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RESOLUCIONES DGRN ENERO-2012

 

 

 

  

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

 

         De momento no se han publicado salvo una corrección de errores.

 

RESOLUCIONES:

  

1. EXCESO DE CABIDA CON ALTERACIÓN DE LINDEROS. DUDA DE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 17 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barbastro, a la inscripción de un exceso de cabida.

            Se plantea la inscribibilidad de un exceso de cabida junto con alteración de linderos de una finca.

            El registrador alega dudas sobre la identidad de la finca, teniendo en cuenta además un informe desfavorable del Servicio Provincial del Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Aragón solicitado por el propio Registrador.

            La Dirección confirma la calificación ya que la registración de un exceso de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral. Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

            En el presente caso la importancia del exceso de cabida en relación con la superficie previamente inscrita, la simultánea modificación de varios de sus linderos, y la existencia de un informe oficial desfavorable descarta que las dudas del registrador puedan tacharse de arbitrarias o infundadas. Por lo mismo confirma el criterio del registrador en el sentido de no hacer constar en el registro la referencia catastral de la finca pues de los arts. 45 y 48.2 del TR de la Ley del Catastro Inmobiliario, y 53.2 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, se desprende que es requisito necesario para tal constancia que no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca. (MN)

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2. EMBARGO ADMINISTRATIVO DE DEUDOR CONCURSADO. BIENES NECESARIOS PARA LA ACTIVIDAD DEL DEUDOR. COMPETENCIA JUDICIAL. Resolución de 26 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida nº 2, a practicar una anotación preventiva de embargo.

            Se solicita anotación embargo sobre dos fincas de una entidad declarada en concurso mediante un mandamiento librado en expediente administrativo de apremio cuya providencia es de fecha posterior a la declaración del concurso. En el historial de las fincas no figura inscrita la situación concursal de la sociedad apremiada.

            La Dirección confirma el criterio del Registrador en el sentido de que en una interpretación conjunta de los arts. 24.4, inciso final; 55.1, párrafo segundo de la Ley Concursal, en relación con el párrafo 2º del art. 22 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, modificado por la LC y el apartado 3º del art. 50 RGR de la Seguridad Social, y de acuerdo con lo mantenido por La Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, 5/2009, de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores: la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero (sic nulidad) para la hipótesis de contravención (...) Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Como en el asunto resuelto la Administración no se ha dirigido al órgano judicial, y obtenido de él, una declaración en el sentido expresado el conflicto ha de ser resuelto a favor del órgano judicial.

            No se plantea para nada en el recurso la cuestión de que la situación concursal de la entidad deudora no figura en el historial de la finca, pero si el hecho de que se hubiere anotado en otro registro resolviendo el centro directivo que  no supone vinculación para el recurrido, puesto que tanto la Ley Hipotecaria (artículo 18), como la doctrina de este Centro Directivo han consagrado la autonomía e independencia de la función calificadora del registrador. (MN).

            Ver R. 7 de junio de 2010.

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3. INMATRICULACIÓN CON CERTIFICADO CATASTRAL NO COINCIDENTE. Resolución de 28 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por el registrador de la propiedad de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de sendas escrituras de herencia y aportación a sociedad de gananciales de una finca.

            Se pretende inmatricular una finca teniendo en cuenta que figuran incorporados a la escritura un certificado catastral obtenido telemáticamente por el notario autorizante, que no es coincidente en su superficie con la finca  y  otro  documento  catastral que sí es coincidente, pero que no está suscrito por ningún funcionario ni ha sido obtenido telemáticamente.

            Resuelve la DGRN  que sin la firma del funcionario autorizante  o el código de verificación seguro para los certificados telemáticos dicho certificado no es tal sino un mero borrador de certificado, y por tanto  no produce los efectos propios de los certificados y no es apto para acompañar al título inmatriculador. (AFS)

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*4. ANTIGÜEDAD DE OBRA: NO COINCIDEN CERTIFICADO CATASTRAL Y TÉCNICO. Resolución de 10 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Torrelavega contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelavega nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y declaración de obra nueva construida.

            Se otorga una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad y se justifica con certificado técnico coincidente. Sin embargo, los datos de la edificación que constan en el certificado catastral incorporado no son totalmente coincidentes con los del técnico.

            El registrador suspende la inscripción pues considera que los datos tienen que ser totalmente coincidentes en ambos certificados, interpretando así el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997.

            El notario autorizante recurre alegando que, aunque existen varios medios de acreditar la antigüedad, basta que se acrediten con uno de ellos a elección del interesado, pues no están jerarquizados. En este caso es el certificado del técnico el medio elegido y el certificado catastral se incorpora a los solos efectos de dar cumplimiento a la legislación catastral.

            La DGRN estima el recurso y ordena la inscripción argumentando, como el notario, que el certificado técnico basta para acreditar la antigüedad de la edificación  conforme al artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio pues dicha norma no establece ninguna preferencia o jerarquía entre los diferentes medios de acreditación posibles.

            Por otro lado, en cuanto a la discrepancia entre ambos certificados, señala que el certificado catastral se presenta a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en la legislación catastral (artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo). Dicho precepto ha sido redactado por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible que, partiendo de la base de que los datos catastrales pueden ser erróneos, ha introducido un mecanismo que facilita la rectificación de los datos catastrales en el mismo documento notarial.

       Concluye la DGRN que ambos certificados son independientes, con finalidad distinta, pues la Ley 2/2011 no ha venido a modificar el régimen preexistente de acceso al Registro de las edificaciones por antigüedad, regulado en el citado Real Decreto 1093/1997, sino a facilitar la subsanación de las discrepancias del Catastro con la realidad, operando ambas normas en ámbitos diferentes. (AFS)

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5. ADJUDICACIÓN DE FINCA PRIVATIVA SIN LIQUIDAR GANANCIALES. NOTARIO RECURRENTE. Resolución de 10 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de La Roda contra la calificación del registrador de la propiedad de Villarrobledo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación parcial de herencia intestada.

            Hechos. Se trata de una escritura de adjudicación parcial de herencia en la que todos los herederos y el cónyuge viudo adjudican una finca privativa del causante sin la liquidación previa de la sociedad de gananciales a una de las herederas.

            El registrador suspende la inscripción porque los herederos tienen dentro del caudal hereditario un derecho hereditario «abstracto», que para convertirse en una titularidad concreta sobre bienes determinados debe someterse a un proceso complejo de inventario, avalúo, liquidación y colación, división de haberes y por último adjudicación, sin el cual la titularidad no puede acceder al Registro. Además, la partición debe ir precedida de la liquidación de la sociedad de gananciales, como condición indispensable para determinar el haber partible, y ello aunque sólo afecte «a bienes privativos del causante.

            La notaria autorizante recurre alegando que está legitimada para ello y dando una serie de argumentos que luego han sido ratificados por la DG.

            La DGRN confirma la legitimación de la notaria para recurrir, pues, al respecto es meridiano el artículo 325.b) de la Ley Hipotecaria.

            Analiza seguidamente la copiosa enumeración de resoluciones hecha por el registrador en su nota de calificación, para descartar que sean aplicables a este caso, ya que comparece el cónyuge viudo y el bien partido es privativo.

            Estima que, tratándose de una adjudicación parcial de herencia referida tan sólo a un bien privativo del causante, no es exigible la liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que no es necesaria como operación preparticional para la determinación del caudal partible, apoyándose en el art. 1079 CC.

            Respecto a la reclamación de inventario total de los bienes del causante, la desestima pues la voluntad de los otorgantes es la de hacer una partición parcial, ya que ellos mismos reconocen la existencia de más bienes y alegan que no existen deudas.

            En cuanto al avalúo, existe, pero, lógicamente, sólo del bien que ahora se parte, no habiendo pasivo.

            El hecho de que el único bien se adjudique sólo a una heredera no contradice el artículo 1062 Cc, sino que es aplicación del mismo, habiéndose realizado en ejecución del principio de autonomía de la voluntad, siendo todos los herederos mayores de edad y capaces.  (JFME)

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*6. EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD. Resolución de 11 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Ciudad Real contra la negativa del registrador de la propiedad de Almagro, a la inscripción de una escritura de extinción parcial de comunidad.

            Se otorga una escritura en la que comparecen cuatro comuneros, cada uno de ellos titular de una quinta parte indivisa de un bien, que, dicen, extinguen parcialmente la comunidad respecto de la quinta parte indivisa de uno de ellos, al que se le compensa en metálico, adjudicándosela dicha parte a los otros tres.

            El registrador suspende la inscripción, pues alega que el negocio jurídico, tal y como está planteado, es incongruente ya que el objeto de la extinción es una quinta parte indivisa que sólo pertenece a uno de los propietarios y no a los demás, por lo que sobre ese objeto no hay comunidad y por tanto no puede haber disolución.

            La notaria autorizante recurre y considera que dicho acto es admisible en nuestro derecho conforme al principio de autonomía de la voluntad y por no ser contrario al orden público.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la nota compartiendo los argumentos del registrador. Señala  que, para calificar la naturaleza del negocio, hay que atender al objeto y causa del mismo y no a los sujetos intervinientes. Conforme a ello califica el negocio jurídico llevado a cabo como de extinción parcial y considera que en nuestro derecho no es posible esa figura, pues solo cabe la extinción total de comunidad, entendida en el sentido de que necesariamente tiene que recaer sobre la totalidad del objeto común, bien porque se divida el objeto materialmente y se adjudique a cada comunero una parte, o bien porque sin dividirse se quede un solo propietario con el bien, compensando a los demás.

            Reconoce que en la literatura jurídica fiscal se habla de extinción parcial para aquellos casos en que uno de los comuneros sale de la comunidad y los otros le compensan en metálico. Sin embargo en estos casos  cree que no puede hablarse de disolución o extinción parcial de comunidad, pues la comunidad continúa existiendo aunque con una variación subjetiva de sus titulares.

            En definitiva para la DGRN o hay extinción total de comunidad o no hay extinción de comunidad propiamente dicha, pues no cabe la extinción parcial.

            Comentario.-  Tiene razón el registrador y la DGRN en el caso concreto: si el objeto de la operación es una quinta parte indivisa de un bien no hay comunidad sobre esa cuota y como no hay comunidad sobre ella no puede haber extinción. Creo que, efectivamente, es inadecuado hablar de extinción parcial de comunidad pues estamos antes un acto dispositivo.

            Sin embargo me parece discutible la afirmación de la DGRN de que solo puede haber extinción total de comunidad y de que no cabe en ningún caso la extinción parcial. Esa afirmación, de entrada, es contraria a la práctica diaria en nuestros despachos y a la jurisprudencia indicada sobre cuestiones fiscales de este tipo de actos.

            En el camino entre constitución de comunidad y su disolución total, que sería la meta final, puede haber etapas intermedias, que podemos llamar disoluciones parciales. Estas etapas intermedias son habituales en las comunidades complejas, pues la disolución total no es fácil.

            Desde el punto de vista civil, entiendo, se dará la  disolución o extinción parcial en aquellos casos en que el objeto de la disolución sea la totalidad de los derechos de los comuneros intervinientes y como consecuencia de la operación jurídica realizada disminuya el número de comuneros preexistentes. Y todo ello aunque continúe habiendo comunidad, bien porque no hayan intervenido los comuneros que representen el 100% o bien porque, aun interviniendo, después del negocio jurídico realizado  continúe habiendo dos o más copropietarios.

            Desde el punto de vista fiscal, tanto la disolución total como la parcial, entendida como se ha dicho en el párrafo anterior, deben de tener un tratamiento fiscal idéntico pues en ambos casos son actos tendentes a la extinción de la comunidad, que como se sabe es vista con disfavor en nuestro derecho.

            La posición teórica civil que se tenga sobre la materia es importante desde el punto de vista fiscal pues la disolución de comunidad tributa por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados normalmente al 1% (depende de la Comunidad Autónoma) y la compraventa de cuotas indivisas tributa por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en la mayoría de las comunidades al 7%. En general, cuando el bien es indivisible y los excesos de adjudicación están exentos, será más económico optar por la vía de la disolución  de comunidad. Pero, claro, el objeto de la disolución y de tributación ha de recaer sobre todo el bien o derecho de los comuneros concurrentes, no sobre el de uno solo de ellos como se pretendía en este caso.

            Aplicando esa teoría para el caso concreto, creo que podríamos hablar de extinción parcial si el bien inventariado, el objeto de la disolución, hubieran sido las cuatro quintas partes indivisas (pues ese objeto, ese derecho, es común a los cuatro copropietarios)  con compensaciones en metálico al cuarto propietario que se va. Eso sí, habría que tributar, al menos, sobre las cuatro quintas partes por Actos Jurídicos Documentados, sin perjuicio de lo que resulte de los posibles excesos de adjudicación. (AFS)

            Ver trabajo de Joaquín Zejalbo sobre las consecuencias fiscales de la “extinción parcial de comunidad”.

            Ver STS 12 de diciembre de 2012: uno de los cuatro hermanos adquiere las cuotas de otros dos.

PDF (BOE-A-2012-111 - 5 págs. - 161 KB)

 

7. CONYUGE DEL COMPRADOR. NO ES PRECISO QUE CONSTE EL NIF. Resolución de 12 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vélez-Málaga, contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 3, a inscribir una escritura de compraventa.

            El registrador suspende la inscripción de una escritura de compraventa a favor de una compradora del usufructo que manifiesta que está casada en régimen de gananciales con el señor cuyos nombres y apellidos indica y que adquiere para su sociedad conyugal, por no constar el NIF del esposo no compareciente.

            La Dirección revoca la nota teniendo en cuenta el concreto negocio jurídico documentado y las peculiaridades de la adquisición del usufructo sobre el inmueble -en atención al régimen económico matrimonial de gananciales- y a la vista del tenor literal del art. 254 LH, pues carece de amparo legal la exigencia de constancia del NIF del cónyuge del adquirente de tal derecho real sobre el inmueble, toda vez que aquél no ha comparecido ni ha sido representado en la escritura calificada y la norma ciñe tal exigencia a comparecientes y representados, circunstancias en las que no se encuentra el cónyuge de la compradora. (MN)

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*8. LÍMITES ENTRE LA PUBLICIDAD REGISTRAL Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD. DATOS ADICIONALES EN RECURSO. Resolución de 16 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa parcial del registrador de la propiedad de La Carolina a la expedición de determinadas certificaciones literales.

            Hechos. Se presenta en el Registro solicitud de expedición de certificación literal de una finca a partir de determinada inscripción de dominio (la nº 12). Como justificación de la certificación se alega que se está tramitando una querella criminal contra una persona física y el notario autorizante de una escritura de hipoteca.

            El registrador expide certificación literal, pero sólo de las inscripciones 22.ª y 23.ª, que contienen sendas hipotecas otorgadas a favor del querellado y autorizadas por el notario expresado, ya canceladas y deniega la expedición de las restantes entendiendo que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés conocido, directo y legítimo en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos, y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador.

            El recurrente en su escrito amplía las razones por las que solicita la publicidad: interés por cargas preferentes, no constancia en la escritura, no solicitud de petición e información registral continuada, datos sobre cómo y dónde se cancelaron las hipotecas y cómo se pagaron…

            El registrador, a la vista del recurso, rectificó parcialmente la calificación, expidiendo certificación literal de la inscripción por la que se cancelaron las dos inscripciones de hipoteca.

            El recurrente, tras la rectificación parcial, decidió mantener el recurso, pues no se había atendido plenamente a su petición.

            La DGRN estudia, fundamentalmente los límites entre la publicidad registral y el derecho a la intimidad, entendiendo que la causa o finalidad de la consulta permitirá valorar al registrador el interés legítimo y aplicar la legislación sobre protección de datos de carácter personal

            A) Acreditación del interés legítimo:

               - El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos.

               - Ha de ser un interés conocidoen el sentido de acreditado o justificado. Excepción: autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo.

               - Ha de ser directo o acreditar debidamente el encargo. Excepciones: las del art. 332.3 RH.

               - Ha de ser legítimo. Es un  concepto más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito, es decir, no contrario a Derecho.

               - Dicho interés se ha de justificar ante el registrador, quien no puede actuar discrecionalmente. Ha de extremar su celo, respecto a asientos cancelados. De hecho, respecto de ellos, no cabe la nota simple informativa y la certificación literal sólo comprenderá los asientos vigentes, sin incluir los cancelados, salvo solicitud expresa del Juez o Tribunal o de los interesados.

            B) Protección de datos personales.

               - Los Registradores, al calificar el contenido de los asientos registrales, informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal

               - El Registrador está obligado al tratamiento profesional de la publicidad formal, para poder excluir la manifestación de los datos carentes de trascendencia jurídica.

               - Debe de ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista. Se consideran finalidades de la institución registral la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales (objeto, titularidad, limitaciones, representación,...), pero no la investigación privada de datos no patrimoniales contenidos en el Registro, de manera que el registrador sólo podrá dar publicidad de los mismos si se cumplen las normas sobre protección de datos.

               - Tan solo puede recoger aquellos datos que sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido.

               - Los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidos

               - La publicidad formal ha de expresar fielmente los datos contenidos en los asientos registrales, pero sin extenderse a más de lo que sea necesario para satisfacer el legítimo interés del solicitante.

               - La solicitud de información sobre datos personales sin relevancia patrimonial se realizará con expresión del interés perseguido, que ha de ser conforme con la finalidad del Registro quedando bajo la responsabilidad del Registrador la atención de las consultas relativas a la publicidad de datos personales.

               - Datos personales no son sólo los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea íntimo o no, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales. Entre ellos están los que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.

               - Si las finalidades de la publicidad son las propias de la institución registral, no se requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes

               - Los datos carentes de trascendencia jurídica sólo pueden ser cedidos con el consentimiento de su titular.

            C) Extensión de la publicidad.

               - El registrador ha de calificar, no sólo si procede o no expedirla, sino también qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir.

               - El registrador ha de excluir de la publicidad registral la manifestación de los datos carentes de transcendencia jurídica, los cuales sólo pueden ser cedidos con el consentimiento de su titular.

            D) Rectificación parcial. También se plantea las consecuencias para el recurso de que el registrador, conforme a lo establecido en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, haya apreciado ciertos argumentos expuestos en el recurso. Resuelve que ha de seguir teniendo en cuenta la documentación que se aportó al interponerlo, por lo que lo desestima. Ratifica el criterio del registrador de hacer una rectificación parcial tras el recurso, pues así se cohonestan los artículos 326 LH (el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación) y el 327 LH (El Registrador podrá, a la vista del recurso, rectificar la calificación).

            Notas:

               - Son relevantes la Instrucción de 5 de febrero de 1987 sobre publicidad registral, la Instrucción de 17 de febrero de 1998, sobre principios generales de publicidad formal y actuación de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles en caso de petición en masa y la Instrucción de 29 de octubre de 1996, sobre comunicación entre Registradores y ordenación de archivos. Se puede acceder a ellas desde el archivo “Textos a mano”

               - También se puede consultar la R. 3 de diciembre de 2010 y la de 11 de septiembre de 2009 (sobre interés legítimo), la regulación en la Ley Hipotecaria, así como en su Reglamento.

               - Por las alegaciones del recurrente, conviene repasar que, conforme al artículo 175 del Reglamento Notarial, la comprobación de titularidad y cargas en el Registro, con carácter previo a la escritura sólo se excepciona:

                 a) Cuando se trate de actos de liberalidad.

                 b) Cuando el adquirente del bien o beneficiario del derecho se declare satisfecho de la información resultante del título, de las afirmaciones del transmitente y por lo pactado entre ellos, siempre que, además, haga constar la urgencia de la formalización del acto en la escritura que autorice y todo ello sin perjuicio de que el notario podrá denegar su actuación si no considera suficientemente justificada la urgencia alegada o si alberga dudas sobre la exactitud de la información que posee el adquirente. (JFME)

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9. SOCIEDAD PROFESIONAL: ESPECIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES PROFESIONALES Y NO PROFESIONALES EN ESTATUTOS.  Resolución de 27 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Málaga contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada profesional.

            Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad profesional.

            Adolece del siguiente defecto según la registradora calificante: “1. No constar en el art. 5 de los Estatutos, la numeración de las participaciones que pertenecen a la clase profesional y las que pertenecen a la clase general. (art. 4 Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, 23 LSC y 184.2 RRM)”.

            Dicho artículo contiene además la siguiente cláusula que será determinante en la decisión de la DG: “el capital social podrá estar integrado ya exclusivamente por participaciones sociales llamadas de clase profesional, propiedad de socios profesionales; ya en parte por participaciones sociales de clase profesional y en parte por otras llamadas de clase general, propiedad de socios no profesionales”.

            El notario autorizante de la escritura recurre alegando que en ninguno de los artículos citados en su nota por la registradora se exige la constancia en los estatutos del carácter profesional o no profesional de las participaciones, dándose además la circunstancia de que tal numeración consta en el texto mismo de la escritura calificada en la cláusula referente a la suscripción y desembolso del capital, lo que posibilita su constancia en los libros del Registro.

            Doctrina: La DG confirma la calificación de la registradora.

            Tras hacer un repaso sobre lo que significa en la Ley 2/2007, la existencia de participaciones profesionales y no profesionales, concluye que cuando el art. 184.2 del RRM exige que en caso de desigualdad de derechos, las participaciones se individualizarán por el número que les corresponda dentro de la numeración correlativa general, “está pensando lógicamente en las modalizaciones convencionales que se hagan en su régimen jurídico  más que en una eventual diversidad de régimen legal –como ocurre con las participaciones de los socios profesionales– que es consecuencia de la condición o no de socio profesional y no de las características de las participaciones en sí mismas consideradas” y que  “cuando el artículo 23 de la LSC al regular el contenido de los estatutos sociales dispone que si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos, se refiere lógicamente a las modalizaciones estatutarias a los derechos de las participaciones”.

            Pero al enfrentarse con la cláusula antes señalada de que “el capital social podrá estar integrado ya exclusivamente por participaciones sociales llamadas de clase profesional, propiedad de socios profesionales; ya en parte por participaciones sociales de clase profesional y en parte por otras llamadas de clase general, propiedad de socios no profesionales” nos dice que dicha cláusula “adolece de falta de la necesaria precisión, dado que su redacción no permite apreciar los efectos que quiere atribuirse a la misma. En concreto, no queda claro si en dicha cláusula se pretende atribuir derechos distintos a las participaciones, como pudiera pensarse de la utilización impropia de la expresión «clase» de participaciones –lo que exigiría la individualización– o más bien deriva de la condición actual de profesional del titular de algunas de ellas, cuestión totalmente distinta que no exige la individualización de las participaciones, pues lo trascendente en este caso es dicha condición derivada de la persona del socio y no de la titularidad de determinadas participaciones”.

            Comentario: Respetando plenamente el criterio de la DG, basado en la necesaria claridad que debe presidir los asientos registrales, evitando la inscripción de cláusulas que puedan dar lugar a dudas en su interpretación, nos parece excesivamente rígida la solución adoptada por la DG, sobre todo a la vista de la correcta interpretación que hace de los artículos 184.2 del RRM y 23 de la LSC.

            Efectivamente si aplicamos la propia doctrina de la DG, revelada en múltiples resoluciones, que,  derivada de las reglas de interpretación de los contratos del CC, artículos 1284 y 1285, nos dice que las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas, el sentido que resulte del conjunto de todas y de que las cláusulas de los contratos deben entenderse en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, la cláusula que lleva a la DG a decidir cómo decide, es una mera cláusula de estilo cuyo entendimiento está claro pues se está refiriendo precisamente en términos genéricos a los dos tipos, aunque impropiamente se utilice el término de clase, de participaciones que pueden existir en las sociedades profesionales, cada una de ellas con su propia regulación y con sus propias características.

            Por ello, pese a la resolución que comentamos, si del texto de la escritura resulta claro cuáles son por su numeración las participaciones de los socios profesionales y cuales las de los socios no profesionales, estimamos que no es estrictamente necesario que ello conste en el artículo dedicado al capital social dentro de la regulación estatutaria. Además queremos recordar que esta fue la solución adoptada por la DG en un supuesto de sociedad laboral en cuyos estatutos no constaba, por su numeración, las dos clases de participaciones que pueden existir en estas sociedades, pero ello sí constaba lógicamente en la propia escritura. (JAGV)

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*10. ENAJENACIÓN DIRECTA DE BIEN PATRIMONIAL DEL AYUNTAMIENTO. Resolución de 5 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Almagro, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almagro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta de vivienda perteneciente al referido Ayuntamiento.

            Hechos. El Ayuntamiento de Almagro enajena, mediante escritura pública, por adjudicación directa, una vivienda inventariada como bien patrimonial, al haber quedado desierto un concurso previo.

            El registrador suspende la inscripción por no haberse acudido a un procedimiento de subasta pública y fundamenta su calificación mediante argumentos recogidos luego por la DG.

            El Alcalde recurrente alega que quedaron desiertas las subastas, que se pagó el precio que sirvió de tasación para la subasta y que procede la aplicación supletoria de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas

            La DGRN parte de la regla general en materia de enajenación de los bienes de las Corporaciones Locales  y que está contenida en el artículo 80 TR Ley del Régimen Local, según el cual, la enajenación de bienes patrimoniales sólo podrá realizarse por subasta o permuta. Se desarrolla por el art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

            La circunstancia de haber quedado desierta la subasta no está contemplada en las normas como excepción a esa regla general. Los supuestos excepcionales de contratación directa incluidos en el TR Ley del Régimen Local se referían a los supuestos de contratación de obras y servicios y no a la enajenación de bienes, que tiene su regulación específica en el capítulo I.

            Éste ha sido el criterio histórico de la DG que considera acorde con la finalidad de la norma: salvaguardar la publicidad, competencia y libre concurrencia que debe regir en la contratación con las Administraciones Públicas en cuanto al contratante, lograr el mejor postor en la adquisición de unos bienes que por su especial carácter de pertenecientes al municipio deben servir al interés general, así como evitar la desvalorización de los bienes de los entes públicos.

            No se aplica el régimen de enajenación directa de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues el legislador ha excluido la posibilidad de aplicar supletoriamente los preceptos relativos a la enajenación de bienes a la Administración Local al no relacionar los artículos 136 a 145, que regulan dicha cuestión, en la disposición final segunda como legislación supletoria de la Administración Local.

            Notas:

               - El texto publicado no es claro en cuanto a si hubo concurso o subastas. De todos modos, la solución es la misma, pues no cabría ninguna de las dos formas.

               - Sin embargo, “de lege ferenda”, no queda clara la razón por la que Administración del Estado ha de contar con mayor flexibilidad. Tampoco resulta muy razonable, desde un punto de vista práctico (burocrático y económico), que, si se ha intentado previamente –y en varias ocasiones- la licitación pública y si además, el precio resulta objetivo, como la tasación por un técnico, se niegue por el legislador la enajenación directa. Ahora bien, desde un punto de vista del derecho positivo, los razonamientos del Registrador y de la DGRN los estimo impecables.

               - Pueden verse sobre la materia las siguientes resoluciones: 27 de marzo de 1999 (hipoteca), 2 de febrero de 2004 (permuta), 3 de enero de 2005 (enajenación directa), 13 de marzo de 2007 (derecho de superficie), 27 de octubre de 2007 (cesión gratuita), 25 de marzo de 2008 (enajenación directa) y 13 de mayo de 2009 (enajenación directa). (JFME)

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11. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN POSTERIOR SI ESTÁ CADUCADA LA ANOTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Resolución de 20 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Luarca, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva posterior a la que motiva la ejecución.

            Hechos. Se ha inscrito la adjudicación de una finca recaída en procedimiento de apremio de la Seguridad Social y cancelado varias anotaciones caducadas entre las que se encontraba la motivada por ese procedimiento. Se solicita que se cancele también una anotación vigente posterior.

            Hubo una calificación negativa anterior, estando vigente todavía la anotación, pero los defectos no fueron subsanados durante la vigencia de ese asiento de presentación. Al presentarse de nuevo el título, la anotación del procedimiento ya había caducado.

            El registrador deniega porque la virtualidad cancelatoria del procedimiento que da lugar a la ejecución se ve afectada por la caducidad de la anotación causada por el mismo.

            La DGRN reitera su doctrina de que la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquella anotación, y no pueden ya ser cancelados en virtud de mandamiento derivado del procedimiento de ejecución actuante, pues sólo puede provocar la cancelación respecto de los asientos no preferentes al que se practicó en el propio procedimiento del que dimana.

            Considera que esta doctrina es igualmente aplicable a los procedimientos administrativos de apremio.

            Lo anterior no impide que se inscriba el testimonio del auto de adjudicación –o el  certificado administrativo de adjudicación-, pero dejando subsistente la carga vigente, como ocurrió en el caso presente.

            No cambia lo anterior el hecho de que el procedimiento se iniciara con una posición registral de rango preferente a la que ostenta la anotación que no se caduca.  Podría haberse subsanado en tiempo, o pedido prórroga de la anotación. De paso también recuerda que hubiese valido la presentación, con la anotación vigente, del testimonio del auto (o del certificado de adjudicación) a los efectos de mantener la prioridad, aunque se retrasase el mandamiento de cancelación. (JFME)

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12. APODERADO VENDE A SU ESPOSA QUE COMPRA PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES. RATIFICACIÓN DEL RECURSO. Resolución de 21 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora interina de la propiedad de Baltanás, a la inscripción de una escritura de compraventa autorizada por la notaria de Baltanás.

            Un apoderado, haciendo uso de un poder para vender, transmite a su esposa dos fincas que compra para la sociedad de gananciales. La escritura se otorga en 1993 y se plantean ahora varias cuestiones que resuelve la DGRN.

            1.- Si es admisible la ratificación del Recurso mediante instancia ante la registradora o se necesita poder notarial.

            En el presente caso el recurso lo plantea un hijo y heredero del apoderado, ya fallecido. Posteriormente mediante instancia privada firmada ante la registradora la compradora ratifica el recurso y concede la representación al recurrente. La registradora considera no acreditada la representación por no concederse en documento público. 

            Resuelve la DGRN que sí es admisible la ratificación por instancia porque al Recurso le son de aplicación las reglas más flexibles del procedimiento administrativo que permite acreditar la representación por cualquier medio de que quede constancia fidedigna. Además, al haberse subsanado el defecto en plazo, ha de considerarse ratificada la actuación del recurrente.

            2.-  Si es aplicable a dicha escritura de 1993 y al juicio notarial de suficiencia del poder lo previsto en las leyes 24/2001 y 24/2005 para la calificación de los poderes, como solicita el recurrente.

            Contesta la DGRN que NO porque a la escritura de 1993 hay que aplicarle la legislación vigente en dicha época, aunque se presente ahora a calificación. En consecuencia el registrador es competente para  calificar dicho poder.

            3.-  Si es posible la autocontratación en uso de los poderes y si está salvada en este caso concreto.

            Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo contesta que SÍ, que es posible, a menos que la ley lo prohíba en casos concretos por haber conflicto de intereses o aunque no haya pronunciamiento legal se produzca tal conflicto. En todo caso se puede salvar el conflicto de intereses si el poder lo autoriza claramente. En el caso presente hay autocontrato y no aparece salvada la autocontratación, por lo que desestima el recurso.

            Comentario.- Parece obvio que hay autocontratación cuando adquiere la esposa del apoderado, al estar casados en régimen de gananciales, pues el apoderado está adquiriendo también para sí. Sin embargo hay otros casos cercanos en que puede resultar opinable si hay autocontratación o no como en el de que la compradora fuera esposa del apoderado y estuvieran casados en régimen de separación de bienes, o en el de que el comprador fuera otro familiar o persona con vinculación con el apoderado. En tales casos, pienso, no hay autocontratación, pues el que compra es un tercero. Habría quizá un conflicto moral de intereses, pero no un conflicto legal, por no haber autocontratación, y por ello pienso que el poder debería de ser considerado suficiente, aún sin estar salvada la autocontratación,  pues el fraude no puede presumirse. (AFS)

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13. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO DE LA LGT: PLAZO DE CADUCIDAD DE 4 AÑOS. Resolución de 25 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Paterna n.º 2, a practicar la cancelación de una anotación de embargo preventivo a favor de la Agencia Tributaria.

            Mediante instancia se solicita cancelación por caducidad de una anotación de embargo preventivo en favor de la Agencia Tributaria, prorrogada por seis meses, al haber transcurrido el plazo de prórroga.

            La Dirección confirma la calificación en el sentido de que el plazo de duración de dichas anotaciones no es de seis meses sino de 4 años puesto que el art. el 81 LGT establece un plazo de seis meses prorrogables por otros seis, pero entiende que estos plazos se refieren al embargo preventivo no a la anotación preventiva, de modo que al no señalarse un plazo de vigencia especial para la anotación de embargo preventivo, ni establecerse su caducidad se debe aplicar el plazo general de caducidad de las anotaciones establecido en el artículo 86 LH.

            Esta distinción entre el plazo de duración del embargo y de caducidad del asiento determina que, si la conversión se acuerda después de transcurrido el plazo de seis meses, no procederá la práctica de la anotación de conversión del embargo preventivo en definitivo; también puede suceder que se haya acordado la conversión dentro del plazo de seis meses pero se presente en el Registro el mandamiento de conversión después de transcurrido el plazo de vigencia de la anotación, no siendo tampoco posible practicar la anotación de conversión por haber caducado el asiento. Sólo se conservará la prioridad si la conversión se acuerda en el plazo de seis meses desde la adopción del acuerdo y se presenta el correspondiente mandamiento durante la vigencia de los cuatro años de la anotación. (MN)

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14. COMPRAVENTA DE FINCA COLINDANTE CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. Resolución de 27 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Estepona n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa por invasión del dominio público marítimo-terrestre.

            Se suspende la inscripción de una escritura de compraventa porque la finca objeto de la venta se encontraba en zona de colindancia con el dominio público marítimo-terrestre.

            La DGRN, comienza diciendo que “a la hora de resolver el presente supuesto debe solventarse con carácter previo la cuestión de si el artículo 35 del Reglamento de Costas se extralimita en su desarrollo de la Ley de Costas, o bien al contrario se limita a completar los parámetros de la misma. Esto es, la de si supone una extralimitación la exigencia de un certificado de no invasión del dominio público en segundas y posteriores inscripciones, cuando la Ley lo exige únicamente en el caso de inmatriculación.”

            Y al abordar tal cuestión, confirma confirma su cambio de criterio sobre la extralimitación reglamentaria (Resoluciones de 16 de julio de 1998, 14 de enero de 2000 y 21 de febrero de 2002, por entender que el reglamento vulneraba el contenido de la Ley de Costas), y, a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 16 de octubre de 1996 y 27 de mayo de 1998 que han proclamado lo contrario que la DGRN, ésta declara finalmente que “Debe entenderse, por tanto, plenamente aplicable el artículo 35 del Reglamento de la Ley de Costas que extiende a las segundas y ulteriores trasmisiones las mismas exigencias de acreditación de la no invasión de zona de dominio público marítimo-terrestre, que las previstas para las inmatriculaciones”.   Y con ello, desestima el recurso y confirma la calificación registral. (JDR)

            Ver trabajo de Lino Rodríguez Otero.

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15. MODO DE ACREDITAR LAS APORTACIONES DINERARIAS QUE SE EFECTÚAN PARA DESEMBOLSAR DIVIDENDOS PASIVOS. Resolución de 4 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Soria contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Soria, a inscribir una escritura pública de formalización de acuerdos sociales relativos al desembolso de dividendos pasivos y a la reducción de capital.

            Hechos: En escritura pública de gran complejidad y oscura interpretación, se elevan a público acuerdos sociales relativos al desembolso de dividendos pasivos pendientes, reducción de capital social y al parecer también a un aumento de capital social por compensación de créditos. A la escritura se une el certificado del auditor nombrado por el Registro Mercantil a los efectos del art. 301 de la LSC, es decir al aumento por compensación de créditos. De dicho informe resulta que los desembolsos pasivos han sido satisfechos.

            La registradora califica que “no se documenta ni se acreditan los desembolsos de los dividendos pasivos de quienes sí lo hicieron; quedando totalmente desembolsadas las correspondientes acciones conforme exigen los artículos 134 y 135 del RRM”.

            El notario recurre alegando precisamente que “la auditora ha verificado la realidad de los desembolsos realizados por los distintos accionistas de la sociedad en las dos cuentas bancarias designadas para la aportación de los desembolsos exigidos”.

            Doctrina: La DG, como no podía ser de otro modo,  confirma el acuerdo de calificación.

            Tras examinar la importancia que en nuestro sistema tiene el principio de integridad del capital social, confirma los dos medios que nuestra legislación establece para acreditar su realidad y que son, o bien la certificación bancaria o bien la entrega directa al notario autorizante de la escritura. Por ello “no puede entenderse cumplimentado por la comprobación contable que ha llevado a cabo el auditor nombrado por el Registro Mercantil”. Es de hacer notar que según el propio informe del auditor este se emite “únicamente a los fines previstos del artículo 301 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no puede ser utilizado con ninguna otra finalidad”.

            Comentario: Se trata de una clara resolución que pese a la complejidad de la escritura calificada, confirma la estricta necesidad, para las sociedades de capital, de acreditar de la forma legalmente establecida, los desembolsos dinerarios que se hagan como contrapartida del capital social. Y ello cualesquiera que sean la clase de acuerdos que se documenten en la escritura y la correlación más o menos estrecha que exista entre ellos. (JAGV)

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16. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDADES EXPRESS: SIRVE PARA TODA CLASE DE SOCIEDADES. Resolución de 14 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Su contenido es similar a la resolución de 15 de noviembre de 2011 del mismo Registro. (JAGV)

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*17. SOCIEDAD EXPRESS Y AUTOLIQUIDACIÓN: CONFLICTO ENTRE ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y AUTONÓMICA. Resolución de 18 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de El Campello, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, a inscribir una escritura de constitución de sociedad limitada.

            Hechos y Doctrina: Se suspende la inscripción de una constitución de sociedad telemática por no acreditarse su presentación a liquidación del impuesto.

            Se revoca la nota de forma similar a como ya hizo la Resolución de 29 de octubre de 2011. La única diferencia es que en esta resolución el registrador alega determinada comunicación remitida el 6 de Junio de 2011 por la Directora General de Tributos de la Generalitat Valenciana, al Decanato de los Registradores de la Comunidad Valenciana el 9 de Junio del mismo año, entendiendo, que “no obstante el apartado Décimo de la Instrucción D.G.R.N. de 18 de Mayo de 2011, la normativa aplicable en el ámbito de la Comunidad Valenciana, no permite otro sistema de acreditación de la aplicación de una exención que el justificante expedido por la Administración Tributaria de la Generalitat en el que conste la presentación del documento o la declaración del beneficio fiscal aplicable.”

            No obstante ello la DG resuelve en el sentido de no ser necesaria dicha acreditación en base a las competencias exclusivas del Estado en materia de registros públicos (cfr. artículo 149.1.8 de la Constitución) incluyendo por tanto la ordenación del Registro Mercantil (véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1997) y la determinación de los requisitos de acceso al mismo.

            Comentario: Aunque no existiera el 149.1.8. de la CE ni la sentencia del TC, citada por la DG en su acuerdo, las conclusiones a que puede llegarse por otros caminos son prácticamente idénticas.

            Efectivamente cada órgano administrativo tiene, ostenta y ejerce sus propias competencias. Así el art. 4.1, letras a y b de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, bajo la rúbrica de “Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas”, viene a establecer que:

            “1. Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:

               a. Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

               b. Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones”.

            Añade en su punto 5 que “En las relaciones entre la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas, el contenido del deber de colaboración se desarrollará a través de los instrumentos y procedimientos que de manera común y voluntaria establezcan tales Administraciones”.

            Por su parte el art. 12 de la misma ley, sobre competencia, viene a disponer que 

            “1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes. La encomienda de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén.

            2. La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias.

            3. Si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y, de existir varios de éstos, al superior jerárquico común”.

            De ambos preceptos resulta que tanto la Dirección General de los Registros y del Notariado, como la Directora General de Tributos de la Generalitat Valenciana, en ejercicio de sus propias competencias, dictan los actos administrativos, ejecutivos o aclaratorios, como en este caso, que estimen convenientes, sin que en principio tenga que existir incompatibilidad o colisión entre los mismos.

            Por su parte los registradores mercantiles, al amparo del art. 18.1º del Código de Comercio que establece que “calificarán bajo su responsabilidad”, son totalmente independientes en su función calificadora, sin estar sujetos a mandato alguno, en la función que le es propia, ni de su Dirección General, ni mucho menos de la Directora General de Tributos de la Generalitat Valenciana (Cfr. Art. 136 RH). Lo que ocurre es que, si el registrador califica en contra de una Instrucción interpretativa del órgano llamado a conocer, en alternativa y primera instancia, sobre la corrección o no de su acuerdo de calificación, debe saber que su acuerdo será revocado, no porque no haya seguido las instrucciones emanadas del órgano competente para darlas, sino porque la interpretación auténtica realizada por el órgano administrativo competente para ello de las normas legales aplicables al caso, es distinta de la sostenida por el registrador en su calificación.

            No puede decirse además que la no presentación a liquidación de las escrituras de constitución de sociedades acogidas al real decreto Ley 13/2010, cause perjuicio alguno a la administración tributaria autonómica, pues la misma Instrucción pone a cargo del registrador la obligación de dar cuenta, de forma telemática si es posible, de todas las constituciones que se inscriban por dichos medios, de forma que la administración tributaria autonómica tendrá cumplida noticia de todas las escrituras autorizadas e inscritas en el Registro Mercantil, pudiendo girar, en su caso, las liquidaciones complementarias que fueran procedentes.

            Pero si esto no fuera suficiente el art. 113 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados viene a establecer, en su número 2, que “2. Los notarios están obligados a remitir a las oficinas liquidadoras del impuesto, dentro de la primera quincena de cada trimestre, relación o índice comprensivo de todos los documentos por ellos autorizados en el trimestre anterior, con excepción de los actos de última voluntad, reconocimiento de hijos y demás exceptuados de la presentación conforme a este Reglamento.

            También están obligados a remitir, dentro del mismo plazo, relación de los documentos privados comprensivos de contratos sujetos al pago del impuesto que les hayan sido presentados para conocimiento o legitimación de firmas.

            Asimismo, consignarán en los documentos sujetos entre las advertencias legales y de forma expresa, el plazo dentro del cual están obligados los interesados a presentarlos a la liquidación, así como la afección de los bienes al pago del impuesto correspondiente a transmisiones que de ellos se hubiera realizado, y las responsabilidades en que incurran en el caso de no efectuar la presentación.”

            A la vista de estas normas parece claro que muy difícilmente no llegará a conocimiento del órgano competente de la Comunidad Autónoma, la autorización de cualquier escritura de constitución de sociedad, para que, si procede, por contener la escritura cualquier acto jurídico distinto de la constitución de la sociedad que, conforme a las disposiciones legales, sea susceptible de ser liquidado por estar sujeto al impuesto, pueda ser girada la liquidación correspondiente, sin detrimento alguno para la Hacienda Pública autonómica. Debe tenerse en cuenta además que tanto el art. 32.2 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por RDLeg 1/2010, como el art. 86 del Reglamento del Registro Mercantil, sólo exigen para la inscripción la previa solicitud de liquidación de los impuestos correspondientes, de forma tal que en ningún caso se producirá perjuicio económico alguno pues aunque la escritura sea objeto de presentación previa, el interesado puede limitar a ello su actividad, dejando para más adelante, siempre dentro del plazo legalmente establecido para el pago, el satisfacer, en su caso, los impuestos devengados.

            Hoy día, con los medios que proporciona la administración electrónica, deben poder evitarse toda clase de trabas impuestas al ejercicio de actividades económicas, siempre que esa eliminación de trabas y obstáculos se haga de forma tal que se evite cualquier perjuicio para la administración, sea esta estatal o autonómica. Por ello y limitándonos exclusivamente al campo de las constituciones telemáticas del RDL 13/2010, por las especiales razones que concurren en su aplicación, todas sus normas deben ser interpretadas “según la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas” (Cfr. Art. 3 CC) y difícilmente hoy, en el tiempo de la electrónica e informática aplicada al derecho, al mercado de bienes y servicios y a las relaciones de las administración entre sí y con los particulares, personas físicas o jurídicas, encuentra justificación una norma de cierre registral por falta de cumplimiento de obligaciones fiscales, cuando además dicho cierre es inexistente en otro Registro Jurídico de Bienes, como es el Registro de Bienes Muebles, sin que desde su implantación se haya apreciado perjuicio alguno, ni para la Hacienda Estatal, ni para la Autonómica (Cfr. Art.13, párrafo segundo de la Ordenanza del Registro de Venta a Plazos de Bienes  Muebles aprobada por Orden del Ministerio de Justicia de 19 de Julio de 1999).

            Por último si se produjera un conflicto entre administraciones públicas, actuando cada una de ellas dentro de sus respectivas competencias, los actos de dichas administraciones podrán ser impugnados ante los tribunales de lo contencioso administrativo, siempre que siga viva la acción concedida para ello (Cfr. Art. 19  letras c y d y 46.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). (JAGV)

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*18. INMATRICULACIÓN DE CUOTA INDIVISA ESTANDO YA EL RESTO: NO PRECISA CERTIFICADO CATASTRAL COINCIDENTE. Resolución de 23 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cangas de Narcea, por la que se suspende la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio de inmatriculación de una porción indivisa de finca, por falta de aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica en términos coincidentes con la descripción de la misma en el título.

            La DGRN revoca la calificación registral que exigió certificación catastral descriptiva y gráfica para inmatricular una cuota indivisa de finca ya inmatriculada.

            Señala que “la necesidad de la certificación catastral, que es de gran utilidad y control para la adaptación del Registro a la realidad física extrarregistral, tiene su sentido en las inmatriculaciones, pero no en el supuesto de hecho de este expediente, que más que un acceso por primera vez de una finca al Registro –inmatriculación– supone una primera inscripción en el Registro de un nuevo titular con respecto a esa finca, que ya está inscrita. En consecuencia no existiendo modificaciones descriptivas, ni excesos de cabida, ni acceso ex novo de finca al Registro, la exigencia en este caso del requisito mencionado es irrelevante”.  (JDR)

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19. AUTO DE ADJUDICACIÓN POR DEUDAS DE LA HEREDERA ÚNICA DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Calviá n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una adjudicación por título de ejecución judicial, por deudas de la heredera única del titular registral.

            Se pretende la inscripción de un auto de adjudicación de bienes en procedimiento seguido contra la heredera única del titular registral por deudas de la propia heredera; solicitándose además, si fuera preciso, la previa inscripción a favor de la misma heredera de los bienes adjudicados, como tracto abreviado.

            El registrador suspende la inscripción por constar inscritos los bienes objeto de adjudicación a favor del esposo de la demandada – el causante-. Del Registro resulta, respecto de otras fincas, la protocolización parcial de la herencia de dicho causante a favor de su esposa y heredera universal.

            La Dirección General, después de resumir los supuestos que pueden plantearse en embargos dictados en procedimiento dirigidos contra herederos del titular registral, bien por deudas propias del causante o de los herederos, bien sean herederos ciertos y determinados o bien contra la herencia yacente y esquematizar los requisitos precisos en cada caso; se plantea la posibilidad de aplicar el supuesto de tracto abreviado del art. 20 quinto 3º LH –previsto para el caso de deudas del causante- al caso de ejecución por deudas propias del heredero. Entiende que cabe, pero que deberá acreditarse, además de las circunstancias expresadas en el art. 166 RH (las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro de Actos de Última Voluntad y de Defunción del causante), la aceptación de la herencia por parte del heredero, dado que la ejecución se produce por deudas propias; y al ser heredero único, una vez aceptada la herencia, no se plantean las dificultades propias del llamado derecho hereditario in abstracto.

            En el presente supuesto resultando del propio Registro todas las circunstancias que acreditan su condición de heredera –certificado de defunción del causante, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad y testamento– así como su aceptación, no hay obstáculo para la inscripción del inmueble a favor del adjudicatario (interesado en la inscripción, conforme al art. 6.c) LH) previa inscripción, por tracto abreviado, a favor de la heredera única. (MN)

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20.  ANOTACIÓN PREVENTIVA DE UNA SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDO APROBATORIO DE MODIFICACIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN NO FIRME. Resolución de 3 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Daroca, por la que se deniega la anotación preventiva de una sentencia de nulidad de acuerdo aprobatorio de modificación de proyecto de reparcelación no firme.

            Se debate en el presente expediente si puede tomarse, sobre las fincas resultantes de un proyecto de reparcelación, anotación preventiva de una sentencia no firme dictada por un juzgado de lo Contencioso-Administrativo por la que se declara la nulidad del acuerdo del Ayuntamiento en virtud del cual se aprobó la modificación de dicho proyecto de reparcelación, o, si –como sostiene el registrador en su nota de calificación– de los artículos 42 de la Ley Hipotecaria, 51 y 52 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y 67 a 70 del Real Decreto 1093/1997 se infiere que sólo son admisibles la anotación preventiva de la interposición de recurso contencioso-administrativo y la inscripción de la sentencia firme.

            La DGRN revoca la calificación registral y estima el recurso diciendo que “es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. Resolución de 2 de marzo de 2006) que las resoluciones judiciales no firmes que contienen pronunciamientos llamados a desembocar en un asiento principal en el Registro pueden acceder a los libros mediante un asiento más conforme con su provisionalidad como es la anotación preventiva, suficiente para impedir que los principios de legitimación y fe pública registral desplieguen sus efectos ante la posible transmisión de los bienes o derechos afectados por la misma.”

            “Y precisamente la posibilidad de anotación preventiva de sentencias con trascendencia real es contemplada por el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, y que este artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en general, es plenamente aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa. (JDR)

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*21.  AUMENTO DE CAPITAL Y DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE. REQUISITOS DE LA ESCRITURA. PARTICIPACIONES PRIVILEGIADAS Y EXTENSIÓN DE LOS PRIVILEGIOS. Resolución de 7 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Cádiz contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital y modificación de estatutos.

            Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital y modificación de estatutos en la que concurren las siguientes circunstancias: En Junta Universal se procede a una ampliación de capital de la sociedad y a la modificación de estatutos de la misma.  En los estatutos de la sociedad, en su artículo 6 relativo al capital social, figura una disposición en los siguientes términos: “Las participaciones 1 a la 752, ambas inclusive, llevan incorporado privilegio en cuanto al voto, para todo tipo de acuerdos, siempre que la titularidad de las mismas corresponde a su suscriptor, Don JCCS, consistente en que su titular emitirá dos votos por cada voto que emitan los titulares de las participaciones ordinarias”. En dicha escritura se ejecuta un acuerdo de aumento del capital de la sociedad, adoptado por mayoría del 75% de los votos, incluyendo el voto del titular de las participaciones privilegiadas, y el voto en contra del 50% del capital social, en el que en ejercicio del derecho de asunción preferente, 10.000 participaciones son suscritas por uno de los socios y las restantes participaciones son asumidas “en ejercicio del derecho de asunción que les ha sido ofrecido por la administradora única” por tres personas ajenas a la sociedad con prima de asunción de las participaciones.  En el acuerdo se hace constar, por remisión a escrito unido al acta, que “todo socio tiene la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente en el plazo de un mes desde la fecha de publicación del anuncio” y que “el plazo general de suscripción es de 30 días (sic) desde la publicación del anuncio en el Borme o desde que se hubiera dirigido comunicación escrita a cada uno de los socios a elección del órgano de administración”. Se hace constar igualmente en la escritura que “dado el carácter universal de la junta, el inicio del cómputo del derecho de preferencia debe entenderse establecido en el mismo día de la celebración de la Junta”.

            En la misma Junta se acuerda por el socio titular de todas las participaciones con voto privilegiado, lo que representa el 75% del total de los votos posibles, y el voto en contra del restante 50% del capital social, la modificación del artículo 6 de los estatutos en el sentido de que el privilegio de votos de Don JCCS, lo puedan ejercer “sus herederos legales y posteriores herederos”.  En la propia escritura se procede así mismo, en ejecución del anterior acuerdo de la junta de modificación de estatutos, a dar nueva redacción al artículo 6 de los estatutos en relación al privilegio de voto “con estricta fidelidad al acuerdo adoptado” en el siguiente sentido: “Las participaciones 1 a la 752, ambas inclusive, llevan incorporado privilegio en cuanto al voto, para todo tipo de acuerdos, siempre que la titularidad de las mismas corresponde a su suscriptor, Don JCCS, o a sus sucesores, consistente en que su titular emitirá dos votos por cada voto que emitan los titulares de las participaciones ordinarias”.

            Dicha escritura es objeto de la siguiente calificación negativa que resumimos:

            1. No se respeta el derecho de suscripción preferente de los socios pues no puede entenderse, como se manifiesta en la escritura, que al estar presentes todos los socios ya no es necesaria comunicación alguna, pues para ello debió manifestarse expresamente en la junta.   (Arts. 305, 307 LSC, 198.4.2 RRM). Confirmado.

            2. La escritura, no contiene la manifestación de que el aumento ha sido íntegramente desembolsado “en los términos previstos”, como exige el artículo 198.4.1°. Revocado.

            3. En cuanto al acuerdo relativo al punto del orden del día extendiendo el privilegio del socio Sr. C.: La expresión utilizada “sucesores” no es equivalente a lo acordado “los herederos legales y posteriores herederos”. Ambas expresiones en cualquier caso resultan indeterminadas jurídicamente.  No recurrido.

            4. La escritura no contiene la declaración de que desde la convocatoria el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado a disposición de los socios (Arts. 287 LSC, 195.1RRM). Revocado.

            5. El acuerdo de extensión del privilegio del derecho de voto afecta a los derechos individuales de los restantes socios, porque el privilegio que antes sólo se establecía en relación al Sr. C., se extiende ahora a otras personas. El privilegio debe ser interpretado estrictamente. Por ello sería necesario el consentimiento de los afectados por el acuerdo. (Arts. 292 LSC, 195.2 RRM). Confirmado.

            Se recurre por el notario los defectos señalados bajo los números 1, 2, 4 y 5.

            Argumenta en síntesis lo siguiente:

            1. El carácter universal de la junta en la que se acuerda un au­mento de capital con derecho de preferencia hace innecesario publicar el acuerdo en el B.O.R.M.E o comunicarlo individualmente a los socios.

            2. Dado también el carácter universal de la Junta, no es necesaria la manifestación exigida en el punto 4 y lo exigido en el punto 2 resulta ya de los acuerdos.

            3. En cuanto al defecto consistente en que el acuerdo de modificación del privilegio en cuanto al voto por el que su titular deja de serlo sólo el socio, y pasan a serlo también sus sucesores por causa de muerte, el artículo 94.2 LSC (“para la creación de participaciones sociales... que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos”) deja bien claro que la mayoría exigible debe ser la legal reforzada prevista para la modificación de estatutos (Art. 199 LSC). Además la modificación acordada no afecta directamente a los derechos individuales de los socios que no votaron a favor del acuerdo, sino que lo que hace es modificar la posición corporativa de los titulares de participaciones ordina­rias”.

            Doctrina: La DG confirma los defectos señalados bajo los números 1 y 5, revoca los defectos 2 y 4, no entrando en el examen del defecto 3 por no haber sido recurrido.

            Se basa para ello en lo siguiente:

            1. El carácter esencial del derecho de asunción preferente de participaciones.

            2. La no existencia de diferencias, salvo contadas excepciones (art. 42 LMESM), en cuanto a requisitos exigibles, entre juntas universales y no universales.

            3. Del artículo 305.1 de la LSC resulta claramente que en las sociedades limitadas  el ejercicio del derecho de suscripción preferente debe hacerse en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento, siendo por tanto de la competencia de la Junta General la fijación de dicho plazo y ello con independencia de que se adopte el acuerdo en junta universal o no universal.

            4. No puede deducirse de esa falta de fijación de plazo por la junta o por el órgano de administración, es que el mismo va implícito en la adopción de acuerdo, pues precisamente de este acuerdo resulta todo lo contrario.

            5.  La manifestación del punto 2 será innecesaria pues la misma queda suplida, sin perjuicio para la seguridad jurídica, por los datos que resultan de la misma escritura

            6. Los socios al aceptar la celebración de la Junta Universal para la adopción del acuerdo de modificación de estatutos, y al aceptar el orden del día, implícitamente están renunciando a la obtención de la información requerida para estas operaciones.

            7. No se plantea la cuestión de si el socio titular precisamente de las participaciones privilegiadas cuyo privilegio de aumenta, y con cuyos votos se adoptó el acuerdo, debió abstenerse por tratarse de un supuesto de aplicación del artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital pues se trataba de incrementar los derechos de participaciones de las que era titular si bien no a su favor directamente sino a favor de “sus herederos legales y posteriores herederos.

            8.  “La cláusula estatutaria relativa al derecho de voto en su redacción original establece el privilegio de voto plural con base en un doble criterio, objetivo y subjetivo. Según el primero, el privilegio reside en las participaciones numeradas del 1 al 752, pero siempre que según el criterio subjetivo, de las mismas sea titular don J. C. S. S. Ambos criterios debían cumplirse lo que significa que si don J. C. S. S. fuera titular de otras participaciones distintas a las numeradas no dispondría del privilegio de voto plural respecto de las mismas y que si dicho socio transmitiera a terceros dichas participaciones o pasaran por transmisión mortis causa a sus herederos, los nuevos titulares no dispondrían del privilegio del voto plural”.

            9. Una vez nacida la sociedad, debe rechazarse toda creación de participaciones de voto plural que no cuente con el asentimiento de todos los socios, pues todos ellos van a verse afectados en uno de los derechos mínimos que la ley les concede disminuyendo de forma más o menos acusada su posibilidad de influir en la adopción de acuerdos por la junta general.

            10. El acuerdo cuestionado disminuye indudablemente los derechos de los socios que no votaron a favor de la modificación estatutaria propuesta y por otra parte no responde a un claro interés social pues se trata de beneficiar  o incrementar los privilegios de las participaciones pertenecientes a determinado socio. En definitiva se expropia al socio de su expectativa a tener el mismo derecho de voto que las participaciones ahora privilegiadas y por ello, aunque no sea titular de un derecho especial, pues el derecho de voto es común para todos los socios, su posición en la sociedad cambia al modo que cambian las participaciones ordinarias en la creación de nuevas participaciones privilegiadas o en el incremento del derecho de estas como sucede en el presente caso.

            11. Por tanto se hace preciso el consentimiento de los socios afectados pues la extensión del privilegio de determinadas participaciones, afecta de forma indirecta a las participaciones no privilegiadas, al disminuir   su derecho de voto en contra de su voluntad.

            Comentario: Junto a dos problemas, que realmente no lo eran y que en puridad podemos calificar de defectos de acompañamiento y que por ello son revocados por la DG, plantea esta resolución otros dos problemas de gran trascendencia y que seguro ocasionan más de un problema en los RRMM.

            El primero es el relativo a si en caso de junta universal, a efectos del ejercicio del derecho de suscripción preferente, la celebración de la propia junta es equivalente a la notificación preceptiva que debe hacerse a los socios para el ejercicio de dicho derecho.

            Es indudable que si aparte de ser junta universal, todos los acuerdos se toman por unanimidad o incluso por mayoría, pero de la propia certificación resulta que los asistentes se dan por notificados o renuncian al ejercicio de su derecho, no será necesario hacer notificación alguna pues de los acuerdos resulta el cumplimiento de todos los requisitos legales. Pero si aparte de no ser los acuerdos por unanimidad, nada se dice en el acto de la celebración de la Junta sobre que los socios se dan por notificados, o se niegan expresamente a serlo, es indudable que la junta debe fijar el plazo para el ejercicio del derecho y los administradores deberán hacer las notificaciones en cualquiera de las formas establecidas para que los socios puedan ejercitar su derecho de asunción preferente de participaciones. Por tanto y como conclusión podemos estimar que, en principio,  la celebración de la junta aunque a ella asistan todos los socios, no es equivalente a notificación a efectos del ejercicio del  derecho de suscripción preferente.

            El otro problema incide en la correcta interpretación del art. 292 de la LSC. Prescindiendo por su complejidad de distinguir cuáles son los derechos individuales de los socios, lo que sí es indudable que no puede admitirse un acuerdo que extiende un privilegio que limita indirectamente derechos esenciales del socio, como es el derecho de voto, sin contar con el asentimiento de los socios afectados. Podemos decir que es una clara consecuencia del principio de que nadie, contra su consentimiento, puede ser privado de una expectativa en virtud de la cual, dándose determinadas circunstancias, los derechos de todos los socios vuelven a la normalidad, recuperando parte de ellos derechos que tendrían de no existir los privilegios. Por tanto parece claro que siempre que se den estos casos, para la inscripción de modificaciones estatutarias que puedan afectar a derechos esenciales o a expectativas ciertas de los socios, se va a requerir el consentimiento individual de los socios afectados. Doctrina esta no obstante que debe ser aplicada con prudencia, debiendo ser decisivo, a la hora de adoptar una determinada decisión, ponderar si el acuerdo beneficia sólo a determinados socios en perjuicio de otros,  o si se trata de acuerdos adoptados en beneficio del interés común o de la sociedad y en definitiva de todos los socios, aunque parte de ellos no estén de acuerdo.   (JAGV)

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D*22. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD CON DESMEMBRAMIENTO DEL DOMINIO. DILIGENCIA DE SUBSANACIÓN. Resolución de 9 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Monesterio contra la calificación del registrador de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 2, por la denegación de la inscripción de una escritura de disolución de comunidad.

            Se otorga una escritura que se denomina de disolución de comunidad entre las dos copropietarias de una finca. Como consecuencia de esa disolución se adjudica a una el usufructo vitalicio y a otra la nuda propiedad de dicha finca con compensaciones en metálico entre ellas.

            El registrador considera que no hay verdadera disolución de comunidad, ya que el título empleado es contradictorio con el contenido del documento (pues entiende que sustantivamente es una compraventa), por lo que considera ilícita la causa. Tampoco cree que pueda ser considerada disolución de comunidad ya que el acto no afecta a la totalidad del objeto y cada una de las copropietarias mantiene su porcentaje anterior (50%) en usufructo o en nuda propiedad, respectivamente. Al ser compraventa debe de inscribirse con carácter ganancial y no con carácter privativo, por lo que los adjudicatarios no son los mismos que los titulares indivisos previos. Finalmente tampoco considera válida una diligencia subsanatoria  autorizada por el notario sucesor en el protocolo, pues considera que se ha extralimitado en sus funciones al afectar a cuestiones sustantivas.

            La notaria autorizante recurre y alega que sí hay disolución de comunidad, pues la situación resultante de desmembración del dominio entre nudo propietario y usufructuario no es de comunidad, según jurisprudencia que cita. Que aunque no se considerase disolución de comunidad sería un negocio jurídico atípico o indirecto, permitidos en nuestro derecho. Que la causa es lícita, pues no se opone ni a las leyes ni a la moral, que está expresada en el documento y es onerosa. Añade también que recae sobre la totalidad del objeto indiviso, si bien las adjudicaciones resultantes son las queridas por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, que les lleva a elegir la vía jurídica más favorable desde el punto de vista fiscal. Que las partes intervinientes y adjudicatarias son los titulares iniciales, y que la diligencia subsanatoria es válida pues se refiere a la forma de compensación que ya estaba determinada en el documento.

            Resuelve la DGRN tres cuestiones:

            1.- Si el negocio jurídico presente, con independencia de la denominación, es válido en su consentimiento, objeto y causa, que es lo que tiene que calificar el registrador.

            Considera, en general,  que es necesario expresar la causa de los negocios para que conste en el Registro, pero que la causa está expresada en la escritura (la intención de cesar en el condominio), y que es onerosa (las contraprestaciones de las partes).

            Respecto del objeto recuerda anteriores Resoluciones que admiten disoluciones parciales, que el TS no considera en alguna sentencia que exista comunidad en la desmembración del dominio, y que debe de prevalecer el principio de autonomía de la voluntad de las partes si prestan su consentimiento todos los interesados.

            Por ello desde el punto de vista civil ha de considerarse válido el negocio jurídico e inscribible, con independencia de las consideraciones fiscales que puedan plantearse y que competen al órgano tributario.

            2.- Si hay indeterminación de la naturaleza del bien, privativo o ganancial, y si es necesario el consentimiento del cónyuge del titular registral.

            Resuelve la DGRN que si el Registro publica que los bienes son privativos, aunque los titulares estén casados, el registrador ha de atenerse al contenido del Registro que no puede cuestionar. En consecuencia los derechos adjudicados serán también privativos  y no es necesario por tanto que intervenga ningún cónyuge.

            3.- Si el notario autorizante de la diligencia de subsanación era competente o no para autorizar la diligencia de subsanación. Puede subsanar no sólo el notario autorizante, sino también el sustituto o el sucesor en el protocolo, como en el presente caso. En cuanto al objeto de la subsanación tienen que ser errores materiales, omisiones o defectos de forma, y en el presente caso así es, pues el error se deduce del propio documento: la subsanación aclara que donde se dice “compensando” debe decir  “habiendo sido compensado”, por lo que rechaza también este defecto.

            En definitiva, revoca la calificación y ordena la inscripción. (AFS)

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23. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA EXCESO DE CABIDA: NO COINCIDE DESCRI`CIÓN CON CERTIFICADO CATASTRAL. Resolución de 19 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio declarativo de exceso de cabida.

            Se plantea en un expediente de dominio para declarar un exceso de cabida si es preciso acompañar certificación catastral descriptiva y gráfica y si ésta ha de ser coincidente con la descripción que de la finca figura en el título.

            El registrador así lo entiende y en el supuesto concreto alega como defecto que la descripción de la finca no es igual a la de la catastral puesto que en esta la finca aparece dividida por un camino, tratándose de una finca discontinua.

            La Dirección General considera que, pese a que en la regulación que hace el RH de los expedientes de dominio para declarar excesos de cabida no se exige la aportación de certificación catastral, la superior jerarquía normativa de la Ley 13/1996 – y la propia consideración por el Reglamento de los excesos de cabida superiores a la vigésima parte de la cabida inscrita como supuestos análogos a la inmatriculación (al considerarlos solo como rectificación de superficie cuando son inferiores a la vigésima parte de la cabida inscrita), en los que sí es exigida expresamente la certificación catastral, debe concluirse la necesidad de su aportación en aquellos supuestos –como ocurre en el caso de este expediente– en el que el exceso de cabida que se pretende exceda de la vigésima parte de la cabida inscrita.

            Ahora bien entiende que en el supuesto planteado se parecía identidad en cuanto al sitio, pago o partido; a la titularidad; a la superficie; y en cuanto a la generalidad de los linderos señalados, por lo que se puede concluir que se trata de la misma finca ya que, a pesar de la existencia de la carretera, el Catastro la considera como una sola parcela catastral. (MN)

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24. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN VIGENTE POR INSTANCIA. Resolución de 6 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Guadalajara nº 3, por la que resuelve no practicar la cancelación de una anotación de prohibición de disponer practicada sobre una finca de la recurrente solicitada en una instancia privada.

            Hechos: En el Registro se practicó en su día una anotación letra A) de prohibición de disponer. Una vez caducada, se practicó la letra B, también de prohibición de disponer, dimanante del mismo procedimiento. La titular registral la toma como una prórroga de la A), solicitando mediante instancia su cancelación pues considera que tal “prórroga” se realizó fuera del plazo de los cuatro años de vigencia.

            El registrador no cancela “por haberse practicado una vez cancelada por caducidad la anotación preventiva letra «A», en virtud de un nuevo mandamiento judicial” y por estar los asientos ya practicados bajo la salvaguardia de los Tribunales.

            La DGRN, tras considerar demasiado escueta la nota -sobre todo por la falta de pié de recurso-, la confirma por tratarse de asientos que ya fueron practicados, los cuales quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley.

            Además, la anotación letra B no es una anotación de prórroga de una anotación caducada, sino una anotación autónoma, con su entidad y vigencia propias, practicada en virtud de un mandamiento judicial, que a su vez fue tomada en virtud de una resolución judicial que no aludía a prórroga alguna sino que ratificaba una orden anterior. (JFME)

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25. EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DE TRACTO. CITACIÓN A TODOS LOS TITULARES. Resolución de 8 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela nº 2, a la inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.

            En un expediente de dominio para reanudar el tracto de una finca que aparece inscrita a favor de varios cotitulares se cita a una persona que parece ser causahabiente de uno de ellos y por medio de edictos a los demás que pudieran estar interesados.

            La registradora aprecia varios defectos:

            1.-No consta que hayan sido citados todos los cotitulares. La Dirección confirma el defecto ya que para la inscribibilidad de los expedientes de dominio de reanudación del tracto es necesario que hayan sido citados en el expediente el titular del asiento contradictorio o sus causahabientes. Por tratarse de una excepción del principio de tracto sucesivo tiene especial importancia el estricto cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 202 LH, que regula los diversos supuestos de citación y participación del titular registral en los indicados expedientes, como norma protectora de sus derechos, atendiendo al efecto cancelatorio que implican las inscripciones contradictorias.

            2.- No constar las circunstancias personales de los declarados titulares. Defecto que también se confirma pues la inscripción debe contener las circunstancias personales que exigen los artículos 9 LH y 51 RH, por lo que tales circunstancias deben resultar de los documentos presentados a inscripción.(art. 21.1 LH).

            3.- No expresarse la porción de cada condueño. Igualmente se confirma puesto que el principio de especialidad exige que se cumpla el artículo 54 RH que establece que las inscripciones de partes indivisas de una finca precisarán la porción ideal de cada condueño (MN)

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*26. NO CABE DILIGENCIA DE ORDENACIÓN PARA CANCELAR TRAS ADJUDICACIÓN. Resolución de 22 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la secretaria judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de la misma localidad, por la que se suspende el despacho de dos mandamientos judiciales extendidos en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.

            Hechos: Se ha inscrito el dominio de una finca en virtud de un decreto de adjudicación derivado de una ejecución judicial y donde no se aludía a la cancelación de cargas. Se presenta ahora un mandamiento ordenando cancelar las cargas posteriores, basado en una diligencia de ordenación.

            El registrador, aparte de otro defecto subsanado, no considera suficiente la diligencia de ordenación, máxime cuando el decreto de adjudicación no alude a la cancelación de cargas posteriores.

            La secretaria judicial recurre argumentando que no es preciso el auto -al no exigir la Ley decisión del Tribunal-, y tampoco el decreto, pues no ha motivarse la resolución.

            La DGRN parte del artículo 206.2 LEC, que determina cuándo procede diligencia y cuándo decreto si la Ley no expresa la clase de resolución que haya de emplearse por el secretario judicial:

               - diligencia de ordenación cuando la resolución tenga por objeto dar a los autos el curso que la ley establezca,

               - decreto, cuando se admita a trámite la demanda, cuando se ponga término al procedimiento en el que tuviera el secretario atribuida competencia exclusiva o, en general, cuando fuere preciso o conveniente razonar lo resuelto.

            Y el artículo 674 LEC, que es el específico aplicable, exige decreto para el remate o adjudicación del bien, pero calla en cuanto a la resolución que pudiera motivar el mandamiento de cancelación.

            Y considera que ha de tratarse de un acto motivado, pues, aunque, registralmente, la ejecución de una carga preferente debe llevar consigo la cancelación del embargo o inscripción que la motivó así como de las cargas e inscripciones que constaron más tarde en el Registro, la operatividad de esta norma no es automática, porque exige previamente un acto de valoración por la autoridad judicial y, en su caso, consignación del sobrante que pudiera resultar de la venta o adjudicación a favor de los interesados, entre los que se encuentran los titulares de cargas de inferior rango. Puede haber incluso excepciones de asientos posteriores no cancelables (como una anotación de demanda en la que se inste la declaración de un crédito preferente).

            Y, si la resolución ha de estar motivada, debe revestir la forma de decreto. (JFME)

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27. PROYECTO DE REPARCELACIÓN EN EL QUE SE MODIFICAN LAS UNIDADES DE EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO Y PARCIALMENTE EL SISTEMA DE EJECUCIÓN. Resolución de 8 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra contra la negativa del registrador de la propiedad interino nº 2, de la citada localidad a inscribir un proyecto de reparcelación.

            Supuesto: Se plantea si iniciada la ejecución del planeamiento en un sector sobre la base de un sistema de actuación, pueden posteriormente modificarse las unidades de ejecución del planeamiento y parcialmente el sistema de ejecución sin los mismos trámites que para su aprobación.

            El registrador estima como defecto, en lo relativo a la redelimitación de la Unidad de Ejecución que, estando realizada la delimitación por el Plan de Sectorización, y dado que la competencia para la aprobación del mismo quedó atribuida a la Consejería correspondiente (art. 31 de la Ley andaluza 7/2002), la competencia para su aprobación debe corresponder al mismo órgano que aprobó el planeamiento pormenorizado por el que se delimitó el sector de actuación, esto es a la Consejería de Urbanismo.

            Frente a ello la recurrente estima que el ámbito de calificación del registrador no se extiende a este extremo.

            La DGRN analiza en primer término el ámbito de la calificación registral de los documentos administrativos (art. 99 RH), para después centrarse en los Planes de Ordenación refiriéndose a su valor normativo, y finalmente confirma la calificación registral teniendo en cuenta la normativa andaluza:

            A) Calificación registral de los documentos administrativos. Ámbito.

                 a) El registrador puede calificar la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido y los trámites e incidencias esenciales de éste y, si bien esto no le convierte en órgano revisor de la legalidad administrativa, sí tiene que calificar que se hayan cumplido los trámites esenciales del procedimiento administrativo.

                 b) Ahora bien, esta calificación debe ponerse en inmediata relación con el art. 62.1.e) LRJAPPAC, que sólo admite la nulidad de aquel acto producido en el seno de un procedimiento en el que la Administración Pública "ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", siendo necesario que la omisión del trámite o procedimiento sea estentórea y que el trámite sea esencia

                 c) El registrador no puede valorar si el procedimiento seguido por la Administración Pública es el que debería haberse utilizado. Tal posibilidad le está vedada pues, en caso contrario, el mismo se convertiría en juez y órgano revisor de la legalidad administrativa.

            En definitiva, lo que ha de calificar el Registrador es si en el marco del procedimiento elegido por la Administración Pública, el documento es congruente con el mismo y si se han dado los trámites esenciales de tal procedimiento.

            B) Los Planes de Ordenación.

            En el supuesto de hecho de este expediente el registrador analiza el cumplimiento de los trámites legales y no la oportunidad o no del procedimiento seguido. Como declara la R. 19 de mayo de 2010, el registrador ha de calificar de acuerdo con la ley, esto es, "calificar es determinar si, conforme a la Ley (y en el concepto de Ley está cualquier norma jurídica aplicable y los Planes de Ordenación lo son, y por ello constan publicados en el Boletín Oficial correspondiente), procede o no practicar el asiento sobre el hecho cuya registración se solicita. Calificar supone, pues, contrastar si el hecho cuya inscripción se solicita se adecua a la legalidad aplicable, y para tal juicio de valor el registrador cuenta con unos medios que son los documentos presentados y los asientos del Registro, los cuales ha de enjuiciar si se adecuan a la normativa correspondiente, entre la cual, por supuesto, están los planes de ordenación. Por todo ello, el registrador en ningún momento se ha excedido en su función calificadora".

            Los planes e instrumentos de ordenación urbana tienen valor normativo, como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 56/1986 ("el planeamiento urbanístico forma parte del ordenamiento jurídico al que están sujetos todos los poderes públicos"). Y en igual sentido, se pronuncia esta Dirección General en la Resolución antes citada de 19 de mayo de 2010 y, en general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 18 de mayo y 27 de julio de 1996, entre otras), por lo que las determinaciones contenidas en un Plan deben prevalecer e imponerse sobre las previsiones de aquellos instrumentos de planeamiento que sean de inferior jerarquía (arts. 9.3 CE y 51 Ley 30/1992 RJAPPAC, y las STS de 11 de marzo de 1993 y 17 de octubre de 1995); lo que conlleva que estos últimos no pueden modificar ni alterar aquél al que deben desarrollar y al que están sujetos y sometidos, de manera que, en el supuesto de declararse nulidad total o parcial de un instrumento de ordenación, los actos que traen causa del mismo pueden devenir nulos.

            C) Innovación de los instrumentos de planeamiento. El art. 36 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía exige para cualquier innovación de los instrumentos de planeamiento deberá ser establecida por la misma clase de instrumento, observando iguales determinaciones y procedimiento regulados para su aprobación, publicidad y publicación, y teniendo idénticos efectos".

            Es cierto que el art. 106 de la misma Ley, al tratar de la delimitación de las unidades de ejecución, permite que tal delimitación se efectúe por el municipio en cuestión, de oficio o a instancia de parte, previa información pública y audiencia a los propietarios afectados por el plazo y publicación que dicho precepto establece, pero sólo "cuando no se contenga en el instrumento de planeamiento dicha delimitación de las unidades de ejecución", requisito imprescindible para poder acudir a este procedimiento. Y ello no ha acontecido en el presente caso, toda vez que apareciendo delimitada la unidad de ejecución (una única unidad) en el Plan de Sectorización, y estableciendo como sistema de actuación el de compensación, no cabe que el Proyecto de Redelimitación de Unidades de Ejecución en el Sector 1, aprobado por el Ayuntamiento, cree dos unidades de ejecución en dicho Sector, sin seguir el mismo procedimiento que el exigido para su aprobación.

            Por tanto, el Ayuntamiento no está legitimado para realizar tal modificación acudiendo al procedimiento del art. 106 citado, máxime si atendemos a que el Proyecto de Delimitación es un acto administrativo singular, que no tiene valor normativo alguno -cosa que sí sucede con los Planes-, debiendo, pues, venir en aplicación el referido art. 36.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía. En consecuencia, tendrá que observar para la modificación efectuada iguales determinaciones y procedimiento regulados para su aprobación, publicidad y publicación. (JCC)

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*28. COMPETENCIA DGRN. CALIFICACIÓN DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ERRÓNEA. Resolución de 10 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gavá, a inscribir una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

            Hechos: Una causante, de vecindad civil catalana, fallece intestada, sin hijos ni descendientes, pero con esposo, que fallece una semana después. Los hermanos de la causante consiguen obtener judicialmente la declaración de herederos a su favor y otorgar escritura de aceptación de herencia.

            Lógicamente, el registrador suspende la inscripción, señalando que con arreglo al Derecho Sucesorio catalán [pero también en el CC], el heredero abintestato es el cónyuge supérstite, y no los hermanos de la causante, por lo que tal escritura sólo sería inscribible previa renuncia del heredero legal (el cónyuge sobreviviente), y, por su muerte, la de sus herederos (“ius transmisionis”).

            Los hermanos recurrentes se basan en meros defectos formales (sustantivamente no habría argumento alguno) alegando que la calificación registral no puede extenderse al fondo de una resolución judicial.

            La DGRN confirma la calificación. Previamente se declara competente para conocer del recurso, porque la ratio decidendii del mismo no radica en Derecho catalán, sino en el Derecho Registral: el alcance de la calificación en los documentos judiciales.

            Reitera toda su doctrina sobre los arts. 18 LH y 100 RH, en que la calificación registral de dichos documentos alcanza a la “congruencia del mandato con el procedimiento o juicio seguido”, o el Ppio de Tracto y su protección a 3º: el heredero (o sus herederos), cuya existencia e identidad constan en el título presentado (en que aparece el certificado de defunción y su fecha). También aduce la DGRN (estudiando ampliamente su naturaleza) que se trata de un acto de jurisdicción voluntaria, en que no se desarrollan funciones estrictamente jurisdiccionales ni producen efecto de cosa juzgada. (ACM)

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29. LIBRO DEL EDIFICIO EN CASO DE AUTOPROMOCIÓN. Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de El Puerto de Santa María nº 1, a la inscripción de una declaración de obra nueva terminada en régimen de autopromoción.

            Supuesto de hecho. Se cuestiona si resulta exigible en todo caso el previo depósito del Libro del edificio en el Registro de la propiedad competente para inscribir en la Comunidad Autónoma de Andalucía obras nuevas terminadas sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación, o si cabe entender exceptuada dicha obligación cuando se trate de autopromotor individual y la obra nueva se destine a uso propio, por analogía con lo que se dispone para el seguro decenal en la disposición adicional segunda de la citada Ley 38/1999 –en su redacción dada por Ley 52/2003, de 30 de diciembre–.

            Doctrina. La DGRN reitera el criterio sentado en la R. de 24 de marzo de 2011, pues el artículo 27.3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (Decreto 60/2010, de 16 de marzo), exige para la inscripción de obras nuevas terminadas que «previamente deberá haberse depositado una copia del Libro del Edificio en la oficina del Registro de la Propiedad competente, por lo que no cabe admitir excepción alguna en este caso.

            No cabe admitir, como alega el recurrente, el criterio sentado por la DGRN en resoluciones anteriores a la fecha del citado Reglamento de disciplina urbanística, "ya que dicho Reglamento formula y sanciona de forma directa un mandato claro, incondicionado y no limitado por ninguna excepción".

            Añade el Centro Directivo que no se trata solo de que el régimen registral de las obras nuevas esté diferenciado en Andalucía, sino que también desde el punto de vista material hay diferencias sustantivas entre el régimen del seguro decenal y el del libro del edificio: mientras que la exigencia del seguro decae una vez extinguida la responsabilidad decenal del promotor (cfr. artículos 17.1.a) de la Ley 38/1999 y 1591 del Código Civil), esto no sucede en el caso del libro del edificio, cuya obligación persiste aun cuando la obra tenga una antigüedad superior a diez años, siempre que sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 38/1999 (vid. Resolución de 24 de marzo de 2011).

            Conclusión: "dados los términos claros e inequívocos del artículo 27.3 del citado Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, de fecha posterior a las Resoluciones invocadas por el recurrente, impiden excepcionar del requisito del depósito previo en el Registro del libro del edificio respecto del supuesto de autopromoción, excepción, que a diferencia de lo que ocurre con otras exigencias (v.gr. seguro decenal) no está contemplada en ninguna norma". (JAR)

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30. INSTANCIA DE HEREDERA ÚNICA: REPRESENTACIÓN, FIRMA LEGITIMADA Y OBLIGACIONES FISCALES. Resolución de 16 de noviembre de 2011 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao nº 6, a inscribir una instancia privada de heredera única.

            Documentos presentados.- Instancia privada sin firma legitimada por quien dice ser representante de la heredera única solicitando la inscripción a su favor de los bienes de la herencia.

            Calificación registral.- La registradora suspende por no acreditarse representación, legitimación ni liquidación del impuesto.

            Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La DGRN confirma los dos primeros defectos y revoca el tercero:

            1.- Representación.- No es suficiente un poder general para pleitos que no tuvo a la vista la registradora ya que la aceptación de la herencia requiere mandato expreso (arts. 1713, 1714, 1727 y 1732 CC), por lo que la intervención en dicho acto requiere de ratificación expresa (art. 1259 CC).

            No puede aceptarse el argumento del recurrente sobre la existencia de facultades para personarse ante órganos administrativos, pues la STS 3 enero 2011 ha entendido que «la aplicación supletoria de las normas de procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta. La función de calificación presenta particularidades de notoria importancia respecto del régimen de las actividades de las administraciones públicas. Estas particularidades justifican secularmente su tratamiento específico desde el punto de vista científico, normativo y jurisdiccional…».

            2.- Legitimación de firmas.- Confirma el defecto recordando que, según la resolución 20 julio 2006, en los casos en que un documento privado puede tener acceso al Registro es necesario que las firmas de los que los suscriben estén legitimadas notarialmente o ratificadas ante el registrador (art. 166.11 RH).

            3.- Liquidación del impuesto.- Revoca el defecto por haberse acreditado la presentación de los documentos en la Administración Tributaria. Sin embargo recuerda detalladamente la regulación vigente en orden a la inadmisión de los documentos inscribibles en los registros públicos a efectos de inscripción. (CBG)

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31. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE VENTA POR TODOS LOS HEREDEROS. DISCREPANCIAS EN UN APELLIDO. Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Puertollano contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo, a inscribir una escritura de compraventa.

            Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura por la que los únicos herederos de don A. R. T. y doña A. S. G. formalizan la venta de una finca rústica que realizaron los causantes en el año 1984 al comprador compareciente. Se acompaña copia autorizada de los testamentos y certificados del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes.

            A tal efecto, los herederos y el comprador «reconocen y ratifican» que se realizó dicha venta, «sin que hasta ahora se haya producido la documentación pública de tal transmisión, lo que ahora llevan a efecto… adquiriendo por tanto este último (el comprador) su pleno dominio, en tal fecha, y para su sociedad de gananciales…».

            En la misma escritura se expresa por los interesados respectivos que consienten la rectificación del segundo apellido de su madre que no es «P.» como por error consta en el título –escritura de compraventa otorgada el día 20 de enero de 1978– y en el Registro de la Propiedad, sino «G.», y así resulta de la referida copia autorizada del testamento y del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de la causante.

            Además, en la nota registral informativa incorporada a la escritura calificada figura como titular actual, por compraventa y con carácter ganancial: don A. R. T., (con el apartado «DNI/NIF» en blanco), casado con doña A. S. P. (también con el apartado «DNI/NIF» en blanco).

            Los defectos invocados por la registradora que se impugnan consisten en que, a su juicio:

            a) se rectifica «el segundo apellido de la esposa, pero sin que el notario de fe de que son la misma persona o se acredite dicho extremo de manera fehaciente, por lo que existe una duda fundada de que la titular registral sea la misma persona que la causante (artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51, 9 de su Reglamento y artículo 20 de la Ley Hipotecaria)»; y

            b) «el principio del tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria exige que los vendedores tengan previamente inscrita a su favor la finca en el Registro, lo cual no sucede en este caso, ya que la finca está inscrita a favor de los causantes Don A. R. T. y Doña A. S. P. para su sociedad conyugal, sin que conste la previa liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación hereditaria a favor de los otorgantes, o la aceptación de la herencia y la venta por la comunidad hereditaria, no pudiéndose considerar que estamos ante el supuesto de tracto abreviado del artículo 20 p.º 5, 1.º de dicha Ley, ya que éste contempla la falta de inscripción previa a favor de los herederos en el caso de que ratifiquen contratos privados realizados por el causante siempre que consten por escrito y firmados por éste, lo cual no sucede en este caso, en el que los herederos manifiestan la existencia de una venta hecha en el año 1984 por los causantes, sin acreditarlo».

            La DG resuelve:

            Respecto del primero de los defectos impugnados, atendidas las circunstancias concretas del caso, sería desproporcionado exigir la aportación de tales documentos, pues no puede estimarse fundada la duda que expresa la registradora en su calificación, ante las afirmaciones que tanto los otorgantes como el notario realizan en la escritura calificada acerca de la rectificación del dato erróneo y a la vista de los documentos aportados a tal efecto (copia autorizada del testamento y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de la causante). En efecto, debe tenerse en cuenta que la escritura de compraventa reseñada como título de adquisición por parte de los causantes únicamente fue otorgada por uno de los cónyuges, casado en gananciales y manifestando que adquiere el bien para su sociedad conyugal, de modo que con base en la mera declaración del comprador sobre el nombre de su cónyuge se practicó el asiento erróneo respecto del segundo apellido de éste, sin que por lo demás, figure en el mismo asiento su número de documento de identidad.

            Tampoco el segundo de los defectos que son objeto de este recurso puede ser mantenido, pues según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien como sucede en el presente caso (cfr. artículos 999 y 1410 del Código Civil, párrafos quinto, número 2, y último del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y artículo 209.1 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de 30 de abril de 1908, 9 de enero de 1915, 10 de julio de 1975, 21 de enero de 1993, 10 de diciembre de 1998, 26 de febrero. 11 de diciembre de 1999 y 28 de noviembre de 2000).

            Por otra parte, tampoco constituye obstáculo a la inscripción pretendida el hecho de que en la escritura calificada no se incorpore documento alguno relativo a la compraventa que se formaliza mediante dicho documento público. La escritura calificada tiene un contenido no sólo confesorio sino también volitivo, al consignar el negocio documentado en su integridad y expresar el consentimiento contractual de quienes aparecen con la plenitud del poder dispositivo sobre la finca afectada y con capacidad para realizar el acto traslativo cuestionado, de modo que queda garantizada la autenticidad de dicho consentimiento, con las consecuencias derivadas de la fe pública de que goza el documento público notarial (cfr. artículos 1218 del Código Civil, 1 y 17.bis, apartado a), de la Ley del Notariado, y 1 y 145 del Reglamento Notarial), ha de producir los efectos de toda escritura pública y, en concreto, ha de reputarse título inscribible (artículo 2, apartados 1.º y 2.º, de la Ley Hipotecaria y artículo 7 de su Reglamento). (IES)

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*32. VPO: COMUNICACIONES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO. Resolución de 17 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Fuengirola, contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Fuengirola nº 1, a inscribir una escritura de compraventa.

            Se otorga en 2009 la venta de una vivienda y plaza de garaje, situadas en Andalucía, calificadas como de protección oficial en 1985. Se acredita que el vendedor ha comunicado a la Junta de Andalucía su intención previa de venta, aunque no se acredita ni la notificación previa del comprador, ni las notificación posterior del comprador, previstas en la legislación andaluza. Por otro lado la notificación del notario se acredita, pero una vez realizada la calificación.

            El registrador entiende que, según la legislación andaluza, para poder inscribir el título hay que acreditar también la notificación previa del comprador y las notificaciones posteriores a la venta del notario y del comprador.

            El notario autorizante recurre y alega que esas notificaciones que exige el registrador sólo son necesarias en los casos que proceda el derecho de Tanteo y Retracto a favor de la Administración, cosa que no ocurre en el presente caso teniendo en cuenta la fecha de la calificación definitiva de las fincas. Que, en todo caso, la comunicación posterior del comprador es innecesaria pues suple su función la comunicación que realiza el notario autorizante. Y finalmente considera que la normativa andaluza en este punto se extralimita y es inconstitucional por cuanto sanciona con nulidad la falta de requisitos formales (las notificaciones) accesorios de un negocio civil válido y por cuanto prohíbe el acceso al Registro por esa misma falta invadiendo la competencia estatal exclusiva en materia de instrumentos públicos y Registros.

            Resuelve la DGRN, interpretando la poco clara legislación andaluza, que dichas notificaciones y su acreditación sólo son exigibles en los casos de que exista el derecho de Tanteo y Retracto a favor de la Administración, pero no en los que no exista tal derecho, como ocurre en el presente caso.

            Sin embargo, respecto de la comunicación del notario y envío de copia simple a la Administración, entiende que procede en todo caso,  pues no está ligada al derecho de tanteo y retracto sino que se encuadra en las prerrogativas de la Administración para un adecuado control administrativo de las transmisiones de viviendas protegidas (VPO). En el presente caso tal  comunicación notarial existe, pero se ha acreditado con posterioridad a la calificación, por lo que confirma la calificación en este punto, aunque advierte que una vez acreditada dicha comunicación al registrador deberán practicarse las operaciones registrales pertinentes.

            Comentario.- Además del poco claro ámbito de aplicación del sistema de notificaciones, llama la atención lo dispuesto en el artículo 32 del Reglamento de Viviendas Protegidas en Andalucía aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de julio,  citado en la Resolución que establece lo siguiente:

            Artículo 32. Nulidad de pleno derecho de las transmisiones.

            Serán nulas de pleno derecho, salvo a los efectos del ejercicio del derecho de retracto, las transmisiones en las que la persona transmitente y la adquirente de la vivienda protegida no hayan dado cumplimiento a las condiciones establecidas en este Capítulo, referentes a las comunicaciones que con carácter previo o posterior a la transmisión deben realizar, de conformidad con lo previsto en los artículos 13.4 y 12.4, respectivamente, de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre.

            El Reglamento se dicta en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo de Andalucía  que en su punto cuarto establece que

            “4.-Serán nulas de pleno derecho las transmisiones en las que las partes no hayan efectuado, en la forma y plazos previstos, las comunicaciones previstas en el artículo 12 en relación con los derechos de tanteo y retracto”.

            Es decir la Ley solo contempla una nulidad sin excepciones y el Reglamento, sin embargo, matiza esa  nulidad y le crea una excepción.

            Algún experto debería aclarar este nuevo tipo de nulidad de pleno derecho que establece el Reglamento pero que no lo es “a los efectos del ejercicio del derecho de retracto”. Es decir, que la transmisión es nula si no hay notificaciones, pero si la Administración, a pesar de la falta de notificaciones, ejercita su derecho de retracto entonces  parece que la transmisión revive y es válida para que la Administración retraiga la vivienda en su favor. (AFS)

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*33. TÍTULO FORMAL PARA LA ADJUDICACIÓN DIRECTA DE UN BIEN PATRIMONIAL. Resolución de 5 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Salamanca n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una certificación municipal de adjudicación de un bien.

            Hechos. Para inscribir un bien patrimonial de un Ayuntamiento adquirido por adjudicación directa en concurso público, se presenta certificación administrativa, con visto bueno del Alcalde, del acuerdo del Pleno y del Decreto de adjudicación.

            El registrador exige formalización en escritura pública, por tratarse de un contrato privado, aunque esté celebrado por una Administración Pública.

            Recurrió el interesado quien considera suficiente la certificación administrativa.

            La DGRN parte del concepto de documento inscribible, que como señala el artículo 3 LH, deberá estar consignado en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.

            Pero los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales no pueden presentarse indistintamente en cualquiera de estas clases de documentos, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse. La forma utilizada ha de ser congruente con la naturaleza del acto o negocio.

            Centrándose en el caso concreto, identifica el negocio como una adquisición tras adjudicación en concurso público que se formaliza entre el Ayuntamiento y un particular, que está excluido del ámbito de la Ley de Contratos del Sector Público por su art. 4.1 p), el cual considera contratos privados, regidos por la legislación patrimonial, los de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles. Por ello, no son de aplicación las reglas sobre formalización de contratos administrativos recogidas en el art. 140 de la misma Ley.

            Se trata, pues, de un contrato sujeto al Derecho privado en el que interviene una Administración pública, por lo que se regirá (art. 20):

               - En cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la Ley de Contratos del Sector Público y por sus normas de desarrollo,

               - en cuanto a sus efectos y extinción por las normas de Derecho privado, de lo que deduce la DG que la formalización y generación de efectos que haya de producir dicho contrato, se regirá por la legislación civil.

            Y, según la legislación civil, el título formal adecuado para la inscripción de una compraventa de inmuebles habrá de ser la escritura pública notarial. Así resulta de los artículos 609, 1278, 1279, 1280.1º y 1462 del Código Civil y el artículo 113.1 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

            De paso, hace referencia a que, al tratarse de un contrato, es preciso aportar, a efectos de inscripción, una copia literal del mismo, circunstancia que no se da en la certificación presentada. Tampoco se aporta copia del documento de formalización de la adjudicación, ni se reproduce literalmente el contenido de los acuerdos objeto de la certificación. Además, en el pliego de condiciones se recoge la obligación de formalizar el negocio en escritura pública.

            Notas:

            1.- La DG para llegar a su conclusión, en cuanto al título de documento exigible, y, habida cuenta de lo genérico de la expresión que utiliza el artículo 140 de la Ley 30/2007 (“los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo…”), opta, por incluir la formalización de los contratos -no nombrada expresamente por el artículo 20-, dentro de los “efectos y extinción”, en vez de su “preparación y adjudicación”, que parecería más lógico, pues el artículo 140 se encuentra dentro de un título dedicado a la adjudicación de los contratos de las administraciones públicas. Afortunadamente, creo que era suficiente para llegar a su correcta conclusión el primer argumento: el de que estos contratos quedan fuera del ámbito de esta Ley por su art. 4.1 p) y el último argumento, el art. 113 LPat.

            2.- No se alude en la nota ni en la respuesta de la DGRN, a la posibilidad de ser nula la adjudicación por haberse practicado por concurso en vez de por subasta pública. Ver al respecto la reciente R. 5 de octubre de 2011 (número 10 de este mismo informe). (JFME)

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34. NO CABE CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES SI LA ANOTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO HA CADUCADO. Resolución de 5 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Calatayud, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo ordenada en mandamiento judicial.

            Documentos presentados y situación registral.- El 11 marzo 2011 se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento cancelatorio respecto de anotación preventiva de embargo que en el Registro fue cancelada el 28 febrero 2011.

            Calificación registral.- La registradora inscribe la adjudicación y deniega la cancelación al constar ya cancelada por caducidad la anotación que es objeto de ejecución.

            Cuestión debatida.- La DGRN confirma el defecto:

            El tema debatido es si es posible cancelar las cargas posteriores a una anotación de embargo por mandamiento cancelatorio, cuando en el momento de la presentación, la anotación de embargo está cancelada por haber transcurrido su plazo de vigencia de cuatro años.

            La DGRN reitera su doctrina de que la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (art. 86 LH), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico y los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquella anotación, y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el art. 175 RH.

            Ello no impide la inscripción del testimonio del auto de adjudicación, si no existen asientos contradictorios, pero con la preferencia que tenga por razón de su inscripción y no de la anotación del embargo del que dimana, por estar ya cancelada.

            Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenada en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas –o al menos el testimonio del auto de adjudicación para ganar prioridad– antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó. También podría haberse presentado antes de la caducidad mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva. (CBG)

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35. SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO DE UNA PLAZA DE GARAJE SIN INDICAR LA CUOTA INDIVISA O PORCIÓN FÍSICA QUE LE CORRESPONDE. Resolución de 5 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa del dominio de una plaza de garaje.

            Documentos presentados y situación registral.- Testimonio de sentencia judicial por la que se declara a favor del demandante el dominio de una plaza de garaje, señalada con el número 27, existente en un determinado edificio, sin que se haya abierto folio independiente para dicha plaza. Se acompaña certificación catastral.

            Calificación registral.- La registradora suspende la inscripción por no indicarse la cuota indivisa o porción física de la finca registral que corresponde a la plaza de aparcamiento ni las circunstancias de la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción.

            Cuestiones debatidas.- La DGRN confirma los defectos denunciados por el acuerdo de calificación de la registradora.

            1.- Especificación de plaza de garaje.- No es posible la inscripción de una plaza de garaje sin fijación de la cuota indivisa, tratándose de comunidad ordinaria; o sin la descripción perimetral de la plaza dentro del local del que forma parte que permita la apertura de folio independiente para la misma, además de la especificación de la cuota, si lo que se pretende es la inscripción de comunidad especial con asignación de uso.

            La especificación de la cuota, al tratarse de un acto de riguroso dominio, requiere bien el consentimiento y acuerdo de los comuneros, bien declaración expresa en la resolución judicial en la que hayan sido parte, sin que pueda admitirse la fijación unilateral por parte del demandante.

            Pero si se quiere modalizar la comunidad existente sobre el garaje, pasando de una comunidad ordinaria (arts. 392 y ss. CC) a una comunidad especial con asignación de uso de plazas determinadas, deberá prestar su consentimiento a ello todos los copropietarios, dado el carácter de acto de alteración en la cosa común que significa (art. 397 CC).

            La especificación del número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes, es una exigencia de claridad registral impuesta por el art. 53.b) R. D. 1093/1997 cuando se opte por esa modalidad de comunidad.

            Finalmente recuerda que la DGRN ha señalado en otras resoluciones que «la fijación de determinadas cuotas indivisas, como consecuencia de la pretendida división de un local-garaje que forma parte de una propiedad horizontal, no da lugar a que dichas cuotas puedan ser calificadas jurídicamente como fincas independientes dentro de un nuevo régimen de subpropiedad horizontal constituido sobre dicho local, respecto de las cuales puedan operar en todo su rigor los principios hipotecarios, y en especial el de tracto sucesivo. Para que pueda hablarse de propiedad separada en un régimen de Propiedad Horizontal no basta con definir una cuota abstracta respecto del todo, sino que se precisa, además, la delimitación suficiente de un espacio susceptible de aprovechamiento independiente sobre el que se proyecte ese derecho singular y exclusivo de propiedad, y en cuyo goce se concrete esa participación abstracta. Si faltara esa delimitación, las cuotas que se señalen por el propietario único del local carecerán de sustantividad jurídica actual que permita diferenciarlas entre sí, por mucho que a cada una de ellas se le asigne un número».

            2.- Circunstancias personales.- Deben consignarse conforme a los arts. 9 y 21 LH y 51 RH, no pudiendo tenerse en cuenta su declaración por el magistrado en su informe por no haberse presentado dicho informe al tiempo de realizarse la calificación recurrida. (CBG)

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36. SOCIEDAD EXPRESS Y AUTOLIQUIDACIÓN: CONFLICTO ENTRE ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y AUTONÓMICA. Resolución de 19 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de El Campello contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada. (JAGV)

            Su contenido es idéntico al de la resolución de 18 de noviembre resumida bajo el número 17 (JAGV)

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37. SOCIEDAD EXPRESS Y AUTOLIQUIDACIÓN: CONFLICTO ENTRE ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y AUTONÓMICA. Resolución de 19 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de El Campello contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

            Su contenido es idéntico al de la resolución de 18 de noviembre resumida bajo el número 17 (JAGV)

 (JAGV)

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38. ESPECIFICACIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE GANANCIALES DEL COMPRADOR. Resolución de 20 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Casas-Ibáñez contra la negativa del registrador de la propiedad de Casas-Ibáñez a inscribir una escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga escritura de compraventa en la que consta que el comprador es vecino de Valencia y está «casado en régimen legal de gananciales» y compra «para su sociedad de gananciales». Mediante diligencia de subsanación posterior se matiza que el comprador está «casado en régimen legal supletorio de gananciales».

            El registrador suspende la inscripción, entendiendo, conforme a la Ley valenciana 19/2007, de 20 de marzo, que en Valencia el régimen legal supletorio de primer grado es el de separación de bienes, y que en la escritura se declarara hallarse casado en el régimen “legal” de gananciales, sin aclarar si tal régimen deriva o no de una vecindad civil distinta de la valenciana, o si por el contrario resulta de unas capitulaciones matrimoniales (con sus datos). No despeja esa duda el hecho de que se califique como “legal”, pues también en unas capitulaciones matrimoniales puede pactarse el régimen mediante una simple remisión a los artículos correspondientes del Código Civil, en cuyo caso el régimen sería el “legal” en cuanto a su contenido, pero convencional por su origen.

            El notario recurrente, alega, en base al art. 159 RN, que en la escritura ya hizo constar el régimen económico matrimonial, y que no reseñó la existencia de capitulaciones matrimoniales precisamente porque no existen.

            La DGRN estima el recurso del notario, revocando la calificación, al señalar que, conforme a dicho art., el Notario no tiene obligación de especificar cuáles son las razones por las que resulte aplicable un determinado régimen económico matrimonial de carácter legal, bastando la declaración del otorgante, que se recogerá por el Notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado a dicho otorgante sobre las circunstancias fácticas determinantes de la aplicación del régimen económico matrimonial.  (ACM)

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D*39. DURACIÓN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO SOBRE LA VIDA DE SU TITULAR, CUANDO ÉSTE LO TRANSMITE A UN TERCERO. USUFRUCTO SOBRE USUFRUCTO O NUDA PROPIEDAD. Resolución de 21 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Isla Cristina, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de herencia.

            Hechos. Se trata de una compleja y detallada escritura de herencia en la que se hacen unas adjudicaciones con observancia estricta del título sucesorio, resultando un sucesivo desmembramiento en las titularidades inventariadas y adjudicándose usufructo sobre usufructo, usufructo sobre nuda propiedad, nuda propiedad sobre usufructo y nuda propiedad sobre nuda propiedad.

            También se plantean cuestiones relacionadas con la transmisión del derecho de usufructo, ocupándose específicamente de lo concerniente a la duración del usufructo transmitido.

            Doctrina. La DGRN resuelve favorablemente sobre tales adjudicaciones reafirmando el criterio general de que nuestro derecho acoge y ampara el principio de la autonomía de la voluntad en la configuración de los derechos reales, especialmente de los tipificados, salvo las concretas limitaciones que emanan de normas imperativas o de la propia estructura del derecho real afectado, lo que se traduce en el asentamiento y el reconocimiento del postulado de la libre configuración y desenvolvimiento de un derecho real típico, como es el usufructo, y por ello de las distintas titularidades que concurren en torno al gravamen usufructuario, sea éste único o plural, sucesivo o simultáneo, puro o expectante o condicional, sin más límite que la concurrencia de una causa justificativa, es decir, que obedezca a una razón económica o goce de racionalidad económica, y que respete, sin desdibujarlo, el esquema o estructura básica de la institución.

            Esquemáticamente desglosamos el contenido de la Resolución:

            1. Transmisibilidad del derecho de usufructo.

            El artículo 480 CC contempla expresamente tal posibilidad cuando dice que podrá el usufructuario aprovechar por si mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito.

            Ahora bien, la transmisión del usufructo nunca comportará la modificación de su contenido salvo que exista un pacto expreso para ello con el nudo propietario. Dice la DGRN que los actos dispositivos del usufructuario nunca podrán ampliar este ius in re aliena, ni por tanto aumentar o extender el gravamen más allá de lo previsto en el título constitutivo, salvo que concurra el consentimiento o la autorización del nudo propietario. Y entre estos parámetros que quedan fuera del poder de configuración del usufructuario debe incluirse, sin duda, el de alargar el término (sea o no incertus quando) de su duración más allá de lo previsto. Como se deduce del artículo 480 del Código Civil, (a salvo el régimen especial de los arrendamientos) las consecuencias de los actos dispositivos que lleve a cabo el usufructuario, «se resolverán al fin del usufructo.

            Por tanto, el cesionario de un derecho de usufructo  está sujeto a las vicisitudes del título constitutivo del derecho de usufructo cedido o transmitido. Solo las causas de extinción previstas en el título constitutivo del usufructo cedido afectan a éste y determinan su extinción. Por ello, sí se trata de la cesión de un usufructo vitalicio, dicho derecho se extinguirá con la muerte del usufructuario cedente, lo cual no impide que también pueda extinguirse, pero sólo respecto de la esfera jurídica del cesionario, por el fallecimiento de éste, o por cualquier otra causa prevista en el título de cesión (cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de agosto de 2011, no encontrada).

            Tal conclusión no se altera cuando la cesión se produce a favor de dos o más personas  entre las que pueda tener lugar el derecho de acrecer previsto en el artículo 521 CC. Aun cuando se produjera el acrecimiento, la duración del usufructo será la fijada en el título constitutivo del cedente, de ahí que si es vitalicio se extinguirá sólo con el fallecimiento del usufructuario cedente.

            Fallecido el cesionario del derecho de usufructo, el usufructo sigue vigente mientras no fallezca el usufructuario cedente, y de ahí que es correcto inventariar el usufructo cedido en el caudal relicto del cesionario, concretamente como derecho ganancial y sujeto a la correspondiente liquidación de gananciales.

            2. Usufructo sobre derechos. El usufructo sobre derechos (transmisibles y no personalísimos) es una figura claramente admitida por nuestro ordenamiento, congruente con el principio de la libre transmisibilidad de los bienes y derechos y que cuenta con el refrendo explícito del artículo 469 del Código Civil

               a) Usufructo sobre usufructo: admitido el usufructo sobre derechos, nada se opone a que se constituya un derecho de usufructo sobre un previo usufructo, consistiendo el contenido del segundo usufructo en el goce actual de todo el racimo de facultades que conforman e integran el utendi et fruendi del usufructo primario (es decir el derecho de usufructo usufructuado) sobre la cosa gravada. Así, en el presente supuesto, este derecho de usufructo del cónyuge legitimario, le permitiría en definitiva –en la proporción determinada por las cuotas indivisas afectadas y por mediación del usufructo primario vigente, cuyas facultades de goce absorbe por entero– usar y disfrutar directamente del inmueble concernido. (Secuencia de la titularidad: A es usufructuario, B. nudo propietario y C usufructuario sobre el usufructo de A).

               b) Usufructo sobre nuda propiedad: tal posibilidad resulta del artículo 469 del Código Civil, aunque fue cuestionada por una antigua sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1919. El usufructo sobre la nuda propiedad supone en definitiva la constitución de un usufructo sucesivo al persistente, cuyo contenido económico es la posibilidad de que el usufructuario sucesivo pueda llegar a disfrutar  el bien afectado una vez que se extinga el usufructo vigente, en cuyo caso se convertirá en un usufructo pleno, «estableciéndose, en consecuencia –como ya tiene dicho esta Dirección General (Resolución de 12 septiembre de 2001)– un usufructo sucesivo, admitido por el Código Civil, y cuya inscribibilidad no ofrece la menor duda en nuestra legislación hipotecaria», pues, «lo contrario supondría, injustificadamente, demorar la inscripción del usufructo que ahora se adjudica, hasta el momento en que se produzca la expresada consolidación (con la nuda propiedad, por extinción del primitivo usufructo)» (Resolución de 24 de noviembre de 2004). (Secuencia de la titularidad: A es usufructuario, B. nudo propietario y C usufructuario sobre la nuda propiedad de B).

               c) Nuda propiedad de usufructo: admitido que cabe constituir un derecho de usufructo sobre un usufructo persistente, habrá que concluir que, al igual que al primer usufructo le corresponde una nuda propiedad, también  este segundo usufructo constituido tendrá un correlativo nudo propietario. Se trata, dice la DGRN, de una titularidad expectante, toda vez que si se extingue el segundo usufructo se consolidara con su nuda propiedad, de modo que el titular podrá adquirir la plena titularidad del usufructo primario  y en su caso consolidarlo –en el porcentaje correspondiente– en el pleno dominio si también le corresponde. (Secuencia de la titularidad: A es usufructuario. B. nudo propietario, C. usufructuario sobre el usufructo de A y F nudo propietario del usufructo de C).

               d) Nuda propiedad sobre nuda propiedad: su admisibilidad no debe admitir dudas, pues se trata de la titularidad expectante a la consolidación del pleno dominio tras la extinción de los dos gravámenes usufructuarios. Es decir, es una nuda titularidad cuya conversión en titularidad dominical plena se sujeta a un doble evento: la extinción de los dos usufructos que sucesivamente la gravan. (Secuencia de la titularidad: A es usufructuario. B. nudo propietario, C. usufructuario sobre el usufructo de A y F nudo propietario de la nuda propiedad de B)

            Cuestión relativa a la calificación registral:

No cabe calificar en base a principios hipotecarios sin concretar las normas vulneradas. Para evitar el más mínimo asomo de indefensión hay que especificar siempre, además de la invocación del principio, la concreta de la norma vulnerada, pues la infracción de una norma positiva es lo único que puede justificar una calificación desfavorable. (JAR)

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40. PROPIEDAD HORIZONTAL: CLÁUSULA ESTATUTARIA RELATIVA A PISCINA. Resolución de 9 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Torredembarra, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vinaròs, por la que se suspende la referencia de un elemento común en los estatutos de una escritura de constitución de un edificio en régimen de división horizontal.

            Se otorga una escritura de obra nueva de un edificio sin que se describa o declare la existencia de piscina alguna. Posteriormente se otorga la escritura de división horizontal y en los Estatutos aparecen, en el apartado relativo a elementos comunes, determinadas reglas sobre las piscinas en la cubierta del edificio.

            La registradora suspende la inscripción de dicha norma de los Estatutos relativa a las piscinas, pues considera que la mención a las piscinas supone una alteración de la obra nueva inscrita y que se debe declarar la obra nueva de las piscinas y acreditar su legalidad previamente a la inscripción de la norma estatutaria. Por lo demás, inscribe el resto de la escritura y Estatutos

            El notario autorizante recurre y alega, en cuanto a la forma, que la registradora no debería de haber inscrito parcialmente los Estatutos pues no se había solicitado la inscripción parcial. En cuanto al fondo, que no hay necesidad de que la existencia de las piscinas conste en la descripción de la obra nueva para que sean reguladas en los Estatutos, al igual que ocurre con otros elementos tales como ascensores, cuartos de máquinas, etc, pues la descripción de estos elementos es una exigencia de la Ley de Propiedad Horizontal. Añade que las piscinas pueden no existir actualmente, sino ser futuras, que pueden ser desmontables y no formar parte del edificio, y que, en definitiva, es un acuerdo con trascendencia jurídica relativo a un elemento común tomado por el único propietario del inmueble, único requisito exigible, y no corresponde a la registradora especular sobre la legalidad y el tipo de piscina en la que finalmente chapotearán (sic) los vecinos.

            La  DGRN comienza por declarar que son elementos comunes todos los que no sean privativos, aunque no se hayan descrito en la declaración de obra nueva y en la división horizontal, pues la realidad material se impone.

            De igual forma considera que es posible regular en los Estatutos esos elementos comunes, aunque no consten descritos en la declaración de obra nueva, atendiendo a que se trata de la constatación de un hecho y a la finalidad perseguida (es decir, su constancia en el Registro para obligar a futuros adquirentes). En cuanto a su acceso al Registro lo considera posible, y para ello cita varias Resoluciones precedentes en esa línea.

            Finalmente no entra a valorar el primer argumento del notario recurrente –la improcedencia de la inscripción parcial-  pues  después de esta resolución estimatoria se hace innecesario, ya que los Estatutos han de ser inscritos en su totalidad. (AFS)

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41. PARTICIÓN DE HERENCIA CON TUTORA INTERESADA Y SIN DEFENSOR JUDICIAL. Resolución de 10 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6 a inscribir una escritura pública de partición hereditaria.

            Se otorga una escritura de partición de herencia por el contador partidor que recoge y protocoliza un cuaderno particional elaborado previamente por dicho contador. En una escritura complementaria comparece una heredera para manifestar que el inventario se ha practicado con la  conformidad de todos los interesados, dándose la circunstancia de que la heredera es a su vez tutora de otro heredero incapaz.

            La registradora de la propiedad suspende la inscripción pues considera que no es una partición hecha por el contador, sino que es una partición convencional de todos los herederos ratificada por el contador partidor, que hay conflicto de intereses entre la tutora y el tutelado y por tanto hay que nombrar un defensor judicial y se necesita la posterior aprobación judicial.

            El recurrente alega que es una partición hecha únicamente por el contador partidor, que habiendo contador partidor la partición no se necesita del consentimiento de los herederos, que no hay conflicto de intereses entre tutora y tutelado puesto que no intervienen en la partición y que no es necesaria la aprobación judicial. El notario autorizante no emite el preceptivo informe.

            La DGRN estima el recurso y para ello se basa en que la partición realizada por el contador partidor tiene varias particularidades. En primer lugar que su actuación se ha de ajustar a lo dispuesto en el testamento. También que una vez realizada no necesita aprobación de los herederos, aunque sean legitimarios, salvo que se haya producido una extralimitación del contador (que puede partir, pero no disponer). Finalmente que habiendo menores o incapacitados es necesario citarles para la formación de inventario, conforme al artículo 1057 del Código Civil.

            En el presente caso son de aplicación los razonamientos anteriores, ya que es una partición realizada por el contador partidor –aunque reconoce que la escritura está redactada de forma gramaticalmente  confusa, lo que pudo llevar a error en la calificación- que el contador partidor no necesita el consentimiento de los herederos, por lo que no es necesaria tampoco la aprobación judicial.

            En cuanto al posible conflicto de intereses entre tutora y tutelado como herederos en el único acto en el que intervienen, la formación de inventario, considera la DGRN que no hay conflicto puesto que el interés de los herederos es paralelo y no contrapuesto ya que el error, por defecto o por exceso, en la formación del inventario afecta por igual a todos ellos. (AFS)

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42. EMBARGO DE VEHÍCULO: NO ES POSIBLE SI NO COINCIDE EL DNI DEL EMBARGADO CON EL QUE CONSTA EN LA BASE DE DATOS DE TRAFICO. Resolución de 11 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a practicar un embargo, dimanante de medidas cautelares previas, sobre un vehículo de motor.

            Hechos: La cuestión que plantea el presente recurso se centra en determinar si es posible la práctica en el Registro de Bienes Muebles de una anotación preventiva de embargo, cuando el vehículo embargado aparece en la base de datos de la Dirección General de Tráfico asociado a un D.N.I./N.I.F. distinto del N.I.F. de la persona contra la que se decreta el embargo como propietaria del mismo.

            El registrador suspende la inscripción por el defecto de que el D.N.I del embargado, no coincide con ningún D.N.I  asociado al vehículo que consta en la base de datos de la D. G. T.

            La interesada recurre alegando que la transferencia se ha efectuado en concepto de posesión (no de propiedad) concretamente a  un concesionario de compraventa de vehículos usados.

            Doctrina: La Dirección General siguiendo la huella de anteriores resoluciones y sobre todo del acuerdo 14 de la Instrucción de la misma DG de 3 de diciembre de 2002, confirma la nota de calificación.

            Se basa para ello en tres razones fundamentales:

            1ª. Que los registradores deben seguir utilizando como instrumento auxiliar en su calificación el sistema de interconexión informática entre el Registro de Vehículos y el Registro de Bienes Muebles, de manera que podrán fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos del Registro de Bienes Muebles.

            2ª. Que el RBM es también un Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, característica que explica la incorporación del principio de tracto sucesivo en la ordenación de este Registro.

            3ª. Que ello representa “una manifestación de la interoperabilidad que debe existir entre ambos Registros, pese a sus distintas finalidades, en aras de conseguir un tráfico seguro, fiable y económico de los bienes muebles”.

            Comentario: Aunque es resolución confirmatoria de otras anteriores, es importante que la DG siga manteniendo que la conexión con la base de datos de tráfico es fundamental para un mayor acierto en la calificación de documentos presentados en los RRBBMM.  

            Hubo otras resoluciones anteriores que se produjeron en sentido contrario, las de 21, 22 y 23 de octubre de 2002, pero desde la de 12 de julio de 2004, mantiene la misma doctrina que la resolución que examinamos. Por ello estimamos que, a afectos del tracto sucesivo en materia de vehículos automóviles, es básica la consulta, y el  resultado de esa consulta a la base de datos de la DGT debe ser tenido en cuenta, salvo claro está que sea claramente contradictoria con lo que resulte de la base de datos del mismo RBM que siempre, como resulta de la misma resolución, tendrá preferencia a la hora de determinar la titularidad de un bien mueble. (JAGV)

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43. DECLARACIÓN DE RUINA DE UNA FINCA. Resolución de 12 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Locales y Oficinas en Renta, SL, contra la nota de despacho de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2, al inscribir una escritura de permuta con omisión de ciertas rectificaciones en la descripción de la finca.

            Hechos: en una escritura de permuta se describe la finca en estado de ruina con un exceso de cabida, aportando documentación del Ayuntamiento que así la declara, ordenando su demolición y certificación catastral.

            La registradora inscribe la permuta, pero no las rectificaciones de la descripción al entender que son meras manifestaciones de las partes. Alegó en el informe que su inscripción no fue solicitada.

            La DGRN entiende que la inscripción fue parcial por lo que sí que cabe recurso gubernativo respecto de lo no inscrito. Aunque la intervención del registrador tiene carácter rogado, como regla general, para evitar un excesivo rigor formal en el procedimiento registral, del artículo 425 del Reglamento Hipotecario resulta con claridad que «presentado un título, se entenderá, salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo, que la presentación afecta a la totalidad de los actos y contratos comprendidos en el documento…».

            Así pues, interpreta el Centro Directivo, siguiendo a la R. 20 de julio de 2006, que la sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, siendo competencia del registrador la determinación de cuáles sean éstos, sin que el principio registral de rogación imponga otras exigencias formales añadidas, no pudiendo practicar asientos distintos de los solicitados.

            En caso de calificación negativa parcial del documento presentado, el registrador debe notificar el defecto por él apreciado, a la vista de lo cual el presentante o el interesado podrán solicitar la inscripción parcial del documento, sin perjuicio de su derecho a recurrir en cuanto a lo no inscrito. Por excepción, en los documentos judiciales puede actuar de oficio inscribiendo parcialmente.

            En este caso, considera que hubo inscripción parcial, pues se alude a la “descripción actual de la finca” y se aporta documentación que trata de acreditarla por ello, estima que faltó la calificación del exceso de cabida y de la declaración de ruina. Se alude a la posibilidad de aplicar el procedimiento del artículo 18.2 de la Ley del Catastro Inmobiliario, para hacer coincidir la finca registral con la parcela catastral, pero, para ello, es precisa una calificación previa positiva de identidad. No se pronuncia sobre el fondo de si estos extremos debieron de ser inscritos o no. (JFME)

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D*44. CANCELACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER PLAN ESTATAL VIVIENDAS 2005-2008. Resolución de 13 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Cruz de la Palma por la que se suspende la cancelación de una anotación de prohibición y limitación de disponer.

            Hechos: Mediante instancia, los titulares registrales de una vivienda solicitan la cancelación de una anotación de prohibición y limitación de disponer que la grava, antes del transcurso de diez años. Fue practicada en virtud de lo previsto en el artículo 13 del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008. Previamente, solicitaron de la Administración que acordara su cancelación y, ante su silencio, recurrieron en alzada, no habiendo obtenido tampoco respuesta.

            El registrador exige el consentimiento de la Administración afectada.

            El recurrente alega la aplicación al caso de la doctrina de silencio positivo. Considera que éste es el principio general. Aunque son excepción los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, existe una contra excepción: cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. Y los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer ante la Administración y ante cualquier persona física, jurídica, pública o privada

            La DGRN concreta el caso diciendo que se debate sobre si el silencio administrativo positivo es equivalente al consentimiento expreso, a los efectos de poder acceder a la cancelación referida.

            Le ve los siguientes obstáculos que impiden la inscripción:

               - Las normas del procedimiento administrativo no se aplican en su integridad al procedimiento registral porque no se compadece con la naturaleza jurídica especial de este procedimiento (así Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 3 de enero de 2011), como lo demuestra que la revisión de la actividad registral inmobiliaria no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino que está atribuida al orden jurisdiccional civil por razón de la naturaleza privada y patrimonial de los derechos que constituyen su objeto. Ello no excluye la aplicabilidad del régimen administrativo cuando haya una remisión específica de la legislación hipotecaria o cuando se trate de normas administrativas que respondan a los principios generales materiales o de procedimiento propios de todo el ordenamiento.

               - En la legislación hipotecaria la regla general es la de que no se admiten los consentimientos tácitos ni presuntos. La cancelación de un asiento registral puede constituir un acto de «desprendimiento de derechos que equivale a una enajenación», para lo que es preciso el consentimiento expreso del titular registral, o de sus causahabientes o representantes legítimos o resolución judicial firme dictada en procedimiento en que haya sido emplazado, y la capacidad necesaria para enajenar bienes inmuebles, salvo excepciones.

               - Rige también el principio general de titulación auténtica, que es aplicable a las cancelaciones. De esta regla tan sólo se excepcionan los supuestos en que el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva y casos especiales. Entre estas excepciones no se incluyen los supuestos de actos administrativos presuntos.

               - Y la técnica del silencio administrativo -positivo o negativo- sólo puede aplicarse en relación con el ejercicio de aquellas facultades de la Administración que, por medio del correspondiente procedimiento, concluyen en un acto administrativo. El consentimiento cancelatorio, aunque sea en este caso un acto de la Administración, no es en rigor ningún acto administrativo, pues la cancelación registral no está sujeta al Derecho administrativo, sino al Derecho hipotecario o registral, revisable por el Orden Jurisdiccional Civil.  (JFME)

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