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RESOLUCIONES DGRN JUNIO-2012

 

 

 

  

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

 

         No se han publicado.

 

 

RESOLUCIONES:

 

186. PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACION DE LOCAL. Resolución de 23 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora a la inscripción de la segregación de un local perteneciente a una propiedad horizontal.

            Se otorga una escritura de segregación de un local  que forma parte de un edificio en propiedad horizontal .

            El registrador exige licencia municipal de segregación.

            El notario recurre.

            La DGRN declara claramente injustificada la exigencia del registrador y revoca el defecto, pues considera que no hay fraccionamiento del suelo ni alteración de la superficie del edificio, ya que el nuevo local segregado sigue formando parte de la propiedad horizontal como elemento independiente. (AFS)

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187. INSTANCIA PRIVADO SOLICITANDO LA NO INSCRIPCION DE UN DOCUMENTO. DENEGACION DEL ASIENTO DE PRESENTACION.  Resolución de 3 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Vicente del Raspeig a la práctica del asiento de presentación de una instancia privada.

            Hechos: Se presenta en el Registro instancia suscrita por el recurrente en la que solicita del Registrador "quede en suspenso la anotación marginal de unas capitulaciones matrimoniales" firmadas por aquél ante notario.

            El registrador deniega la presentación del documento por no ser documento auténtico (art. 3 LH) ni contener ninguno de los actos inscribibles que enumera el art. 2 LH.

            La DGRN, que entiende que lo que se solicita es la no inscripción de la liquidación de la sociedad conyugal pactada en dichas capitulaciones, resuelve que no procede tomar asiento de presentación, ya que conforme al art. 420.1 RH, en relación con el art. 3 LH, los registradores no extenderán asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral, cosa que no ocurre en este caso.

            Si el recurrente entiende que las capitulaciones otorgadas son nulas o anulables, debe iniciar el procedimiento judicial correspondiente para declarar dicha nulidad, sin que la DGRN pueda intervenir en el mismo. (JCC)

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*188. EJECUCION HIPOTECARIA ANTERIOR AL CONCURSO PERO PRESENTADA POSTERIORMENTE. Resolución de 4 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Plasencia, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Se plantea la posibilidad de inscribir una adjudicación hipotecaria de fecha anterior a la declaración de concurso constando ya la inscripción de la declaración de concurso en el momento de la presentación del decreto de adjudicación.

            El registrador entiende que el juez que aprueba la adjudicación no es el competente ya que si no se acredita que el bien ejecutado no está afecto y no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, la competencia para la ejecución correspondería exclusivamente al juez del concurso (arts. 8, 56 y 57 LC).

            La Dirección General así lo entiende puesto que la ejecución de garantías reales sobre bienes afectos o necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y el inicio o reanudación de tales ejecuciones tras la declaración del concurso corresponde al juez del concurso, y, como también tiene reconocido el Centro también corresponde al juez del concurso la competencia para declarar la afectación del bien o su carácter necesario o no para la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 56 citado). Lo que ocurre en este caso es que la ejecución -que está concluida ya al declararse el concurso aun cuando la resolución judicial adquiera firmeza con posterioridad- no puede verse afectada por la posterior declaración del concurso del deudor (arts. 56, 56 y 57 LC. de los que se desprende con toda claridad que la paralización o suspensión de ejecuciones motivadas por la declaración del concurso se refiere a procedimientos iniciados ya o que se inicien después de la fecha del auto de declaración del concurso, pero no a los ya concluidos con la correspondiente aprobación de la adjudicación). Y esto aunque la adjudicación se haya presentado inscrita la declaración del concurso, pues, como ha declarado este Centro Directivo (R. de 26 enero y 16 febrero 2012), la declaración del concurso no constituye propiamente una carga específica sobre una finca o derecho, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en cuanto a la ejecución judicial o administrativa sobre los mismos, obligando al registrador a calificar los actos cuya inscripción se solicite con posterioridad a la luz de tal situación, teniendo siempre en cuenta las fechas del auto de declaración del concurso y la del acto cuya inscripción se solicita. En este caso, dado que la adjudicación fue aprobada por auto de fecha anterior a la del auto de declaración del concurso, no procede suspender la inscripción por la falta de concurrencia de un requisito (acreditación de que los bienes ejecutados no están afectos ni son necesarios para la actividad del deudor) que sólo es exigible para las ejecuciones iniciadas, y no concluidas, al declararse el concurso o que pretendan iniciarse con posterioridad. (MN)

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189. SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO FIGURANDO INSCRITA LA FINCA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL DEMANDADO.  Resolución de 5 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 54 a la inscripción de una sentencia.

            Se plantea si puede inscribirse una sentencia declarativa del dominio figurando inscrita la finca a nombre de persona distinta de la demandada. El Registrador suspende la inscripción conforme al principio de tracto sucesivo del art. 20 LH.

            La Dirección confirma la nota de acuerdo con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que en el ámbito registral exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. En este caso es claro que no puede inscribirse la sentencia por existir una evidente falta de tracto al constar la participación indivisa respecto de la que se solicita la alteración del contenido del Registro, inscrita a nombre de persona distinta de la demandada. (MN)

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190. Resolución de adjudicación en convenio regulador, como consecuencia del cumplimiento de condición resolutoria pactadA EN EL MISMO. Resolución de 7 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial, por entender que la inscripción que debe practicarse, requiere una sentencia firme.

            Se debate la posibilidad de inscribir la resolución de una adjudicación en convenio regulador, como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria en él pactado, en virtud de un auto judicial, en ejecución de títulos judiciales, por el que se tiene por emitida la declaración de voluntad de la titular registral.

            El único defecto que es objeto de recurso es que para que se pueda privar de su mitad indivisa a la titular registral, doña M. V. C. es preciso o bien su consentimiento o bien una sentencia firme obtenida en procedimiento declarativo (art.82 LH).

            La Dirección corrobora el defecto. Entiende que no estamos ante ninguno de los supuestos que según la LEC llevan aparejada ejecución (sentencias de condena firme –art. 517.2.1- o resoluciones que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso, -art. 517.2.2-, junto con otros supuestos especiales (arts. 517.2. 8 y.9); o de una sentencia declarativa o constitutiva con trascendencia inmobiliaria directamente inscribible en el Registro (R 6/2/ 2012). En este supuesto el contenido del convenio regulador que se pretende ejecutar es una adjudicación de un bien ganancial, con asunción por el adjudicatario de ciertas obligaciones garantizadas con condición resolutoria, pero que no es susceptible de ejecución, sino que precisa, con carácter previo, una sentencia constitutiva, que así lo acuerde y que, ahora sí, podría ser objeto de inscripción registral, sin que este procedimiento judicial pueda ser sustituido por un proceso de ejecución de títulos judiciales por el que se declara emitida la declaración de voluntad, toda vez que lo que falta es precisamente el previo título judicial en que se declare producida la condición resolutoria pactada. (MN)

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191. CONVENIO REGULADOR: CESION A LOS HIJOS DE LA MITAD INDIVISA DE LA VIVIENDA FAMILIAR.  Resolución de 8 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Algeciras n.º 3 a la inscripción de un convenio regulador como consecuencia de divorcio.

            Hechos: Se presenta, junto con testimonio de sentencia de divorcio, convenio regulador aprobado por aquélla, suscrito por los cónyuges, en el que se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y la madre, renunciando el esposo a su titularidad sobre la mitad indivisa de la misma, cediendo la nuda propiedad a sus tres hijos por partes iguales y concediendo a la madre el usufructo vitalicio sobre dicha propiedad.

            El registrador suspende la inscripción por suponer la cesión gratuita a los hijos una donación que requiere escritura pública y aceptación por los donatarios, y por no ser inscribible el derecho de uso a favor de la madre al ser titular del derecho de usufructo de dicha finca.

            Los recurrentes impugnan la calificación en cuanto a la primera de las decisiones, por entender que la cesión en la propiedad de la mitad indivisa no constituía un negocio jurídico autónomo e independiente, sino que tuvo lugar en un convenio regulador de divorcio, examinado y aprobado judicialmente, y que es expresa previsión legal del art. 90 del Código Civil que en los convenios reguladores habrá de abordarse todo lo relativo a la vivienda familiar.

            La DG revoca la nota de calificación en cuanto a la necesidad de otorgar escritura pública como requisito ad solemnitatem de la cesión convenida, y la confirma en cuanto a la necesidad de acreditar ante el registrador la aceptación de los cesionarios mayores de edad en documento auténtico:

            Dos son, por tanto, las cuestiones planteadas: 1) si el convenio regulador de un divorcio ha de considerarse título suficiente para la cesión por parte de un cónyuge a los hijos de la mitad de la vivienda familiar; 2) si, en su caso, podría realizarse la inscripción sin que conste el consentimiento de los hijos.

            1) En cuanto a la primera cuestión, aunque la donación de bienes inmuebles presupone escritura pública como requisito formal para su existencia y validez (cfr. art. 633 del Código Civil), no es este el caso debatido, toda vez que:

            a) del contenido del convenio regulador en su conjunto (afirmación del carácter de vivienda familiar, asunción de la carga hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos...), no resulta que el padre esté efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso.

            b) además, no es cierto que la cesión considerada se haga sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava, obligación de la que queda liberado el cedente), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial.

            c) uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio regulador es el relativo a la vivienda familiar (R. 11 de abril de 2012), en atención básicamente, al interés de los hijos (cfr. art. 96 del Código Civil); por lo que en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio.

            d) las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, producen plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (cfr. art. 90 del Código Civil).

            2. En cuanto a la segunda cuestión, el consentimiento de los cesionarios, nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y, a diferencia del hijo menor, los dos hijos mayores de edad no pueden entenderse representados por la madre en el convenio regulador a los efectos de considerar aceptada la cesión que en éste se realiza a su favor, pues se ha extinguido respecto de ellos la patria potestad (cfr. arts 162, 163 y 169 del Código Civil); por lo que resulta necesaria su aceptación expresa en documento auténtico (cfr. art. 3 de la Ley Hipotecaria) para la inscripción de la cesión. (JCC)

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192. OBRA NUEVA “ANTIGUA” EN ANDALUCIA. PRESCRIPCION. SITUACION DE FUERA DE ORDENACION. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR.  Resolución de 8 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que suspende la inscripción de una escritura por la que se declara una obra nueva.

            Como cuestión previa, la DGRN recuerda que “el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación (por todas, Resolución de 13 de marzo de 2012)”.

            La cuestión principal trata, en relación con una declaración de obra nueva cuya inscripción se interesa al amparo de lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo,  acerca de si puede entenderse que no procede ya la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

            El registrador señaló en su calificación que tiene dudas pues aunque el certificado emitido por el Ayuntamiento en 2011 dice que ha prescrito la acción para restablecer la legalidad urbanística, se trata de suelo no urbanizable de especial protección, (en el cual no prescribe/caduca la acción de la Administración para restablecer el orden jurídico urbanístico perturbado). Y además, porque del registro resulta que en una finca colindante  consta una inscripción de obra nueva de una nave destinada a usos agrícolas construida gracias a una licencia concedida en la que se especifica el carácter provisional de la obra y la obligación de demolición sin derecho a indemnización cuando lo requiera el Ayuntamiento, por ser suelo de especial protección. Y dice que “Ante la duda de si ha prescrito/caducado realmente o no la acción de la Administración, la contradicción entre lo que certifica el Ayuntamiento y lo que publica el Registro, y lo dispuesto en la normativa aplicable a este supuesto antes citada y por no aportarse resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, se suspende la inscripción solicitada.”

            La DGRN reconoce la existencia de tales dudas, pero destaca que la administración al efecto competente ha resuelto ya un expediente de disciplina urbanística (con imposición de multa) en el que admite la subsistencia de la edificación realizada la certificación municipal, y que la certificación aportada “no resulta que la edificación cuya obra se declara sea contraria al planeamiento vigente ni que, por ello, las medidas de restablecimiento del orden perturbado que por razón de su existencia hubieran de ser adoptadas hayan de implicar su demolición.”

            Y concluye que “a la vista de todo lo anterior se ha de entender que es criterio del Ayuntamiento el de que no concurre en la edificación cuya obra se pretende inscribir infracción urbanística alguna cuya sanción deba provocar su demolición.”

            También rechaza el segundo motivo del registrador, diciendo que “el hecho de que sobre una finca registral colindante con aquella sobre la que se declara la obra nueva exista otra edificación para cuya construcción se ha otorgado licencia provisional sujeta a determinados requisitos, no puede llevar a suponer que el mismo régimen hubiera debido seguirse para la edificación cuya inscripción se pretende”

            Y añade que “la inscripción de la declaración de obra nueva en el Registro de la Propiedad en nada merma las posibilidades de actuación del Ayuntamiento para, si fuera procedente, revisar su propia actuación anterior, en la que resolvió no proceder al derribo, e incoar el expediente que en su caso proceda, dado, por un lado, que el Registro no sana las infracciones urbanísticas que hayan podido ser cometidas y, por otro, la posibilidad de que el Ayuntamiento, al que habrá de ser notificada la inscripción que se practique en los términos previstos por el artículo 20.4.c) de la Ley de Suelo, interese la práctica de anotación preventiva a través de la cual acceda al Registro el expediente que, en su caso, pueda incoar”.

            Y sobre el segundo defecto que puso el registrador, en el que se exige la aportación de resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, la DGRN lo revoca, remitiéndose a la doctrina sentada por la Resolución de fecha 17 de enero de 2012. (JDR)

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193. SENTENCIA SIN ESPECIFICAR LA FINCA HABIENDO DOS SIMILARES. TRACTO SUCESIVO. FINCA GANANCIAL: DEBEN DE HABER PODIDO INTERVENIR EN EL PROCEDIMIENTO AMBOS  ESPOSOS. Resolución de 9 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una sentencia declarativa de dominio.

            Mediante sentencia se declara que una finca pertenece al demandante y sus hermanos. Del Registro resulta que el demandante y sus hermanos ya tienen inscrita a su favor una finca cuya descripción y título de adquisición coinciden con la de la sentencia, mientras que existe otra perteneciente a la demandada y a su marido no demandado con carácter ganancial, cuyo título mediato de adquisición y descripción física coinciden –aunque no de modo exacto, pues la sentencia habla de menos metros de los que constan en Registro-.

            La registradora señala dos defectos: que la finca a que la sentencia se refiere ya figura inscrita a nombre del demandante y sus hermanos, y no se ordena que se practique ninguna cancelación o rectificación de asiento registral alguno respecto de la finca de la demandada; y que la finca cuya rectificación se pretende está inscrita a favor de un titular registral –el marido de la demandada– que no ha intervenido en el procedimiento.

            La Dirección confirma ambos defectos. Respecto al primero: la sentencia no se refiere ni describe finca registral alguna ni se infiere qué asiento deba practicarse. El que no hubiera constancia de la existencia de un procedimiento de doble inmatriculación, el que la finca reivindicada coincida en cuanto a su descripción con la inscrita ya a favor del demandante en los términos que se declaran en la sentencia, y el que la descripción en la sentencia de la finca de la demandada cuyo título considera como de peor condición no coincida totalmente en su descripción con la que consta en el Registro –existen más metros inscritos que los que refiere la sentencia– impiden la inscripción de la sentencia, sin que dichos obstáculos puedan superarse mediante una instancia privada firmada por el demandante. No obstante, el defecto podría subsanarse si el órgano jurisdiccional concreta el asiento que se ordena practicar.

            Igualmente confirma el segundo: no teniendo personalidad jurídica propia la sociedad de gananciales a cuyo favor se encuentra inscrita la finca, debe aplicarse la doctrina del tracto sucesivo respecto de cada uno de los titulares, de modo que no habiendo sido dirigido el procedimiento contra uno de ellos, y sin mediar su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos. (MN)

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194. HIPOTECA UNILATERAL A FAVOR DE LA AEAT SIN DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ENTRE LAS FINCAS. PROHIBICION DE LAS HIPOTECAS SOLIDARIAS. Resolución de 10 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barbate, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca unilateral a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

            Idéntica, en cuanto a la cuestión de fondo a la R. 16 de Mayo de 2012 (número 200 de este informe).

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195. SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL. RENUNCIA Y NOMBRAMIENTO DE CARGOS: SE RIGE POR EL DERECHO MERCANTIL. LA RENUNCIA DEBE NOTIFICARSE A LA SOCIEDAD. Resolución de 11 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles interino de Zamora, por la que se deniega la inscripción de una escritura de renuncia y aceptación de cargos.

            Hechos: Se trata de una escritura en la que comparece el secretario de un Ayuntamiento, que según los estatutos es el Secretario del Consejo, y al propio tiempo también comparece otra persona que es el secretario vigente por delegación, renunciando a su cargo. Los estatutos decían exactamente: se establece que «será Secretario del Consejo de Administración y de la sociedad el Secretario de la Corporación o funcionario en quien delegue».

            El registrador considera que “se ha de notificar fehacientemente a la sociedad la renuncia del Secretario del Consejo, artículo 147 del RRM”.

            Recurso: Se recurre alegando que según estatutos “actuará automáticamente como Secretario el que en cada momento lo sea de la Corporación, sin precisar ningún tipo de nombramiento, elección o ratificación por parte de los Administradores de la sociedad, ni miembros de los órganos colegiados de la misma, puesto que su designación viene realizada en los estatutos de la sociedad”.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Para ella “cualquiera que sea la naturaleza del cargo de Secretario no Consejero, se debe partir del principio de que nuestra legislación entiende que cualquier renuncia debe ser notificada a quien realizó el nombramiento.

            “Un mínimo de diligencia exige que el dimisionario ponga en conocimiento de la sociedad la situación de renuncia, al objeto de que ésta pueda proveer lo conveniente, con el fin de que no quede en situación de indefinición el cargo de Secretario, atendiendo a la especial trascendencia que tiene el desempeño de este cargo en la documentación de los acuerdos sociales”.

            Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de la comparecencia en la escritura del Secretario de la Corporación Municipal. Dicha comparecencia no implica una notificación a la sociedad. El secretario de la Corporación no ejerce funciones de representación de la sociedad.

            Además “el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, determina que las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado” y por ello el que  “el artículo 9 de los Estatutos sociales se prevea que el Secretario del Consejo de Administración sea el Secretario de la Corporación Local o funcionario en quien delegue, no excluye la necesidad de formalizar el correspondiente acuerdo por el órgano competente al efecto”.

            Comentario: Aborda esta resolución, con gran claridad, el espinoso asunto de las relaciones entre la legislación de régimen local, los estatutos de una sociedad municipal, y la legislación mercantil general. La DG es clara: Digan lo que digan los estatutos sociales, para que el secretario de la Corporación sea Secretario del Consejo es necesario el pertinente nombramiento por parte del Consejo de Administración.

            Por ello y para evitar confusiones, como la que se da en esta resolución, lo conveniente es rechazar, al constituirse la sociedad,  la  inscripción del artículos estatutarios como el de esta sociedad municipal y que se transcribe en los hechos, debiendo, para ser inscribibles artículos de dicho tenor, ser complementados con la advertencia de que “será Secretario del Consejo el del Ayuntamiento, previa su ratificación o nombramiento como tal por el propio Consejo”. (JAGV)

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196. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO Y REANUDACION DE TRACTO. USUCAPION COMO CAUSA DE ADQUISICION. Resolución de 11 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una sentencia declarativa de dominio.

            En sentencia recaída en un procedimiento seguido contra el titular registral se declara el dominio a favor del demandante que basó su pretensión en una cadena de transmisiones mediante contratos privados que aporta, instando al mismo tiempo la prescripción adquisitiva ordinaria.

            La registradora deniega la inscripción por considerar necesario el expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.

            La Dirección General reitera su propia doctrina según la cual la reanudación del tracto sucesivo interrumpido exige el cumplimiento de unos requisitos especiales en garantía de los transmitentes intermedios (citaciones, publicación de edictos, intervención del Ministerio Fiscal, aprobación del Juez, cfr. artículos 200, 201 y 203 de la LH) y en consecuencia, la sentencia declarativa del dominio que motiva el presente expediente, no es título hábil para reanudar el tracto conforme a la legislación hipotecaria. Ahora bien, también reconoce que una sentencia declarativa de dominio por usucapión contra el titular registral sí sería. Lo que ocurre en este supuesto es que la sentencia se limita a declarar el dominio sin señalar expresamente ninguna de las causas de adquisición y por tanto es precisa una aclaración que especifique expresamente la causa por la que la demandante deviene propietaria de la finca, sin que baste el que en la sentencia se consideren suficientes a efectos probatorios los documentos aportados. Si se aclarara que lo que se pretende es tan sólo suplir los títulos para reanudar el tracto, no procedería la inscripción por no haberse cumplido, como se ha explicado, los requisitos prescritos por la Ley Hipotecaria para la reanudación del tracto; si se aclarara que la declaración de dominio se realiza por razón de usucapión contra el titular registral, sí sería inscribible la ejecutoria. (MN)

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197. SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL: NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN FEHACIENTE AL ANTERIOR CARGO CON FACULTAD CERTIFICANTE A LOS EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM. EL PRESIDENTE DEL CONSEJO, SI ASÍ LO DICEN LOS ESTAUTOS, DEBE SER EL ALCALDE. Resolución de 12 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles interino de Zamora, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución se centra en una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad municipal por la que se procede a nombrar a los miembros del Consejo de Administración y designar los cargos dentro de ese mismo Consejo, estableciéndose en los Estatutos sociales  que será Secretario del Consejo de Administración y de la sociedad el secretario de la Corporación o funcionario en quien delegue y también se dice, que el presidente del consejo será el alcalde-presidente del Ayuntamiento.

            El registrador suspende la inscripción, entre otros, por los dos siguientes defectos:

            1º. La Secretaria que eleva a público los acuerdos Sociales no consta inscrita, articulo 11 del Reglamento del Registro Mercantil. ….

            2º. En el exponendo de la escritura consta como Presidente Don AAA, y en cambio el Presidente nombrado por el Decreto de la Alcaldía de 27 de noviembre de 2007 es don BBB.

            Recurso: Se recurre alegando que al tratarse de una sociedad municipal, en el artículo 9 de los Estatutos sociales se establece lo antes transcrito y por tanto no precisa ningún tipo de nombramiento, elección o ratificación por parte de los Administradores de la sociedad, su designación viene realizada en los estatutos. Respecto del nombramiento de presidente, de conformidad con lo establecido en el mismo artículo 9 de los Estatutos de la sociedad, el Presidente del Consejo de Administración será el alcalde-presidente del Ayuntamiento  o concejal en quien delegue, quien, en uso de esta posibilidad establecida en los estatutos, delegó la presidencia del consejo de administración, no la presidencia de la sociedad.

            Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

            La DG, como en la resolución anterior, reitera que el cargo de secretario debe documentarse adecuadamente, formalizarse e inscribirse en el Registro Mercantil, por cuanto el nombramiento al cargo de secretario de la Corporación no excluye, sino que es presupuesto, para el cumplimiento de la normativa mercantil y estatutaria de la sociedad pero centra el defecto en si además “se precisa la notificación que prevé el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil cuando la certificación se expide por persona no inscrita”.

            Para revocar este defecto trae a colación su resolución de 2 de enero de 1992, en la que estimó que cuando el título inscribible era una escritura pública, a la que sirvió de base, no la certificación privada expedida por el nombrado en el acuerdo que se documenta, sino la propia acta notarial de la junta, no se requiere notificación al anterior secretario o persona con facultad certificante inscrita. Es decir que la notificación sólo es precisa cuando la base de la inscripción es una certificación expedida por el administrador entrante que como documento privado carece de la fehaciencia necesaria para producir el efecto de enervar la notificación al anterior titular del cargo con facultad certificante. Como en el caso de la resolución la expedición de la certificación la hace una persona en su doble carácter de secretaria de la sociedad y secretaria del Ayuntamiento con el Vto. Bº. del Alcalde, en definitiva se trata de documento público administrativo, que hace “que no sea exigible la notificación a la Secretaria del Consejo inscrita, como exige, como regla general, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.

            En cambio respecto del otro defecto dice que dado que para los estatutos sociales, el presidente del consejo de administración, es el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro, sin que se prevea en los estatutos inscritos la posibilidad de delegación, como ocurre con el secretario del consejo, procede la confirmación de la nota de calificación en este punto, debiendo coincidir forzosamente Alcalde con Presidente del Consejo.

            Comentario: Al igual que en la resolución anterior la DG da prioridad a las normas mercantiles sobre las normas de la ley de régimen local y los estatutos de la sociedad que deben ser interpretados en consonancia con dichas normas.

            No obstante y como punto muy importante determina la no necesidad de notificar, a los efectos del art. 111 del RRRM, al anterior cargo con facultad certificante si la certificación es expedida por la secretario de la corporación con el Vto. Bº. del Alcalde por considerar que se trata de un documento administrativo que tiene fehaciencia por sí mismo y suple a la notificación del art. 111 del RRM. (JAGV)

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198. OBRAS Y CONSTRUCCIONES EN ZONA DE SERVIDUMBRE DE PROTECCION. AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. Resolución de 14 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea n.º 1, a inscribir una escritura de dación en pago de deuda.

            Mediante una escritura se transmite una vivienda lindante con acantilado del mar. Se acompaña un certificado de Costas acreditativo de que la finca no invade el dominio público, aunque está en zona de servidumbre de protección.

            El registrador exige las autorizaciones previstas en el artículo 45 del Reglamento  de Costas para las construcciones dentro de la zona de protección, a pesar de que la vivienda consta ya registrada.

            El notario recurre y alega que ningún artículo fundamenta la exigencia del registrador, pues la normativa de Costas solo lo prevé para la primera inscripción de construcciones.

            La DGRN revoca la nota argumentando que no hay ninguna norma que exija aportar los certificados que el registrador demanda cuando ya consta inscrita la construcción. Argumenta también la aplicabilidad del  principio de legitimación registral que otorga el artículo 38 de la Ley Hipotecaria al titular registral y finalmente que ha de partirse del principio de libertad del dominio. (AFS)

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199. CAMBIO DE NOMBRE O NUMERO DE CALLE O DEL POLIGONO Y PARCELA. Resolución de 16 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, a la alteración de las vías de situación de unos locales en propiedad horizontal.

            Se plantea si se pueden cambiar los nombres de las calles con los que linda un edificio por simple manifestación de sus titulares en una escritura de transmisión.

            La Dirección confirma la calificación en sentido negativo ya que el cambio de nombre y/o número de la calle, como el de polígono y parcela, no son datos que pueda modificarse con la simple afirmación de parte interesada, puesto que son datos de policía cuya modificación depende de la competente autoridad administrativa (arts. 437 RH y 3 y 11 de la Ley del Catastro Inmobiliario), y debe acreditarse.

            Pero ello no impide, cuando no existe duda de cuál es la finca transmitida, la inscripción de la venta advirtiendo en la nota de despacho que no se ha modificado el nombre de la calle por no haberse acreditado, acreditación que puede aportarse en cualquier momento y hacerse constar por nota marginal (art. 437.2 RH). (MN)

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*200. CALIFICACIÓN Y TRÁMITE DE AUDIENCIA PREVIA. HIPOTECA UNILATERAL A FAVOR DEL ESTADO SIN DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ENTRE FINCAS. PROHIBICION DE LAS HIPOTECAS SOLIDARIAS. Resolución de 16 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Illescas n.º 1, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de subsanación de otra escritura de hipoteca unilateral a favor del Estado.

            Se otorga una escritura de hipoteca unilateral  sobre varias fincas a favor de la Agencia Tributaria, para lograr la suspensión del ingreso de una deuda. Por exigencias de dicha Agencia la escritura es subsanada de forma que la hipoteca recae ahora sobre las fincas sin distribución de responsabilidad hipotecaria entre ellas,  y por ello cada una de ellas responde de la totalidad de la deuda

            El registrador exige la distribución de responsabilidad entre dichas fincas. Desde el punto de vista formal  considera que lo que ha hecho ha sido únicamente comunicar al interesado dicho defecto, y que no estamos ante una calificación sino ante el denominado trámite de audiencia administrativo, por lo que alega que esa comunicación no es recurrible.

            El recurrente alega que  la no distribución de responsabilidad se ampara en el principio de libertad de pactos y en el cumplimiento de una resolución administrativa que se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 41.1 del Reglamento de Real Decreto 520/2005. Además señala que en varios Registros  ya se ha inscrito la escritura.

            Resuelve la DGRN lo siguiente:

            1.- En cuanto a la alegación del registrador de que lo que se recurre no es una calificación sino una notificación de un defecto por la que se da al interesado el trámite de audiencia previa, señala que las normas del procedimiento administrativo no son aplicables supletoriamente, de forma automática y abstracta, al procedimiento registral, dada su especial naturaleza. Por tanto el acto del registrador de notificación de un defecto es una calificación, y por ello recurrible, aunque tenga defectos formales.

            2.- En cuanto al fondo del asunto,  resuelve la DGRN  confirmando la decisión del registrador y exigiendo la distribución de responsabilidad, pues las hipotecas solidarias sobre varias fincas no son posibles en nuestro derecho, conforme al artículo 119 LH, y añadiendo que la normativa fiscal no excepciona este principio, que tampoco es posible excepcionarlo con la autonomía de la voluntad,  y que la eventual resolución administrativa alegada debería de estar basada en una normativa con rango legal que autorice a no aplicar lo dispuesto en la LH.

            En consecuencia, la DGRN confirma la nota del registrador excepto en lo relativo a la forma, ya que debería haberse extendido con hechos, fundamentos de derecho y mención de recursos posibles. (AFS)

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201. SOCIEDAD EXPRESS: NO LO ES SI NO TIENE EL OBJETO DE LOS ESTATUTOS MODELO. Resolución de 16 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Cádiz, por la que se resuelve no proceder a la inscripción de una constitución de sociedad limitada.

            Hechos: El fundamental problema que plantea este recurso, prescindiendo de la cuestión de fondo que lo motiva, la cual no fue recurrida, es si una escritura que utilice los estatutos modelo de la Orden MJ de 3 de Diciembre de 2010, pero cuyo objeto no sea  alguno de los objetos o actividades configurados en la misma, se puede considerar que es una sociedad de siete horas, es decir del art. 5.2 del RDL 13/2010, o es una sociedad de tres días, es decir del art. 5.1 del RDL antes citado.

            La registradora calificante lo ve claro que no se ajusta a la orden citada.

            Para el recurrente en cambio, la actividad del juego, que era la establecida en el objeto de la sociedad, está en el listado y que el hecho de  transcribir los estatutos tipo con la salvedad de una cláusula de objeto hecha a medida, no puede suponer la no aplicación de las previsiones del art. 5.2 del RDL 13/2010.

            Doctrina: La DG desestima el recurso.

            Para la DG “es evidente que el objeto social, tal y como estaba redactado, no se acomodaba a las exigencias previstas en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada tanto porque recoge actividades que exigen objeto exclusivo junto a otras actividades  que exigen la forma anónima”.

            Comentario: Importante resolución sobre la interpretación adecuada de los estatutos modelo de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, cuya utilización posibilita la aplicación del procedimiento del art. 5.2 del RDL 13/2010, con su plazo de despacho súper rápido. La tesis de la DG pace clara. Su utilización debe ser íntegra y si en alguno de sus artículos  se aparta del modelo  ya no estaremos ante una auténtica sociedad express. En el supuesto de hecho y según la DG, el objeto no se acomodaba al objeto modelo, dando de las razones por las que no se acomodaba, pero esa no identidad de objetos puede darse en los supuestos contemplados en la resolución o en otros distintos.

            Cuestión distinta es la de la especificación del objeto modelo. Dicha especificación posible ya fue admitida en la Instrucción de la DG sobre dichas sociedades de 18 de mayo de 2011 y por tanto si se reproduce el objeto modelo especificando alguna de sus actividades, debe entenderse que ello no supone la no utilización del modelo y por tanto la sociedad seguirá siendo telemática express del número 2 del tantas veces citado artículo 5.

            Como hemos visto en  este caso claramente no era modelo pues se trataba de objeto exclusivo y en otro apartado exigía la forma de anónima. (JAGV)

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202. EL ALCALDE SOLICITA LA CANCELACION DE UNA DECLARACION DE OBRA NUEVA TRAS LA NOTIFICACION DEL REGISTRADOR. Resolución de 17 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos acumulados interpuestos contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Álora, por las que se deniega la práctica de la cancelación de asientos de inscripción de obra nueva terminada.

            Se debate en este expediente la solicitud de cancelación de un asiento de inscripción de obra nueva terminada, solicitud que lleva a cabo el alcalde-presidente de una localidad a raíz de que se le haya notificado por el registrador de la Propiedad la práctica de dicho asiento de conformidad con lo previsto en el artículo 54 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

            El registrador rechaza la cancelación solicitada y la DGRN confirma su criterio y desestima el recurso, pues “una vez practicado un asiento el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).”

            Dice que “no procede por tanto entrar en la extensa argumentación del registrador en su nota para justificar la válida práctica en su día del asiento de obra nueva terminada, como no procede entrar en la argumentación del alcalde-presidente de la corporación municipal para mantener lo contrario”. (JDR)

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203. PARTICION POR CONTADOR PARTIDOR. Resolución de 18 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chipiona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de operaciones particionales por manifestación y adjudicación de herencia testada.

            Hechos: Mediante escritura de herencia autorizada en Sevilla, con la concurrencia del contador partidor, designado por los dos causantes de la herencia, y seis de los siete herederos nombrados, se eleva a público un documento privado particional del año 1999, en el que se ha recogido el inventario y la división y adjudicación de los  bienes hereditarios. En dicho documento particional, al tiempo de las adjudicaciones se recogen una serie de actos de disposición y permuta llevadas a cabo entre tres de los seis herederos comparecientes, pero que en nada afectan al séptimo heredero no compareciente, al que se le había asignado en el cuaderno particional su adjudicación correspondiente. Se hace constar que con anterioridad a dicha escritura, se había promovido por éste último un procedimiento solicitando la división judicial, que fue desestimado por el juzgado, al establecer que la división hecha por el contador es ley de la sucesión y que las permutas efectuadas entre los otros seis herederos, en nada perjudicaban ni afectaban al séptimo, no concurrente.

            Registradora: Rechaza la inscripción de la escritura anterior por estimar que lo que debe ser un acto unilateral del contador partidor, se ha convertido en un acto contractual entre seis herederos, que exige la intervención de la totalidad de ellos, y el documento no ha sido ratificado por el séptimo heredero que debe intervenir, dada su condición de legitimario y heredero de ambos causante.

            Dirección General: La DG acepta el recurso tras hacer un examen detallado de las facultades del contador-partidor. Conforme al 1057 c.c. las particiones hechas por el contador partidor, al reputarse hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles, sin necesidad de intervención de los legitimarios, siempre que del título no resulte la extralimitación de las facultades de aquel. Se acoge pues a la RS de 24 de marzo de 2001, que ya estableció que no puede mantenerse el defecto de falta de consentimiento de los herederos legitimarios, ya que la partición es válida mientras no se impugne y los tribunales estimen ha existido dicha extralimitación. Se alegan además las Rs de 16 de septiembre de 2008, aun reconociendo que no siempre es fácil delimitar lo particional de lo dispositivo, y así la DG  estima que la igualdad en los lotes puede ser cuantitativa o cualitativa; que cabe la posibilidad de adjudicar un inmueble a un heredero a calidad de abonar a los demás en metálico su participación (Rs 16 septiembre 2008), lo que no implica acto alguno de enajenación. Y finalmente acepta que en la escritura existen dos actos: el unilateral, que es la partición realizada por el contador-partidor, y el contractual que es el que llevan a cabo y formalizan los seis herederos concurrentes, que recoge una serie de permutas llevadas a cabo entre ellos, como compensación del menor valor de los bienes adjudicados, pero que estos actos bilaterales en nada afectan al no concurrente, por lo que se puede estimar que se trata de actos que se pueden considerar separadamente de la partición, aunque se realicen entre los herederos comparecientes, para compensar el valor de menos que llevan algunos de ellos. En la partición el contador se ha ajustado a la voluntad del testador y a las normas legales de carácter imperativo, como son las relativas al respeto a las legítimas, sin que se pueda presuponer que cualquier partición en que no concurran los legitimarios contraviene y lesiona sus derechos.

            Comentario: El problema que aquí se plantea es el de que, tras de realizarse la partición por el contador, y señalar la cuantía y derechos de cada heredero, en el mismo documento y al tiempo de las adjudicaciones, se llevan a cabo entre tres de ellos, una serie de permutas, con el fin de compensarse los defectos y excesos de adjudicación de algunos. La DG se apoya sobre todo en que el tribunal desestimó la demanda de división judicial, por un lado, y por otro que el contador se ajustó a la ley y a la voluntad del testador al hacer la división, pero que tras de ello y como acuerdos separables de la partición y  puramente bilaterales entre los herederos, se realizaron determinadas permutas de bienes, que realmente no formaban parte de la división hereditaria, aunque fueron hechos para compensar defecto y excesos que se producían entre los adjudicatarios permutantes. (JLN)

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204. ACUERDOS CONSEJO DE ADMINISTRACION: ES CALIFICABLE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DE LA PERSONA JURÍDICA CONSEJERA. Resolución de 18 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Cádiz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad anónima de gestión de estibadores portuarios.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos de Consejo de Administración, en cuya certificación figura como representante físico de uno de los consejeros persona jurídica una persona natural distinta de la que figura como representante suya en el Registro.

            La registradora califica en la forma siguiente: “El representante físico de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Cádiz, que figura inscrito, es don R. B. S. no don F. J. D. A., que es quien lo representa en la reunión del Consejo de Administración, que se eleva a público en este título. Art. 11 del RRM”.

            Recurso: El recurrente entiende que cumplidas las normas sobre válida constitución del consejo y quórum de votación el acuerdo es válido e inscribible. Es decir que para él, el hecho de que un consejero no esté debidamente representado para nada influye en la validez del acuerdo pues aunque dicho consejero no hubiera asistido el acuerdo hubiera podido adoptarse y ser inscrito.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Para ella “la figura del administrador persona jurídica precisa que el conjunto de las funciones que como tal le corresponden sean ejercitadas por una única persona física que sea designada al efecto con carácter permanente. Sólo a esta persona le corresponde el ejercicio de esas funciones por lo que debe rechazarse la intervención de cualquier otra que pretenda arrogarse el ejercicio sin justa causa”.

            Para la DG más que problema de tracto sucesivo lo que existe en este caso es un supuesto  de “tracto impropio”: “No hay defecto de tracto sucesivo ex artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil, porque el defecto de tracto entraña la ausencia de inscripción de título inscribible antecedente cuando se trae a inscripción otro título inscribible subsiguiente que se encadena a aquél como consecuente del que le sirve de presupuesto (un poder otorgado por Administrador no inscrito; un cambio de Administrador cuando no está inscrito el previo) porque se trae a inscripción un título en que debiera constar una circunstancia (identificación de cierto asistente a la sesión del Consejo) cuyo dato revela contradicción con hecho inscribible y anteriormente inscrito (otro representante permanente) que hace temer se produzca falta de complitud registral: Que no se haya hecho constar la rectificación del asiento inexacto o el cambio de representante”.

            Comentario: Interesantísima resolución que establece la plenitud de la calificación del registrador mercantil sobre la totalidad del acuerdo inscribible sin que se puedan traer a consideración circunstancias ajenas al mismo y sin que se justifique una irregularidad en su adopción por el hecho de que, se cumpla o no se cumpla dicho requisito, el acuerdo sería válido. Carece de sentido que exista obligación de hacer constar en la certificación la identidad de los consejeros asistentes al Consejo, sean personas físicas como tales o representantes físicos de personas jurídicas y que si no hay coincidencia entre lo que dice la certificación ello no tenga o no deba tener ninguna repercusión en la calificación del registrador. Es indudable que el registrador califica la regularidad de los acuerdos y dentro de esa regularidad entran todos los elementos que lo configuran y la irregularidad de uno de ellos debe tener como consecuencia la existencia de un defecto que impide la inscripción. (JAGV)

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205. SOLICITUD DE LICENCIA DE OBRAS Y SILENCIO. Resolución de 19 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Chinchilla de Monte-Aragón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

            Los dos defectos que analiza la presente resolución son:

            1.- la no acreditación de la licencia de edificación, que tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2011, no cabrá entenderse concedida por silencio positivo conforme el artículo 23 del citado texto legal;

            2.- la no acreditación de la licencia de primera ocupación, que a juicio del registrador, tampoco puede entenderse concedida por silencio positivo por las mismas razones que para el primer defecto.

            La DGRN aborda previamente la cuestión relativa al ámbito temporal y la posible retroactividad de las normas:

            Dice que “no puede entenderse de aplicación a la producción de los efectos del silencio administrativo, causado con anterioridad a su entrada en vigor, el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, lo que, como se verá, no excluye la necesidad de su consideración como elemento interpretativo.”

            Y por otra que “cuando se produjo la autorización de la escritura objeto de este expediente, la normativa aplicable era además la del Real Decreto- ley 8/2011, lo que impide alegar, por la fecha de otorgamiento de la escritura, la irretroactividad pretendida.

            Además, “sí ha de entenderse de aplicación la nueva redacción al artículo 20 de la Ley de Suelo, en el que se determinan los requisitos a que queda sujeta la autorización de escrituras de declaración de obra nueva y su inscripción en el Registro de la Propiedad, dado que la escritura de declaración de obra nueva cuya inscripción se pretende fue otorgada con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley citado

            Y sobre la concreta admisión o no del silencio positivo, dice que “En este caso está acreditada la falta de respuesta tempestiva de la Administración a la solicitud de la licencia, lo cual, sin embargo, a la vista de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 28 de enero de 2009, no puede entenderse suficiente a efectos de considerar la licencia adquirida por silencio administrativo y, con ello, inscribible la obra nueva declarada, toda vez que según el criterio sostenido por el Alto Tribunal puede concurrir una situación de inexistencia o nulidad radical del pretendido acto administrativo presunto sin necesidad de que la Administración deba iniciar un expediente de revisión del acto producido por silencio. Todo ello genera, a falta de una manifestación expresa del Ayuntamiento relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística, una situación jurídica claudicante, en la que no puede entenderse acreditada la existencia y validez de un acto de autorización de la obra declarada, por lo que su acceso al Registro, según resulta de las citadas Resoluciones de 15 de septiembre de 2009 y 11 de mayo de 2011, no puede ser admitida.”

            Y aclara que con ese criterio “no se trata con ello de llevar a cabo una aplicación retroactiva del art 23 del  Real Decreto-Ley 8/2011, (que cambia el silencio positivo por negativo) sino de, utilizándolo como un elemento más de interpretación por razón del tiempo en que se produce la aplicación de la norma, en la que ha de tenerse en cuenta el contexto de la realidad social del momento en que tiene lugar, apreciar que en el conflicto de intereses en juego debe prevalecer los que representan las normas que protegen la legalidad urbanística y registral”.

            Además, dice la DGRN, aunque la norma no puede ser retroactiva, sí lo es la doctrina legal sentada por la Sentencia de 28 de enero de 2009, plenamente aplicable al supuesto aquí resuelto, ya había excluido la posibilidad del silencio administrativo positivo respecto de los actos administrativos cuya producción por silencio pudiera provocar la adquisición de facultades contrarias a la ordenación urbanística, razón por la cual el legislador procede a «explicitar», en la nueva regulación, el silencio negativo.

            Y en relación con el segundo defecto, por el que se exige la aportación de licencia de primera ocupación, “debe, según lo antes afirmado, entenderse de aplicación lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Suelo, según la redacción prevista por el artículo 24 del Real Decreto Ley 8/2011, dado que la escritura calificada fue otorgada con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.” Por tanto, la DGRN también confirma este defecto y desestima el recurso. (JDR)

            Ver trabajo de Joaquín Zejalbo sobre la retroactividad de la Ley Andaluza de VPO

            Ver trabajo de Joaquín Zejalbo sobre la retroactividad de la jurisprudencia.

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206. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDADES EXPRESS: SIRVE PARA TODA CLASE DE SOCIEDADES. Resolución de 19 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil de Huesca, a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se discute si es inscribible una modificación del objeto de una sociedad concebido en los siguientes términos: “Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de artículos y productos de lícito comercio…”.

            La registradora resuelve no practicar la inscripción solicitada al considerar que la referida expresión supone indeterminación del objeto social. Es decir que a su juicio el objeto “debería contener una referencia concreta a un tipo de productos o servicios de modo que delimiten más específicamente la actividad de que se trate”.

            Recurso: El recurrente basa su recurso fundamentalmente en el objeto admitido para las sociedades express por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Para ella “la disposición estatutaria cuestionada acota suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto, de modo que no puede negarse su acceso al Registro por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico”.

            Comentario: Nos remitimos al comentario que hicimos a la R. 15 de Noviembre de 2011, número 279 de dicho año, sobre idéntica cuestión. (JAGV)

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207. CANCELACIÓN DE ANOTACIONES POSTERIORES A UNA EJECUCIÓN CUANDO EL MANDAMIENTO CANCELATORIO NO SE PRESENTÓ AL MISMO TIEMPO QUE EL AUTO. Resolución de 19 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, a la cancelación de anotaciones de embargo posteriores a un procedimiento de ejecución.

            Se plantea si pueden cancelarse las anotaciones de embargo posteriores a una ejecución cuando el mandamiento cancelatorio no se presentó al mismo tiempo que el auto de adjudicación que en su día se inscribió, sino unos meses después, y, por tanto, habiendo sido cancelada la anotación del procedimiento del que dimana el repetido mandamiento cancelatorio.

            El registrador deniega la cancelación por entender que, habiendo sido cancelada la anotación que reflejaba el procedimiento, dicho procedimiento ha perdido toda preferencia, por lo que debe aplicarse la misma doctrina que unánimemente se sigue cuando la anotación ha incurrido en caducidad.

            La Dirección revoca el defecto invocando su propia doctrina, en particular la de la R.28/07/89, según la cual inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación se consuma la virtualidad de la anotación y la prioridad ganada por la anotación se traslada a la enajenación y, por eso, las cargas y gravámenes posteriores sufren el pleno desenvolvimiento de la misma, por lo que es indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél, conforme a los artículos 692 LEC, 1, 17, 40, 79, 83 y 84 LH y 175.2 y 233 de su Reglamento. (MN)

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208.   INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO CUANDO HAY RESERVA VIDUAL. Resolución de 19   de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en   el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la   propiedad de Palma n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un   documento en instancia privada con las firmas legitimadas ante notario, por la   que se hace manifestación y aceptación de herencia.

            Hechos: Mediante instancia  privada se solicita por un reservatario la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad de determinados bienes sujetos a reserva vidual, sin intervención del heredero del reservista. El reservatario es el único hijo del primer causante. El reservista es el cónyuge que pasó a segundas nupcias. Consta en el Registro la cualidad de reservables de dichos bienes por sentencia judicial.

            El registrador, sobre la base de que los bienes forman parte de la herencia del reservista, exige el consentimiento de los herederos del reservista y su entrega en escritura pública.

            El recurrente, considerando que los bienes forman parte de la herencia del primer causante y que, aunque  formara parte de la herencia del reservista, no hay comunidad hereditaria sobre los mismos, argumenta que no es necesaria la intervención de los restantes herederos del reservista.

            La DGRN después de un análisis de la naturaleza jurídica de la Reserva Vidual concluye lo siguiente:

              .-La vocación o llamamiento a los bienes nace de la Ley; que determina los reservatarios y los bienes reservables.

              .- Los bienes reservables son parte de la herencia del reservista, pero formando un patrimonio separado.

            En el presente caso, al estar determinado por sentencia y constar en el Registro la cualidad de reservables de los bienes, concluye que es posible que el único reservatario se adjudique por sí solo los bienes reservables sin intervención del heredero del reservista y en consecuencia es admisible la instancia privada.

            Comentario: Estoy de acuerdo en las precisiones de la DGRN sobre la naturaleza jurídica de la reserva vidual, pero resulta difícil de compartir su conclusión  de que el reservatario, que no es heredero del reservista, pueda por sí solo tomar posesión de los bienes de la herencia del reservista, aunque forme una masa distinta, pues el heredero del reservista es el único legitimado para estar en posesión de los mismos, de todos, y en consecuencia para entregarlos, según la regla general de nuestro derecho. Parece que la solución de la DGRN  hubiera sido distinta si no hubiera constado ya en el Registro la cualidad de bienes reservables.

            Por otro lado la posibilidad de inscripción mediante instancia privada, como toda excepción a la regla general,  debería de ser objeto de interpretación restrictiva y ceñirse a los  casos en los que está previsto, es decir a aquellos en que sólo hay un único interesado en la herencia y las posibilidades de conflicto son nulas.  

            En el presente caso hay al menos dos interesados más, el supuesto es complejo (puede haber deudas en la herencia del reservista, hay una heredera y una esposa legitimaria, …)  y su naturaleza es opinable, como se ha  visto, por lo que la instancia privada unilateral no debería de haberse admitido, incluso estando determinados los bienes reservables, y creo que debería de haber entregado dichos bienes la heredera en escritura pública, que es la regla establecida para dar mayor seguridad jurídica al acto y en  evitación de posibles conflictos futuros. (AFS)

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209. ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR A LOS HIJOS MENORES. Resolución de 19 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un derecho de uso atribuido en convenio regulador aprobado judicialmente.

            Hechos: Se presenta un testimonio de sentencia dictada en procedimiento judicial de divorcio por la que se dispone en el propio cuerpo de la sentencia, aceptando lo acordado en el convenio regulador, lo siguiente: “5º: En atención al interés más necesitado de protección, se atribuye el uso del domicilio familiar y su ajuar a los hijos menores que vivirán en compañía de su madre…”.

            La registradora estima como necesario que el derecho de uso de la vivienda familiar se atribuya a la esposa para que pueda ser inscrito a su favor como titular, sin perjuicio de que los beneficiarios sean los hijos. Subsidiariamente, han de constar sus respectivos nombres y apellidos.

            El Centro Directivo comienza recordando que, según el artículo 90 Cc, forma parte del contenido mínimo del convenio regulador, aprobado por el Juez, la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. Recogiendo y refrendando este acuerdo, el Juez en la propia sentencia ha considerado procedente, en atención al interés más necesitado de protección, aprobar la medida acordada por los cónyuges y, en consecuencia, atribuir el uso del domicilio familiar a los hijos menores, sin olvidar que «vivirán en compañía de su madre».

            En recientes resoluciones recordó la necesidad legal de determinar la situación de la vivienda habitual en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio, atendiendo de modo particular al interés de los hijos menores, a los cuales se les puede atribuir el uso de la vivienda familiar acordada por los padres. La atribución prevista en el art. 96 Cc, es supletoria, a falta de acuerdo aprobado por el Juez.

            Y las previsiones acordadas por los cónyuges para regular las consecuencias de la separación o divorcio, que incidan sobre los aspectos afectados por la crisis familiar, producen plenos efectos jurídicos una vez aprobadas judicialmente.

            Por ello, considera inscribible el título presentado, pero debiendo de ser completado con las circunstancias identificativas de los hijos a cuyo nombre debe inscribirse el derecho de uso de la vivienda familiar como pedía también la registradora.

            Notas: La DG dice también que no entra a valorar -por no constar en la nota– otras circunstancias:

               - Tal vez pudiera referirse al ámbito temporal del derecho: ¿finalizaría con la mayoría de edad, salvo discapacidad?

               - No creo que sea precisa la atribución de cuotas al ser un derecho familiar de uso conjunto inalienable de modo autónomo -ni por cuotas ni globalmente- salvo unido al derecho de propiedad.

               - La registradora sí que alude a la reciente y muy interesante diferenciación que hizo el Centro Directivo en otras resoluciones entre titular (normalmente el cónyuge) y beneficiarios (normalmente los hijos). Aquí parece que son titulares los hijos directamente lo que puede plantear problemas a la hora de enajenar la vivienda antes de su mayoría de edad pues estaría sometida a las normas más estrictas de enajenación de bienes de menores, lo que se podría obviar de considerar al cónyuge como titular.

            Ver otras resoluciones sobre la materia: 20 de febrero de 2004 (sin plazo); 5 de junio de 2008 (indeterminación de titulares); 14 de mayo de 2009 (titular y beneficiarios), 18 de noviembre de 2009 (dudas sobre si es derecho de uso constituido); 1 de marzo de 2011 (cancelación de uso), 11 de abril de 2012 (ámbito del convenio regulador) y 8 de mayo de 2012 (cesión a los hijos de mitad indivisa de finca).

            Ver trabajo de Luis F. Muñoz de Dios SáezNotario de Valdemorillo (Madrid) (JFME)

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210. diferencias de descripción de la finca matriz, POR no haberse tenido en cuenta una segregación, Resolución de 21 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción del resto de una finca matriz en una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

            Hechos: *En una escritura de herencia, una de las fincas fue objeto con anterioridad de varias segregaciones. Carece de referencia catastral. En la escritura se describe la finca en los mismos términos en que lo estaba la matriz antes de las segregaciones (y en concreto sus linderos) pero restando de su superficie, la suma de las cabidas resultantes de las diversas segregaciones anteriores (en los términos y cabidas que constan en las notas marginales).

            El registrador, suspende la inscripción por entender que deben redescribirse los linderos, pues éstos no pueden ser los mismos antes y después de las diversas segregaciones.

            El notario recurrente, alega que para la descripción de la finca en la escritura, se tomaron la superficie y linderos que resultan del Registro;

            La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, en base a los arts. 50 y 51 RH las diferencias de descripción de la finca matriz, como consecuencia de no haberse tenido en cuenta una segregación, son irrelevantes si dicha finca está perfectamente identificada y se pretende respetar la descripción actual según Registro.  (ACM)

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**211. VALORACIÓN EN EL EXPEDIENTE GUBERNATIVO DE ESCRITOS POSTERIORES  LA NOTA.  Resolución de 21 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Lora del Río, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca, así como de la nota acreditativa de haberse expedido certificación de cargas.

            Hechos: Se presenta testimonio de un auto judicial –no de adjudicación- en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que se dispone «la cancelación de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad así como la nota acreditativa de la certificación de cargas».

            La registradora considera que, para cancelar la hipoteca, sería preciso aportar un testimonio del auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas que no se ha acompañado.

            La jueza informa que no ha habido adjudicación, sino que el proceso ha concluido por pago, conforme al artículo 693.3 LEC

            La DGRN indica que, conforme al artículo 326 de la Hipotecaria, atendiendo a la documentación presentada inicialmente a la registradora, “procedería” confirmar la nota de calificación, dada la falta de claridad del mandamiento en orden a la expresión de la causa de la cancelación, que ha llevado a entender que se podía tratar de un decreto de adjudicación, que precisaría su presentación junto con el mandamiento de cancelación de la hipoteca, conforme al artículo 133 de la Ley Hipotecaria.

            Sin embargo, revoca el defecto “habida cuenta que en el seno de este procedimiento, en trámite de alegaciones, se ha aclarado por la autoridad judicial que la cancelación de hipoteca se ordena por pago de la cantidad adeudada”.

            Notas: Dos puntos controvertidos tiene esta resolución.

            1º.- Revocación de una nota de calificación atendiendo a documentos que no tuvo a la vista la registradora en el momento de calificar. Tal criterio -que cambia radicalmente el mantenido hasta ahora- se da de bruces con el artículo 326 de la Hipotecaria, citado por el propio Centro Directivo el cual impone el rechazo de “cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma”.

            Para encontrar un sentido racional a tal criterio, habrá que pensar que la registradora, al formar expediente para remitir la documentación a la DGRN y recibir el escrito de la jueza –en lo que vendría a considerar la DGRN como una especie de trámite de audiencia, posterior a la decisión de la registradora, pero previo a la de la DGRN-, en vista de lo alegado, debería de haber revocado su decisión, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 327, párrafo sexto de la Ley Hipotecaria.

            Así, pues, según este planteamiento, el Centro Directivo, no sólo valoraría la nota de calificación en sí, sino también si el registrador, a la vista de los escritos recibidos, obró correctamente al no rectificar su criterio inicial.

            Tendría a su favor este criterio el de la economía procedimental, pero en su contra el de que parece tomarse como una nueva calificación –o recalificación- con un exiguo plazo de cinco días que se contraviene con lo dicho de manera expresa en el art. 326.1 LH.

            En el caso concreto, la registradora, al elaborar el expediente y emitir su informe, tuvo sólo un fax, pues el documento original lo recibió el Centro Directivo después. Habrá que entender, pues, que se le asigna a este fax, el mismo valor que a los documentos presentados por este medio para el Diario, pendientes de su confirmación en diez días, circunstancia que, en el caso presente, sí que se dio.

            De todos modos, en el auto inicial creo que hay suficientes elementos para considerar que se ordenaba la cancelación de la hipoteca y que era por pago al acreedor por principal, intereses y costas, sin subasta, pues, se ordena así literalmente y, entre otras circunstancias, se indica que el requerimiento fue atendido por los demandados. También es cierto que no se aludía de modo expreso al artículo 693.3 LEC

            La DGRN vuelve a valorar escritos posteriores en la resolución siguiente.

            2º.- Admite la cancelación por pago en sede judicial. Hay antecedentes sobre esta posibilidad, debiendo de valorar el Registrador el trato que ha tenido el titular registral –en este caso el acreedor- en el procedimiento. En el caso presente, parece que fue aceptada por el deudor su propuesta acerca del principal debido y la no oposición respecto a intereses y costas. Es interesante al respecto la Resolución de 10 de noviembre de 2001 la cual exigió la constancia de la intervención que haya tenido en el procedimiento el acreedor, confirmando la DGRN, en dicho caso, el criterio del Registrador, pues se trataba de consignación del importe en procedimiento relacionado con una anotación de embargo posterior.

            También conviene aludir al recordatorio que hace la DG acerca de que, junto al decreto de adjudicación, se precisa la presentación del mandamiento de cancelación de la hipoteca conforme al artículo 133 de la Ley Hipotecaria. (JFME)

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*212. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN NO ACREDITR LA LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS. CARÁCTER NO VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. FALTA DE REFERENCIA EN EL JUICIO DE SUFICIENCIA A LA FACULTAD DE AUTOCONTRATACION. Resolución de 22 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 14, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que la prestataria interviene por sí y por su hijo representado con poder, incurriendo en conflicto de intereses. El notario autorizante emite el juicio de suficiencia, aunque no menciona expresamente que el conflicto de intereses esté salvado en el poder.

            La registradora deniega la inscripción porque entiende que hay conflicto de intereses y no considera bastante el juicio notarial, ya que no menciona expresamente dicho conflicto para justificarlo. Por otro lado suspende inicialmente la calificación por falta de acreditación del pago del impuesto y posteriormente, una vez liquidado de impuesto, emite la calificación sobre el fondo del asunto.

            El notario recurre alegando que la calificación es nula por cuanto debieron de expresarse todos los defectos en la primera calificación (es decir, cuando se suspendió por motivos fiscales) en virtud del principio de calificación unitaria, y por otro lado que el juicio de suficiencia notarial incluye los casos de conflictos intereses o autocontratación, según doctrina reiterada de la DGRN.

            La DGRN declara, en cuanto a la primera cuestión de la suspensión de la calificación, que el registrador debe de suspender la calificación hasta acreditarse la presentación a liquidación del impuesto, y que para considerar acreditada esa liquidación se ha de exigir cumulativamente la carta de pago y la nota de liquidación en el documento.

            En cuanto a la segunda cuestión resuelve que el juicio de suficiencia notarial debe de hacer mención expresa a la autocontratación o conflicto de intereses y que esa circunstancia es calificable por el registrador. En el caso concreto, considera acreditado que el poder salva expresamente el conflicto de intereses, pues, aunque el notario no lo menciona en el juicio de suficiencia, lo considera acreditado por la manifestación que el notario hace en el presente recurso. (Y se supone también porque la DGRN ha tenido el poder a la vista y lo ha comprobado)

            Comentario: Polémica resolución por varios motivos:

            1.- Porque confirma el cambio de postura de la DGRN en el tema de la suspensión de la calificación por cuestiones fiscales, pues anteriormente consideraba que aunque no estuviera acreditada la liquidación del impuesto, el registrador, por el principio de calificación unitaria, tenía que calificar el fondo del documento y alegar todos los defectos. En mi opinión esta postura actual es la que mejor se adecua a lo dispuesto en el artículo 255 LH, que es bastante claro en ese punto.

            2.- Porque confirma también el cambio de postura de la DGRN en cuanto al carácter vinculante de sus resoluciones para todos los registradores, conforme al artículo 327 de la LH. La DGRN reinterpreta dicho artículo, con apoyo en alguna jurisprudencia menor, y resulta ahora, según su interpretación, que sus Resoluciones sólo vinculan a los registradores que tengan que calificar la misma escritura sobre la que versa la Resolución, supuesto altamente infrecuente por otra parte.

            Es decir que los registradores puedan calificar y contradecir según su propia opinión el criterio de la DGRN, que no les vincula si no hay recurso, por lo que el tantas veces mencionado principio de jerarquía de los registradores con respecto a la DGRN en este punto desaparece o no se sabe dónde queda. Por ello los notarios, y ciudadanos en general, no sabrán ya a qué atenerse, pues lo importante en la práctica no será el criterio o jurisprudencia de la DGRN sino el del registrador que les corresponda.

            Véase al respecto lo que dice el artículo 327 de la LH y que cada uno se forme su propia opinión: “Publicada en el ''Boletín Oficial del Estado'' la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo.”

            3.- Porque confirma el cambio de postura de la DGRN en cuanto al tema de la autocontratación y el juicio de suficiencia notarial. Ahora el notario, según la DGRN, tiene que emitir un juicio expreso sobre la autocontratación, calificable además por el registrador, y no basta el juicio de suficiencia ordinario sobre el poder.

            En mi opinión esta postura no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 24/2001 pues el juicio de suficiencia notarial de los poderes abarca todas las vicisitudes que puedan influir en la suficiencia del poder, incluida la autocontratación, ya que la norma atribuyó al notario esa responsabilidad en evitación de la doble calificación notarial y registral sobre el fondo del asunto.

            Prueba de ello es el presente caso, que se repetirá en la inmensa mayoría de casos similares: el juicio de suficiencia es positivo porque el notario ya valoró la existencia de autocontratación o conflicto de intereses y tuvo en cuenta que el poder lo salvaba. Se añade por tanto una formalidad adicional al juicio notarial que no la exige la ley.

            4.- Porque admite una suerte de aclaración o complemento del juicio de suficiencia notarial por el propio notario en el trámite del recurso, sin que sepamos en qué norma se fundamenta.

            La única explicación posible es la razón práctica, podríamos decir de equidad, de que, en otro caso, quitaría formalmente la razón al notario cuando la tiene claramente en lo sustantivo, pues el poder salvaba el conflicto de intereses y no lo expresó así por considerarlo innecesario. (AFS)

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D*213. HERENCIA CON POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES ENTRE MADRE E HIJO MENOR. Resolución de 23 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado. (JAR)

            Supuesto de hecho: madre e hijo (menor de edad) son instituidos herederos. Además la madre es legataria. La madre otorga la escritura adjudicándose su legado y después adjudica la herencia a ella misma y a su hijo pro indiviso.

Se plantea si hay conflicto de intereses y si se necesita el nombramiento de un defensor judicial: NO hay conflicto de intereses ni es preciso el nombramiento de defensor judicial.

            La DGRN reitera su doctrina sobre el conflicto de intereses, que no puede fundamentarse en meras hipótesis o conjeturas, sino que exige la concurrencia de aquellas circunstancias cuyo desenvolvimiento supongan un potencial y razonable conflicto de intereses.

            1. Que representante legal y representado estén interesados en la herencia no autoriza a suponer sin más la existencia de un conflicto de intereses, sino que habrán de examinare las circunstancias de cada caso concreto.

            2. No hay contradicción ni conflicto de intereses en una partición si los bienes se adjudican proindiviso respetando las normas legales sobre la partición de la herencia.

            3. En la formación de inventario no tiene por qué existir interés contrapuesto, pues la declaración sobre los bienes que integran el caudal relicto está más cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho.

            4. La doctrina de este Centro Directivo ha reiterado que la contradicción de intereses entre los menores y sus representantes legales se puede deber a diferentes motivos: incluir en el inventario bienes como gananciales, o bienes de cuyo título adquisitivo no resulte con claridad tal carácter; no ajustarse el viudo o viuda en la adjudicación de los bienes a las disposiciones legales sobre titularidad de cuotas en el caudal relicto; ejercitar el cónyuge viudo una opción de pago de su cuota legal usufructuaria.

            5. La patria potestad tiene sus propias normas y no cabe aplicar analógicamente en sede de patria potestad las normas de la tutela: "... no procede (la aplicación)) del artículo 272 del Código Civil, que se encuentra en sede de ejercicio de la tutela. En el caso que nos ocupa, se trata de un menor sometido a la patria potestad de su madre, que la ejerce con exclusividad, como se acredita en la escritura, por lo que sólo proceden las limitaciones de los artículos 162 y siguientes, pero no otros...". (JAR)

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214. DESHERERACION DE LOS HIJOS Y DE TODA SU DESCENDENCIA. Resolución de 23 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la Propiedad de Alberic, que acuerda suspender la inscripción de una escritura de partición de herencia.

            Hechos: En un testamento el testador deshereda a sus dos hijos y a toda su descendencia por una determinada causa. Ahora se otorga la escritura de herencia por la única heredera (la viuda) sin intervención de los hijos desheredados. No se especifica tampoco quienes son los descendientes de los hijos, también desheredados.

            El registrador exige que se especifiquen nominativamente los descendientes de los hijos, que han sido desheredados. Se otorga entonces una escritura complementaria identificando a los descendientes de los dos hijos (que son 3 y 1, respectivamente) y a pesar de ello el registrador mantiene el defecto pues exige también que se especifique la causa de desheredación que afecta a cada uno de ellos.

            El notario recurre y alega que la voluntad del testador es la ley de la sucesión, que su voluntad ha sido la desheredación de todos sus descendientes por una causa concreta, y que los desheredados pueden acudir a los tribunales si lo estiman por conveniente, pero el único interesado es el heredero designado, que es el otorgante de la escritura.

            La DGRN confirma la nota de calificación con los siguientes argumentos:

              - La desheredación exige en la escritura de herencia la expresión de la causa y la identificación concreta de los desheredados.

              - El otorgante de la escritura de herencia tiene que identificar a los desheredados y a sus descendientes por sus manifestaciones, sin necesidad de acta de notoriedad, pero debe de aportar los datos personales necesarios para que se pueda inferir la aptitud genérica de dichos descendientes para ser desheredados. Por ejemplo, la edad en el momento de la desheredación.

              - De todos los datos aportados en la escritura debe de resultar –en principio- que los otorgantes son los únicos interesados en la sucesión.

            Comentario.- La postura de la DGRN, más restrictiva de la que tradicionalmente se ha mantenido y que es la que sostiene el notario autorizante , resultaría aceptable siempre que el juicio notarial o calificación registral sobre esa aptitud genérica de los descendientes para ser desheredados se base exclusivamente en supuestos objetivos y palmarios, como es el de la edad del desheredado en el momento de la desheredación. Pero ir más allá, valorando la validez o no propiamente de la causa de desheredación, conllevaría un auténtico juicio de valor, reservado a la esfera judicial, y una subversión del principio de que la desheredación se presume justa y que es al desheredado al que corresponde la impugnación.

            En definitiva, en la escritura habrá que identificar a los desheredados, a sus descendientes, expresar su edad, y dejar claro que no hay otros posibles interesados o legitimados en la sucesión que los otorgantes.(AFS)

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215. VENTA DE UNA PARTICIPACIÓN INDIVISA SOBRE UNA FINCA UBICADA EN SUELO NO URBANIZABLE EN ANDALUCÍA. Resolución de 24 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 2, a inscribir una escritura de compraventa.

            Los titulares de la mitad indivisa de una finca descrita como rústica, la vendieron a dos personas casadas entre sí, que la adquieren para su sociedad conyugal. En dicha escritura se pacta, sin más, la transmisión de la citada cuota indivisa, sin que conste acuerdo alguno sobre individualización o adscripción de uso a la misma.

            El registrador suspende la inscripción porque considera necesaria la obtención de la correspondiente licencia urbanística de parcelación o declaración municipal de su innecesariedad, exigidas por la normativa urbanística de Andalucía para inscribir los actos que considera reveladores de una posible parcelación urbanística.

            La DGRN considera aplicable la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, según la cual (art 66) la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística. Ni siquiera excluye esta posibilidad la manifestación contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho.

            Pero revoca el defecto diciendo que el registrador basa únicamente su calificación negativa en la simple existencia de una transmisión de cuota indivisa  Pero tal conclusión, analizado el supuesto de hecho que la presente resuelve, no puede compartirse, porque “el negocio jurídico sobre el que recae la calificación recurrida no genera una división ideal del dominio que deba entenderse reveladora de un posible acto de parcelación sujeto a licencia previa. Por el contrario, y según pone de manifiesto el notario autorizante del título, dicho negocio jurídico supone la mera transmisión de la titularidad de una participación indivisa ya creada con anterioridad. No se da, por tanto, el supuesto de hecho previsto en el artículo 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, el cual se ha de entender referido no a cualquier transmisión de participaciones indivisas, sino únicamente a aquellas transmisiones en las que se produce la división ideal del dominio mediante la creación de nuevas participaciones indivisas, y ello aun cuando no se establezca de forma expresa que la titularidad de las mismas atribuye derecho al uso exclusivo de un espacio determinado. (JDR)

     Ver análisis de Francisco Javier Ruiz Bursón.

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216. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE DOMINIO. CANCELACIÓN DE ANOTACIONES POSTERIORES: TRACTO SUCESIVO. Resolución de 24 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alberic, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo.

            Documentos presentados.- Mandamiento que incorpora testimonio de sentencia por la que:

            1.- Se anula transmisión de dominio causante de la última inscripción practicada sobre una finca, por simulación, en juicio seguido por la vendedora frente al comprador actual titular registral de la referida finca.

            2.- Se ordena la cancelación de dicha última inscripción de dominio así como de los demás asientos producidos como consecuencia del contrato simulado.

            Calificación registral.- El registrador cancela la última inscripción de dominio, pero deniega la de nueve anotaciones preventivas de embargo vigentes sobre la finca y practicadas con posterioridad a la inscripción anulada, porque con tal cancelación se perjudicaría los derechos de terceros adquirentes de derechos inscritos que no han tomado parte en el procedimiento, de acuerdo con el art. 24 CE y el principio del tracto sucesivo.

            El recurrente se opone a la nota por la eficacia ex tunc de la nulidad declarada por la sentencia presentada y la literalidad de lo ordenado en la sentencia y del tercer párrafo del art. 38 LH.

            Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos. La DGRN confirma la nota del registrador frente al recurso del secretario judicial.

            Proscripción de la indefensión y tracto sucesivo. Si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la ejecución de las resoluciones judiciales firmes (art. 17.2 LOPJ), no lo es menos que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (cfr. art. 20 LH) no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. No habiendo sido dirigido el procedimiento, en el presente caso, contra los titulares registrales de las cargas vigentes y sin mediar su intervención ni su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos.

            La eficacia ex tunc de la nulidad declarada por la sentencia puede predicarse respecto de demandantes y demandados y sus respectivos causahabientes conforme al art. 222.3 LEC, lo que permite la cancelación de la inscripción de dominio practicada a favor de estos últimos, pero no puede sostenerse respecto de los titulares de cargas que, confiando en lo que el Registro publicaba, se adelantaron en su acceso a Registro y no han intervenido en el proceso judicial entablado.

            Esa interpretación concurre con la del párrafo tercero del art. 38 LH y respeta el párrafo segundo del art. 658 LEC que dispone que si la inscripción del dominio a nombre de persona distinta del ejecutado fuera posterior a la anotación del embargo –en el presente expediente la reinscripción a favor del vendedor es posterior–, se mantendrá dicho embargo y se estará a lo dispuesto en el art. 662.

            Recuerda la DGRN que el demandante tenía la posibilidad, que no utilizó, de solicitar del Tribunal la anotación preventiva de demanda de la acción de nulidad por simulación, anotación que sí hubiera servido de aviso a los posteriores titulares de cargas, y que hubiera permitido la cancelación de las mismas. (CBG)

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217. CERTIFICACION ART. 206 LH PARA INSCRIBIR BIEN VACANTE A FAVOR DEL ESTADO. Resolución de 25 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Dos Hermanas n.º 3, a inscribir una finca a favor de Patrimonio del Estado.

            Hechos: Mediante certificación administrativa, se solicita la inscripción en favor del Estado  de determinada participación indivisa de una parcela que ha sido inmatriculada como finca resultante de un proyecto de reparcelación a nombre del Ayuntamiento de Dos Hermanas, con carácter fiduciario y para su entrega a quien acredite mejor derecho sobre la misma, por título de adjudicación.

            En la certificación se expresa que se ha tramitado expediente de investigación patrimonial, con notificación al Ayuntamiento, que ha culminado con Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado en la que se declara que se trata de inmueble vacante cuya titularidad corresponde al Estado.

            Se apoya en los arts. 206 de la Ley Hipotecaria y 37 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas,

            La registradora estima necesaria la aceptación del Ayuntamiento, por aplicación del art. 20 LH.

            La Administración recurre alegando que no existe una autentica titularidad registral contradictoria, al constar el Ayuntamiento como mero fiduciario hasta tanto se conozca al auténtico propietario. Y añade que se ha comunicado a dicha Entidad Local la resolución sobre la titularidad del Estado, sin que haya formulado aquélla oposición.

            La DGRN revoca la calificación. Aunque la cuota indivisa de finca está inscrita a nombre del Ayuntamiento, se trata de una titularidad fiduciaria, la cual, conforme al art. 10.2 RHURB, está encaminada al cumplimiento de los fines propios de la actuación urbanística, por lo que cesa en el momento en que resulta acreditada la titularidad del Estado conforme al especial procedimiento al que se refieren los artículos 206 de la Ley Hipotecaria y 17 y 37 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas,

            El titular registral ha tenido, además, un trato legal, al haberle sido notificado el expediente y comunicada su resolución.

            Notas. La DGRN se tuvo que ceñir a los defectos recogidos en la nota, Realmente la inscripción de un bien vacante no está recogida de modo expreso ni en el art. 206 LH ni en el 37 LPat. En todo caso, podría considerarse que se da una cercanía con la reanudación de tracto que sí está prevista, pero con un procedimiento diferente.

            También es cierto que el art. 17 LPat tiene un planteamiento muy espiritualista respecto a su adquisición (“la adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del Estado”) y que, en la Ley del Patrimonio no se regula un procedimiento especial al respecto, aunque sí en el art.47 un procedimiento de investigación. Tal vez el título inscribible podría haber sido directamente la resolución firme recaída en dicho expediente.  (JFME)

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218. OBRA NUEVA SOBRE CASA EN RUINAS SIN QUE CONSTE REHABILITACION. SEGURO DECENAL. Resolución de 28 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Consta en el Registro que en una finca hay "una casa en ruinas". En la escritura presentada no se aporta licencia de rehabilitación y se declara una obra nueva cuya superficie construida no coincide con la que figura en la certificación catastral.

            El registrador califica negativamente el documento presentado, al considerar es exigible el seguro decenal, ya que de la escritura y de la documentación a ella incorporada se desprende, salvo prueba en contrario, que además de obras de rehabilitación, se han realizado obras de ampliación de la vivienda que han producido una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural de dicha vivienda. Además no concurre la excepción de la D. Ad 2ª LOE (autopromoción) ni se acredita que la obra fuera anterior al 6 de mayo de 2000.

            El notario autorizante recurre.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación impugnada. En defecto de acreditación de la licencia de rehabilitación y a falta de coincidencia con la certificación catastral, no puede deducirse que la obra realizada es mera rehabilitación y no auténtica obra nueva, dado que se trata de una casa en ruinas de hace más de cincuenta años según el certificado del técnico.

            En consecuencia, y dado que la resolución del expediente debe ceñirse a los defectos señalados en la nota, sin que puedan ser abordadas cuestiones no planteadas en el mismo, no constando acreditado que se trate de mera rehabilitación y tratándose de una obra del año 2004, debe acreditarse, como señala el registrador, la constitución del seguro decenal conforme al art. 20-1 LOE, salvo que conste la manifestación expresa de tratarse de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. (JCC)

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219. CONCRECION DE limitaciones públicas impuestas por  organismo autonómico sin intervención deL MISMO, concurriendo solamente el dueño del suelo y el superficiario. Resolución de 29 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albaida, a la inscripción de una escritura de rectificación de otras de concesión de derecho de superficie y de "vinculación".

             Documentos presentados.- Se presenta escritura por la que los titulares registrales de varias fincas sujetas a determinada vinculación administrativa afirman que la misma no afectaba a la totalidad de las fincas sobre las que se inscribió, por lo que practican las segregaciones oportunas, con objeto de concretar dicha limitación, así como el derecho de superficie, a las fincas a las, según ellos, realmente debe afectar, dejando libres las restantes.

            Situación del registro.- Las fincas en cuestión resultan inscritas con la siguiente limitación: con el objeto de cumplir lo establecido en sendas resoluciones de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana, en las que se declara de interés comunitario, la solicitud formulada por «V3J Ingeniería y Servicios, S.L.», para una actividad de generación de energía renovable, mediante la implantación de placas fotovoltaicas en dos parques de energía solar denominados «La Garrotera» y «Ollería», en suelo no urbanizable del término municipal de L'Ollería, en la superficie afectada por el derecho de superficie de las fincas que comprende el documento que motiva este asiento, con un plazo de vigencia de treinta años, a contar desde el momento en que se pueda iniciar la actividad al haber obtenido la totalidad de autorizaciones y licencias que resulten imprescindibles, debiendo observar el cumplimiento de determinadas condiciones, entre las que se encuentra la de inscribir en el Registro de la Propiedad la vinculación del terreno al uso y aprovechamiento autorizado.

             Objeto del recurso.- El único problema que plantea la calificación suspensiva de la registradora es el de dilucidar si pueden concretarse a unas fincas, liberando a las otras, unas limitaciones públicas impuestas por el organismo autonómico correspondiente, sin intervención de dicho organismo, concurriendo solamente el dueño del suelo y el superficiario.

            Fundamentos jurídicos.- La DGRN confirma la nota exigiendo que preste su consentimiento el organismo administrativo que autorizó la explotación sujeta a vinculación.

            La razón es que los mismos interesados afirman que la inicial constancia de la vinculación es un error que es, además, un error de concepto (cfr. arts. 40 «in fine» y 217 LH), pues consiste en dividir unas fincas, concretando unas limitaciones, que actualmente recaen sobre la totalidad de las fincas originarias, a algunas de las fincas resultantes y liberando a otras.

            Es ineludible contar con el organismo público que concedió las preceptivas autorizaciones en vista de la «vinculación» que se hizo constar en el Registro. No debe olvidarse que una de las condiciones que impuso la Consellería correspondiente fue la de inscribir la denominada vinculación, y concedió la autorización en vista de tal inscripción. (CBG)

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*220. FINCA HIPOTECADA Y DIVIDIDA HORIZONTALMENTE: LA CANCELACIÓN SOBRE UNA DE LAS FINCAS PRECISA EL CONSENTIMIENTO DE TODOS. Resolución de 30 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 19, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

            Una finca gravada con hipoteca fue objeto de división horizontal arrastrándose la carga. Se pretende ahora una cancelación parcial por reducción del saldo de la cuenta y además la liberación de una de las fincas resultantes de la división horizontal.

            El Registrador la rechaza por dos motivos: por ser necesario el consentimiento de los terceros titulares del resto de las fincas y porque de cancelarse la hipoteca sobre el elemento señalado dejaría de estar sujeto la totalidad del edificio al gravamen hipotecario lo que no es posible incluso si mediare el consentimiento de todos los titulares propietarios.

            La Dirección confirma el primer defecto: el principio de indivisibilidad de la hipoteca implica, en caso de división, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes (Art. 1860 CC y 122 LH), como consecuencia si se pretende la liberación de una de las fincas procedentes de la matriz será preciso el consentimiento de los que hayan adquirido el dominio u otros derechos sobre cualquiera de las fincas: aunque el acreedor pueda renunciar a su derecho sobre alguna de las fincas, esta renuncia no puede tener eficacia cancelatoria sin el consentimiento de los demás ya que, en caso contrario, por el juego de la solidaridad que resulta de los artículos 122 y 123 LH, podría concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna finca, con evidente perjuicio de su titular. Además en caso de ejecución una de dos: o la acción se dirige contra todas las fincas a la vez, y entonces, teniendo que repartirse el sobrante de la subasta entre todas, una de ellas, al haber quedado liberada previamente, se sustraería a la concurrencia con las demás, agravando, al disminuir el sobrante de éstas, la onerosidad de la carga que soportan; o la acción se dirige contra cualquiera de las fincas en que se hubiese dividido la matriz, y entonces el tercer poseedor de dicha finca, que paga la totalidad de la cantidad reclamada, ha de poder resarcirse de las restantes fincas, pues es derecho del tercer poseedor de una de las fincas que paga la totalidad de la deuda, subrogarse en el derecho real de hipoteca que la asegura y, por consiguiente, grava las demás.

            La segunda cuestión que plantea la nota calificadora hace referencia a la imposibilidad de practicar la inscripción solicitada porque en otro caso dejaría de estar sujeto al gravamen la totalidad del edificio puesto en garantía. La Dirección señala que lo confirma: aun cuando no es el mismo caso del art. 218 RH (donde se constituye hipoteca unitaria sobre un edificio en su conjunto y mientras que en este supuesto la hipoteca no se constituyó como unitaria sino sobre la finca matriz posteriormente dividida y arrastrada la misma a todos los departamentos) ofrece algunos puntos de coincidencia, pues al no estar distribuida la hipoteca entre los diferentes pisos, sino constituida sobre la total finca matriz, no es posible modificar la responsabilidad hipotecaria total ni liberar de la hipoteca a algún departamento, sin el consentimiento de los terceros adquirentes de los demás departamentos; aunque luego señala que el defecto podría subsanarse con el consentimiento de los terceros adquirentes de los departamentos, bien estableciendo la distribución de la hipoteca sobre todas y cada una de las fincas como operación previa a la liberación y cancelación de una de ellas, o bien sin distribución de la responsabilidad hipotecaria entre todas las fincas, liberando la finca en cuestión (es decir lo reconduce al primer defecto puesto que si mediara el consentimiento de los demás interesados si admitiría la cancelación parcial sobre alguno de los elementos).

            También confirma la alegación del Registrador sobre la falta de claridad de la solicitud de cancelación parcial: no es lo mismo consignar en el Registro el pago parcial que solicitar la cancelación, y en este caso, no se expresa con la debida claridad si lo que se solicita respecto a la finca matriz y las procedentes de ella es una cancelación parcial por pago de parte de la deuda o la simple constancia del pago de cantidad por nota marginal del art. 240 RH. (MN)

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221. HIPOTECA EN GARANTIA DE DEUDA AJENA. AUTOCONTRATACION Y CONFLICTO DE INTERESES. Resolución de 31 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 22, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca, constituida en garantía de deuda ajena.

            En el caso objeto del presente recurso, una misma persona, en calidad de administrador único interviene en representación tanto de la sociedad acreditada como de la hipotecante, constituyendo, en garantía del crédito, hipoteca sobre una finca cuya propiedad exclusiva corresponde a una sola de las sociedades que, además, no resulta favorecida por el crédito abierto. Concurre en el administrador el carácter de representante de la sociedad hipotecante y de la sociedad acreditada no hipotecante.

            La registradora calificó negativamente el documento presentado considerando que el juicio notarial de suficiencia era incongruente, porque dada dicha concurrencia en una misma persona del doble carácter de representante del acreditado y del hipotecante, existe un conflicto de intereses o situación asimilable a una auto–contratación que no se ha salvado mediante una referencia (por breve que sea) a la autorización del órgano competente (la junta general de accionistas).

            Como ha señalado El Centro Directivo en relación con el supuesto de las hipotecas constituidas en garantía de deuda ajena (Resoluciones de 20 de septiembre de 1989, 14 de julio de 1998 y 13 de febrero de 2012), en tales casos cuando en la misma persona concurre el doble carácter de acreditado y de representante del dueño del bien hipotecado (y lo mismo debe decirse en los casos de múltiple representación cuando una misma persona sea representante de ambos), el autor del negocio no vincula los respectivos patrimonios de deudor e hipotecante de modo directo, pues su sola actuación da origen a una relación contractual entre cada uno de ellos y un tercero (el acreedor), y si bien las relaciones así establecidas guardan una conexión de principalidad-accesoriedad, en la fase anterior al desenvolvimiento de la hipoteca puede no darse ningún vínculo jurídico directo entre deudor e hipotecante. Adviértase que, por lo general, en la hipótesis de hipoteca y de fianza en garantía de una deuda ajena existe un triple negocio jurídico: entre deudor y acreedor, entre hipotecante no deudor o fiador y acreedor y, finalmente, entre deudor e hipotecante no deudor o fiador, pero este último no es ineludible, en tanto en cuanto la hipoteca o la fianza puedan establecerse con pleno desconocimiento del deudor (cfr. artículos 1205 y 1823.2 del Código Civil).

            Ahora bien, como pusieron de manifiesto las Resoluciones de reciente cita «no puede ignorarse que esta relación de subordinación y accesoriedad entre los negocios jurídicos celebrados, recíprocamente dependientes y económicamente contrapuestos (es innegable tanto la repercusión de la prestación de la garantía en la apertura del crédito y en sus condiciones, como el sacrificio actual que la hipoteca implica para el propietario gravado, aún antes de su efectividad) provoca, en el caso debatido, una situación similar a la que subyace en la figura del auto–contrato stricto sensu y que es la que determina las cautelas y prevenciones con que ésta es considerada jurídicamente; efectivamente, la sola actuación del representante da lugar a la existencia de una situación de incompatibilidad de intereses entre los propios de aquél y los del representado, en la que no se asegura que en el negocio de garantía haya sido considerado exclusivamente lo más conveniente y beneficioso para el patrimonio gravado; se incide en la cuestión del ámbito de las facultades representativas conferidas al apoderado y, en este sentido, tanto el criterio de interpretación estricta que ha de regir en esta materia (artículo 1713 del Código Civil) como también la aplicación analógica de las soluciones legalmente previstas para casos similares (vid. artículos 221.2 del Código Civil y 267 del Código de Comercio) imponen la necesidad, a mayores, de específica autorización para la inclusión en los poderes conferidos de la hipótesis considerada; en otro caso, la insuficiencia de facultades del apoderado viciaría el negocio y determinaría su ineficacia respecto del patrimonio del representado (artículos 1727 del Código Civil y 247 y 253 del Código de Comercio), sin perjuicio de la posible sanación posterior si mediase la ratificación».

            Se confirma la nota de calificación. (IES)

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222. ELEVACION A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO EXISTIENDO UN INCAPACITADO. Resolución de 1 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adra, a la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa en escritura autorizada por el notario de la misma ciudad. (JAR)

            Supuesto de hecho: se trata de la elevación a público de un contrato privado de compraventa suscrito en su día por los cónyuges vendedores –uno de ellos fallecido– y el comprador. Comparecen en la escritura, además del comprador, la esposa del causante y los hijos herederos del fallecido, con la particularidad de que una de las hijas interviene en su propio nombre y también en representación de su hermano incapacitado, del que es tutora.

            Cuestiones que se plantean:

            1) ¿Es necesaria la autorización judicial para que la tutora pueda otorgar esta escritura de enajenación de bien inmueble conforme previene el artículo 271. 2 CC para el caso de enajenar bienes del incapacitado?

            NO es necesaria la autorización judicial para que la tutora pueda otorgar esta escritura de elevación a público de documento privado por cuanto que el bien objeto del contrato no formaba parte de la herencia ni había pasado a formar parte del patrimonio del incapacitado, supuesto que, de haberse producido, sí que exigiría la autorización judicial. No estamos en presencia de un acto dispositivo realizado por la tutora sino de un acto jurídico debido consistente en el reconocimiento o ratificación de un contrato privado previamente suscrito por el causante y esposa, y como tal acto debido no implica acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento para la tutora conforme al artículo 1.279 del propio Código en relación con el artículo 20.4.º de la Ley Hipotecaria.

            2) ¿Es necesaria la autorización judicial por cuanto que la actuación de la tutora supone una aceptación tácita de la herencia (ex. arts. 999 y 1000 1º CC) y tal aceptación no fue realizada a beneficio de inventario (ex. art. 271.4 CC)?

            Es cierto que se necesita la autorización judicial (ex. art. 271. 4 CC) si se acepta la herencia sin la protección que para el incapacitado supone el beneficio de inventario, sin embargo, el defecto ha de considerarse subsanable mediante la correspondiente declaración de la tutora en documento público en el sentido de realizar la aceptación a beneficio de inventario en nombre del incapacitado, teniendo en cuenta que ello es posible dadas las especialidades de una aceptación tácita y de tratarse de un acto debido, sin necesidad, si se subsanase de ese modo, de la autorización judicial.

            3) ¿Hay posible conflicto de intereses entre el tutor (a la vez heredero) y el incapacitado al que representa?

NO hay conflicto de intereses ni existen intereses contrapuestos en este caso entre tutora y tutelado “No se produce ningún incremento patrimonial a favor de la tutora, sino únicamente el cumplimiento de la obligación derivada del acto debido que implica la elevación a público de un contrato privado”.(JAR)

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223. extinción por mutuo acuerdo de derecho de concesión derivado de contrato de concesión de obra pública. Resolución de 1 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la cancelación de una concesión inscrita.

            Hechos: Se presenta una certificación expedida por el vicesecretario del Ayuntamiento que recoge un acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación por el que se resuelve de mutuo acuerdo un contrato administrativo formalizado para la ejecución y explotación en régimen de concesión de obra pública de dos aparcamientos públicos.  Se incorpora testimonio de la solicitud llevada a efecto por el representante de la sociedad concesionaria.

            El registrador pide que se aporte el documento negocial que, en su opinión, han de celebrar las partes (la Administración concedente y los concesionarios), a través del cual, mediante la debida intervención de las mismas, quede formalizado el consentimiento de todos ellos a la extinción de la concesión previamente otorgada. Considera aplicable el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre

            El Alcalde recurre alegando que la ley aplicable es el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y que no se exige formalización especial.

            La DGRN, con carácter previo, confirma que la legislación aplicable es la anterior, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, pues, bajo su mandato se aprobó la adjudicación del contrato de concesión de obra pública. De todos modos, la normativa, en lo que afecta al caso, es muy similar a la de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, luego refundida.

            El contrato de concesión de obra pública es un contrato sujeto al Derecho público en cuanto a los requisitos de formalización del contrato, a la regulación del mutuo acuerdo como causa de su resolución, siendo el órgano de contratación el competente para acordar la extinción del contrato, normativa que tiene el carácter de legislación básica.

            En nuestro ordenamiento jurídico el contrato sujeto a la legislación sobre contratación de las Administraciones Públicas precisa de la concurrencia de consentimientos, al igual que ocurre en sede civil, pero se diferencia por la existencia de un riguroso procedimiento que garantiza sus principios típicos de publicidad, concurrencia y transparencia.

            Consumado el procedimiento, mediante el acuerdo de adjudicación de la Administración actuante, se perfecciona el contrato.

            Seguidamente, ha de documentarse, debiendo de aplicarse, al respecto el art. 54 RDLeg 2/2000 (actual art 156)  Dice el precepto: “1. Los contratos de la Administración se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.”

            El contenido, previsto en el art. 71 RD 1098/2001, de 12 de octubre, incluye la necesaria constancia de la prestación de consentimiento y la incorporación al mismo del pliego de cláusulas administrativas particulares y del pliego de prescripciones técnicas.

            Reconoce la DG que este carácter de ley inter partes, al que se sujetan para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, justifica que cualquier alteración de su contenido decidida por la administración en uso de sus prerrogativas derivadas del ejercicio del interés público se haya de sujetar al procedimiento preestablecido en garantía de los derechos del contratista y justifica igualmente que deba documentarse en idénticos términos que el contrato originario.

            Ahora bien, estima que esta identidad de razón entre el nacimiento del contrato y su modificación, no existe en el caso de resolución del contrato del sector público al tratarse de un acto unilateral, prerrogativa de la Administración actuante, regulado en un procedimiento cuyo resultado no depende de la voluntad del contratista. Así se desprende del art. 59 del Decreto Legislativo 2/2000, según el cual, “los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos”.

            Y el vehículo para hacer constar en el Registro que la concesión ha concluido, por lo que ha de cancelarse, es el documento administrativo de resolución emanado de la Administración contratante que, como tal, goza de las presunciones de legalidad, ejecutividad y eficacia de los actos administrativos, respecto del cual el Registrador ha de ejercitar su calificación en los términos establecidos en el artículo 99 RH. Revoca, en consecuencia, la calificación al adecuado ser el título presentado. (JFME)

            Ver Resolución de 20 de julio de 2001.

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224. EXCESO DE CABIDA Y CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL. Resolución de 2 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Peñafiel, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de rectificación de otra de aceptación y adjudicación de herencia, en relación a la superficie de una finca.

            Hechos: Se plantea si procede la inscripción de un exceso de cabida de gran superficie con base en certificación catastral descriptiva y gráfica alegándose que consta previamente inscrita la referencia catastral de la finca y que han comparecido dos de los tres colindantes de la finca.

            El registrador califica negativamente por existir dudas sobre la identidad de la finca, ya que la superficie que se manifiesta que ahora tiene la finca es casi el doble de la que consta inscrita siendo necesaria la tramitación de un acta de notoriedad. El certificado del técnico competente sólo es admisible para los excesos que sean inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita, circunstancia que no se da en este caso.

            El notario recurre.

            La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación, pues una cosa es la inscripción de un exceso de cabida y otra diferente la constancia registral de la referencia catastral de la finca. Esta última sólo implica la identificación de la localización de la finca inscrita en cuanto a un número de referencia catastral, pero no que la descripción tenga que ser concordante con la del Catastro ni que se puedan inscribir en tal caso todos los excesos de cabidas basados en certificación catastral descriptiva y gráfica. Cita en tal sentido las Resoluciones de 17 de junio de 2002 y 3 de febrero de 2003.

            La propia legislación catastral ya prevé que la incorporación de cualquier descripción de finca basada en certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada es sin perjuicio de las funciones que correspondan al registrador en el ejercicio de sus competencias (cfr. art. 18.2.d).2º del TR de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por RDL 1/2004, de 5 de marzo), por lo que con mucha mayor razón cuando ni siquiera se trata de un procedimiento de actualización catastral descriptiva. Y el artículo 45 de dicho Texto Refundido ya advierte que no existe identidad de la finca registral con la catastral cuando los datos de situación, denominación y superficie no coincidan con los del Registro de la Propiedad, por lo que la constancia registral de la referencia catastral no excluye las dudas de identidad en materia de constancia de excesos de cabida en el Registro.

            En cuanto a la calificación registral de las dudas de identidad de la finca, en este caso, por lo desproporcionado de exceso respecto a la superficie inscrita, se remite la DG a su reiterada doctrina sobre la naturaleza de los excesos de cabida (hay que evitar con motivo de una pretensión de inscripción de exceso de cabida que se incorporen trozos de superficie no incluidos en el contorno de la finca inscrita por no tratarse de una mera rectificación de error en la superficie inicial, pues en tales excesos no suficientemente acreditados, lo procedente es inmatricular la porción correspondiente y agregarla o agruparla a la finca inscrita). Además, en este caso se trata de una finca urbana y a tal efecto, existe el procedimiento del art. 53.10ª de la Ley 13/1996, de 31 de diciembre, mediante acta notarial de presencia y notoriedad, o el expediente de dominio, que ofrecen una mayor seguridad en estos supuestos excepcionales atendiendo a la desproporción de la superficie.

            Respecto al consentimiento de dos de los tres colindantes de la finca, no es suficiente para la inscripción del exceso de cabida, pues aparte de que faltaría el del colindante del fondo, la citación a los colindantes en los excesos de cabida sólo está prevista en procedimientos de acreditación como el expediente de dominio o el acta de notoriedad. (JCC)

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225. TESTIMONIO EN RELACIÓN DEL ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS. CONGRUENCIA DEL JUICIO DE SUFICIENCIA.  Resolución de 4 junio 2012. DGRN. BOE de 29 de junio de 2012. Registro de la Propiedad de Barcelona nº 18.

            Hechos: En determinada escritura de liquidación parcial de gananciales y adjudicación parcial de herencia, donde comparecen la viuda del causante y el representante de la heredera, el notario autorizante, recoge un testimonio “en relación” del acta de declaración de herederos, manifestando que no existe nada que desvirtúe lo testimoniado; indica que a su juicio “el apoderado tiene facultades suficientes para este otorgamiento”; y proceden a liquidar parcialmente los gananciales y a adjudicar una finca ganancial directamente a la hija, sin que la madre haya renunciado a su cuota ganancial ni transmitido a su hija dicha cuota.

            Registradora: Rechaza la inscripción de la escritura anterior por estimar:

               1) que es necesario aportar “íntegra” el acta de declaración de herederos;

               2) que no basta el juicio de suficiencia genérico respecto del “otorgamiento” sino que el notario debe calificar concretamente el acto o contrato de que se trata; y

               3) que para determinar el haber hereditario es necesaria la previa liquidación ganancial y la cuota que cada cónyuge tiene en los bienes gananciales para luego concretar los bienes que a la heredera se le adjudiquen en la liquidación de herencia.

            Dirección General: La DG rechaza el recurso y acepta los tres argumentos de la Registradora, modificando criterios que aquella ya tenía adoptados tradicionalmente, con anterioridad:

               1).-  En primer lugar, en contra del criterio tradicional mantenido desde la Rs de 13 enero 1960 hasta la Rs de 8 de julio de 2005, y apoyándose en la dicción literal del art 14 de la LH y nada menos que en el art 143 del RN que indica “los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias», estima que las declaraciones de herederos han de presentarse “íntegras” para que el Registrador pueda conocerlas en su totalidad.

              2) En segundo lugar mantiene que el juicio de suficiencia notarial no se puede apoyar en fórmulas universales o apodícticas (incondicionalmente ciertas o necesariamente válidas), ya que si no se determina el acto o contrato concreto a que se refiere el juicio notarial, sería imposible comprobar si el juicio de suficiencia es o no congruente.

              3) Y en cuanto al tercer punto, también acepta el razonamiento de la Registradora, ya que si bien los partícipes mayores de edad pueden realizar la partición en la forma que tengan por conveniente, y dado que en el presente supuesto la liquidación de los gananciales se realiza de forma implícita, adjudicándose a la hija una finca de valoración muy superior a las adjudicaciones que se realizan a la viuda, no se sabe qué parte de la finca adjudicada a aquélla es por herencia de su padre y cuál por acto gratuito u oneroso (a cambio de la adjudicación de otros bienes) proveniente de su madre, con lo que el título de adquisición no aparece expresado con claridad, ni la causa del mismo aparece de forma indubitada, pudiendo resultar confuso uno u otra con relación a terceros.

            Comentario: Pocos comentarios cabe hacer respecto de esta Rs, pero como notario con más de 35 años de ejercicio, no entiendo que se modifiquen continuamente por la Dirección General, los criterios que tradicionalmente han sido mantenidos por la misma. (JLN)

            Curiosamente, la Resolución termina con una expresión contradictoria: “En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y revocar la nota de calificación.”. Pero del contexto se deduce que no hay revocación de la nota.

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226. CONFESION DE PRIVATIVIDAD. Resolución de 4 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Rozas de Madrid n.º 2, a inscribir una escritura de confesión de privatividad.

            Hechos:

            1) En 1986 el marido otorga escrituras de compraventa y declaración de obra nueva declarando que adquiría la finca y declaraba la obra, para su comunidad de Gananciales

            2) Luego, ambos esposos otorgan hasta 6 escrituras de hipoteca (alguna ya cancelada)  declarando que los dos eran titulares de la finca y que esta era ganancial (también hay una anotación de embargo dirigida contra el marido y notificado a la esposa).

            3) Se presenta ahora una última escritura de diciembre de 2011 otorgada por ambos cónyuges en que la esposa  manifiesta y confiesa (ex art 1324 CC), que el dinero pagado para la compra de la finca y para la construcción de la obra declarada… era privativo de su marido, y solicitan la inscripción de la finca con carácter privativo de aquél.

            Los registradores (inicial y sustituto) deniegan la práctica de la correspondiente nota marginal, en base al art 95-6º RH cuando señala que «No se consignará la confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona».  De modo que en las 6 escrituras previas, la esposa habría ratificado implícitamente la declaración inicial de ambos de que adquirían para su sociedad conyugal.

            El marido recurrente, alega que en las 6 escrituras de hipoteca no hay manifestación expresa de la esposa sobre el carácter ganancial del bien, sino remisión al contenido de la escritura de compra; y que no existe una confesión o aseveración expresa previamente registrada, sino solo la declaración inicial del marido (no de la esposa, que no compareció).

            La DGRN desestima el recurso y confirma las calificaciones de ambos Registradores:

            a) Para ello distingue entre inscripciones practicadas:

               1) Con carácter presuntivamente ganancial, para las que opera la confesión de los arts. 1324 CC y 95 RH,  y tienen lugar en las adquisiciones realizadas por uno de los cónyuges SIN hacer ninguna manifestación sobre el carácter de la adquisición, pero constando que está casado en régimen de gananciales. Tales circunstancias NO se dan en el presente caso,

               2) Y las practicadas directamente con carácter ganancial, para las que NO opera dicha confesión, y tienen lugar en las adquisiciones a título oneroso cuando el cónyuge adquirente manifiesta que la adquisición se ha hecho con carácter ganancial, reiterada, en el presente caso tanto en el título de compra como en el de declaración de obra nueva, el bien se inscribe con carácter ganancial, por lo que no cabe ya ninguna duda de que se trata de un bien ganancial y no presuntivamente ganancial.

            b) En el caso se dan 3 circunstancias que impiden constatar registralmente la privatividad:

               1) La declaración del cónyuge adquirente de que compró con carácter ganancial, reiterada en la obra nueva y sucesivamente en la constitución de derechos reales posteriores.

               2) Los reconocimientos o manifestaciones posteriores de la esposa, que No son confesiones implícitas, sino expresas que resultan de las 6 escrituras y sus inscripciones.

               3) La protección de 3os, pues de los asientos registrales resultan acreedores titulares de derechos inscritos o anotados que tienen sus asientos bajo la salvaguardia de los tribunales y en los que consta que el bien está inscrito como ganancial.

            c) Invoca además la DGRN otros  3 argumentos:

               1) La doctrina de los «actos propios», de la que el art 95-6 RH es una manifestación.

               2) El carácter imperativo de dicho precepto que dice «no se consignará».

               3) La necesidad de expresión causal: el acto de confesión carece de expresión causal suficiente para provocar una salida del patrimonio ganancial para entrar en el patrimonio de uno de los cónyuges, pues el mero consentimiento no es causa suficiente para provocar una transmisión patrimonial en nuestro sistema.

            Tampoco serviría alegar «error obstativo» porque no tendría tampoco causa suficiente, y, aun teniéndola, la rectificación exigiría la intervención de los otorgantes de todos los títulos y el consentimiento de los titulares inscritos o anotados)  (ACM)

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 227. CAMBIO DE FORMA DE ADMINISTRACION: DE SOLIDARIOS A ÚNICO. SI CERTIFICA EL ADMINISTRADOR UNICO QUE ANTES ERA UNO DE LOS SOLIDARIOS, NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN AL OTRO SOLIDARIO CESADO. Resolución de 4 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende la inscripción de los acuerdos de una sociedad de responsabilidad limitada por los que se cesa a un administrador solidario, se modifica la estructura del órgano de administración y se confirma como único al otro administrador.

            Hechos: El nimio problema que plantea esta resolución se centra en determinar si una escritura de elevación a público de acuerdos de junta universal de una sociedad limitada, en la que se cesa a uno de los administradores solidarios, se cambia la forma de administración, y se nombra administrador único al otro solidario, requiere para su inscripción la notificación fehaciente al administrador solidario cesado conforme al art. 111 del RRM.

            El registrador estima que ello es así y suspende la inscripción por no cumplirse con lo dispuesto en el artículo 111 RRM en cuanto al otro administrador solidario cesado (notificación fehaciente de su cese)

            El notario recurre alegando que el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil faculta tanto a uno como a otro para la expedición de certificados de los acuerdos sociales.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación del registrador.

            Reiterando su doctrina de anteriores resoluciones nos dice que “la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo” sin que conste su previa inscripción en el Registro.  Por ello no debe extenderse su regulación más allá de los supuestos previstos de certificación expedida por persona no inscrita o de certificación expedida por persona con facultad certificante distinta de la inscrita (Resolución de 23 de mayo de 2001).

            Comentario: Dada la claridad del supuesto planteado y de la finalidad del art. 111 del RRM, diáfanamente  reflejada en la resolución de la DG, queda poco por añadir a esta resolución. No puede entenderse, en ningún caso, que un administrador solidario que deje de serlo por convertirse en administrador único, carezca de facultades para certificar de su nombramiento. A nuestro juicio es un caso claro de continuidad en la facultad certificante pues, si la tenía como administrador solidario, obviamente la sigue teniendo como administrador único. (JAGV)

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