio de los cónyuges procede analizar los requisitos para que pueda producir una alteración del contenido del Registro de la Propiedad. Al respecto es preciso tener en cuenta, por un lado, la normativa relativa a la inscripción de resoluciones judiciales y la doctrina de este Centro Directivo sobre calificación de documentos judiciales y por otro las normas hipotecarias sobre requisitos para proceder a la modificación del contenido del Registro.

            Respecto de la primera cuestión será la resolución firme de reconocimiento del juez español la que será objeto de presentación en el registro correspondiente y a la que le son de aplicación las normas (artículos 18 y 257 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento esencialmente) y doctrina de aplicación correspondiente.

            Respecto de la segunda cuestión, es indudable que cualquiera que sea el título que se presente a inscripción el mismo debe reunir los requisitos previstos en la normativa hipotecaria española por aplicación de las normas de conflicto de nuestro Código Civil que así lo establecen para los bienes inmuebles sitos en España (cfr. artículo 10.1). En definitiva, el registrador de la propiedad está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.1 del Código Civil) y por remisión de ésta, la legislación hipotecaria que es la que determina los requisitos de inscripción que deben reunir los documentos presentados.

            En el supuesto de hecho que ha provocado el presente expediente, la única cuestión suscitada es si la instancia que complementa la documentación presentada, debe llevar la firma legitimada o no. Al respecto tiene declarado este Centro Directivo que el principio de seguridad jurídica exige que la instancia privada en la cual se solicita la modificación del Registro permita identificar con plena certeza al solicitante y por tanto será requisito imprescindible la legitimación notarial de su firma o bien, la instancia debe firmarse y ratificarse ante el registrador (artículo 103 de la Ley Hipotecaria).

            La nota de calificación, sin embargo, no hace referencia alguna a la idoneidad del documento presentado para producir efectos en España como tampoco hace referencia al contenido real del mismo, por lo que este Centro directivo no puede hacer pronunciamiento alguno al respecto dada la limitación objetiva de este procedimiento (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

            Confirma la nota de calificación en cuanto a la única cuestión invocada (IES)

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*325. AMPLIACION DE EMBARGO A FAVOR DE LA TGSS PARA CUBRIR DEBITOS DE  VENCIMIENTOS POSTERIORES A LOS YA ANOTADOS: EL PROBLEMA DE SU RANGO. Resolución de 28 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cartagena n.º 1, a practicar una ampliación de una anotación de embargo.

            Hechos. Se practicó en su día una anotación preventiva de embargo por débitos a la Seguridad Social. Para ello, se dictaron diversas providencias de apremio por impago de las cuotas mensuales de autónomos de agosto del 2008 a noviembre del 2009. En ejecución de dichas providencias, se acordó una diligencia de embargo y se emitió un mandamiento de embargo que motivó la anotación que ahora se pretende ampliar.

            Con posterioridad, se dictaron nuevas providencias de apremio por las cuotas mensuales impagadas desde diciembre del 2009 a agosto del 2010. Y, en atención a esas nuevas providencias, se dicta una diligencia en la que se “acuerda ampliar el embargo sobre la finca indicada en la suma de 3.548,73 euros, con lo que la responsabilidad total sobre las mismas asciende a la cantidad de 7.829,77 euros”. Se remite mandamiento, pidiéndose expresamente en él que  la anotación “tenga el mismo rango o prioridad que la Anotación Preventiva de Embargo Inicial”.

            El registrador considera que no es posible la ampliación pretendida, porque no cree aplicable al caso la doctrina DGRN acerca de que la cantidad fijada en una anotación de embargo no actúa como límite de la responsabilidad de la finca frente a terceros titulares de derechos posteriores sino que, salvo el caso previsto en el art. 613,3 LEC, la finca queda afecta al pago íntegro del crédito reclamado por el actor.

            Justifica su postura por la especialidad del procedimiento de ejecución seguido (cada actuación de embargo se formaliza en una diligencia de embargo), porque la deuda ahora ejecutada es distinta de la que provocó la primera traba y por su carácter excepcional (basado en el principio de autotutela ejecutiva de la administración) regulado en la legislación especial ya referida y no por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            La DGRN confirma su criterio con los siguientes argumentos:

               - El art. 84.1 RRecSS determina que la providencia de apremio constituye el título ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento de apremio. Dicha providencia de apremio debe contener el concepto e importe de la deuda pendiente de ingreso por principal y recargo, así como el periodo a que corresponde. Ver R. 18 de septiembre de 2007.

               - Cabe la acumulación en un solo procedimiento de las providencias de apremio que se hubieran dictado contra el deudor, tras lo cual procederá al embargo de los bienes y derechos concretos del responsable. Por cada actuación de embargo se practicará diligencia de embargo que especificará el periodo, concepto a que corresponde el débito e importe total de la responsabilidad a que se afecta el inmueble por principal, recargo, intereses, en su caso, y costas. Tras la diligencia, se remitirá al Registro mandamiento de anotación de embargo donde constará también –para que se incluya en el texto de la anotación- el periodo, concepto a que corresponde el débito e importe de la responsabilidad a que se afecta el inmueble por principal, recargo, intereses y costas.

               - La anotación preventiva de embargo no surte efecto respecto de los débitos no anotados, por no haber sido incluidos en la diligencia de embargo, ni por tanto, en el mandamiento de embargo.

               - La excepción a dicha regla está en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts 610 y 613). La estudió en la Resolución de 14 de julio de 2011 para reconocer que es posible en los casos en que la ampliación del embargo «se restrinja, además de a los intereses y a las costas, a un principal que pudiera hacerse valer en el mismo procedimiento (v.gr. a vencimientos posteriores de la misma obligación)». En esta Resolución se extendía el criterio a los embargos fiscales.

               - Pero esta excepción no la considera aplicable el Centro Directivo a los procedimientos regulados por la normativa especial de la Seguridad Social al contar con una normativa especial que sólo permite prever un incremento sobre la cuantía exigible, determinada por las distintas providencias de apremio acumuladas hasta el momento de la diligencia de embargo, de hasta un 10 por ciento, en concepto de previsión de costas e intereses que puedan devengarse hasta el momento del efectivo cobro (art. 84.1 RRecSS).

            Por ello, el asiento que ahora se practique no puede tener el mismo rango, al tratarse de débitos de vencimiento posterior a los primitivamente anotados y que han motivado nuevas providencias de apremio, posteriores a la diligencia que motivo la anotación ya existente.

            Concluye indicando que el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece una regulación clara al respecto que se distancia de la contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley que ni siquiera aunque se considerase de aplicación supletoria a los procedimientos de recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social por serlo a los de recaudación de la Hacienda Pública, sería aplicable en el supuesto de hecho planteado dada la existencia de regulación expresa contenida en el citado Reglamento.

            Notas: Resumiendo, cabe la ampliación con mantenimiento de rango en procedimientos judiciales y en procedimientos administrativos por débitos fiscales, pero no por créditos de la Seguridad Social.

            En mi opinión,  “de lege ferenda” no parece razonable el distinto tratamiento, sobre todo, entre los dos tipos de expedientes administrativos. Además la diferencia surge por una interpretación de la regulación del rango basándose en preceptos reglamentarios cuando en esta materia debería de primar la reserva legal para no desdecir la regulación de preferencia de créditos del Código Civil y la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Sin embargo, creo que el Centro Directivo acierta rechazando la igualdad de rango, ya que no se trata de un “vencimiento posterior de la misma obligación”, pues si se considerara una misma obligación el pago mensual de la cuota de autónomos, se produciría el sinsentido de que las sucesivas que se fuesen impagando podrían estar garantizadas con el rango de la primera que se dejó de pagar. (JFME)

            Ver trabajo de Joaquín Delgado y otras resoluciones.

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326. DOBLE INMATRICULACION. Resolución de 30 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santander n.º 2, por la que se deniega la anulación y cancelación de una serie de inscripciones.

            Hechos: Se presenta una instancia solicitando la cancelación de una inmatriculación de una finca, practicada en virtud de acta de notoriedad, alegando que dicha finca ya estaba inscrita y que hay una doble inmatriculación

            El registrador deniega la práctica de los asientos solicitados y se remite a la vía judicial.

            El recurrente alega que no se tenía que haber practicado la segunda inmatriculación y que es posible rectificar el Registro si ha habido error, vía artículo 217 LH.

            La DGRN confirma la nota del registrador, señalando que los asientos practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales, que todos tienen el mismo valor, y que, a falta de acuerdo de los interesados, el recurrente tiene abierta la vía judicial para impugnarlos. (AFS)

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327. ¿PARTICIÓN DEL TESTADOR O MERAS DISPOSICIONES PARTICIONALES? Resolución de 1 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo, a inscribir una escritura de partición parcial de herencia.

            Hechos: En un testamento el testador designa 8 herederos y en pago de sus cuotas hereditarias les adjudica determinados bienes, señalando que si resultara diferente valor en dichas adjudicaciones se consideren mejoras. Ahora, varios herederos, sustitutos de uno de los ocho herederos, sin intervención de los restantes herederos se adjudican una finca en la forma ordenada por el testador. No hay legitimarios en la herencia.

            La registradora deniega la inscripción, porque entiende que tienen que intervenir los restantes herederos y realizar la partición, Considera que no estamos ante una partición del testador porque faltan determinadas operaciones típicas de la partición, sino ante meras disposiciones particionales. Alega además que alguno de los bienes adjudicados no son propiedad ya del testador. El registrador sustituto confirma la calificación.

            El notario recurre y argumenta que sí estamos ante una verdadera partición del causante, que además es la ley de la sucesión. No es óbice para calificarla así que en el testamento no se contengan todas las operaciones particionales típicas, pues ello es imposible en ese momento. Cita en su apoyo una sentencia del TS de 4 de Noviembre de 2008 de la que resulta el carácter imperativo del artículo 1056 del CC y su finalidad, en orden a evitar la comunidad hereditaria.

            La DGRN se plantea la cuestión de si lo dispuesto en el testamento es una partición (que conlleva la transmisión de la propiedad de los bienes) o son meras normas particionales a aplicar por los herederos, y llega a la conclusión de que es una verdadera partición, después de analizar el testamento y su remisión al artículo citado.

            En segundo lugar analiza si reúne todos los requisitos para considerarse una partición completa por contener todas las operaciones particionales típicas y concluye que NO. Se basa para ello en una sentencia del TS de 21 de Julio de 1986.

            La razón fundamental por la que considera que la partición no es completa y por la que rechaza la inscripción es que no hay liquidación de las deudas. Considera también que estamos ante herederos por cuotas y no ante herederos de cosa cierta o ante legatarios. De lo anterior concluye que es necesario el complemento y aclaración por los restantes herederos para la plena virtualidad de la partición a efectos registrales.

            Rechaza sin embargo el argumento de la registradora de que alguno de los bienes adjudicados no son ya propiedad del testador, pues esa vicisitud no afecta al título de partición del testador ni tampoco a los efectos reales de la transmisión de la propiedad de los bienes adjudicados a los herederos.

            En definitiva rechaza el recurso pues considera que el título de partición no es inscribible porque no tiene plena virtualidad a efectos de inscripción y respecto de terceros.

            Comentario.- No me parece acertada la postura de la DGRN denegando la inscripción por lo siguiente:

            En primer lugar porque no se entiende en qué se fundamenta su afirmación sobre la virtualidad de la partición “a efectos de inscripción y de terceros”. Si la partición es válida civilmente y por ello se ha transferido la propiedad de los bienes a los herederos adjudicatarios (como reconoce la propia DGRN y las sentencias citadas del TS) esa transmisión de propiedad es válida también frente a terceros (algo innato a los derechos reales, pues no hay diferencia entre partes y terceros) O se es propietario o no se es, pero nunca se es propietario entre partes y no respecto de terceros, Y si la partición es válida tiene que ser inscribible, excepto que haya algún problema de tracto, o que las normas registrales impongan alguna cautela adicional, como cuando hay legitimarios.

            En segundo lugar porque deja vacío de contenido el artículo 1056 CC, al menos en orden a la posibilidad de inscripción, ya que será imposible que el testador, en el momento de otorgamiento del testamento, haga la liquidación de las deudas de su herencia. Esta interpretación contradice el espíritu y finalidad de dicho artículo que es, precisamente, evitar la comunidad hereditaria y el consentimiento unánime de todos los herederos en una partición. La alegada sentencia del TS de 1986, en realidad lo que hace es declarar válida la partición del testador en el caso sentenciado, desestimando el recurso, y reconociendo la propiedad de los bienes al heredero adjudicatario. Las posibles operaciones complementarias que alegaba el recurrente ante el TS (y que constituye el argumento esencial de la DGRN) no modifican el sentido de la Sentencia, sin perjuicio de reconocer que, en hipótesis, quizá haya que practicar alguna operación más para su plena virtualidad. Por plena virtualidad hay que entender que las operaciones particionales estén totalmente terminadas o completas, no que falte algún requisito para la validez de las ya efectuadas. En definitiva la conclusión que extrae la DGRN de dicha sentencia es errónea, pues da prevalencia a lo secundario (las posibles operaciones complementarias) olvidándose de la conclusión principal (la partición del testador es válida y el heredero adjudicatario es propietario).

            En tercer lugar porque, en orden a la inscripción, hace de peor condición a los herederos por cuotas, con asignación de bienes por el testador, que a los legatarios de bienes específicos, pues si el testador les hubiera legado dichos bienes con facultad de tomar posesión por sí mismos de los legados y en el remanente los hubiera nombrado herederos, no cabe duda de que sería inscribible la escritura otorgada unilateralmente por los legatarios (artículo 81.1 RH). Lo mismo ocurre con la partición realizada por el contador-partidor, como dice el notario recurrente.

            En cuanto al tema de las deudas de la herencia, éstas se transmiten a los herederos, quienes responden no sólo con los bienes de la herencia sino con su propio patrimonio y además de forma solidaria. De modo que, aunque hubiera deudas en esta herencia, la partición y adjudicación del caso que nos ocupa sería neutra, no afecta a los derechos de los acreedores ni a las obligaciones de los herederos. Eso ocurre incluso aunque hubieran consentido la partición todos los herederos, se haya inscrito o no.

            Parece que, en realidad, lo que subyace en la postura de la DGRN es el deseo de evitar que la partición que accede al Registro pueda ser atacada por los restantes herederos. Sin embargo, cualquier restricción de acceso al Registro de derecho reales válidos civilmente tiene que estar basada en una norma que así lo imponga (como por ejemplo en la legislación hipotecaria cuando hay legitimarios), lo que no ocurre en el presente caso. Por otro lado esa hipotética impugnación sólo podría basarse en que esa adjudicación conforme al testamento perjudique a sus legítimas, caso bastante improbable en la práctica pues el testador ha adjudicado bienes a todos los herederos. Recordemos también que una partición convencional consentida por todos los herederos e inscrita puede ser impugnada a posteriori por ellos por lesión de sus derechos hereditarios (artículo 1074 CC) en los cuatro años siguientes y ese tipo de particiones se inscriben todos los días.

            En definitiva, creo que el argumento de falta de liquidación de la herencia para no inscribir la partición realizada por el testador, carece de suficiente base legal y jurisprudencial, contradice el espíritu y finalidad del artículo 1056 y por ello la escritura debió de ser inscrita, pues hay una auténtica partición, que es la del testador, que además es ley de la sucesión, y por la cual se ha transferido la plena propiedad de los bienes a los diversos herederos, siempre que hayan aceptado la herencia. Y todo ello sin perjuicio de que, en hipótesis, tengan que hacerse operaciones complementarias relativas al dinero, deudas u otros bienes dejados por el causante, pero que en nada afectan a la validez de las adjudicaciones ordenadas por el testador y documentadas en la escritura objeto del recurso.(AFS)

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328. NULIDAD DE DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO POR ALZAMIENTO DE BIENES SIN LA DEBIDA INTERVENCION DE LA ACTUAL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 1 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4, a la constancia registral de la declaración judicial de la nulidad de una disolución de condominio.

            Supuesto de hecho: Se pretende la inscripción de un mandamiento judicial en el que, a resultas de una sentencia penal que declara nula una disolución de condominio por constituir alzamiento de bienes, se ordena «se practiquen las inscripciones registrales necesarias para dejar constancia de tal nulidad». Se da la circunstancia de que la actual titular registral es la esposa del demandado, quien sólo ha intervenido en el procedimiento en calidad de testigo.

            La Dirección General confirma la calificación registral que suspende la inscripción por no haberse notificado a la titular registral la existencia del procedimiento, frente al criterio del recurrente que alega que la esposa del acusado «fue parte en el procedimiento», pues en el mismo declaró como testigo.

            Comentario: estamos ante un clásico de los recursos que cuestiona el alcance de la calificación registral de documentos judiciales y de las consecuencias que se derivan del principio del tracto sucesivo y de legitimación registral.

            La particularidad del caso radica en que la esposa del condenado sí intervino en el proceso en calidad de testigo y tuvo conocimiento, por tanto, del proceso en curso.

            ¿Es suficiente esta intervención procesal para entender cumplido el requisito de que el titular registral debe ser parte en el procedimiento del que resulta una sentencia que afecta a su derecho inscrito? La Dirección General entiende que no es suficiente esa intervención y que no procede la práctica del asiento ordenado por lo siguiente: a) el principio registral de legitimación consagrado (artículo 38 LH), conforme al cual se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento. b) El principio constitucional de interdicción de la indefensión, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, y el principio de relatividad de la cosa juzgada» (cfr. art. 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

            Relacionado íntimamente con lo expuesto, se encuentra la cuestión del alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, reiterando la Dirección General que la calificación debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, independientemente del modo en que se haya cumplimentado ese emplazamiento, cuya falta sí debe denunciar el registrador pero cuyo modo sólo compete apreciar al juez.

            En el caso que nos ocupa el juez interviene en el procedimiento y también hace alegaciones en defensa de su sentencia y la de apelación, pero tales alegaciones son rechazadas. (JAR)

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329. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. RUPTURA DE TRACTO Y NOTIFICACIONES. Resolución de 1 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de A Estrada, por la que se deniega la inscripción de un auto recaído en expediente de reanudación de tracto sucesivo interrumpido.

            A) Hechos: Se presenta Auto declarando el dominio del promotor del expediente que adquirió del Heredero del que aparece como titular registral Parece que del auto se desprende que el heredero vendedor era el único causahabiente posible; y que a su vez el heredero vendedor se halla en paradero desconocido (probablemente fallecido).

            B) La registradora califica negativamente por:

                1) No constar que se hayan practicado debidamente todas las notificaciones;

                2) Y porque es preciso aportar la escritura de aceptación/manifestación de herencia, pues según reiterada doctrina de la DGRN (ver res. citadas al final) no procede el expediente para la reanudación del tracto, cuando el promotor del mismo adquirió del heredero del titular registral.

            C)  El presentante recurre alegando que se practicaron todas las notificaciones que ordenó el Juez; y que sí se trata de un caso de interrupción del tracto, pues a él le es imposible aportar el título sucesorio de su vendedor.

            D)  La DGRN estima parcialmente el recurso:

                1) Confirma la calificación en cuanto a la falta de notificaciones (3, una de ellas al menos personalmente, ex. Art 202 LH) pues no consta que se haya citado al Heredero del titular registral (no basta con citar a éste último ni con afirmar de forma genérica que se ha citado edictalmente a las personas ignoradas);

                2)  Pero en la “ratio de fondo”, estima el recurso y revoca la calificación en base al art 272 RH que  permite al propietario acudir al expediente de dominio no sólo en el caso de carecer de título escrito de dominio, sino también en el caso de que, aun teniéndolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa; y al art 285 in fine RH que añade que “no se podrá exigir al promotor del expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”.

            Comentario: Vemos pues cómo la DGRN parece cambiar de criterio al entender que la venta hecha por el heredero del titular registral sí es un caso de ruptura de tracto, y no exige ya aportar el título sucesorio del vendedor, y ello aun cuando dicho expediente sea excepcional y suponga una relajación de la titulación pública exigible, lo que puede tener también efectos en la esfera fiscal (p.ej en los Impuestos de Sucesiones o de Transmisiones Patrimoniales).

            Véanse además las Res DGRN de 3, 6 y 17 de febrero de 2012; de 19 de abril de 2012; de 9 y 11 de mayo de 2012; de 24 de julio de 2012 y de  6 de agosto de 2012 (ACM)

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330. INSCRIPCION RENUNCIA ADMINISTRADOR UNICO: NO ES NECESARIO ACREDITAR LA CELEBRACIÓN DE LA JUNTA PARA SUSTITUIRLO. SOLO SU CONVOCATORIA. Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias a inscribir la renuncia al cargo de administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada laboral.

            Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples: Escrito de renuncia al cargo de un administrador único manifestando que  con la misma fecha, ha cursado a todos los socios la convocatoria de Junta General Extraordinaria sobre su cese y nuevo nombramiento. Se acompañan varios certificados y acuses de recibo así como carta de convocatoria de junta con el orden del día de cese y nombramiento de administrador.

            La registradora suspende la inscripción pues a su juicio debe acreditarse que se ha celebrado la junta general. RDGR 26.V.92; 27.V.92; 8.VI.93. 9.VI.93; 17.VII.95; y que mediante los escritos que se acompañan no se acredita fehacientemente que se ha convocado, ya que el sistema de carta certificada con acuse de recibo no deja constancia de que en el orden del día figurase «dimisión del administrador único» como uno de sus puntos. Artículo 147 RRM.

            Se recurre alegando que la DG no exige la celebración de la junta, sino sólo la convocatoria y que el sistema de carta con acuse de recibo es el establecido en los estatutos para convocar la junta.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Revisa su doctrina previa concluyendo que de la misma resulta que para inscribir la renuncia del administrador único no es necesario acreditar la celebración de junta general convocada para proveer el cargo.

            En cuanto al defecto relativo a la forma de convocatoria por carta con acuse de recibo estima que dicho sistema ha sido admitido por el centro Directivo y que el TS ha declarado que acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011).

            Comentario: Resolución que confirma el criterio ya establecido por la propia DG en otras resoluciones.

            Por resumir una vez más de forma esquemática su doctrina distinguimos dos casos:

            1. Renuncia de todos los miembros del órgano de administración: Se aplica la doctrina anterior: Basta manifestar que se ha convocado la junta.

            2. Renuncia de parte de los administradores: Se notifica a los demás los cuales en aplicación del art. 171 de la LSC pueden convocar junta, si el órgano ha quedado inoperante, con la finalidad de recomponer el órgano de  administración.

            Finalmente en cuanto al problema planteado sobre la acreditación fehaciente de la convocatoria de la junta para solucionarlo basta tener en cuenta que para practicar cualquier inscripción de acuerdos de junta general de sociedad limitada con sistemas privados de convocatoria nos basta con la manifestación del administrador acerca de la fecha y forma en que la ha realizado sin que sea necesario acreditar más circunstancias. Así resulta del art.97.1.2ª, 107.2 y 195.1 del RRM. Si para inscribir acuerdos ello es suficiente también debe serlo para inscribir la renuncia del administrador que nos dice que ha convocado la junta. Incluso no hubiera sido necesario acompañar cartas y escritos pues por muchas cartas que nos acompañen lo que no se puede acreditar es que las enviadas cubran a la totalidad de los socios, pues los mismos no figuran inscritos y por tanto nunca vamos a saber si se convocó a todos o sólo a parte de ellos. (JAGV)

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331. inmatriculación. Antetítulo: escritura de aumento de capital no inscrita en el registro mercantil. Dudas de identidad de la finca. Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea n.º 1 a la inmatriculación de una finca.

            Hechos: Se presenta en el Registro una escritura por la que el representante de una sociedad mercantil afirma que la misma es dueña de una finca urbana, por haberla adquirido como consecuencia de una escritura de aumento de capital autorizada dos días antes, pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, vendiendo a continuación dicha finca.

            El registrador atribuye dos defectos:

               1) No haberse inscrito en el Registro Mercantil la escritura de ampliación de capital que fue causa de la aportación a la sociedad de la finca; y

               2) Tener duda fundada sobre la identidad de la finca, ya que las colindantes se formaron por segregación de otra, por lo que la vendida puede tener la misma procedencia (y, en consecuencia, hallarse inscrita).

            La Dirección General estima el recurso interpuesto en cuanto al primero de los defectos, y lo desestima en cuanto al segundo:

               a) En cuanto al primer defecto, que revoca, dice la DG que sin entrar en el tema de la calificación del antetítulo o título previo en la inmatriculación por título público, es lo cierto que, como dijo la R. 2 de Junio de 2005, debe ser un título que tenga, por sí mismo, virtualidad suficiente para transferir el dominio, y en el presente caso, el antetítulo es más que eso, pues la falta de inscripción de la ampliación de capital que fue su causa no impediría de ningún modo la transmisión que se operó por virtud del mismo.

               b) Y en cuanto a las dudas del registrador sobre si la finca está ya inscrita, a) reitera que si existen dudas razonables de que el título presentado a inscribir puede producir una doble inmatriculación, debe acudirse a un procedimiento judicial con fase probatoria –inexistente en el recurso contra la calificación registral–, y en concreto por la vía prevista en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario (entre otras, R. 5 de Junio de 2006, R. 23 de Junio de 2006,R. 6 de Octubre de 2006,R. 17 de Octubre de 2006,R. 13 de Diciembre de 2006,R. 8 de septiembre de 2009, R. 8 de noviembre de 2010, R. 4 de febrero de 2012; b) y en cualquier caso considera que tales dudas están plenamente fundadas, como ha exigido este Centro Directivo, por los motivos anteriormente expresado. (JCC)

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332. FINCA SITA EN GALICIA: LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. MODIFICACIONES DESCRIPTIVAS. CAMBIO DE TÉCNICO. Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Corcubión, por la que se suspende la inscripción de una declaración de rectificación de obra nueva y final de obra.

            Se plantean varias cuestiones:

            1.- La primera es determinar si, conforme a la normativa autonómica de Galicia es exigible o no la licencia de primera ocupación para las obras nuevas terminadas y, en consecuencia, si ha de aportarse para su inscripción por exigencia de la norma estatal.

            La DGRN señala que “el notario autorizante está obligado a aplicar la norma que estuviese vigente al tiempo de la autorización en referencia al acto concreto que se autoriza” (…) y que “Debe por tanto rechazarse el recurso en cuanto a esta cuestión por resultar por un lado que la legislación autonómica vigente en relación al acto documentado exige la licencia de primera ocupación como requisito de legalidad del acto urbanístico y por otro que la legislación relativa a los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad requiere la acreditación del cumplimiento de dicho requisito

            2.- En cambio, revoca el segundo defecto de la nota de calificación, diciendo que “no existe precepto alguno que ampare que deba justificarse el cambio en la persona del técnico certificante por el hecho de que la previa inscripción recoja el nombre de otra persona, pues lo único que se exige en las normas antes citadas es que quien ahora certifica esté habilitado para ello.”    Añade que “el visado colegial cumple, entre otras funciones, la de acreditar la cualificación y habilitación profesional del técnico certificante a la fecha de la emisión del certificado por lo que no se puede cuestionar su cualidad por el mero hecho de que en la inscripción del Registro conste otro arquitecto como certificante en su día de la declaración de obra nueva en construcción y desde luego no puede sostenerse, al carecer de todo apoyo legal, que deba acreditarse precisamente por certificación municipal el cambio en la persona que dirige las obras.”

            3.- Y la última de las cuestiones planteadas en la nota del registrador entiende que las modificaciones operadas en la obra nueva inscrita en construcción deben ser aceptadas por el Ayuntamiento. La DGRN revoca este defecto diciendo que “corresponde al técnico certificante (vide artículo 20 de la Ley del Suelo de 2008) la responsabilidad en relación a la afirmación de que la obra terminada es «conforme a la descripción del proyecto» amparado por la licencia o autorización. En consecuencia será exclusivamente su responsabilidad afirmar, como ocurre en el supuesto de este expediente, si las modificaciones constructivas que se han llevado a cabo en el curso de la construcción son conformes con el proyecto para el que se obtuvo la licencia.” (JDR)

            Ver arts. 46 y 50 RHUrb y 20 de la Ley del Suelo.

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333. partición hereditaria con previa liquidación de gananciales siendo una de las llamadas a la herencia menor de edad y compareciendo en su nombre la madre, viuda del causante. Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Guadarrama, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

            Hechos: Se otorga una escritura pública de liquidación de gananciales y partición de herencia relativa a un causante en la que comparecen la viuda y los hijos. La madre interviene en su propio nombre y en el de una menor, que también comparece por ser mayor de 16 años. Uno de los bienes es ganancial, por haber sido aportado al matrimonio, y es adjudicado pro indiviso, conforme a las cuotas legales. En la herencia hay una deuda que no se adjudica.

            El registrador considera que hay un conflicto de intereses entre el menor y la madre y por tanto hay que nombrar un defensor judicial.

            El notario autorizante alega que no hay tal conflicto de intereses pues la ganancialidad del bien inventariado es indubitada, la partición es “pro indiviso” y la deuda no se adjudica a ningún heredero, por lo que responden todos solidariamente.   

            La DGRN estima el recurso pues considera que el conflicto de intereses tiene que ser real, no meramente hipotético, y en el presente caso no lo hay ya que los intereses de madre e hijo no son contrapuestos sino paralelos.

            En la liquidación de gananciales habría conflicto de intereses si, por ejemplo, la ganancialidad de los bienes no fuera indubitada, o derivara de manifestación unilateral del fallecido, pero en el presente caso el carácter de ganancial del bien es indubitado, pues ambos cónyuges así lo manifestaron en su adquisición.

            En la partición habría conflicto si los lotes fueran desiguales o la partición parcial, pero en el presente caso la adjudicación es indivisa, por lo que no hay ningún cambio en las cuotas de propiedad y el único efecto que se produce es el cambio de la naturaleza de la comunidad de bienes, de forma que de ser una comunidad de tipo germánico pasa a ser de tipo románico. (AFS)

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334. denegación de la inscripción de un derecho de propiedad sobre la porción de una finca registral declarado mediante sentencia judicial firme. Resolución de 3 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la Propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que se deniega la inscripción de un auto firme del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Navalcarnero.

            Supuesto: La cuestión planteada versa sobre la denegación de la inscripción de un derecho de propiedad sobre la porción de una finca registral declarado mediante sentencia judicial firme, que se ordenaba a través del correspondiente auto que contenía el oportuno mandamiento de inscripción. La finca sobre la que recaía la referida porción de terreno (de donde previamente había de segregarse) no tenía existencia registral actual, toda vez que había sido objeto de agrupación con otra, dando lugar a una nueva finca, que posteriormente se dividió en varias, y que desde el año 2006 figura inscrita a nombre de persona distinta de los demandados en el referido procedimiento judicial que culmina con el auto cuya inscripción se rechaza.

            No consta que se haya solicitado, ni practicado, anotación preventiva de demanda.

            La Dirección General confirma la nota de calificación y desestima el recurso.

            Como ha declarado la DG, Resolución de 12 de julio del corriente, los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo recogidos en los artículos 38 y 20 de la Ley Hipotecaria, obligan a denegar la práctica de asientos sobre una finca derivados de un título que, cuando se presenta en el Registro, aparece inscrita a favor de persona distinta de aquella que otorga el título presentado.

            El artículo 20 párrafo segundo dispone que «En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada».

            Esta conclusión no puede alterarse por el hecho de tratarse de una resolución judicial, ya que respecto de éstos títulos rige la misma exigencia: es preciso que el titular registral actual haya sido parte en el proceso (artículo 40 de la Ley Hipotecaria) o que se hubiera tomado en su día y estuviera vigente la correspondiente anotación preventiva de la demanda interpuesta contra el mismo (cfr. artículo 71 de la Ley Hipotecaria). El principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte en él ni han intervenido en manera alguna, y esta exigencia en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometen una titularidad inscrita.

            La única excepción a esa regla general viene establecida el artículo 20 párrafo último, de la Ley Hipotecaria introducido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que permite que se trabe anotación preventiva sobre un bien, a pesar de que su titular no sea parte en el correspondiente proceso siempre que concurra doble requisito para que ello sea posible:

               a) que se trate de procedimientos criminales, lo cual concurre en el presente caso; y,

               b) que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento. (IES)

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335. RESOLUCION DE CONTRATO. REVERSION. FIRMEZA. Resolución de 3 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad n.º 1 de Zamora, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de compraventa y la posterior inscripción como consecuencia de la resolución y reversión.

            La cuestión medular de este recurso se reduce a determinar si la resolución administrativa del Excelentísimo Ayuntamiento de Zamora es inscribible por sí sola o si se precisa acreditar además que no es susceptible de recurso ordinario alguno, no solo administrativo, sino también judicial.

            La DGRN señala que “Según el artículo 39.4.a) del Real Decreto-ley 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, la inscripción de la resolución de las enajenaciones, por razón del incumplimiento de las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones de destino que graven las fincas integrantes de un patrimonio público de suelo y que se hayan hecho constar en las susodichas enajenaciones –tal como sucede en el presente caso– podrá hacerse, a falta de consentimiento del adquirente, por acto unilateral de la Administración titular del patrimonio público del suelo del que proceda la finca enajenada, siempre que dicha acta no sea ya susceptible de recurso ordinario alguno, administrativo o judicial.

            En este caso la resolución está recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa: por tanto no procede practicar la inscripción solicitada.

            De certificación, que se acompaña al escrito del presente recurso gubernativo, resulta que consta interpuesto recurso contencioso administrativo.  En consecuencia, la DGRN desestima el recurso interpuesto y a confirma la nota del Registrador. (JDR)

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336. escritura declaración de ineficacia de otra anterior. FALTA DE EXPRESION DE CAUSA. CONSENTIMIENTO CANCELATORIO. PODER INCORPORADO A ESCRITURA. POSIBLE DELITO. Resolución de 4 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que no se inscribe una escritura declaración de ineficacia de otra anterior.

            Hechos: En la escritura presentada se declara la ineficacia de otra anterior en la que se adjudicaban en pago de deudas dos parcelas. Se dan como motivos para la ineficacia de la adjudicación los siguientes:

               - el reconocimiento por parte del representante de la mercantil transmitente de haberse excedido en el uso del poder invocado en la escritura de adjudicación;

               - el reconocimiento por parte del adjudicatario de no tener a su favor crédito alguno.

            El registrador suspende la inscripción porque:

               - No se determina la causa del negocio jurídico que posibilitaría la práctica de dicha inscripción.

               - Entiende que lo que se documenta es una rectificación de otra escritura por declaración de ineficacia de la misma, pero no se solicita la cancelación de la inscripción registral correspondiente, que ha de hacerse de forma expresa.

               - El contenido de la declaración del representante de la entidad "Interseagem Corp." ha de ser objeto de un mandato expreso, lo que no se aprecia en el poder autorizado por un notario de Gibraltar que se incorpora a la escritura.

               - Cree que no hay un claro acuerdo de voluntades y además pudiera conllevar la aplicación del artículo 104 del Reglamento Hipotecario (posible delito).

            El interesado recurrió y el notario alegó que existía una "causa resolvendi" por las razones esgrimidas en la escritura, que emitió juicio de suficiencia del poder y que hay acuerdo de voluntades para declarar la ineficacia del negocio inicial y, en consecuencia, la readquisición de las propiedades objeto de la escritura por parte de la sociedad recurrente.

            La DGRN, mediante extensos razonamientos, declara en síntesis:

            1. Causa. Nuestro sistema jurídico es causal por lo que la mera voluntad de adquirir y transmitir no basta en nuestro ordenamiento para provocar el efecto traslativo querido, siendo necesario expresar la causa. Cuando el primitivo transmitente del dominio pretende obtener nuevamente la inscripción del dominio a su favor pueden darse varias causas (nueva adquisición, resolución, retracto convencional, mutuo disenso…).

            Cuando se pretende la declaración de ineficacia de una transmisión anterior por la vía extrajudicial, no basta la expresión de unos hechos por una de las partes y la mera comparecencia de la otra parte solicitando la inscripción del dominio a su favor, sino que debe concretarse de modo expreso, específico y coherente la causa.

            Considera, además que los hechos que constan son poco claros y que el art. 2.1 LH no incluye como título inscribible la declaración de ineficacia de un negocio anterior por la mera expresión de unos hechos no suficientemente acreditados.

            2. Consentimiento cancelatorio. Si realmente lo que se pretende en el documento no es la solicitud de reintegración del dominio o de inscripción del dominio, como literalmente se solicita, sino una rectificación del Registro, en tal caso, el principio de rogación y el de consentimiento causal exigen que se solicite el asiento adecuado, cumpliendo los requisitos de la cancelación, que son el consentimiento cancelatorio expreso y la causa expresa y coherente de la cancelación.

            La DG ha sido muy flexible respecto del consentimiento cancelatorio, sobre todo en escrituras de cartas de pago de préstamos hipotecarios. Ahora bien, cuando se trata de la rectificación del Registro por declaración extrajudicial de la ineficacia de la escritura anterior en virtud de unos hechos meramente manifestados y sin consentimiento expreso para la cancelación por parte del titular registral y sin declaraciones expresas de ambas partes sobre la cancelación, estima que es exigible que se precise adecuadamente tanto el consentimiento expreso de cancelación como la causa suficiente y coherente para que tenga lugar la misma, y ninguna de las dos cosas se dan en el presente supuesto.

            Exige, además una mayor aclaración y justificación de los hechos alegados y que sean ratificados por las dos partes comparecientes, sin ser suficiente la mera presencia.

            3. Mandato expreso.  Existe juicio de suficiencia notarial, que considera escueto la DG, pero también se incorpora a la escritura copia del poder otorgado en Gibraltar. Entiende la DG que el registrador, que no ha pedido el poder, al tenerlo delante, ha de examinarlo para calificar la congruencia del juicio de suficiencia y en él no aparecen facultades expresas para el otorgamiento del negocio que se califica.

            4.. En cuanto a la referencia al artículo 104 del Reglamento Hipotecario, se trata de una cuestión que no entra en el ámbito del recurso gubernativo por no ser propia de la calificación registral, razón por la cual la DG no puede entrar en dicho precepto en este procedimiento. (JFME)

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337. expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo RESULTANDO DEL auto que los promotores adquirieron por compraventa a los herederos de la titular registral. Resolución de 6 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ayamonte a la inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo de una finca.

            Supuesto: Se plantea la inscripción de un auto firme dictado en un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo de una finca, teniendo en cuenta que del mismo auto resulta que los promotores del expediente de dominio adquirieron por compraventa a los herederos de la titular registral.

            La registradora denegó la inscripción al considerar que no existe en este caso una auténtica interrupción del tracto.

            La DGRN estima el recurso interpuesto:

            Reitera el carácter excepcional del expediente de dominio así como la consecuente interpretación restrictiva de sus normas y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, pero considera (como ya hiciera la R. 1 de Agosto de 2012) que en este caso sí lo hay, en base al art 272 RH, que permite al propietario acudir al expediente de dominio no sólo en el caso de carecer de título escrito de dominio, sino también en el caso de que, aun teniéndolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa; y al art 285 in fine RH, que añade que “no se podrá exigir al promotor del expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”.

            Tiene en cuenta la DG la alegación de los recurrentes en el sentido de “no poseer la declaración de herederos del titular registral”, y que “dicha declaración nunca se llevó a efecto”, considerando el Centro Directivo que «no resulta procedente imponer al titular actual que promueva la formalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte (conforme al art. 285.3 RH)». (JCC)

            Pueden verse además, las R. 3, 6 y 17 de febrero de 2012; de 19 de abril de 2012; de 9 y 11 de mayo de 2012; de 24 de julio de 2012 y de  6 de agosto de 2012

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338. BAJA DE LA SOCIEDAD EN EL INDICE DE ACTIVIDADES ECONOMICAS. NO PERMITE LA INSCRIPCION DEL CESE DEL ADMINISTRADOR. Resolución de 22 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.

            Confirma la DG su doctrina de múltiples resoluciones en el sentido de que no es posible la inscripción del cese de un administrador si la sociedad está dada de baja en el Indice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

            Como novedad alude a la alegación del recurrente relativa a que la nota marginal no debe practicarse en el  registro mercantil, sino en el de la propiedad y que en todo caso  para la práctica de la nota marginal de baja debería darse audiencia al interesado, haciendo constar que dicha afirmación es insostenible pues la extensión de la nota se hace por  mandato del artículo 131.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo y por lo dispuesto en  el artículo 96 del RRM. (JAGV)

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339. ACTA DE PROTOCOLIZACION DE SENTENCIA DE DIVORCIO. Resolución de 3 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Corcubión a la inscripción de un acta de protocolización de sentencia de divorcio.

            Hechos: Se otorga en documento privado un convenio regulador de divorcio. Posteriormente uno de los cónyuges, ante la negativa del otro a ratificarlo ante notario, obtiene sentencia declarando la validez de dicho convenio y ordenando la elevación a escritura pública de dicho documento. Dicha sentencia se protocoliza en un Acta notarial, en la que comparecen ambos cónyuges, que ratifican su contenido.

            El registrador suspende la inscripción pues considera que lo que hay que otorgar es una escritura pública de elevación a público de dicho Convenio, que es lo que ordena la Sentencia, y no un Acta notarial, cuyos efectos son diferentes.

            El recurrente alega que la sentencia hubiera sido directamente inscribible y por tanto lo debe de ser también el Acta Notarial en la que se protocoliza.

            La DGRN estima el recurso pues, aunque reconoce que debería de haberse otorgado una escritura para dar cumplimiento a la sentencia, nada impide que las partes opten por otra forma documental que cumple todos los requisitos para su inscripción, ya que el Acta es un documento público, los otorgantes son identificados por la notaria y además prestan su consentimiento al contenido del convenio. (AFS)

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340. CANCELACIÓN DE UN DERECHO DE VUELO Y ASIENTOS POSTERIORES. Resolución de 3 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almería n.º 5, por la que se suspende la cancelación de un derecho de vuelo y asientos posteriores.

            La cuestión principal es determinar si una vez declarada e inscrita la obra nueva en construcción en ejercicio de un derecho de vuelo inscrito, (y las consiguientes modificaciones de la propiedad horizontal) cabe o no la cancelación de las inscripciones practicadas (incluidas hipotecas sobre los nuevos elementos) si la construcción material no se ha llevado a cabo.

            La DGRN dice que “ejercitado el derecho de vuelo mediante la declaración de obra nueva y modificación del régimen de propiedad horizontal la existencia de un plazo para el ejercicio de aquél deja de tener relevancia alguna por afectar exclusivamente al derecho de vuelo pero no al dominio declarado. No es admisible la pretensión de la recurrente al afirmar que el transcurso del plazo inscrito en el Registro implica la extinción del derecho del superficiario así como de aquéllos que de él traigan causa.”   Añade que  “no cabe confundir el derecho de superficie (…) con el derecho de vuelo al ser radicalmente distintos, entre otras razones, porque el derecho de vuelo se concreta en un dominio perpetuo … ”

            Por otra parte, “El derecho de hipoteca sobre las fincas cuya cancelación se solicita está igualmente bajo la salvaguardia judicial”

            Argumenta el recurrente que la obra declarada no ha sido realizada materialmente en la fecha de la solicitud. Pero señala la DGRN que “La valoración de tal hecho, para cuya acreditación se aporta diversa documentación, a falta de consentimiento de los titulares registrales de los derechos cuya cancelación se pretende, deberá ser llevada a cabo en el oportuno procedimiento contradictorio en el que las partes con plenitud de medios puedan alegar lo que a su derecho convenga”. (JDR)

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341. RECTIFICACION DEL REGISTRO. TITULACION AUTENTICA. Resolución de 4 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pola de Laviana, por la denegación de una rectificación registral por impugnación de un exceso de cabida anteriormente inscrito.

            Supuesto: Se presenta un escrito impugnando la inscripción de un exceso de cabida y como consecuencia de esa impugnación, se solicita la cancelación de la inscripción del exceso de cabida o bien, la rectificación “a menor superficie”.

            La Dirección rechaza el recurso, ya que es claro que los asientos del Registro en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos por la Ley. (art. 1 LH) El único procedimiento su rectificación es el establecido por el art. 40.d) LH y por lo tanto, la rectificación derivada de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, precisará el consentimiento del titular o en su defecto resolución judicial dictada en el procedimiento correspondiente.

            Además desde un punto de vista formal la instancia no es un documento hábil para provocar asiento registral ya que el art.3 LH  exige que los títulos inscribibles estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento público auténtico expedido por la autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que determinen los reglamentos. (MN)

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342. PARTICION HEREDITARIA CON MENORES INTERESADOS: CONFLICTO DE INTERESES. CAUTELA SOCINI. Resolución de 4 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Puerto de la Cruz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes procedentes de la misma.

            Hechos: se trata de una escritura de aceptación y partición de herencia y adjudicación de los bienes a los herederos en la que la viuda actúa para sí y representando a dos hijos menores en ejercicio de la patria potestad. Se hacen las adjudicaciones conforme al testamento, de carácter ológrafo, de tal modo que el usufructo sobre la vivienda familiar se asigna a la viuda y la nuda propiedad a los hijos comunes menores. También recibe la viuda en plena propiedad otra finca (un apartamento sito en otro distrito hipotecario), siguiendo las instrucciones del testador.

            La registradora considera que es necesario el nombramiento de un defensor judicial de los menores y, en su caso, la aprobación judicial, por entender que existe un conflicto de intereses entre la madre y los hijos menores.

            La interesada recurrió alegando la no existencia de intereses contrapuestos al basarse en meros hechos hipotéticos y en la necesidad de cumplir la voluntad del testador.

            La DGRN parte de que, conforme al artículo 1.060 del Código Civil, cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial, por lo que debiera bastar la representación de la madre que ejerce la patria potestad. Ahora bien, de existir conflicto de intereses, el artículo 163 Cc, que utiliza la expresión “interés opuesto”, exige el nombramiento de un defensor judicial.

            La doctrina del Centro Directivo sólo ha visto la necesidad de este nombramiento  en casos de existencia real de ese conflicto u oposición de intereses. No siempre que en una partición intervenga un representante legal en su propio nombre y en representación de un menor existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas del caso.

            Y recuerda doctrina anterior:

            A) No hay contradicción ni conflicto de intereses, si los bienes se adjudican pro indiviso respetando las normas legales sobre la partición de la herencia.

            B) Sí puede haber, por ejemplo:

               - por la inclusión en el inventario de bienes como gananciales de cuyo título adquisitivo no resulte con claridad tal carácter;

               - no ajustarse el viudo/a en la adjudicación de los bienes a las disposiciones legales sobre titularidad de cuotas en el caudal relicto o

               - ejercitar el cónyuge viudo una opción de pago de su cuota legal usufructuaria.

            En el caso analizado, entiende que hay intereses contrapuestos y da dos motivos:

            1º.- Se ha adjudicado la plena propiedad de una finca registral, sin que sea obstáculo para la calificación ni que ésta se halle en otro distrito hipotecario, ni que el causante lo quisiera así en el testamento.

            2º.- Se adjudica el usufructo pleno de la vivienda familiar y la nuda propiedad a los hijos, lo que supone el gravamen de la legítima estricta. El testamento incluía la “cautela socini”, reiterando la DG su doctrina previa (RR. de 15 de mayo de 2002 y 14 de diciembre de 2006) en el sentido de que la elección que hace la madre por los legitimarios entre admitir el gravamen sobre la legítima estricta -para mantener una mayor participación en la herencia de la mínima legal- y no aceptarlo, acarrea la contraposición de intereses, ya que la representante se ve afectada directamente por el resultado de la opción

            Así, pues, será preciso el nombramiento del defensor judicial y la aprobación posterior por el juez, salvo que éste hubiese dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

            Nota: Por el conjunto de circunstancias (cautela socini, adjudicación en exclusiva de un bien de valor no escaso, testamento ológrafo, hijos de dos matrimonios) creo que es correcta la prevención de la registradora y de la Dirección General.

            Sin embargo, si nos centramos exclusivamente en la “cautela socini”, opino que no debería de exigirse en la mayor parte de los casos concretos la intervención del defensor judicial, y sí, por excepción, en casos de patrimonio muy complejo o cuando el viudo/a pretenda optar por la reducción de los derechos del menor a cambio de mantener su legítima estricta sin gravamen. Me baso para ello en la observancia de la práctica cotidiana que busca mantener indiviso el patrimonio familiar mientras viva el cónyuge sobreviviente, y en el interés superior de proteger a los menores que es lo que se persigue con el nombramiento del defensor.

            La mayor parte de los testamentos incluyen esta cautela por la que el testador impone un usufructo universal en favor del viudo y una adquisición en nuda propiedad para los hijos de toda la herencia. Al suponer ello un gravamen sobre la legítima estricta, el testador amenaza al hijo que la impugne con la pérdida de lo que le asigna en los tercios de libre disposición y de mejora, por lo que, en la práctica, son totalmente marginales los casos de hijos mayores de edad que impugnan ese usufructo universal de su madre.

            Imponer en estos casos la intervención judicial es una engorrosa carga que más bien suele perjudicar a todos, incluidos los menores, pues se dilata la operación, aumenta su coste, con la posible pérdida de operaciones enlazadas y la solución va a ser la misma casi al cien por cien al resultar normalmente absurda desde un punto de vista económico la alternativa (e incluso discriminatoria si sólo la impugnan los menores). Además, cuando los huérfanos son menores, aunque la viuda tenga el usufructo universal, el uso del domicilio familiar es compartido, lo que les beneficia y, encima, no se les descuenta en su haber en la herencia. (JFME)

            Opinión de Antonio Chaves Rivas, notario de Málaga, recibida por correo electrónico:

            "Creo que la DGRN en su doctrina reiterada de exigir defensor judicial en el caso de cautela socini está en el camino correcto, lo que en estos tiempos, es algo excepcional porque va de error en error (aplicación del 100.3 de la

LC a la fase posterior a la aprobación del convenio y suposición de que dicho precepto prohíbe toda dación en pago cuando los convenios está plagados de ellas, admisión del concurso de un solo acreedor en contra de lo que vienen diciendo todos los juzgados de lo mercantil y la doctrina especializada -y de la propia nomenclatura de la institución que implica concurrencia-, sociedad civil con necesidad de inscripción en contra del artículo 22 de la Constitución, etc). Me explico.

            El criterio economicista de las relaciones sociales nos está invadiendo hasta penetrar en la esencia de lo jurídico. En el caso de la cautela socini es cierto que casi en el cien por cien de los casos la decisión económicamente correcta es la de optar por el usufructo universal pero es una decisión que debe tomar el menor -su representante independiente- y que no la puede tomar el cónyuge en su propio beneficio; en ese momento se produce un conflicto de intereses claro.

            De la misma manera cuando el único bien de la herencia es presuntivamente ganancial no cabe acudir a la doctrina de la DGRN y debe nombrarse defensor judicial pese a que en el casi cien por cien de los casos esa presunción se verá refrendada por los hechos probados pero cómo es susceptible de prueba en contrario no se puede hacer sin defensor.

            Si vamos a criterios económicos puros, dejando a un lado los criterios jurídicos, podríamos firmar hoy en día una compraventa en la que el comprador fuese apoderado del comprador (no se salvase el conflicto) y el precio fuese objetivamente (tasación etc) bueno o incluso un gran negocio para el vendedor (p.ej. porque es muy superior al habitual) basándose en el argumento (económico) de que el cien por cien de los ciudadanos que tuviesen que tomar esa decisión la adoptarían dadas las buenas condiciones económicas.

            Pero resulta que eso no es lo que protege el 163 y la doctrina del conflicto de interés en general, lo que se protege es la necesidad de que la decisión que sea (acertada o no desde el punto de vista económico) la debe adoptar quien no tiene ningún interés contrario.

            Si se quiere evitar este retraso y sobrecoste debe reformarse de una vez este sistema legitimario absurdo propio de una sociedad agraria decimonónica que es lo que representa el CC o, si no se quiere tanto, al menos, extender como gravamen admisible sobre la legítima no sólo el usufructo de tercio de mejora sino el usufructo universal acogiendo así lo que es una realidad social clara."

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343. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPOSITO DE CUENTAS Y POR BAJA EN HACIENDA. NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. Resolución de 4 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administrador.

            Idéntica y con la misma doctrina que la número 338. (JAGV)

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344. convenio regulador de divorcio EN el que Un excónyuge vende al otro la mitad indivisa de una vivienda, pactándose que el documento deberá ser elevado a escritura pública. Resolución de 5 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente.

            Supuesto: Se plantea  la posibilidad de inscribir un convenio regulador de divorcio, por el que uno de los ex cónyuges vende al otro la mitad indivisa de una vivienda, pactándose que el documento deberá ser elevado a escritura pública. El vendedor ha fallecido y en el procedimiento ejecutivo de la sentencia han sido declarados en rebeldía sus herederos desconocidos, pero sin que haya recaído sentencia ejecutiva alguna.

            El registrador suspende la inscripción porque para inscribir el convenio «su contenido ha de estar limitado a sus justos términos, sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, ya que solo cabe que se recoja en el mismo la liquidación de la sociedad conyugal, pero no otros negocios traslativos entre los cónyuges, que tendrán que reconducirse al ámbito de la escritura notarial».

            La Dirección confirma la nota, reconoce que los convenios reguladores de la nulidad, separación o divorcio aprobados judicialmente puedan acceder al registro al amparo del art. 3 LH, y que la vivienda perteneciente a ambos cónyuges pro indiviso puede inscribirse mediante la adjudicación realizada en el convenio regulador sin necesidad de escritura pública. – véase entre otras y especialmente la R de 7 de julio de 2.012 donde señala que «no cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, por tratarse de la vivienda familiar. Como ha recordado recientemente este centro directivo, uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de regularse en los supuestos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio, es el relativo a la vivienda familiar (cfr. RR de 11 de abril y 19 de mayo (2.ª) de 2012) y obedece la exigencia legal de esta previsión a la protección, básicamente, del interés de los hijos; por lo que no hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar, que es uno de los aspectos que afecta al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (Art. 90.2CC). Así, es claro que la liquidación de la comunidad surgida sobre la vivienda habitual de los cónyuges, cualquiera que sea la forma de copropiedad existente, entra claramente dentro del objeto natural del convenio regulador, por lo que, en los términos vistos, sería suficiente el correspondiente testimonio de la sentencia aprobatoria del convenio para su inscripción.

            Pero ello no excluye que los cónyuges opten por exigirse mutuamente el otorgamiento de escritura pública en cuyo caso esa voluntad manifestada debe acatarse. En este caso en el que se ha pactado expresamente la necesidad de elevación a escritura pública –incluso dando al momento de retirada del Registro de la escritura inscrita el carácter de hecho determinante del momento en que ha de cumplirse la obligación del pago del precio aplazado–, no puede el convenio ser inscrito y la única forma será proceder a su ejecución en los términos previstos en la LEC respecto de la ejecución de sentencia de condena a emisión de una declaración de voluntad. De manera que ante la rebeldía de los herederos, la declaración de elevación a escritura pública –tal como se había convenido– deberá ser suplida por el tribunal (art. 708 LEC). (MN)

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345. SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA COLINDANTE CON LA RIBERA DEL MAR. Resolución de 6 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Puerto de la Cruz a la inscripción de una escritura de compraventa de finca lindante con la ribera del mar.

            Hechos: Se formaliza una escritura de venta de una finca que linda con paseo peatonal que la separa de la ribera del mar. En la inscripción registral de dicha finca consta, por nota marginal, que la misma no invade el dominio público marítimo terrestre, aunque está afectada por la servidumbre de tránsito y de protección del dominio público marítimo terrestre.

            El registrador exige aportar una nueva certificación del Servicio de Costas acreditativa de que la finca no invade el dominio marítimo terrestre.

            El notario estima que no es precisa, por cuanto ya consta en el folio registral de la finca la existencia de otra certificación, aportada en la inscripción anterior, de la que resulta que no invade el dominio público marítimo terrestre.

             Dirección General: La DG estima el recurso del Notario, por estos argumentos:

                 1.-  Entiende que la cuestión se centra en una interpretación del artículo 35 del Rto de Costas cuya vigencia según la doctrina del TS resulta indiscutible (Las reglas establecidas en los artículos anteriores para la inmatriculación serán también aplicables a la segunda y posteriores inscripciones).

                2.- Dicho precepto hay que incluirlo en una interpretación sistemática de la Ley y Rto de Costas, de la que debe deducirse que su significado es el que la Admón. del Estado pueda investigar la situación de los bienes y dchos que se presuman pertenecientes al dominio público marítimo terrestre. Por ello hay que entender que la exigencia de previa certificación administrativa como requisito para practicar segundas o sucesivas inscripciones de fincas lindantes con la ribera del mar y por tanto situadas en la zona de protección, tiene por objeto el hacer por la Administración el derecho y deber de investigar si dicha finca invade o no el dominio público, investigación que no queda excluida por el hecho de que la finca estuviera ya inmatriculada.

               3.- A partir de lo anterior, debe determinarse que la certificación aportada para la práctica de una inscripción anterior, cuya existencia se hace constar en el Registro, y en la que la Administración declara de forma expresa que la finca de que se trata y cuya descripción no se altera no invade el dominio público, excluye la necesidad de exigir nueva certificación.     

                 4.- Por otro lado hay que tener en cuenta que, de conformidad con lo previsto en los artículos 12.6 de la Ley de Costas y 27.1 de su Reglamento, cuando se produzca una alteración en la configuración del dominio público marítimo terrestre, la Administración incoará expediente de deslinde o de modificación del existente, con intervención, en los términos fijados por la legislación de Costas, de los titulares registrales de las fincas afectadas y constancia, por medio de anotación preventiva, en el folio de cada una de ellas. (JLN)

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346. EJECUCIÓN VICIADA POR CONSTAR LA NOTA DE CERTIFICACIÓN AL MARGEN DE OTRA HIPOTECA. Resolución de 7 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Terrassa n.º 5 a la inscripción de un auto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados.

            Supuesto: Se plantea si puede inscribirse un auto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la nota de expedición de certificación de cargas –y, consecuentemente, las notificaciones correspondientes– figura, por error del mandamiento del juzgado, practicada al margen de una hipoteca inmediatamente anterior.

            El recurrente alega que tal defecto se subsana porque se les ha notificado a los acreedores posteriores, si bien aludiéndose a otra hipoteca distinta.

            La Dirección confirma la nota: como consecuencia del error, los adquirentes de derechos posteriores entendieron que se ejecutaba una hipoteca distinta, lo cual no es intrascendente pues afecta tanto a su derecho a participar en el avalúo y subasta del bien hipotecado, como al de obtener el hipotético sobrante e igualmente a efectos de ejercitar el derecho de subrogarse en la ejecución instada por el acreedor hipotecaria. Es fundamental, el caso de que existan varias hipotecas inscritas a favor del mismo acreedor, que resulte con toda claridad cuál es la hipoteca que se ejecuta, no siendo lo mismo que la ejecución sea de la hipoteca de la primera o segunda, pues si es esta última, el adquirente en la subasta se tiene que subrogar en las responsabilidades de la hipoteca anterior y si fuera ésta la hipoteca objeto de ejecución, la hipoteca ulterior y demás cargas posteriores quedarían canceladas con la ejecución. Los titulares de cargas posteriores tendrían un conocimiento erróneo de la ejecución, no sólo por la diferencia entre mantener la subsistencia o no de la hipoteca anterior, sino también por las demás posibilidades y derechos de dichos titulares en relación con la ejecución; así, pueden optar por acudir a la subasta para intervenir en ella aumentando el tipo de la misma, pero no es lo mismo que se trate de una u otra hipoteca la que sea objeto de ejecución, ni es lo mismo tampoco a efectos de si pretendieran subrogarse en la posición del actor, o si pueden obtener y hacer sus cálculos sobre la existencia o no de sobrante.

            Por tanto, la defectuosa notificación de la ejecución como consecuencia del mandamiento adicional del juzgado que dio lugar a que se consignase la nota marginal en una hipoteca distinta de la que era objeto de ejecución, puede producir consecuencias para los titulares de asientos posteriores. Desde el punto de vista de los requisitos exigidos de la LEC respecto a los trámites del procedimiento de ejecución directa, no se ha producido con regularidad los trámites relativos a la nota marginal y a las notificaciones a titulares posteriores, pues aunque dicha nota marginal y notificaciones han tenido lugar lo han sido respecto a una hipoteca distinta de la que es objeto de ejecución aunque sea del mismo titular. Y desde el punto de vista del art. 132 LH, y en relación con el procedimiento registral de calificación e inscripción, no cabe duda de que se ha producido un defecto que impide la inscripción de la adjudicación y de las correspondientes cancelaciones, pues dicho precepto exige, la calificación registral de las notificaciones realizadas. Confirma además la calificación en el sentido de que el defecto es insubsanable, lo que no excluye que el órgano competente del juzgado, si lo estima adecuado, pueda decidir y resolver acerca de la superación del defecto planteado y la forma de rectificarlo, y sin perjuicio de que también se pueda decidir la retroacción de las actuaciones si esa fuera la única forma de superación del defecto por decisión del órgano competente. (MN)

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347. CONVERSIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO CON CONCURSO EN MEDIO. Resolución de 8 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Gijón n.º 2, por la que se suspende la anotación de un mandamiento de conversión en definitiva de la medida cautelar de embargo de bienes.

            Hechos. En el historial de una finca aparecen:

               - una anotación letra A de embargo preventivo a favor de la TGSS,

               - una anotación letra B de declaración de concurso voluntario del propietario de la finca, deudor de la TGSS.

            Ahora se presenta un mandamiento del Jefe de la Unidad de Recaudación por el que se ordena la conversión del embargo preventivo en definitivo. La providencia es de fecha posterior a la declaración del concurso.

            La registradora exige que se acredite que en el procedimiento de concurso no se ha aprobado el plan de liquidación del concursado, o que la finca registral afectada por el embargo no es bien necesario para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

            El recurrente, alega que el art. 55 Ley Concursal permite continuar el procedimiento de ejecución cuando la diligencia de embargo se ha dictado con anterioridad a la declaración del concurso y que la conversión del embargo preventivo en ejecutivo tiene efectos desde que la medida cautelar se adoptó (art. 54.5 RGRSS).

            La DGRN comienza recordando el contenido del art. 55 Ley Concursal y buscando su analogía con el 164 LGT: en caso de concurrencia del procedimiento de apremio para la recaudación de los tributos con otros procedimientos de ejecución universales, el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo, siempre que el embargo acordado en el mismo se hubiera efectuado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso.

            En materia de Seguridad Social, el embargo preventivo está previsto en el art. 33 TRLSS. La medida cautelar se convierte en definitiva cuando se dicte providencia de apremio sin que se haya cobrado la deuda (art. 54.5 RGRSS), con efectos desde la adopción de la medida cautelar.

            La declaración del concurso no constituye propiamente una carga específica sobre una finca o derecho, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en cuanto a la ejecución judicial o administrativa sobre los mismos, obligando al registrador a calificar los actos cuya inscripción se solicite con posterioridad a la luz de tal situación, teniendo siempre en cuenta las fechas del auto de declaración del concurso y la del acto cuya inscripción se solicita.

            La Ley Concursal dispone que el procedimiento de concurso es competencia exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil, pero ha establecido algunos supuestos de excepción que ha de valorar el propio jue del concurso.

            En el caso estudiado la DG en un aspecto da la razón al recurrente en cuanto que la medida cautelar de embargo preventivo logra atribuir, tras la conversión en embargo definitivo, efectos a éste desde la adopción de aquélla.

            Sin embargo, desestima el recurso porque, aunque se considere que la ejecución se ha iniciado antes de la declaración del concurso, para permitir la ejecución separada ya iniciada y no concluida, se ha de acreditar por resolución del juez de lo mercantil, de que los bienes ejecutados no están afectos ni son necesarios para la actividad del deudor concursado (art. 56 de la Ley Concursal).

            Nota: ¿Y las prórrogas de embargo? Creo que en este caso procedería su práctica, pues sino, podría perder la anotación original su prioridad al producirse la caducidad de modo automático. (JFME)

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348. NO CABE ANOTACIÓN SI EL DEMANDADO NO ES EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 10 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Negreira a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

            Hechos: Se presenta mandamiento ordenando anotación preventiva de demanda por revocación de poder y nulidad de enajenaciones hechas por el apoderado después de la revocación.

            El registrador deniega por dos defectos: estar las fincas inscritas a nombre de personas distintas de demandante y demandado, y no estar la revocación de poder entre las demandas que puedan dar lugar a la anotación, por no ser el poder título inscribible.

            La DGRN confirma ambos defectos.

               1) En cuanto al primero, por aplicación del principio de tracto sucesivo (art. 20 de la Ley Hipotecaria), dado que ni el demandante ni el demandado son titulares registrales, ni se acredita que el demandante sea heredero o legatario del titular registral ni que haya acreditado serlo.

               2) En cuanto al segundo defecto, es también confirmado, ya que pese a que el juez estima acreditado el periculum in mora y concluye necesario prohibir la legitimación del apoderado para disponer en representación del poderdante, afirma en su informe que no procede la medida cautelar ordenada; ello sin perjuicio, dice la DG, “de que de otro modo o en otras circunstancias pudiera obtenerse una anotación que cumpliera la finalidad pretendida con la medida cautelar solicitada”. (JCC)

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349. NO CABE ANOTACIÓN SI EL DEMANDADO NO ES EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 10 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Carballo a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

            Idéntica a la Resolución número 348 de este informe. (JCC)

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350. INSTANCIA SOLICITANDO INSCRIBIR SERVIDUMBRE DE VISTAS NO ACREDITADA DOCUMENTALMENTE. Resolución de 11 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Órgiva a la inscripción de determinados documentos judiciales.

            A) Hechos: Se presenta una instancia solicitando la inscripción de una servidumbre de luces y vistas.

                    1) Se acompañan las sentencias de instancia y apelación en las que se limitan a desestimar el cerramiento de una ventana, por entender que la terraza a la que da vistas la ventana era antes una cubierta no transitable y «no es que el actor tenga que soportar una servidumbre de vistas, son los ahora demandados los que tienen que soportar las vistas sobre una terraza al modificarse la configuración del inmueble».

                    2) Se acompaña otra sentencia en la que se condena al demandado a retirar una reja, ordenando restituir la ventana a su estado primitivo.

            No existe en ninguna de las Sts declaración alguna sobre la existencia o no de una servidumbre.

            B) La registradora califica negativamente por no constituirse derecho real alguno (se trata de un mero hecho, de una condena de hacer, de retirar una reja de una ventana).

            C) El presentante recurre alegando que de las sentencias sí puede deducirse la existencia de tal servidumbre.

            D)  La DGRN confirma la calificación y desestima el recurso señalando que las sentencias judiciales que se acompañan no hacen declaración alguna sobre la existencia o inexistencia de una servidumbre, sino que deciden sobre unas situaciones de hecho que pueden ser consecuencia o no de la existencia de tal derecho, por lo que se trata de situaciones meramente fácticas que no son reflejo de la existencia de derecho alguno.  (ACM)

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351. NO CABE ANOTACIÓN SI EL DEMANDADO NO ES EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 11 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1 a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

            Idéntica a la Resolución de 10 de Septiembre de 2012 (número 348 de este informe). (JCC)

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352. ¿PARTICIÓN DEL TESTADOR O MERAS DISPOSICIONES PARTICIONALES Resolución de 12 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo a inscribir una escritura de partición parcial de herencia.

            Similar a la R. 1 de Agosto de 2012, resumida en el número 327 (ACM)

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353. EJECUCION HIPOTECARIA EXISTIENDO PREVIA ANOTACION DE concurso voluntario abreviado DE LA ENTIDAD EJECUTADA. Resolución de 12 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pozoblanco, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del decreto de adjudicación y de un mandamiento judicial de cancelación de cargas expedidos en ejecución hipotecaria.

            Se presenta en el Registro un testimonio judicial consistente en un decreto de adjudicación y correlativo mandamiento judicial de cancelación de cargas expedidos en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se dan las siguientes circunstancias:

               a) Consta sobre las fincas ejecutadas una anotación preventiva de concurso voluntario abreviado, aún no firme, de la entidad ejecutada motivada por auto dictado por juez de lo mercantil de Córdoba, declarando el concurso de acreedores de 16 junio de 2011, inscrito en la hoja de la sociedad el 26 de julio de 2011 y reflejado en las hojas de las fincas concernidas el 13 de septiembre de 2011.

               b) El título ahora calificado se dictó el día 20 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia y se presenta en el Registro el 2 de abril de 2012.

               c) La expedición de certificación de cargas consta en nota extendida el 24 de septiembre de 2010, fecha anterior a la declaración del concurso.

               d) No resulta del expediente que el juez de lo mercantil, competente en el procedimiento de concurso haya declarado si están o no afectos a actividad y si son o no necesarios para el desarrollo de la actividad del concursado, los bienes ejecutados.

            DGRN: “El único tema de reflexión relevante se refiere a la aplicación del artículo 56 de la Ley Concursal en su redacción de 10 de octubre de 2011, en vigor desde 1 de enero de 2012, y más concretamente a la disposición transitoria 9.ª de esa norma.

            En su redacción actual, el artículo 56.2 de la Ley Concursal literalmente dice: «Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior, se suspenderán desde que la declaración del concurso, sea o no firme, consta en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe, cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del Juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

            Señala la DGRN que “La Ley 38/2011, de 10 de octubre, al modificar entre otros el artículo 56.2 de la Ley Concursal de 2003, pretende reforzar las competencias objetivas del juez de lo mercantil que entiende del concurso. Muy especialmente pretende que la apreciación de la posible afectación a la actividad profesional o empresarial de la finca ejecutada y del hecho de que resulte o no necesaria en el patrimonio del deudor para continuar la actividad del concursado, –factor que determina la posibilidad o no de la ejecución singular pretendida en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente–, sea exclusiva competencia del juez que entiende del concurso. A tal fin se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del juez competente.

            “A tenor de la disposición transitoria 9.ª de la Ley 38/2011, aplicable a este supuesto, para determinar si se aplicará o no la nueva redacción del artículo 56.2 deberá apreciarse que el concurso estaba en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la ley y que la ejecución, es anterior a la declaración provisional del concurso. Ambas circunstancias se dan en el presente caso.

            En consecuencia, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

 (JDR)

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354. Dación en pago formalizada en testimonio de acto de conciliación. TITULO FORMAL HÁBIL Y LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. Resolución de 13 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Aranda de Duero a la inscripción de una dación en pago formalizada en testimonio de acto de conciliación y de su ejecución.

            Hechos: Se pretende la inscripción de un testimonio de un acto de conciliación judicial con avenencia, en virtud del cual se pacta entre las dos partes intervinientes una dación de tres inmuebles en pago de una deuda. Se acredita la entrega de la posesión de los inmuebles con el acta judicial de toma de posesión de los inmuebles, que tuvo lugar en procedimiento de ejecución de sentencia. Sin embargo no hay resolución judicial expresa declarativa del dominio ni mandamiento judicial de inscripción. Los documentos presentados no han sido liquidados de impuesto, aunque aparentemente el impuesto está prescrito por el tiempo transcurrido.

            La registradora suspende la inscripción porque considera que el título presentado no es hábil para la inscripción, y porque falta la presentación a liquidación del impuesto.

            El recurrente argumenta en favor de la aptitud del título judicial aportado en su aspecto formal y material, ya que documenta un verdadero contrato y la entrega de posesión, y se queja de que la registradora no fundamenta su postura en cuanto a la falta de habilidad de los documentos aportados como título formal. En cuanto a la prescripción fiscal señala que debe de ser apreciada de oficio por la registradora.

            La DGRN confirma el defecto alegado relativo a motivos fiscales, pues señala que el documento tiene que ser autoliquidado con el correspondiente impreso y presentado en la oficina competente, como exige la normativa fiscal y el artículo 254 de la LH.

            En cuanto al primer defecto, - entendiendo que lo que exige la registradora en realidad es un mandamiento judicial no aportado-, tal como está plasmado en la nota lo revoca, pues considera, en cuanto a los documentos aportados como título material o sustantivo, que existe un contrato con todos los elementos necesarios. Sin embargo no entra a analizar la cuestión de si, al tratarse de un contrato, es necesaria la escritura pública, por no haber sido alegado como defecto.

            Comentario.- La verdadera cuestión de fondo es la que plantea la DGRN y no resuelve. Y la respuesta sólo puede ser una: los contratos, como acuerdos voluntarios entre partes, si se precisara que consten en documento público, como en el presente caso, tienen que ser autorizados por notario porque es el funcionario competente para ello, según la legislación civil y notarial, y porque la escritura pública es el instrumento adecuado para contener todos los requisitos legales exigidos para dar cumplimiento a toda la legislación, civil, fiscal y administrativa, cada vez más compleja.
            La competencia judicial lo es para juzgar, es decir para resolver litigios entre partes, y para ejecutar sus sentencias. Véase por ejemplo lo que ocurre con las demandas de elevación a público de contrato privado (
artículo 708 de la LEC), aunque haya resolución judicial favorable al demandante. Mantener otra postura sería volver a los procesos simulados del derecho romano, a la llamada “in iure cessio”. Sobre este tema se puede consultar el trabajo del notario Luis F. Muñoz Saez.

            En el presente caso, los documentos aportados, aunque se consideraran formalmente documentos públicos, no contienen ninguna resolución judicial de aprobación (salvo una providencia de archivo de las actuaciones), ningún acto de autoridad, y aunque la contuvieran el juez no sería competente para autorizar un convenio entre partes, por razón de la materia y de su función. El demandante tendría que haber acudido a la vía del citado artículo 708 de la LEC y documentar el acuerdo ante notario. No es momento aquí de argumentar porqué el notario sí es competente y el juez no, porque ello constituye la misma esencia de nuestro sistema notarial. (AFS)

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355. ejecución hipotecaria y cancelación de CARGAS POSTERIORES. tercer poseedor: es preciso requerimiento de pago. Resolución de 13 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación hipotecaria a favor del ejecutante y la cancelación de las cargas posteriores ordenada.

            Supuesto: Se plantea si en una ejecución hipotecaria es necesario que sea demandado y requerido de pago un adquirente de la finca hipotecada que inscribió su derecho antes de practicarse la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas.

            El recurrente entiende que basta la notificación que, sobre la existencia de dicho procedimiento, le haya realizado el registrador al tiempo de expedir la ordenada certificación.

            La Dirección confirma la nota: el art 132.1 LH, extiende la calificación entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento». Además el art.685 LEC prevé que la demanda se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes». Y el art. 686 LEC regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro».

            El principio registral de tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la proscripción constitucional de la indefensión judicial, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión del titular registral; y aplicado a este supuesto implica que, aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva desde el punto de vista procesal, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el procedimiento.

            La STS de 3 de diciembre de 2004 ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria; y si bien dicha sentencia fue dictada de acuerdo con la legislación anterior, es perfectamente aplicable con mayor razón a la actual procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados ya que antes sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (art.131.3.ª tercero LH antes de su reforma por la LEC 1/2000), mientras que en la regulación actual se exige, además, que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor (685.1. LEC), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (actual redacción del art. 132 LH). Considera que la comunicación efectuada al amparo del art. 659 LEC no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago, y tiene sólo el efecto de avisar de la iniciación de la ejecución y permitir a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la ejecución de la hipoteca el pagar y subrogarse en lugar del acreedor, pero no sustituye los trámites procesales más rigurosos y con distinta finalidad contemplados en la Ley. En cuanto a la necesidad de que –tratándose de procedimientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados– se presenten simultáneamente el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cargas, pudiendo constar en un mismo documento, resulta claramente de lo establecido en los arts. 133 y 134 LH, de manera que uno y otro conjuntamente determinan la inscripción a favor del adjudicatario de la finca y la cancelación de la hipoteca que motiva la ejecución y de las cargas posteriores. (MN)

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356. DIVISIÓN MATERIAL SIN APORTAR CERTIFICACIÓN CATASTRAL. Resolución de 14 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 35, por su negativa a inscribir una escritura de división material de una finca.

            Hechos: Se otorga una escritura de división material de una finca registral formándose varias fincas, que se describen conforme a la correspondiente licencia municipal y de forma coherente con sus datos registrales.

            El registrador exige que se aporte certificado catastral, sin más precisiones, aunque luego en el Informe –de forma indebida, según la DGRN- aclara que la exigencia es para dar cumplimiento a las leyes catastrales y para que no haya perjuicio para terceros catastrales.

            El recurrente alega que no sabe en qué norma se basa tal exigencia del registrador, y manifiesta su voluntad de cumplir estrictamente con la legislación catastral.

            La DGRN revoca la calificación y señala que la necesidad de aportar certificado catastral y de la coincidencia de la descripción de la finca o fincas para practicar la inscripción sólo procede cuando lo exige la ley, como en los casos de inmatriculación, pero no en los restantes casos de inscripción.

            Por ello, siempre que la descripción y superficie de las fincas segregadas o divididas sea coherente con la finca registral, con los datos obrantes en el Registro, la escritura será inscribible, aunque no se aporte certificación catastral o no coincida con los datos catastrales. (AFS)

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357. modo de llevarse a cabo la publicidad registral. EXHIBICION DE LOS LIBROS DEL REGISTRO. interés legítimo alegado. protección de datos. Resolución de 14 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se deniega la exhibición del libro de registro correspondiente a una finca determinada.

            Supuesto: Se solicita mediante una instancia, respecto de una determinada finca, la exhibición del libro de Registro, manifestando como interés legítimo la investigación jurídica sobre el objeto, su titularidad o limitaciones.

            La registradora deniega la exhibición del libro de Registro por no acreditarse el interés legítimo del solicitante, que ha de ser un interés conocido, directo y legítimo. Además, considera que corresponde al Registrador de la Propiedad determinar y elegir, de entre todas las posibles, cuál va a ser la forma de manifestación del Registro (exhibición o nota simple)

            La DGRN confirma parcialmente la nota de calificación, realizando las siguientes consideraciones:

            a) Exhibición de los libros. Ha de ser exclusivamente por medio de fotocopia de los asientos, fotocopia, que no podrá ser retirada por el interesado y cuyo contenido no podrá ser copiado. Además, la reproducción del libro debe ser, como recoge el art. 222.1 LH, en la parte necesaria (protección de datos personales) por lo que sólo debe comprender aquellos aspectos del folio que sean acordes con el interés alegado y debe excluir aquella información que no sea estrictamente patrimonial

            b) Interés legítimo para consultar el Registro: Ha de ser conocido (en el sentido de acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo, en cuyo caso el art. 221.2 LH presume dicho interés) y directo (en caso contrario se ha de acreditar debidamente el encargo». Y, debe expresarse la causa y finalidad de la consulta; y, a estos efectos, la Instrucción DGRN de 17 de Febrero de 1998 señaló que «se consideran finalidades de la institución registral la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica, pero no la investigación privada de datos no patrimoniales contenidos en el Registro, de manera que el registrador sólo podrá dar publicidad de los mismos si se cumplen las normas sobre protección de datos.

            En el caso concreto considera que la petición de publicidad formal se hace con solicitud de exhibición del libro correspondiente sin exclusión alguna y no acredita a satisfacción de la registradora las bases en que se sustenta el interés alegado. (JCC)

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*358. DETERMINACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO Y SU RECTIFICACIÓN. Resolución de 17 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Burgos n.º 1, por la que se deniega la rectificación de una inscripción que se solicitaba como consecuencia de un error.

            Hechos. Dos personas adquirieron en estado de soltero un piso por mitad y proindiviso. Más tarde, en 1994, disuelven el condominio y adjudican la vivienda a uno de ellos, ya casado en gananciales, compensando la diferencia mediante pago en metálico, inscribiendo el registrador una mitad indivisa con carácter privativo y la otra con carácter presuntivamente ganancial. De la inscripción siguiente resulta que en escritura otorgada el mismo día los dos esposos,  como titulares de la finca, constituyen hipoteca en garantía de un préstamo, la cual está hoy cancelada.

            Ahora, mediante instancia firmada sólo por el esposo, se solicita la rectificación del Registro, entendiendo que ha existido un error, para que conste que toda la finca es privativa.

            El registrador no cree que estemos propiamente ante un error y requiere el consentimiento del consorte del adjudicatario o, en su defecto, resolución judicial.

            La DGRN analiza en primer lugar si se trata de un error o no. Llega a la conclusión de que, de existir error, éste no sería material sino de concepto, pues se cambia el sentido general de la inscripción (arts. 212, 216 y 217 de la Ley Hipotecaria y 327 del Reglamento Hipotecario.

            Hay dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto:

               1º.- Acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial,

               2º.-  Rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos, ex art 217 de la Ley Hipotecaria y su interpretación jurisprudencial.

            Aprovecha el Centro Directivo para hacer un didáctico análisis de la disolución y extinción de la comunidad, su naturaleza jurídica, temas de capacidad, aplicación a inmatriculaciones y resume que “si bien mayoritariamente se considera a la extinción de comunidad como un negocio de naturaleza especificativa y no traslativa, singularmente en los supuestos de indivisibilidad con adjudicación a uno de los comuneros y compensación en metálico, no es unánime esta posición interpretativa.”

            El acta de inscripción es el lugar en el que debe hacerse una valoración jurídica del contenido del título presentado, y en ese momento el registrador estimó que el negocio tenía efecto traslativo por lo que inscribió la mitad indivisa debatida con carácter presuntivamente ganancial.

            Considera la DG que, en el caso presente no cabe usar el segundo procedimiento, pues no hay prueba fehaciente del error, hay discrepancias doctrinales sobre la naturaleza jurídica del negocio y, además, en el título posterior, tanto el notario como los interesados parten de la idea de que mitad indivisa discutida es ganancial. No descarta la posibilidad de que haya existido un negocio de atribución de ganancialidad.

            De todos modos, reconoce -ante la alegación por parte del recurrente de la aplicación analógica de la regla 4.ª del artículo 1346 del Código Civil, que atribuye carácter privativo a los bienes y derechos adquiridos en ejercicio de un derecho de retracto privativo-, que hubiese sido más acorde con su doctrina la inscripción con carácter privativo. Pero una discrepancia en la interpretación no equivale a un error.

            Y, aunque el caso se considerara subsumible dentro del error de concepto, lo que no resulta aplicable de ningún modo es el procedimiento de rectificación simplificado (sólo por el registrador). (JFME)

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359. PRÓRROGA DEL PLAZO EN HIPOTECA QUE GARANTIZA CUENTA CORRIENTE DE CRÉDITO. Resolución de 18 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, a inscribir una escritura de novación modificativa de crédito hipotecario.

            Hechos. En el Registro figura inscrita una hipoteca en garantía de una cuenta corriente de crédito formalizada mediante escritura en la que se pactó que el crédito se concedía por plazo improrrogable de doce meses a contar desde la fecha del otorgamiento. Pese a ello, dicho plazo fue posteriormente prorrogado mediante otra escritura que también se inscribió y en la que se pactó que «las partes amplían el plazo de duración del crédito, de forma que el crédito se prorroga por plazo de 12 meses a contar desde el once de marzo de dos mil once, por lo que vencimiento del mismo queda fijado en el día 12 de marzo de 2012».

            Ahora se presenta otra escritura otorgada con posterioridad, en la que se acuerda la modificación del vencimiento final del crédito (11/03/2013).

            La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no se cumple el requisito establecido en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, al no establecerse en la escritura calificada si el nuevo plazo de duración es o no prorrogable y, caso de serlo, las prórrogas posibles.

               La DGRN desestima el recurso:

   - El artículo 153.1.º de la Ley Hipotecaria une de modo indisoluble la exigencia de expresión de plazo y la exigencia de expresión de su prorrogabilidad o improrrogabilidad y, como no existe claridad suficiente en este caso sobre este importante asunto, hay que dar cumplimiento a lo dispuesto en el citado precepto, de modo que conste en forma clara y precisa si, después del nuevo plazo, la cuenta es o no prorrogable (cfr. arts 153 de la Ley Hipotecaria y 1.281, 1.283, 1.284, 1.285 y 1.286 del Código Civil); y caso de serlo, las demás circunstancias prevenidas expresamente por la Ley.

   - Además, en el caso de cláusulas financieras, como es la de determinación del plazo y sus prórrogas, el párrafo segundo del artículo 12 de la Ley Hipotecaria parte de su constancia literal, sin perjuicio de la calificación registral que, como aquí sucede, está también, y muy especialmente, para velar por la claridad de los asientos, preordenados a la publicidad de los derechos inscritos, lo que sería imposible si no se depuran y eliminan las declaraciones contradictorias o confusas, por lo que es completamente razonable que, en este caso, como consecuencia de la modificación del plazo, se exija que se inserte nuevamente en la escritura en toda su integridad la cláusula de duración, tal como debería regir después de la modificación, con lo que se eliminará todo asomo de duda sobre la prorrogabilidad o no del nuevo plazo fijado. O al menos si el nuevo plazo es o no prorrogable, y, caso de serlo, las prórrogas posibles.

   - El principio de especialidad o claridad del Registro -de general observancia en la inscripción de toda clase de derechos reales, pero con especial rigor en materia de hipotecas y todavía más cuando hay un precepto específico para una determinada clase de hipoteca, como sucede en el caso que ahora nos ocupa- exige que no exista atisbo de duda sobre los elementos esenciales del derecho real; uno de cuales es la duración y la prorrogabilidad o no del plazo fijado (cita en tal sentido las Resoluciones de 8 y 9 de junio de 2000, R. 1 de Diciembre de 2008, y 18 de diciembre de 2010, así como la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona, de 19 de abril de 2006, que declaró, al anular la R. 18 de Junio de 2004, que el principio de legalidad no soporta el acceso al Registro de actos dudosos con las graves consecuencias que para la seguridad del tráfico y de los derechos conllevaría). (JCC)

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360. ACTA DE NOTORIEDAD NO CABE COMO VEHÍCULO PARA INSCRIBIR EL DOMINIO DERIVADO DE CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA. Resolución de 19 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Leganés n.º 2, por su negativa a inscribir un acta de notoriedad.

            Supuesto: Se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad una titularidad dominical mediante un acta de notoriedad en base a un contrato privado de compraventa, figurando la finca a nombre del vendedor, al resultar que la sociedad vendedora ha quedado disuelta. Dicha acta se tramita conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, y no conforme al artículo 203 de la Ley Hipotecaria, que exige la aprobación judicial, pretendiendo que dicha acta sea título inscribible sin ningún trámite posterior de aprobación.

            Al denegarse la inscripción se interpone recurso contra la calificación registral.

            La Dirección General confirma la calificación registral, recordando que el párrafo final del artículo 209 del Reglamento Notarial fue anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008. Dicho párrafo decía que “la declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior”.

            La DGRN reconoce que no cabe acudir a los medios de reanudación del tracto sucesivo interrumpido cuando no existe interrupción de dicho tracto, aunque constata que en determinados casos ha admitido el expediente de dominio cuando han fallecido los herederos del vendedor y comprador o cuando el promotor del expediente había adquirido en escritura pública y su transmitente había adquirido en documento privado particional otorgado junto a los herederos del titular registral. En todos los casos de dificultad excesiva, como el estudiado en la Resolución, manifiesta le Centro Directivo que cabría tanto el expediente de dominio como el acta de notoriedad con aprobación judicial.

            La Dirección General, por último, recuerda que conforme al artículo 400 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital la formalización del acto podrá efectuarla los antiguos liquidadores, que quedan facultados para dicho otorgamiento, y en defecto de los mismos, cualquier interesado podrá solicitar del juez dicha formalización.

            Nota. Hay un supuesto de acta notarial de notoriedad previsto para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido sobre las fincas de origen en la inscripción de los proyectos de equidistribución, regulados en el artículo 9 RHURB. Dicha acta no requiere aprobación judicial. Como indica José Manuel García García dicha acta no es directamente el título inscribible, sino que el órgano actuante la tiene en cuenta al adjudicar las fincas. (JZM)

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361. PRIORIDAD ENTRE DACIÓN EN PAGO Y MANDAMIENTO DE EMBARGO. Resolución de 20 de Septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barbate, por la que no se practica la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda, cesión en pago y condición suspensiva junto con otra complementaria de la anterior otorgada ante la misma notaria con posterioridad, al haberse presentado entre la primera y la segunda un mandamiento solicitando anotación preventiva de embargo sobre la misma finca.

            Documentos presentados y calificación registral:

               a) El 9 marzo 2012 se presenta en el Registro de Barbate: Escritura de 7 octubre 2011 en que «Estudios Alga S.L.» reconoce adeudar a «Golf Jandía S.L.», ciento cincuenta mil euros, en concepto de préstamo con interés del 240% anual, pagaderos al término del plazo señalado el día 10 noviembre 2011. Para el caso de impago se pacta, como condición suspensiva, la cesión en pago de deuda asumida, por el importe de ciento ochenta mil euros, de una finca rústica 17.955, propiedad de «Estudios Alga, S.L.», a la acreedora «Golf Jandía, S.L.». Se acompaña acta de requerimiento de pago sin contestación del deudor de 3 febrero 2012.

            El 27 marzo se deniega la inscripción, contra la que la notaría recurre el día 30 siguiente y la R. 20 de Julio 2012 desestima el recurso y confirma la nota por considerar que el negocio celebrado encubre un pacto comisorio prohibido por la ley, siendo por tanto nulo de pleno derecho.

               b) El 28 marzo 2012 se presentó mandamiento de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social de 7 febrero 2012, por el que en expediente administrativo de apremio contra «Estudios Alga, S.L.», se ordena la anotación preventiva de embargo, entre otras, sobre la finca registral 17.955. El 18 abril 2012 se practica la anotación respecto a otras fincas y se suspendió respecto a la finca 17.955 al estar pendiente de despacho el documento anteriormente reseñado.

               c) El 7 junio 2012 se aporta, sin que sea objeto de presentación independiente, escritura autorizada por la misma notaria por la que la «Estudios Alga, S.L.» reconoce que la deuda contraída con «Golf Jandía, S.L.» está vencida y es líquida y exigible, ratificándose ambas partes en los pactos alcanzados en la citada escritura.

               d) El 21 junio 2012 la registradora, aunque considera la anterior escritura inscribible, suspende su inscripción, en tanto se resuelve el recurso presentado el 30 de marzo, respecto del original documento de reconocimiento y cesión en pago, recurso del que a su vez pende el despacho del mandamiento de embargo. Considera la registradora que no puede despachar el documento hasta que lo sea el mandamiento de embargo al tratarse el negocio contenido en el primer documento de un negocio nulo hasta tanto se verificó la ratificación del mismo en virtud de la nueva escritura, la cual no puede tener eficacia retroactiva en perjuicio del embargante.

               e) Contra la anterior calificación la notaria autorizante interpone recurso mediante escrito de 27 junio 2012 por entender que, a pesar de los términos literales de la escritura de 7 junio 2012, no se trata de una auténtica ratificación, y que la voluntad de ceder la finca y de aceptarla en pago ya se contenía en la escritura inicial de 7 octubre 2011.

            Cuestión debatida.- Se trata de decidir si una escritura de dación en pago sujeta a condición suspensiva, presentada el 7 marzo 2012 y que contiene un negocio jurídico que adolece de nulidad radical y absoluta al encubrir un pacto comisorio -así lo consideró la R. 20 de Julio 2012, puede ser despachada antes que un mandamiento de embargo que se presenta el 28 marzo 2012, si se aporta con posterioridad como documento complementario una escritura de 7 junio 2012 en la que las partes, siendo ya la deuda líquida y exigible, ratifican la escritura primeramente otorgada. La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de la registradora.

            1.- Defectos subsanables e insubsanables.- Un criterio básico para diferenciar entre unos y otros defectos es la posibilidad de retrotraer a la fecha del asiento de presentación los efectos registrales del título una vez que sean removidos los obstáculos que impidieron la inscripción del mismo, retroacción que sólo es posible en el caso de los defectos subsanables.

            Por el contrario, mediando un defecto insubsanable o motivo de denegación, y no de mera suspensión, no es posible mantener la prioridad derivada del asiento de presentación del título defectuoso, siendo definitiva la ineficacia registral del título. Se conjugan de esta manera los arts. 17 y 25 LH, con el art. 65 de la misma Ley.

            2.- Nulidad radical de dación en pago y retroacción de la ratificación.- El negocio de la escritura de dación en pago de 7 octubre 2011 incurrió en nulidad absoluta según la resolución de 20 julio 2012, lo que determina, con asentimiento de la doctrina, el carácter insubsanable del defecto.

            La nulidad produce una privación total de la eficacia del negocio con efectos «ipso iure», apreciable de oficio, y no susceptible  de sanación ulterior, vía convalidación, ratificación o confirmación. De tal manera que la prestación de un nuevo consentimiento posterior al inicial, referido al mismo objeto y causa, no puede considerarse que tenga o pueda desplegar, incluso siendo válido, una eficacia retroactiva al momento en que se prestó el originario; produce efectos «ex nunc».

            Si sustantivamente no es posible la retroacción de efectos, con mayor razón y tomando en consideración el principio de prioridad, tampoco puede existir este efecto en el plano registral (fuera de ciertos limitados supuestos en que se admiten en nuestro Derecho negocios sobre el rango registral). Téngase en cuenta que al tratarse de un documento que contempla un nuevo consentimiento negocial lo procedente hubiese sido una nueva presentación y que es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para la calificación el registrador se ha de atener a la situación registral existente en el momento de la presentación inicial. Por todo ello no puede ser despachado el documento calificado hasta tanto se practique la anotación del embargo.

            No puede alterar esta conclusión la confusión creada por el hecho de que en la escritura complementaria de 7 junio 2012 las mismas partes contratantes declaren ratificados los pactos contenidos en la de dación en pago de 7 octubre 2011, pues incluso en los casos en que nuestro ordenamiento admite la ratificación de un negocio con eficacia retroactiva (v.gr. arts. 1259.2 y 1727.2 CC) -lo que no es el caso del presente supuesto- tal eficacia se limita al ámbito de las partes contratantes, dejando fuera de la misma todo efecto perjudicial respecto de terceros.

            Por otra parte, la STS de 26 abril 2001 dice que «la prohibición del pacto comisorio (artículos 1859 Y 1884 CC) es imperativa y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor sino de sus acreedores».

            La parte recurrente argumenta partiendo de que en el momento en que se hace el requerimiento de pago de 3 febrero 2012 se trata de deuda vencida, líquida y exigible, siendo el momento en el que se cumple la condición suspensiva y por tanto en el que se transmite la propiedad, por lo que en ese momento ya no se trataría de una dación en pago anterior al vencimiento de la deuda, sino que se consumaría cuando la deuda ya está vencida, líquida y exigible.

            Pero tampoco el 3 febrero 2012, fecha del requerimiento de pago puede considerarse que se ha producido una transmisión sin relación con el pacto comisorio, máxime en este caso en que no hay aceptación por parte del deudor requerido, ni reconocimiento de que la deuda pueda ser efectivamente exigida, al menos antes del día en que se otorga la escritura complementaria de 7 junio 2012, pues es en ese momento en que con acuerdo de ambas partes se reconoce por el deudor que la deuda estaba vencida y se ratifica la cesión en pago de la finca.

            La fecha del requerimiento de pago de 3 febrero 2012 lo único que acredita es el cumplimiento de la condición suspensiva relativa al impago que es la consecuencia del pacto comisorio prohibido, pues en eso consistía el pacto de comiso, en que si el deudor no pagaba al hacérsele el requerimiento, el acreedor adquiría la propiedad de la finca. Esto es una consecuencia del pacto de comiso por lo que si dicho pacto es nulo, nula ha de ser también la consecuencia derivada del mismo.

            La pretensión de que la llamada escritura complementaria de fecha 7 de junio de 2012 retrotraiga sus efectos a un momento anterior a la presentación de la anotación de embargo efectuada por la Tesorería de la Seguridad Social no es posible, pues existe un tercero al que no le pueden afectar los actos de declaración de voluntad negocial del deudor en los que pretende completar un acto incompleto, carente de efectos sin su intervención.

            Cabe, en cambio, interpretar, como se hace en la nota calificadora, que las declaraciones de voluntad complementarias pueden tener eficacia negocial a partir del momento en que se hacen sin perjuicio de los terceros con derechos adquiridos en el ínterin, y por tanto, no antes de esa fecha de presentación del mandamiento de embargo en el Registro el día 28 marzo 2012. (CBG)

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