INFORME DE AGOSTO DE 2013 PARA LA OFICINA NOTARIAL
(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

ÍNDICE DEL INFORME:

DISPOSICIONES GENERALES:

§     Trabajadores a tiempo parcial (ojo tema de Sareb y ayudas estatales)

§     Murcia, medidas tributarias

§     Creación de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia

RESOLUCIONES REGISTRO PROPIEDAD Y MERCANTIL

§     Dado su número se recogen las más importantes

ACTUALIDAD FISCAL

§     Transmisión del patrimonio empresarial

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

§      Suspensión  Provisional de la ley Valenciana de Parejas de Hecho

ALGO MÁS QUE DERECHO

§    Enrique Rojas: “Ser auténtico en tiempos convulses”

 DISPOSICIONES GENERALES:

  TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL Y OTROS TEMAS. Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.

            Se trata de otro RDLey cajón de sastre, que modifica muchas otras disposiciones de variado signo: seguridad aérea, sector ferroviario, Ley General de la Seguridad Social,  Estatuto de los Trabajadores, Ley de Empleo, Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Ley Concursal, Ley de la Jurisdicción Social, Sareb, agencias de colocación, Ley de protección por desempleo, Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, Impuesto de Sociedades o pagos a proveedores. Resumimos algunos de sus contenidos.

Trabajo a tiempo parcial. El Capítulo II recoge determinadas modificaciones que se introducen en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en materia de protección social del trabajo a tiempo parcial.

            La reforma afecta a los periodos de cotización necesarios para causar derecho a las distintas prestaciones de la Seguridad Social por parte de estos trabajadores (D. Ad. 7ª), que se modifica tras la Sentencia 61/2013, de 14 de marzo del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucional y nula la anterior fórmula por vulnerar el artículo 14 de la Constitución española. Como consecuencia de la anulación de la regla mencionada, se ha producido una laguna, que ahora se trata de colmar, en orden al cómputo de los periodos de carencia para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social en el caso de los trabajadores contratados a tiempo parcial, flexibilizando el número de años requeridos para acceder a una prestación.

            La norma recoge, además, una fórmula para exigir el mismo esfuerzo a un trabajador a jornada completa y a un trabajador a jornada parcial.

Desempleo. El Capítulo III introduce una serie de modificaciones en cuanto a los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo que afectan al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y a la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

            Se establece que, para percibir y conservar la prestación y el subsidio por desempleo, los beneficiarios deben estar inscritos y mantener dicha inscripción a través de la renovación de la demanda de empleo.

            Se aclara que, en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se mantiene la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo.

            Además, se incorporan de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días, o el traslado de residencia al extranjero por un período inferior a 12 meses para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario.

            Se adapta la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social a la novedad de que la inscripción como demandante de empleo y el mantenimiento de la misma pasan a ser requisitos necesarios para percibir y conservar el derecho a la prestación. Además, se refuerza la validez de las citaciones y comunicaciones efectuadas por medios electrónicos siempre que los beneficiarios de las prestaciones por desempleo hayan expresado previamente su consentimiento. También se retoca respecto de la obligación del empresario de efectuar una comunicación inicial al Servicio Público de Empleo Estatal de las medidas de despido colectivo, así como las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada.

            Para derecho transitorio, ver Tr. 1ª relativa a las prestaciones de la Seguridad Social que, con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey, hubiesen sido denegadas por no acreditar el período mínimo de cotización exigido y a las prestaciones cuya solicitud se encuentre en trámite.

            La D. F. 3ª modifica el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, con el fin de evitar la compatibilización indebida de la solicitud o el percibo de la prestación y el subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena, en los supuestos en los que el empresario o el propio trabajador solicitan el alta en Seguridad Social fuera de plazo como consecuencia de la actuación inspectora. Con la exigencia de que la realización de trabajos, como causa de suspensión de la prestación, sea comunicada con carácter previo, se equipara el procedimiento con la obligación que existe en materia de afiliación/alta.

Estatuto de los Trabajadores. Sufre varios cambios por el Capítulo IV de este RDLey.

            Afectan a la comisión negociadora y los sujetos legitimados para actuar, en representación de los trabajadores, como interlocutores ante la dirección de la empresa durante el periodo de consultas que deberá tener lugar con carácter previo a la adopción de medidas colectivas de movilidad geográfica (artículo 40), modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41), así como en los procedimientos de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículo 47), de despido colectivo (artículo 51.2) y de inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos (artículo 82.3).

            En todos estos procedimientos se establece que la consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien en el caso de ser varios los centros de trabajo afectados, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento, por lo que ya no cabe consulta separada por centros de trabajo. Estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes intervinientes.

            En el supuesto de despido colectivo, se modifica la redacción del artículo 51 en lo referido a la información que debe facilitar la empresa, con la finalidad de mejorar la seguridad jurídica en la delimitación de los supuestos de declaración de nulidad del despido colectivo por falta de entrega de la documentación preceptiva.

            Para derecho transitorio, ver Tr. 2ª por la que a los procedimientos –incluso concursales- iniciados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este RDLey les resultará de aplicación la normativa vigente a la fecha de su inicio.

            La D. F. 4ª contiene una serie de modificaciones del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, con el fin de adaptar la regulación reglamentaria de estos procedimientos a los cambios introducidos por este RDLey en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores, fundamentalmente con respecto a la comisión negociadora de los procedimientos y al contenido de la comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral.

Ley Concursal.  En esta modificación, de escasas dimensiones, se adapta el contenido de los apartados 2 y 6 del artículo 64 de la Ley Concursal, relativo a la tramitación de los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, a los cambios que afectan a la comisión negociadora en procedimientos de consulta.

Jurisdicción social. El artículo 11 modifica la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en relación con la modalidad procesal del despido colectivo para que la impugnación colectiva asuma un mayor espacio. Afecta a los arts. 3, 6, 11 y 13.

            Se aclaran las causas de nulidad del despido colectivo para dotarlo de mayor seguridad jurídica.

            Se permite que las sentencias que declaren nulo un despido colectivo sean directamente ejecutables, sin necesidad de acudir a procedimientos individuales.

            Lo dispuesto en el artículo 11 será de aplicación respecto de los procesos por despidos colectivos que se inicien a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley. D. Tr. 3ª.

SAREB.

            Se incluye una nueva previsión respecto a la consideración de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria como entidad colaboradora en la gestión de las ayudas de los planes de vivienda estatales, para que los préstamos convenidos con dicha entidad puedan mantener las ayudas estatales vinculadas. Ello es consecuencia de que la SAREB no tiene, en sí misma, la condición de entidad financiera colaboradora, por lo que se han producido unas consecuencias indeseadas de pérdidas de las ayudas para los préstamos afectados por dichos convenios. D. Ad. 1ª.

            Por otra parte, la aprobación de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, que incluye, en su disposición adicional segunda, distintas medidas de aplicación a las ayudas de los Planes Estatales de Vivienda, introduciendo unos plazos preclusivos, obliga, igualmente, a proponer una solución específica para los préstamos transferidos a la SAREB que se verían afectados por las medidas y calendario introducidos en dicha disposición segunda de la Ley 4/2013:

               a) La entidad financiera colaboradora deberá remitir al Ministerio de Fomento, en el plazo improrrogable de 30 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, la solicitud de conformidad a la subrogación en el préstamo del promotor, junto con la documentación requerida a tal efecto, lo que habrá de constar en el registro de entrada de dicho Ministerio.

               b) El beneficiario deberá formalizar el préstamo en el plazo máximo de dos meses desde dicha conformidad.

            No podrán obtenerse ayudas de subsidiación ni Ayudas Estatales Directas a la Entrada salvo en los supuestos contemplados en la Ley 4/2013 y en este real decreto-ley.

            Esta disposición se aplicará, con carácter retroactivo, a todos los préstamos vinculados a los Planes Estatales de Vivienda transmitidos a SAREB, desde el momento de su transmisión.

Agencias de colocación.  La D. F. 2ª modifica el artículo 5 del Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, para permitir la subcontratación en el ámbito de la intermediación laboral, aunque respetando el límite de que la subcontratación sólo pueda realizarse con terceros autorizados para actuar como agencias de colocación.

Impuesto de Sociedades. Con la D. F. 5ª se pretende dar cumplimiento, en materia de adaptación normativa, a la Decisión de la Comisión Europea, de 17 de julio de 2013, relativa al régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos de arrendamiento financiero, respecto de las autorizaciones administrativas concedidas y del régimen fiscal especial de entidades navieras en función del tonelaje, a favor de agrupaciones de interés económico, que sigan en vigor.

Fondo de proveedores. La D. F. 6ª trata de los casos en los que una Entidad Local no se encuentra al corriente del pago de sus deudas con el Fondo para la Financiación del Pago a Proveedores. Se aclaran las dos opciones legales que tiene esa entidad local para que con cargo a este mecanismo puedan pagarse las facturas que tiene pendientes de pago con sus proveedores:

            - O bien puede hasta el 15 de septiembre de 2013 proceder al pago de sus obligaciones pendientes con el Fondo

            - O bien debe de haber solicitado su entrada en las medidas adicionales de liquidez para municipios con problemas financieros.

            El RDLey entró en vigor el 4 de agosto de 2013.

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MURCIA. Ley 6/2013, de 8 de julio, de medidas en materia tributaria del sector público, de política social y otras medidas administrativas.

            Esta ley se estructura en tres títulos.

            Las principales medidas abordan los siguientes tributos y materias:

            Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

            Se modifica, con efectos desde el 1 de enero de 2013, la escala autonómica aplicable a la base liquidable general, incrementando en un punto porcentual cada uno de los dos últimos tramos de la tarifa, esto es, los aplicables a los contribuyentes con bases liquidables superiores a 120.000 euros.

            Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

            Se modifica el régimen de deducciones existente eliminando la deducción para sujetos pasivos incluidos en el grupo II del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En cambio, se mantiene la deducción del 99% aplicable a los sujetos pasivos incluidos en el grupo I, esto es, descendientes y adoptados menores de veintiún años.

            Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

            Se incrementa el tipo de gravamen aplicable a la transmisión de bienes inmuebles del 7 al 8 %. También se incrementa el tipo general de la modalidad de actos jurídicos documentados del 1,2 al 1,5 %.

            Además, se establece un nuevo tipo incrementado del 2 % para las primeras copias de escrituras públicas otorgadas para formalizar la primera transmisión de bienes inmuebles. Por su parte, el tipo incrementado para transmisiones de bienes inmuebles respecto de las cuales se haya renunciado a la exención contenida en el artículo 20.Dos, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, pasa del 2 al 2,5 %.

            Impuesto sobre el Patrimonio

            Con efectos desde el 1 de enero de 2013 se incrementa el tipo de gravamen actual del impuesto, multiplicando por el coeficiente 1,20 cada tipo de la escala.

            Otras medidas

            Se establecen medidas que afectan a la configuración del sector público regional.

            Se modifica la Ley 3/2000, de 12 de julio, para ampliar los fines, funciones y competencias de la Entidad Regional de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales, derivadas de la extinción del Ente Público del Agua.

            La disposición adicional segunda regula el régimen patrimonial de los bienes del extinto Instituto de Vivienda y Suelo de la Región de Murcia, para recoger las necesarias singularidades de este proceso respecto del régimen general de la vigente Ley 3/1992, de 30 de julio, de Patrimonio de la Región de Murcia.

            Se incorporan también al texto de esta ley dos disposiciones derogatorias:

               - La primera orientada a la supresión de las encomiendas realizadas a los registradores de la propiedad en el ámbito de las oficinas liquidadoras del distrito hipotecario.

               - La segunda que deroga las leyes de creación de los entes públicos suprimidos en la presente ley.

            Finalmente, completan el texto de la ley ocho disposiciones finales.

            La primera modifica la Ley 14/2012, de 27 de diciembre, para regular el régimen de concesión de anticipos de Tesorería por la Consejería de Economía y Hacienda a la Agencia Tributaria de la Región de Murcia.

            La disposición final segunda modifica la Ley 4/2012, de 15 de junio, en cuanto a la suspensión de los procesos electorales de las Cajas de Ahorro de la Región de Murcia.

            Y la disposición final cuarta suspende la concesión o abono de las indemnizaciones por daños físicos o psíquicos previstas en el artículo 6 de la Ley 6/2009, de 2 de noviembre, de Ayuda a las Víctimas del Terrorismo.

            La disposición final quinta contiene otras modificaciones normativas en materia de función pública.

            Entró en vigor el 11 de Julio de 2013. (GGB)

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MERCADOS Y COMPETENCIA. Organización Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

            La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia articula la reorganización de los organismos supervisores independientes hasta ahora encargados de garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de competencia efectiva en los distintos mercados y sectores productivos. Se recomienda la lectura de su resumen, del que éste es complemento.

            Establece la integración de los siete organismos existentes en un único organismo público, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, reconociéndole una especial autonomía orgánica y funcional en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines.

            La Ley 3/3013 prevé su desarrollo mediante real decreto, mandato que se cumple con la aprobación del presente estatuto orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mientras que se deja el funcionamiento interno de la Comisión al reglamento de funcionamiento interno adoptado por el propio Consejo de la  propia Comisión.

            Se busca con ello la simplificación orgánica, la transparencia y la austeridad, con pleno respeto a la independencia en la toma de decisiones. Es fundamental su adaptación, en funcionamiento y decisiones, a la normativa aplicable de la Unión Europea, debiendo de tener una colaboración regular y periódica con otras autoridades de supervisión de la Unión.

            Este real decreto consta de un artículo único que aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el cual se estructura en cinco capítulos.

            El primero incluye las disposiciones generales sobre la naturaleza, régimen jurídico, independencia y autonomía de gestión, objeto y coordinación y cooperación institucional. Esta Comisión tendrá la consideración de Autoridad Nacional de Competencia, Autoridad Nacional de Reglamentación y Autoridad Reguladora Nacional.

            El capítulo segundo define su estructura orgánica, especificando las funciones de los diferentes órganos. En particular, se detalla la composición y funcionamiento del Consejo, las funciones del Pleno y de las Salas,  Presidencia y Vicepresidencia, la Secretaría General y las direcciones de instrucción que son cuatro: 

               a) La Dirección de Competencia.

               b) La Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual.

               c) La Dirección de Energía.

               d) La Dirección de Transportes y del Sector Postal.

            El capítulo tercero se refiere al personal al servicio de la Comisión, distinguiendo entre personal funcionario, laboral y eventual (hasta tres asesores) y determinando los cargos que tienen la consideración de personal directivo.

            El capítulo cuarto desarrolla las previsiones contenidas en la Ley 3/2013 sobre contratación, patrimonio, presupuesto y control.

            Y el capítulo quinto regula la función arbitral. La Comisión podrá desempeñar las funciones de arbitraje institucional, tanto de derecho como de equidad, que le encomienden las leyes y las que le sean sometidas voluntariamente por los operadores económicos en aplicación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

            Entre las disposiciones adicionales del RD destaca la de las Sedes. Aunque la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tendrá su sede principal en Madrid, conforme a la Ley, habrá otra sede en Barcelona donde se situará la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual.

            Hay siete disposiciones transitorias, de contenido muy variado: subsistencia de órganos y unidades, vigencia transitoria de la normativa reglamentaria, continuidad de la tramitación de los procedimientos sustantivos, delegación de competencias, régimen de contratación…

            Tras la disposición derogatoria, una de las disposiciones finales recoge que el nuevo organismo tendrá como imagen institucional identificable las siglas CNMC, que deberán corresponder con los medios telemáticos de comunicación y, en particular, la web, la cual se identificará con el nombre de segundo nivel para garantizar su accesibilidad.

            Entró en vigor el 1º de septiembre de 2013. La Comisión ha de entrar en funcionamiento antes del 6 de octubre de 2013.

            Ver reseña del Consejo de Ministros y nombramientos.

            Ver dura crítica por Jesús Alfaro, Catedrático de Derecho Mercantil

            Ver resumen de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

            Ver página en Wikireg

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

307. PROPIEDAD HORIZONTAL. ACUERDOS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución de 1 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la inscripción de un acta de protocolización de acuerdos de una comunidad de propietarios.

            Supuesto de hecho. Se pretende inscribir en el año 2013 un acuerdo adoptado en el año 1999 por la comunidad de propietarios de un edifico constituido en régimen de propiedad horizontal.

            Circunstancias a tener en cuenta: a) El acuerdo autoriza la división material de las fincas, lo que supone una alteración del título constitutivo de la propiedad horizontal. b) El acuerdo no fue adoptado por la unanimidad de todos los propietarios ni consta tampoco la cuasi unanimidad que se produce cuando, notificado el acuerdo a los ausentes, ha transcurrido el tiempo preciso para que estos puedan impugnar el acuerdo. c) Desde 1999 hasta ahora hay nuevos titulares registrales que no fueron parte en el acuerdo adoptado. d) Además, la calificación registral exige la legitimación de las firmas del presidente y del secretario de la junta celebrada en el año 1999.

            Criterios de la DGRN y comentario (las referencias a la LPH deben entenderse al texto previo a la modificación Ley 8/2013, de 26 de junio, sobre rehabilitación, regeneración y renovación urbanas).

            .1Sobre la exigencia de la legitimación de firmas de quienes fueron presidente y secretario de la junta celebrada hace catorce años: como dice la Resolución, no se puede sostener este defecto puesto que son los actuales cargos de la comunidad de propietarios (presidente y secretario) quienes lo elevan a público. Lo contrario sería negar la posibilidad de que se certifiquen acuerdos adoptados por juntas anteriores y con distintas personas ejerciendo los cargos representativos, lo que supondría, en definitiva, acabar con el régimen orgánico de la propiedad horizontal. Trasladado ese criterio a las personas jurídicas y a las instituciones en general traería consecuencias demoledoras par el orden jurídico.

            Conclusión: es correcto el testimonio notarial del libro de actas de la comunidad referido al acta de la junta celebrada en el año 1999 y su certificación por los actuales presidente y secretario de la junta.

            2Acuerdo adoptado por cuasi unanimidad: la división material de los pisos o locales integrados en la división horizontal (o su agrupación) exige, además del consentimiento de los propietarios afectados, la aprobación de la junta de propietarios (art. 8 LPH, redacción actualmente derogada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, sobre rehabilitación, regeneración y renovación urbanas)). Por tratarse de un acuerdo que modifica el título constitutivo de la división horizontal, se exige la unanimidad (art. 17 LPH, redacción anterior a la Ley 7/2013, de 26 de junio).

            Frente a la unanimidad alcanzada por el voto presencial de todos los propietarios (presentes o representados) se encuentra la llamada cuasi unanimidad, que consiste en que se computan como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta que, informados de los acuerdos adoptados conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no han manifestado su discrepancia en el plazo de treinta días naturales contados desde que se les notificó el acuerdo.

            Ahora bien, aunque se compute como favorable al acuerdo el silencio de los ausentes, sin embargo, estos están legitimados para impugnar el acuerdo alcanzado (art. 17 LPH). El plazo de impugnación es, como regla general, de tres meses desde su adopción, y en el caso de los ausentes desde que recibieron la notificación del acuerdo. Hay que tener en cuenta, no obstante, que la impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo salvo que el juez lo ordene, dice el artículo 18 LPH.

            Pues bien, en el caso de la resolución lo que sucede es que no puede justificarse que el acuerdo fuera notificado en su día a los ausentes, ni por ello tampoco puede justificarse que haya transcurrido el plazo para impugnar el acuerdo.

            Por tanto, sólo en vía judicial pueden solucionarse situaciones como la presente.

            3. Tracto sucesivo e inoponibilidad de lo no inscrito (art. 32 LH, 606 CC y art. 5 LPH): el tercer problema que se plantea es que, a la fecha en que se pretende la inscripción del acuerdo, hay nuevos propietarios de pisos y locales que compraron e inscribieron su derecho después del acuerdo no inscrito, a los que no se les puede imponer dicho acuerdo prescindiendo de su consentimiento. En el ámbito extrajudicial o de la seguridad jurídica preventiva sólo les afectará dicho acuerdo cuando lo conocieron efectivamente o tuvieron oportunidad de conocerlo al tiempo de la adquisición: Por tanto: el acuerdo inscrito al tiempo de la adquisición del tercero le afectará; también le afectará cuando, no inscrito el acuerdo, el tercer adquirente lo conoce y lo consiente en la escritura pública de adquisición (o en otra posterior). Dice la DGRN: “sólo son oponibles a estos (los adquirentes posteriores) los contenidos de sus respectivas escrituras y los de los estatutos inscritos en el Registro…”.

            A falta de ambas posibilidades, solo en vía judicial podrá resolverse la cuestión y apreciar el conocimiento por la situación de hecho existente y su aceptación tácita.

             La DGRN dice que la necesidad de que los nuevos propietarios consientan se da tanto cuando el acuerdo en cuestión exija para su valida adopción el consentimiento individual de los propietarios manifestado en documento público, como en el caso de que baste con el consentimiento colectivo, es decir, expresado en la junta de propietarios. (JAR)

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309. INMATRICULACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD. INMATRICULACIÓN DE FINCAS FORMADAS POR SEGREGACIÓN DE FINCAS NO INSCRITA. Resolución de 2 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Cangas de Onís, por la que se suspende la inmatriculación de tres fincas, por existir dudas de que las mismas formen parte de otras ya inscritas.

            Dos son las cuestiones que se plantean:

            1. Existencia de dudas de identidad de la finca a inmatricular, al considerar el Registrador que puede estar comprendida en el perímetro descrito por fincas ya inscritas. En este caso, no procede la inmatriculación por el procedimiento del doble título previsto en el art. 205 LH, sin perjuicio de que judicialmente se demuestre lo contrario como resulta de la remisión al art. 306 RH, ya que estas dudas se refieren a cuestiones de hecho que, como ha reiterado la DGRN, no pueden dirimirse en sede de recurso contra la nota de calificación registral.

            2. Es admisible la inmatriculación de fincas formadas por segregación de fincas no inscritas, sin necesidad de previa inscripción de la finca “matriz” (R. 8 de septiembre de 2009) sin perjuicio de la necesidad de licencia municipal para la segregación, requisito que se cumple en este caso. (JCC)

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311. COMPRAVENTA ESTANDO PENDIENTE ASIENTO DE PRESENTACION PRORROGADO. Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa por estar pendiente un asiento de presentación de un auto que ordena la expedición de un mandamiento de cancelación del antetítulo de la referida compraventa.

            Hechos: Se presenta un mandamiento judicial de cancelación de una inscripción de compraventa efectuada en 2008 por nulidad de la misma. De dicho mandamiento se toma anotación preventiva por defecto subsanable. Estando vigente dicha anotación se presenta una segunda compraventa efectuada en 2009 en virtud de la cual los compradores en 2008 venden la finca a un tercero. No se especifica, pero parece que la venta de 2008 no se llegó a inscribir.

            El registrador suspende la inscripción de la venta de 2009, además de por falta de tracto, por estar pendiente de despacho un asiento contradictorio (el Auto de anulación de la primera venta), conforme al artículo 17.2 LH.

            El recurrente alega que dicha sentencia no le afecta por no haber sido parte en el procedimiento, que el verdadero titular es el recurrente, y que  se vulnera el artículo 40 LH.

            La DGRN confirma la calificación señalando que el registrador tendría incluso que haber suspendido la calificación al estar pendiente de despacho el Auto judicial citado.

            Comentario: Ver resolución 273 y comentario. En el presente caso el registrador sí ha valorado que el título a inscribir es incompatible con el que está pendiente de despacho y por tanto la suspensión está justificada, lo cual es lógico pues si inscribiera la segunda venta de 2009 tendría luego que cancelarla al inscribir el auto anulando la de 2008.  (AFS)

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312.- PROPIEDAD HORIZONTAL. NO CABE INSCRIBIR UNA FINCA A NOMBRE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Marbella nº 5, por la que se deniega la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación.

            Hechos: En un procedimiento de ejecución, iniciado en relación con el trastero de un edificio, constituido en propiedad horizontal y perteneciente a determinada entidad, tras quedar desierta la subasta del mismo, se le adjudica a la propia Comunidad de Propietarios.

            Registrador: Deniega la inscripción de la finca a favor de la Comunidad de propietarios, conforme al artículo 11 del Reglamento Hipotecario, ya que aquella carece de personalidad jurídica, y pese a que dicha Comunidad tenga capacidad procesal, pero nunca puede ser titular de un derecho de propiedad. (Conforme al artículo 11 del RH “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica).

            Dirección General: Da la razón al Registrado en base a estos argumentos:

            Según declaró la Resolución de 15 de junio de 1973, no se ha llegado a atribuir personalidad jurídica independiente a la comunidad de propiedad horizontal, distinta de la de los miembros que la integran. Pero no por ello puede entenderse que actúa como una comunidad ordinaria de bienes sino que se la debe considerar como un ente de proyección jurídica propia que actúa a través de su representante. Es por eso  por lo que abundante jurisprudencia admite ciertas actuaciones de la Comunidad de Propietarios en el ámbito procesal, arrendaticio y otros.

            La Comunidad de Propietarios carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ostentar la titularidad registral de un bien. No se hubiera señalado el defecto en el caso de que el decreto de adjudicación se hubiera hecho a favor de los copropietarios en proporción a sus cuotas de participación en la Comunidad de Propietarios de la propiedad horizontal, pero al no hacerse de esta forma, no cabe la inscripción en el Registro de la Propiedad.

            Comentario: Hay un supuesto especial dentro de la PH, que se conoce como DEPARTAMENTO PROCOMUNAL, y que se recoge en el artículo 4 de la LPH, que dice:

            “La acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta Ley. Sólo podrá ejercitarse por cada propietario proindiviso sobre un piso o local determinado, circunscrita al mismo, y siempre que la proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos los propietarios”. No está claro si esa proindivisión se refiere a la totalidad del edificio o a la totalidad de los propietarios de un garaje o local, en el que la proindivisión se establece de propio intento. Parece que a “algo así” apunta esta Rs. Es decir si el garaje se hubiera adjudicado según cuota a todos los propietarios de la DH sí que hubiera sido posible su inscripción.

            Para aquellos que quieran estudiarlo más a fondo, transcribo los comentarios cogidos de una conferencia de Rodríguez Poyo:

            ELEMENTOS PROCOMUNALES.

1.Concepto y caracteres:

—                  La doctrina (CAMARA y SAPENA) lo definen como el espacio delimitado, susceptible de aprovechamiento independiente, que tiene asignada cuota, por lo que es elemento privativo, pero que pertenece a varios propietarios, habiéndose establecido esa comunidad intencionalmente (o “de intento” como dice la LPH) para servicio o utilidad de los comuneros - propietarios.

—                  Legalmente, no se refiere a ella el art. 396 CC, pero si lo hace el art. 4 LPH, cuando al excluir la acción de división para hacer cesar el régimen de PH, solo admite esa acción a favor de cada propietario y solo circunscrita al piso o local determinado, pero “siempre que la proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos sus propietarios”.

—                  Lo escueto de ese concepto legal ha dado lugar a numerosas y variadas interpretaciones en la doctrina a cerca de lo que debe entenderse por “elemento procomunal” (o “departamento procomunal” o “comunidad de intento” como se lo conoce usualmente). Y así se acuñó en la doctrina la expresión “departamento procomunal”, estimando que cuando el art. 4 LPH se refiere a “servicio o utilidad de TODOS los propietarios” no se está refiriendo a “todos” los propietarios del edificio (como se pensó inicialmente) , sino a “todos” los propietarios de ese departamento procomunal; es decir la comunidad de intento se establecía en beneficio exclusivo de los comuneros o condueños que lo sean del departamento procomunal.

—                  Por ello la doctrina ha venido en CARACTERIZAR los departamentos procomunales a base de las siguientes notas:

—                  + se trata de un espacio delimitado susceptible de aprovechamiento independiente, al que se le asigna cuota como elemento privativo que es en el régimen de PH.

—                  + su titularidad pertenece a una pluralidad de propietarios (comuneros), que establecen “de intento” esa comunidad, para el servicio o utilidad común de todos ellos, lo que institucionalmente excluye la acción de división para hacer cesar la comunidad.

—                  + esos “todos los propietarios” pueden serlo todos los del edificio o parte de los del edificio y parte que no lo sean, ya que la comunidad se establece “de intento” en beneficio de los condueños de ese espacio delimitado o departamento procomunal.

—                  + y esa cuota que tienen en el proindiviso de ese departamento puede estar vinculada a la titularidad de un piso o local por vía de titularidad “ob rem”, o puede ser independiente.

—                    2. Clases:

—                  También aquí la gama es variadísima y dependerá, muchas veces, de los servicios de que disponga el edificio y del uso que de ellos quiera hacerse; pero normalmente se utiliza la técnica del departamento procomunal para viviendas del portero, locales de reuniones de la comunidad, garajes, servicios y pistas de juegos, etc...

—                    3. Problemas en torno a los elementos procomunales:

—                    Lo escaso y escueto de su régimen jurídico ha hecho que en la práctica las interpretaciones en su constitución jurídica hayan sido muy dispares, y van

—                    desde la que acabo de exponer, que es la construcción tradicional, a lo que colaboró decisivamente la técnica notarial y registral, en particular a partir del Simposio de Valencia y los trabajos de MONET, SAPENA, FRAGUAS, CAMARA, etc..

—                  hasta construcciones recientes, como la que propone POVEDA, que construye el departamento procomunal como una especie de elemento común accidental o por destino, lo cual ha sido criticado por la doctrina por la contradicción que supone el convertir en elemento común un elemento privativo (ya que el departamento procomunal tiene cuota), cuando el art. 4 LPH permite la construcción antes referida.

—                  En definitiva, con arreglo a la construcción que antes expresé, la doctrina es unánime al considerar la posibilidad de que el departamento procomunal sea objeto de cualquier clase de negocio jurídico (arrendamiento, venta, hipoteca, etc...), que exigirá con arreglo a las normas ordinarias del CC la unanimidad o la mayoría según el negocio de que se trate, y adoptado por los condueños de ese departamento, ya que la DGRN (l-Septbre- 81) no admite su inscripción a nombre de la Comunidad, al carecer ésta de personalidad jurídica (como es lógico). (JLN)

            Nota adicional: Existe una excepción al principio de que las entidades sin personalidad jurídica no pueden inscribir a su favor bienes inmuebles o derechos reales: El RDLey que recogió el llamado Pacto de Zurbano añadió un nuevo párrafo al apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria…, con la siguiente redacción:

            «Los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias, por la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución. La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a los Fondos de Titulización en el Registro de la Propiedad y de cualesquiera otros bienes en los registros que correspondan, se podrá efectuar a nombre de los mismos.»

            Así pues, los fondos de titulación podrán ser titulares registrales a pesar de no tener personalidad jurídica independiente, frente a la regla general preconizada por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 de su Reglamento que dice textualmente: “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”.

            Esta reforma, descodificadora, se ha hecho al margen de la legislación hipotecaria y plantea la duda de si son inscribibles a su nombre los inmuebles en todo caso o tan solo cuando se hayan adquirido a través de los títulos y procedimientos que se enumeran. ¿Servirá de antecedente para otros patrimonios separados sin personalidad jurídica? Respecto a la Comunidad de Propietarios, de momento, no.

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313. HERENCIA. FALTA DE IDENTIDAD ENTRE EL CAUSANTE Y EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Burjassot n.º 2 a la inscripción de una adquisición por sucesión hereditaria.

            Supuesto de hecho. Se trata de una discrepancia entre el número del DNI del actual causante, cuya herencia se presenta a inscripción, y el que consta en el asiento registral de una de las fincas. Otorgan la escritura de herencia la viuda y los hijos del fallecido, y la discrepancia en el DNI del causante que consta en la escritura de herencia y el del asiento es de dos dígitos. Se presenta, además, una escritura aclaratoria o confirmatoria del DNI.

            Circunstancias a tener en cuenta: las circunstancias del titular registral son coincidentes con las del causante de la herencia: nombre, apellidos, estado civil, nombre y apellidos de la esposa. Por otro lado, la rectificación o escritura complementaria aclaratoria la otorga la viuda, quien aporta el DNI de su marido (que es el mismo que se hizo constar por la viuda y los herederos en la escritura de herencia que se complementa). Igualmente, en el testamento, en el certificado de defunción, en el Catastro y en la declaración de renta del causante correspondiente al ejercicio 2011 consta el mismo DNI que se dice en la escritura. También se presenta Libro de familia acreditando las relaciones familiares personales de la viuda y los hijos con el causante. Se añade la circunstancia de que el nombre de la esposa que constaba en el asiento registral era el mismo que el de la viuda que otorgó le herencia.

            Aun así, ¿cabe procede la suspensión de la inscripción por dudas fundadas entre la identidad del causante y la del titular registral? NO.

            DGRN. Tras declarar que la fe de conocimiento o fe de identidad compete al Notario, lo que no impide que de haber discrepancias con los datos identificativos de la persona que constan en el Registro deban ponerse de manifiesto en la calificación del Registrador y rectificarse, bien los de la escritura bien los del asiento, según los casos, declara en el caso de la resolución que “…la simple discordancia de dos dígitos en la consignación del DNI de la persona que figura como titular registral con carácter presuntivamente ganancial (con la otorgante doña M. N. C.), error que se pone de manifiesto y se rectifica en la última escritura autorizada, no constituye una circunstancia o indicio, que ofrezca la más mínima relevancia obstativa, de la falta de correspondencia identitaria entre el titular registral y el causante de la sucesión cuya partición se pretende inscribir. En definitiva, pues, el indicado error de dos dígitos del documento nacional de identidad en modo alguno impide desconocer la eficacia identificativa del resto de los datos suministrados respecto de dicha persona, los cuales no dejan ninguna duda racional de que el causante y el titular registral son el mismo sujeto.”

            Conclusión. Que la discrepancia sea calificable no justifica que en cualquier caso de discordancia, por ligera que ésta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que sólo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia, (cfr. Resoluciones de 18 de octubre de 2010 y 17 de agosto de 2011), por ofrecer dudas razonables de falta de correspondencia entre el titular inscrito y el causante o transmitente del acto que se pretende inscribir. (JAR)

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315. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: ARRENDAMIENTO INSCRITO. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almería n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y la subsiguiente cancelación de cargas ordenada en el correlativo mandamiento.

            Sobre un edificio destinado a actividad hotelera figura inscrita una hipoteca y posteriormente una contrato de arrendamiento con expresa cláusula de concesión del derecho de adquisición preferente en los términos del art. 25 de la LAU. Se presenta ahora la adjudicación derivada de la ejecución de la hipoteca.

            El registrador entiende que es precisa la acreditación fehaciente de la de haber sido notificada la transmisión a la arrendataria.

             La Dirección General revoca la nota ya que, aunque es cierto que tradicionalmente ha considerado aplicable a las transmisiones forzosas el art. 25 LAU, en este caso se da la circunstancia de que el arrendamiento consta inscrito con posterioridad a la hipoteca, es de local de negocio y la expedición de certificación de cargas del procedimiento de ejecución fue notificada por el Registrador al arrendatario; además hay que tener en cuenta el art. 13 LAU (redacción anterior a la Ley 4/2013) que fija como causa de extinción del arrendamiento de vivienda– inscrito con posterioridad a la hipoteca -de duración superior a cinco años una vez transcurridos éstos, la resolución del derecho del arrendador por una ejecución hipotecaria y con mayor razón opera esta causa de extinción respecto los arrendamientos de negocio para los que no se prevé duración mínima; en consecuencia, resuelto el derecho del arrendador queda extinguido el contrato de arrendamiento y con él sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial, distinta de la que deba realizarse al arrendatario en el propio procedimiento de ejecución (Art. 661 LEC) ya que con ésta notificación, debe considerarse suficientemente salvaguardado sus derechos pues dicha comunicación lo es «para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución» (art. 689 LEC).  (MN)

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319. PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA SUBROGACIÓN PROCESAL. TRACTO SUCESIVO.  Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Denia n.º 1 a hacer constar la subrogación procesal de Banco de Sabadell, SA, en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Por decreto del secretario judicial se acuerda disponer que «Banco de Sabadell, S.A.» ocupe en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posición de parte demandante que venía ocupando «Banco Cam, S.A.U.».          La suspensión del registrador se limita a la constancia registral de la subrogación procesal en un procedimiento de ejecución hipotecaria por parte de una entidad («Banco de Sabadell, S.A.») que ocupa la posición de otra («Banco Cam, S.A.U.») que ha iniciado el procedimiento y que no es titular registral de la hipoteca (Caja de Ahorros del Mediterráneo).

            Dice la DGRN que "por evidentes razones de tracto sucesivo, el defecto debe ser confirmado. La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que inicia el procedimiento y de la que se subroga después en la condición de demandante (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho." (...) "Pero es que, además, no está previsto en la legislación hipotecaria ningún asiento específico para recoger esta sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo. Inscripción que resulta necesaria no por aplicación, en el supuesto de hecho planteado, de los artículos 1526 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria, ya que no nos encontramos ante un negocio singular de cesión de obligación garantizada con hipoteca, sino por aplicación de los artículos 16, 20, 38 y 130 de la Ley Hipotecaria, en que se proyectan los principios hipotecarios de tracto sucesivo, siquiera sea en su modalidad de abreviado, y de legitimación. En cualquier caso, esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador." (JDR)

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320.ANOTACIÓN DE EMBARGO FIGURANDO INSCRITO EL DERECHO DE USO A FAVOR DEL DEMANDADO. Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Galapagar, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Hechos. Se presenta mandamiento judicial por el que se ordena el embargo del 50 % de los derechos que corresponden en la liquidación de la sociedad de gananciales al demandado respecto de una determinada finca registral. El propio demandado tiene anotado a su favor el derecho de uso de la vivienda en virtud de la sentencia de separación. La exesposa ha sido notificada del embargo al estar personada en actuaciones

            La registradora no practica la anotación por aparecer la finca inscrita a favor de don L. J. G. L. en cuanto al uso y disfrute por adjudicación en virtud de sentencia de separación contenciosa que expresa.

            La procuradora recurre haciendo un resumen de las vicisitudes acaecidas y alegando que la existencia de la inscripción del derecho de uso no impide la práctica del embargo.

             La Dirección General, recuerda su doctrina por la que, disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias.

            Hay tres hipótesis diferentes que pueden darse en embargos que afecten a una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada:

               - El embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial, requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares.

               - El embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde. Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cabe su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor.

               - El teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior. En este tercer caso puede ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor con lo que la traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba).

            Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

            En el presente caso, interpreta que estamos ante la segunda de las hipótesis señaladas en el fundamento de Derecho anterior, consistente en el embargo de la cuota global que al cónyuge deudor corresponde en esa masa patrimonial, perfectamente posible.

            La circunstancia de que el derecho de uso conste inscrito a nombre del demandado, no es obstáculo para la práctica de la anotación preventiva de embargo sobre la cuota global que le corresponda en la liquidación de la sociedad de gananciales independientemente de la naturaleza que a dicho uso se le quiera atribuir y sobre la que no se pronuncia. Tan sólo apunta posibilidades: una mera limitación de la facultad dispositiva, un verdadero derecho real o una «ius ad rem».

            Revoca la nota, pues se cumplen los principios de tracto sucesivo y de legitimación registral, apuntando que será en el momento de la ejecución cuando habrá que determinarse si la ejecución conlleva la extinción del derecho de uso, o éste subsiste como derecho independiente y anterior, ya que no ha sido objeto del embargo.

            Nota: Parece razonable entender que el derecho de uso subsistirá, en caso de subasta, al menos en cuanto a la mitad indivisa restante del bien, al no haber sido embargado y gozar de prioridad.(JFME)

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322. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO. Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa derivada de procedimiento extrajudicial de realización de hipoteca.

            Hechos: Se formaliza escritura de compraventa como resultado de un procedimiento de venta extrajudicial en ejecución de hipoteca. A dicha escritura se acompaña un acta notarial de requerimiento de pago, de la que resulta que dicho requerimiento de pago se ha efectuado al deudor persona jurídica, en un lugar distinto del señalado en la escritura de hipoteca (aunque consta inscrito en el Registro, en la anotación llevada a cabo por la Agencia Tributaria) y ello pese a que la diligencia de notificación se lleva a cabo en el lugar señalado por el acreedor, se entiende con una persona física que afirma que dicho domicilio es el de las oficinas de la Mercantil requerida y se hace cargo de la cédula de notificación.

            Registrador: Deniega la inscripción de la venta, dado que en el requerimiento de pago no se ha cumplido lo que dispone el artículo 236-C-2 del RH “ éste se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos. 3.–Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente. 4.–Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.''

            En la escritura calificada, no siendo posible efectuar el requerimiento en el domicilio consignado por las partes en el Registro, el notario autorizante opta por practicar la notificación en lo que denomina «domicilio real» del deudor, circunstancia no prevista en el artículo antes relacionado. La necesidad de que la venta extrajudicial se realice ajustándose a las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario la sanciona expresamente el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y la reitera el artículo 235-2 de dicho Reglamento al establecer: ''La ejecución extrajudicial se ajustará necesariamente a lo dispuesto en los artículos siguientes''. La importancia del requerimiento de pago como trámite esencial de todo procedimiento ha sido sancionada reiteradamente por la jurisprudencia. Y así se manifiesta la Dirección General de los Registros y del Notariado.

            Notario:  Recurre alegando que ante la imposibilidad de practicar el requerimiento de pago en el domicilio convenido e inscrito, y aportado un domicilio real por los acreedores, se lleva a cabo por medio de notario territorialmente competente en Madrid; que el procedimiento extrajudicial no puede verse imposibilitado cuando resulta imposible el requerimiento en el domicilio señalado, porque lo importante es la notificación al deudor; que, como pone de relieve el propio registrador, el domicilio real coincide con el que consta en la anotación letra G, de embargo a favor de la Hacienda Pública, lo que evidencia que la mercantil ha declarado ante la misma dicho domicilio como real; que el hecho de que la notaria actuante, al practicar el requerimiento, pregunte a la persona que la entiende si son las oficinas de la deudora y se le conteste afirmativamente, sienta una presunción de que efectivamente es el domicilio de la mercantil, pues las afirmaciones de dicha persona permiten establecer una presunción iuris tantum de que dicho domicilio lo es realmente.

            Dirección General: Rechaza el recurso del notario y da la razón al Registrador, por estos argumentos:

             ..- el requerimiento de pago está sujeto a estrictos requisitos: de lugar porque exige que se practique precisamente en el domicilio señalado a tales efectos en la inscripción correspondiente (art. 234.1 del Reglamento Hipotecario en relación con el art. 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sin que en consecuencia sea admisible el realizado en otro lugar o domicilio aunque resulte de una inscripción registral. De persona, porque el requerimiento ha de hacerse personalmente y sólo para el caso de que no se encuentre el deudor en el domicilio señalado se permite que el requerimiento se practique en la persona de los terceros que el precepto señala y siempre que se encuentren en el mismo. Fuera de los supuestos previstos, y de acuerdo con la previsión reglamentaria, el requerimiento no puede llevarse a cabo y el notario debe dar por finalizada su actuación y conclusa el acta.

              ..- Que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de reiterar en innumerables ocasiones la trascendencia que los actos de comunicación tienen dentro de los procedimientos judiciales como medio de garantizar que los destinatarios puedan ejercitar su derecho constitucional de defensa (Sentencia de 7 de mayo de 2012, por todas). Por tanto es necesario interpretar la regulación del Reglamento Hipotecario de modo que se ajuste estrictamente a su finalidad, a la protección de los derechos constitucionales del deudor y a la necesaria flexibilidad interpretativa que permita el desarrollo de los trámites previstos en el ordenamiento.

              ..- Que no se han seguido los trámites previstos en el ordenamiento ni existe justa causa que ampare los términos en que se han llevado a cabo. Ciertamente la imposibilidad de llevar a cabo el requerimiento en el domicilio establecido al efecto por ausencia del deudor no implica necesariamente que deba darse por conclusa la actuación notarial y procederse al cierre del acta. De otro modo descansaría exclusivamente en su actitud el éxito o fracaso de una actuación prevista legalmente. De lo anterior no se sigue sin embargo, como pretende el recurrente, que toda ausencia del domicilio pactado y registrado permita la práctica del requerimiento en otro domicilio y con persona distinta del destinatario.

              ..- Que todo ello no cierra la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado en caso resultar infructuoso, ya que sólo si queda acreditado bajo la fe del notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (Resolución de 17 de septiembre de 2012) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el notario al efecto de recibir el requerimiento.

              ..- Tampoco es aceptable la mera circunstancia de que el domicilio en el que se ha practicado la diligencia coincida con uno de los que constan en el Registro de la finca. Este Centro Directivo tiene declarado que la fijación de un domicilio en la inscripción de hipoteca responde a la idea de protección de un interés no sólo del deudor sino también del acreedor en cuanto partes del contrato. Esta base contractual en la determinación del domicilio, por más que sea señalado por el deudor, tiene su reflejo en el hecho de que el deudor, hipotecante o tercer poseedor no puede después modificarlo a voluntad (vid.art. 234.1.2.ª del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 683.1.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y su contrapeso en que el acreedor no puede unilateralmente sustituirlo por otro.

              ..- Tampoco es admisible apreciar la alegación de que el hecho de que la persona con quien se entendió la diligencia en el lugar señalado por el acreedor afirme que se trata de las oficinas de la deudora, permite tener por establecida una presunción iuris tantum en tal sentido. Como acabamos de ver y se ha reiterado a lo largo de esta Resolución, ni el acreedor puede unilateralmente fijar un domicilio para el requerimiento ni tampoco puede dársele tal valor a la manifestación hecha por una persona que carece de vinculación con el domicilio señalado por las partes para su práctica.

              ..- No es admisible la afirmación de que la combinación de los artículos 236 del Reglamento Hipotecario y 202 del Reglamento Notarial permiten tener por bien realizado el requerimiento de pago pues el artículo 206 del Reglamento Notarial excluye la aplicación de sus normas cuando existen reglas especiales, como es el caso.

            Comentario: No parece muy aceptable la postura de la DG. Hay muchos argumentos en contra. Es verdad que se pretende una seguridad absoluta en la notificación, pero lo cierto es que:

               -  se ha intentado notificar en el domicilio fijado en la escritura;

               - el domicilio en que se ha hecho la notificación fue el fijado en la anotación practicada por la Agencia Tributaria y aceptado por el deudor;

               - la persona a quien se entrega la cédula la acepta bajo su responsabilidad, da su nombre y manifiesta que el domicilio lo es de las oficinas de la Entidad requerida.

            Pese a todas las precauciones tenidas en cuenta, y a la vista de tan rígidas exigencias, el procedimiento extrajudicial que hoy ha comenzado a utilizarse casi mayoritariamente por las Entidades de Crédito, dada la duración y coste de los ejecutivos judiciales, firma con esta resolución su punto y aparte, sino su casi punto y final. Estimo que ningún notario se va a atrever a seguirlo, a partir de ahora, y dará por cerrada el acta de requerimiento, en cuanto no localice al deudor en el domicilio fijado en la escritura de hipoteca. Y ello aunque la DG intente poder un pequeño parche a sus argumentos, cuando dice “lo anterior no cierra la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado, en caso de resultar infructuoso, pero sólo en términos tales que resulte compatible con las consideraciones anteriores.” O sea casi nunca. (JLN)

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326.COMPRAVENTA. FALTA DE INSCRIPCIÓN DEL CARGO DEL ADMINISTRADOR EN EL REGISTRO MERCANTIL.PLUSVALÍA MUNICIPAL. Resolución de 8 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Navahermosa, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos. Se trata de una escritura de compra autorizada en 2005 en la que la sociedad vendedora está representada por uno de los administradores solidarios cuyo cargo no está inscrito, lo que advierte el notario, no haciendo juicio de suficiencia. La hoja registral está cerrada por falta de depósito de cuentas. Tampoco se acredita la comunicación relativa al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana a la hora de emitir la calificación.

            El registrador considera defectos, tanto la falta de inscripción del cargo del administrador, como la falta de acreditación de la liquidación del Impuesto del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o la presentación de autoliquidación del mismo o la comunicación en su caso al Ayuntamiento.

            Recurre el interesado.

             La Dirección General confirma el defecto relacionado con la falta de presentación ante el Ayuntamiento, pero lo considera subsanado al acreditarse junto con la presentación del recurso.

            En cuanto al defecto de la falta de inscripción, del nombramiento, la DG recuerda su doctrina de la Resolución de 24 de junio de 2013. Entiende que la inscripción facilita mucho la labor del Registrador pues dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación, dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. Para ello, el Registrador puede y debe consultar el Registro Mercantil.

            Si no estuviera inscrita, ha de asegurarse completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada, atendiendo a los datos y juicio de suficiencia que aparecen en la escritura y/o a la propia escritura de poder si el interesado tiene a bien aportarla (porque el Registrador no la puede pedir). Todo ello, para tratar de evitar retrasos y recursos.

            En el caso concreto, la escritura de nombramiento del administrador está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil. Fue una escritura de reelección otorgada en 2005. El notario autorizante de la compra hace la oportuna advertencia de la falta de inscripción y no hace juicio de suficiencia sobre la representación alegada. La certificación del Registro Mercantil de 2012 acredita que dicha reelección nunca se inscribió, que la última inscripción en el Registro Mercantil es del año 1996 por lo que la hoja registral estaría cerrada por falta de depósito de cuentas. Como los administradores solidarios eran reelegidos por un plazo de 5 años, al no estar inscrita la siguiente reelección del cargo, éste estaba caducado cuando se otorgó la escritura de compraventa de la misma fecha 29 de marzo de 2005. Por todo ello, confirma el defecto.

            Comentarios: En cuanto al defecto relacionado con la plusvalía municipal, la DG “califica” si, con lo presentado para el recurso se entiende subsanado el defecto, Es de suponer que lo hace por economía procedimental y porque la subsanación era evidente. En otro caso, creo que hubiera sido más oportuno confirmar el defecto y que el Registrador valore de nuevo toda la documentación ya completada.

            En cuanto a la posibilidad de que, atendiendo a las circunstancias del caso, se pueda inscribir el título en propiedad aun sin estar todavía inscrita la representación en el Mercantil, creo que el criterio del Centro Directivo plasmado en esta resolución y la de 24 de junio de 2013 es muy razonable en aras a la fluidez del tráfico, aunque puede generar diferencias de criterios sobre cuándo se debe de considerar acreditada la existencia, suficiencia y, sobre todo la subsistencia de la representación alegada, pues en los dos casos tratados había coincidencia de fechas entre nombramiento y la operación que se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad. De todos modos, en el caso concreto, la propia ausencia de juicio de suficiencia por parte del Notario, si es como se indica en el texto, creo que hubiese sido suficiente motivo para suspender. (JFME)

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328. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL FIGURANDO INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESION UNIVERSAL. Resolución de 8 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ibi, por la que se suspende el despacho de un mandamiento de expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

             La DGRN , tras analizar la trascendencia de la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial, concluye que todavía no conlleva cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución, por lo que el hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación. (JCC)

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329. RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2, a la inscripción de testimonio de sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella.

            Una finca figura inscrita a favor de un ciudadano holandés «con sujeción a su régimen matrimonial»,  figurando en el cuerpo de la inscripción que “está casado bajo el régimen legal holandés de comunidad matrimonial de bienes con doña ….” Ahora se presenta sentencia en la que se declara la resolución del contrato de compraventa recaída en un procedimiento en el que solo se demanda al titular registral.

            Como cuestión preliminar señala el centro directivo que la petición del recurrente de que se ordene a la registradora  que practique anotación preventiva no puede prosperar ya que conforme al art. 326 LH el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación y dada la regulación legal del principio de rogación corresponde su postulación ante el registrador competente.

            En cuanto al fondo del asunto confirma la nota. Frente a la regla general de la necesidad de acreditar el régimen económico matrimonial del adquirente casado en el momento de la adquisición (art. 51.9 RH), el art. 92 permite, tratándose de adquirentes extranjeros, aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición con una referencia genérica al régimen aplicable, y demorando la prueba para el momento de la enajenación. Pero ello no impide que dicha acreditación se produzca ya inicialmente en el propio título de adquisición y su traslación a los asientos del Registro previa su calificación registral, que es lo que sucedió en este caso. Figurando en el Registro la inscripción según el régimen legal holandés de comunidad matrimonial de bienes, se está otorgando parte de la titularidad de la misma al cónyuge del titular registral o, en el caso de haber muerto, a sus herederos, y sin que se pruebe que según el Derecho Holandés aplicable se atribuyan las facultades de disposición y defensa procesal sobre tales bienes exclusivamente al cónyuge a cuyo nombre figuran, no puede cancelarse la inscripción sin intervención del cónyuge del titular, de conformidad  con el art. 40.2 LH, conforme al cual «En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente». (MN)

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330. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO TRANSACCIONAL. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Liria, por la que se suspende la inscripción de un acuerdo homologado judicialmente.

            Se presenta en el Registro de la Propiedad un auto de homologación de acuerdo transaccional en el que una de la partes, ex esposos, da en pago un inmueble a la otra, que reclama judicialmente cantidades derivadas del incumplimiento de un convenio regulador. El objeto es un inmueble, distinto de la vivienda habitual.

            El registrador rechaza la inscripción porque  "si bien la homologación del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial (art. 415.2 de la LEC) falta la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción. Además, el documento privado carece de eficacia traditoria, al contrario de lo que ocurre con la escritura pública (art. 1.462 del Código Civil, respecto a la compraventa, cuya naturaleza es análoga a la dación en pago). Y porque "no queda claro si el auto es o no firme, pues la mención que consta en el documento presentado carece de las garantías suficientes de autenticidad"

            La DGRN confirma la calificación y desestima el recurso porque no estamos ante el supuesto excepcional (en que sí se admitiría la inscripción) de homologación judicial del convenio regulador entre los esposos, conforme a los artículos 90 y 103 del Código Civil, se atribuye a uno de ellos el domicilio conyugal en base a la excepcional norma que los preceptos indicados establecen, como quiebra y excepción de lo establecido en el artículos 1.462 el Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria. Fuera de ese supuesto, "La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues como dice el registrador acertadamente, se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto solutorio alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento. Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial ordinario en el que se reclamaba la cantidad adeudada, no lo es menos que el mismo supone una transmisión de dominio que material y formalmente habrá de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro de la Propiedad." (JDR)

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331. DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcoy, por la que se deniega anotación de derecho de vivienda familiar.

            Supuesto de hecho. Se pretende la inscripción de una resolución judicial recaída en procedimiento de divorcio por la que se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos de la pareja y a la ex-esposa, la cual es la propietaria de la vivienda cuyo uso se le atribuye.

            ¿Procede inscribir la atribución del uso de la vivienda a favor de quien ya es propietaria de la misma? NO.

            DGRN. No procede inscribir el uso atribuido a la esposa por cuanto ya es la única propietaria del inmueble, y tal facultad de uso se encuentra comprendida en su titularidad dominical.

            Comentario. Son varias las veces en que la DGRN se ha ocupado durante estos últimos años de la inscripción del uso de la vivienda familiar en los casos de separación o divorcio  (art. 96 CC). De la Resolución presente y de otras anteriores puede extraerse el siguiente comentario:

            I. Naturaleza del derecho de uso.

            1) Derecho de configuración judicial. Es un derecho de configuración judicial pues se constituye “ope sententiae” (STS de 14 de julio de 1994), y ello tanto si es convenido por los cónyuges como si hay de desacuerdo entre ellos.

            2) Derecho de carácter familiar. La doctrina científica y RR. del Centro Directivo  lo han calificado como un derecho de carácter familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de la vivienda (art. 96 párrafo último Cc).

            3) Derecho no patrimonial. Es un derecho ajeno a la clasificación entre derechos reales y personales, ya que esta es una división de los derechos de carácter patrimonial y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar.

            4) Derecho con trascendencia real. Que no sea un derecho real  no quiere decir que carezca de trascendencia real que justifique su inscripción, pues mediante la misma se garantiza su oponibilidad general frente a los terceros adquirentes.

            II.- Contenido.

            Las facultades que comporta la atribución del uso de la vivienda familiar comprenden básicamente las siguientes: a) Facultad de ocupación provisional y temporal (STS de 4 de abril de 1997). b) Limitación al ejercicio de las facultades dispositivas por parte del cónyuge (ex cónyuge) titular del dominio (RDGRN de 25 de octubre de 1999). En cuanto a la limitación de las facultades dispositivas, cabe citar el último párrafo del artículo 96 del Código civil, que prescribe que para disponer de la vivienda familiar cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

            1. La facultad de ocupación provisional:

            a) Está condicionada por la titularidad preexistente: el uso viene condicionado por el título previo que habilitaba el uso de la vivienda constante el matrimonio (propiedad, arrendamiento, comodato, precario, etc), pues la Sentencia no puede atribuir una titularidad distinta de la que hasta entonces se tenía sobre la vivienda, ni puede generar un derecho nuevo, sino tan sólo proteger el que hasta ese momento tenía la familia (STS 31 de diciembre de 2004). Por ejemplo, en el caso de mero precario no se genera un derecho a permanecer, por lo que sólo mientras subsistiera la tolerancia podría seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda (STS 21 mayo 1990).

            b) Es temporalmente limitada: se trata de un uso TEMPORAL cuya duración dependerá de las circunstancias que aconsejaron su constitución (SSTS 14 de julio de 1994 y 22 de abril de 2004). No es imprescindible para la inscripción del derecho el señalamiento de un plazo (R. 20 de febrero de 2004). No obstante, parece que en este punto se puede distinguir según haya o no hijos, pues no habiendo hijos el párrafo tercero del artículo 96 CC dice que podrá acordarse  el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije.

            2. Limitación de las facultades dispositivas:

            ¿Es exigible el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial siempre que se disponga por el cónyuge titular -separado judicialmente- de una vivienda? NO.

            La R. 31 de marzo de 2000 (BOE 25 de abril de 2000) expone los siguientes argumentos:

            * El consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial sólo es exigible cuando sobre la vivienda se constituyó un derecho de uso, pero no es una exigencia que se deba observar en todo supuesto de enajenación por un cónyuge separado de una vivienda en previsión de que exista tal atribución de uso.

            * A esto se añade que de no constar inscrito tal derecho de uso en el Registro de la Propiedad no puede afectar, en principio, a tercero, pues se presume que los derechos existen y pertenecen a su titular en los términos del asiento registral (ex. art. 38 LH).

            Tampoco será necesaria en la venta la manifestación expresa de que no existe atribución de uso, a diferencia de lo que sucede en el artículo 1320 CC. La inexistencia de tal atribución de uso queda incluida en la declaración genérica que se hace de que la finca está libre de cargas y gravámenes, reforzada por la correspondiente información registral.

            III. Titular y beneficiarios del derecho de uso.

            Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la protección de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se le atribuye la custodia), y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.

            En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos, que son beneficiarios pero no titulares, mientras que el cónyuge es el titular del uso

            IV. Aspectos registrales.

            No tratándose de un derecho de naturaleza patrimonial sino familiar, el principio de especialidad, que exige precisión en el contenido del derecho cuya inscripción se pretende, debe moderarse cuando se trata de la constancia registral de la atribución del uso.

            1. Requisitos generales:

            La R. 19 de septiembre de 2007 resume los requisitos generales para que la atribución de uso acceda al Registro de la Propiedad: a) Reconocimiento judicial del derecho de uso en un proceso de crisis matrimonial: Como se ha dicho anteriormente, tanto si media acuerdo entre las partes como si no lo hay estamos en presencia de un derecho de configuración judicial. b)Atribución del mismo al cónyuge no titular de la vivienda. c) Inscripción registral de la vivienda (o de un derecho sobre la misma que atribuya el uso) a favor del cónyuge gravado, pues, caso de estar inscrita a favor de tercero, el uso no sería inscribible como consecuencia del principio del  tracto sucesivo.

            2. Moderación en la aplicación del principio de especialidad.

            La configuración del derecho de uso como de naturaleza familiar tiene consecuencias registrales porque los requisitos para su inscripción no se aplican tan rigurosamente como si se tratara de un derecho real propiamente dicho, como ocurriría, por ejemplo, con el  derecho real de usufructo.

            En la  R 5 de junio de 2008. BOE 2 de julio de 2008 se cuestionaba la inscripción de una Sentencia que reconocía a la esposa un derecho de uso sobre la vivienda familiar del que disfrutaría, como mínimo, hasta que los hijos del matrimonio sean mayores de edad e independientes económicamente. Considerado como un derecho de uso de la vivienda familiar no habría problema para su constancia registral, aunque no queden identificados suficientemente los hijos beneficiarios, o la duración quede indeterminada (mientras no sean independientes) e indeterminación también exista en la forma de atribución del uso y su compatibilidad con la propiedad de la vivienda, atribuida por mitad a los cónyuges. Sin embargo, calificado el derecho como usufructo  no cumple los requisitos que para la inscripción de los derechos reales exige la legislación hipotecaria.

            3. Requisito imprescindible para que el uso pueda inscribirse autónomamente es que se atribuya al cónyuge que no es titular registral o que, siéndolo, no sea el único, caso éste en que el uso gravará la otra titularidad.

            En el caso de la R. de 28 de mayo de 2005 el cónyuge gravado era solo titular de una cuota indivisa de la finca, perteneciendo el resto a otros propietarios. ¿Cabe en estos casos inscribir la atribución de uso? SI, sobre la cuota de la que es titular el cónyuge gravado.

            Por tanto, no será inscribible la atribución del uso a favor del cónyuge que sea el propietario único de la vivienda (RR 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 10 de octubre de 2008 y la que ahora se comenta). Igualmente, será cancelable el uso inscrito cuando el titular resulte posteriormente único titular de la misma produciéndose una confusión de derechos. Así ocurre, por ejemplo, cuando a resultas de la sociedad de gananciales, la finca sobre la que recae el uso es adjudicada en pleno dominio al cónyuge titular de ese derecho (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de mayo de 2004). (JAR)

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332. INMATRICULACIÓN. DIFERENCIAS EN LA DESCRIPCIÓN CON EL TITULO PREVIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL: MOTIVACIÓN. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Novelda, por la que se suspende la inmatriculación de una casa sita en Monforte del Cid.

            Supuesto: Se trata de dilucidar en torno a la identidad o semejanza que ha de existir entre el título inmatriculador y el título previo.

            El Registrador suspendió la inscripción de inmatriculación por existir diferencias entre ambos que hacen dudar de la identidad de la finca.

            La DGRN estima el recurso interpuesto, considerando que debe existir identidad en cuanto a la descripción de la finca a inmatricular entre la certificación catastral descriptiva y gráfica y el título inmatriculador, y que entre éste y el título previo deben existir “similitudes suficientes” para que no haya dudas sobre la identidad de la finca cuyo acceso al Registro se pretende. Considera que en el presente caso no existen diferencias en la descripción en términos tales que permitan albergar dicha duda razonable, pues la descripción de la finca entre el título previo y el título inmatriculador, entre las que median treinta y cuatro años, solo difiere ínfimamente en cuanto a cinco metros de superficie, y en el lindero derecha entrando, que en el título previo linda con las fincas de doña J. M. A. y don J. R. y en el inmatriculador linda, además con don J. M. Q. B. y don R. L. A. Los otros tres linderos corresponden a calles, y son idénticos en ambos documentos.

            No es el mismo caso, por tanto, que el de la R. 4 de Enero de 2008, a que hace referencia el registrador en su nota, que llegaba a la conclusión contraria porque la descripción de la finca difería en cuanto a la superficie en un alto porcentaje y no coincidían tres de los cuatro linderos.

            Por otro lado, como cuestión procedimental, reitera la DG, que aunque la argumentación en que se fundamenta la calificación haya sido expresada de modo ciertamente escueto, es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición. (JCC)

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*333. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 10 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, a la inscripción de dominio y cancelación de cargas ordenadas en decretos de adjudicación y mandamiento judiciales en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

            Hechos: En procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, seguido contra la sociedad deudora y contra una persona física hipotecante no deudora, se resolvió adjudicar determinadas fincas a la ejecutante y proceder a la cancelación de las correspondientes inscripciones de hipoteca ejecutadas así como de las cargas posteriores. La finca aparece inscrita a favor de terceros poseedores herederos del hipotecante no deudor desde 2009. La demanda se presentó en 2010.

            El registrador observa dos defectos:

               - no consta haberse demandado y requerido de pago a quienes, en el momento de expedición de la correspondiente certificación de cargas, figuran como titulares registrales de la nuda propiedad de las fincas mediante inscripción de herencia, de modo que, además, al tener los nudo propietarios la condición de herederos deben también ser demandados y requeridos de pago como deudores;

               - debe realizarse la declaración sobre la situación arrendaticia de las fincas adjudicadas o, en su caso, la práctica de las notificaciones prevenidas en los artículos 661 y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            La recurrente alega que no es necesario el requerimiento de pago solicitado, al haberse inscrito su derecho con posterioridad a la hipoteca, bastando con la notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se les ha realizado y que no consta que los nudo propietarios tengan la cualidad de deudores sino que únicamente tienen la condición de herederos de la hipotecante no deudora.

            La Dirección General recuerda su doctrina (R. 13 de septiembre de 2012, y 22 de mayo de 2013, entre otras), según la cual, y por exigencias del artículo 132.1º LH, la calificación registral se extiende a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, por lo que ha de controlar, entre otros extremos «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento». Es coherente con otros arts. LEC:

               - el artículo 685 prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que éste último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».

               - y el artículo 686, que regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro».

            Por tanto, es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

            No puede el registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva desde el punto de vista procesa que ha de ser apreciada por el juzgador ni tampoco puede entrar en la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial.

            Pero sí ha de valorar si quien aparece protegido por el Registro ha sido emplazado de forma legal en el procedimiento, pues ha de atender al principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal el cual exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento. Su incumplimiento ha de considerarse un obstáculo que surge del Registro, conforme al art. 100 RH. La DG apoya su criterio en la STC 79/2013, de 8 de abril que no considera admisibles lecturas restrictivas de la intervención de quienes son titulares de derechos e intereses legítimos, máxime cuando el acreedor goza de una posición privilegiada.

            En el caso presente, no consta que los terceros poseedores hayan tenido parte alguna en el procedimiento,  ya que ni se les demandó ni se les requirió debidamente de pago y, aunque, con posterioridad a la demanda se les notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos. Conforme a la STS de 3 de diciembre de 2004, la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Antes de la reforma de 2001 se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor, pero, tras la nueva LEC, se impone al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento. Y la notificación realizada no las suple.

            A continuación, la DG intenta casar este criterio con las referencias a meras notificaciones que aparecen en las arts. 132.2 LH y 689 LEC:

               - Regla general: el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago

               - En los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda, pero se inscribe antes de emitir la certificación de cargas: ha de ser notificado.

               - Si inscribe tras la certificación, no es preciso acreditar nada.

            Así pues, la DG confirma la calificación del registrador, en cuanto a los afectados como terceros poseedores, pero, en cambio, la revoca en su condición de herederos, pues no ha quedado acreditado que aquéllos tengan dicha cualidad de deudores, más allá de su condición de herederos de la hipotecante no deudora (las deudora es una sociedad).

            Confirma también el segundo defecto, situación arrendaticia, pues, a estos efectos, la adjudicación en procedimiento de ejecución directa contra bienes inmuebles es un supuesto equiparable a la compraventa voluntaria, resultando aplicable el artículo 25 LAU. Por ello. Ha de acreditarse, o que se han llevado a cabo las notificaciones previstas o que se ha realizado la oportuna manifestación de que la finca se encuentra libre de arrendatarios, admitiendo que la realice el adquirente por las particularidades de este tipo de negocio. No vale la manifestación realizada respecto a un asiento previo caducado.

            Comentario: Así, pues, ha de calificarse no sólo si ha sido requerido de pago, sino también si ha sido demandado el tercer poseedor. El artículo 132 LH incluye la copulativa “y”.

            El tercer poseedor, tanto puede haber sido un adquirente a título oneroso como gratuito (como lo es el del caso).

            Tampoco se distingue si ha habido o no subrogación en la deuda, como en RR. anteriores, (en el caso no está probado que la haya habido).

            Queda confuso qué hacer si el tercer poseedor inscribe durante el periodo que media entre la presentación de la demanda y la nota de la certificación, pues parece que, conforme al penúltimo párrafo del apartado 4 de esta resolución, párrafo nuevo respecto a las resoluciones citadas por la DG (R. 13 de septiembre de 2012, y 22 de mayo de 2013, el momento de la demanda es el verdaderamente determinante:

               - si en ese momento estaba inscrito el derecho del tercer poseedor: demanda y requerimiento.

               - si en ese momento lo conocía el acreedor: lo mismo, demanda y requerimiento.

               - pero si se inscribió tras la demanda y antes de la nota, sólo notificación.

            En cambio, de resoluciones anteriores y del comienzo de esta misma, así como de la dicción literal del art. 132.1 LH, hay que acudir al momento de la certificación y no al de la demanda, fecha que no suele conocer el registrador (aunque es común que cuente con el indicio del año, en el caso procedimiento 733/2010). Sería este esquema:

               - si al expedirse la certificación estaba inscrito el derecho del tercer poseedor: demanda y requerimiento.

               - si en ese momento no estaba inscrito, no hay obstáculos para cancelar su derecho

               - no habría, pues, casos, en que sirviera la mera notificación.

            La posición clásica –referida al momento de la certificación- parece la más defendible por la dicción literal del art. 132.1 LH, aunque hay que reconocer que tiene un punto débil: si un tercer poseedor -no conocido por el acreedor- inscribe tras la presentación de la demanda, ¿Cómo se le puede obligar al acreedor a haberle demandado, si no lo sabía y el Registro nada decía, cuando, además, el título puede ser posterior? ¿Tendrá que hacer una ampliación de demanda, tras la emisión de la certificación? ¿Habrá de anotarse la demanda de ejecución hipotecaria?

            En definitiva, esta Resolución me produce un efecto agridulce: agrio porque es criticable que resulte incongruente comparando sus propios apartados. Pero dulce, porque ese párrafo perturbador apunta, en mi opinión acertadamente, a lo que “de lege ferenda” debería de ser, es decir, a atender a quien tiene inscrito el dominio en el momento de la presentación de la demanda. Pero ello dependerá del legislador, si tiene a bien modificar el artículo 132.1 LH en tal sentido y, tal vez, que se interrelacione la emisión de la certificación de cargas con la demanda, al estilo de las notas de información continuada notariales inmediatas al otorgamiento de un título.

            En cuanto a la instancia con la situación arrendaticia, creo que valdría con que se presentara de nuevo la misma instancia que en el asiento caducado acompañó al título y ahora parece que no. (JFME)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

308. OBJETO SOCIAL PROFESIONAL: NO BASTA CON DECIR EN LA ESCRITURA QUE LA SOCIEDAD ES NO PROFESIONAL PARA PODER INCLUIR EN EL OBJETO ACTIVIDADES PROFESIONALES.  Resolución de 2 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad cuyo objeto es el siguiente: “La sociedad tendrá por objeto, las actividades propias de un centro de tratamiento de odontología general, ortodoncia, implantes, cirugía maxilofacial, periodoncia, odontopediatría, consultorio médico y elementos propios en la práctica de la medicina de la salud bucal; importación, exportación, representación, compraventa y comercialización de todo tipo de productos relacionados con la odontología; Enseñanzas propias de la Odontología”.

            La única socia en el otorgamiento de la escritura afirma que la sociedad que se constituye es no profesional.

            No obstante el registrador suspende la inscripción por no poder incluir actividades profesionales en una sociedad no profesional.

            Doctrina: La DG, reiterando una vez más su doctrina, basada en la STS de 18 de julio de 2012, confirma la nota de calificación.

            Así dice una vez más que “una correcta interpretación de la Ley de Sociedades Profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”.

            Y en cuanto a la afirmación que hace la fundadora de que la sociedad es no profesional considera que “se trata de una cláusula que no integra los estatutos sociales y, por ende, no sirve para una adecuada delimitación del objeto social que debe necesariamente constar en la definición estatutaria del mismo –cfr. artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil.

            Comentario: La doctrina de la DG sobre la materia se puede dar ya por cristalizada y finiquitada. No es posible actividad profesional en sociedad no profesional y el que la sociedad sea no profesional debe resultar precisamente del artículo relativo al objeto de la sociedad, no bastando con cualesquiera manifestaciones en dicho sentido de los fundadores en la escritura de constitución y fuera de estatutos. (JAGV)

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316. REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. REQUISITOS EXPEDICIÓN NOTAS SIMPLES. Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles II de Alicante, por la que se rechaza la expedición de una nota simple literal relativa a determinada sociedad.

            Hechos: Se solicita de un RM por fax una “nota simple literal por fotocopia”. Consta que el interés alegado es un “interés judicial” así como la firma de la solicitante. Por tanto y como dice la DG “la única cuestión sobre la que habrá pronunciamiento es si el Registro Mercantil puede expedir nota simple literal de los asientos de una sociedad cuando el solicitante no comparece en el Registro ni la firma de la solicitud está legitimada notarialmente”.

            El registrador pone en conocimiento del peticionario que “habida cuenta de la imposibilidad de identificar al solicitante en las solicitudes de nota simple literal recibidas por fax, deberá o bien presentar la solicitud con firma legitimada notarialmente, o bien personarse en este Registro. Artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal”.

            La decisión se recurre por el interesado poniendo de manifiesto que la nota simple pedida por fax es perfectamente posible.

            Doctrina: La DG confirma la decisión del registrador si bien aclara, lo que es importante, que la “exigencia de identificación del instante no puede limitarse a los medios expresados (comparecencia física o legitimación notarial) sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos.

             La DG repasa su doctrina sobre expedición de publicidad formal y pese a reconocer que la publicidad del RM no exige manifestar el interés legítimo, aplica prácticamente los mismos principios al RM que los que aplica al RP.

            Comentario: Como otras veces hemos sostenido es realmente difícil que si se cumplen las normas sobre contenido de las inscripciones del RRM, existan datos íntimos o restringidos en los libros del RM. No obstante y dado que el TC considera datos restringidos no sólo los íntimos sino también los puramente personales, antes de dar esos datos quizás haya de investigarse el interés del solicitante en los mismos que puede perfectamente ser el de interponer cualquier tipo de demanda o reclamación contra constituyentes, suscriptores en aumentos de capital no dinerarios o administradores. No obstante aquí se da un cruce de intereses, pues la consignación en notas simples de los elementales datos personales que exige el Art. 38 del RRM,-estado civil del que se puede incluso prescindir, domicilio y NIF- puede servir perfectamente para evitar la confusión entre dos personas de idénticos apellidos con lo que el hecho de suministrar esos datos, en lugar de perjudicar al afectado le beneficia pues le puede evitar molestias y reclamaciones que realmente no van contra él. En definitiva que en el ámbito del RM y dado el carácter totalmente público de sus archivos, el discriminar el suministro de unos u otros datos es un tema realmente espinoso y con el que debe ponerse especial cuidado para no pecar por exceso pero sobre todo por defecto.

             Como dice la propia DG sólo los datos sin relevancia patrimonial o carentes de relevancia jurídica son los que pueden eliminarse de la información literal de los asientos y parece claro que, en principio, todos los datos contenidos en las inscripciones mercantiles tienen o esa relevancia patrimonial o esa relevancia jurídica.

            Lo que sí es realmente importante es que siempre quede constancia en los archivos del Registro de la persona natural o jurídica que solicita información y que la identidad de esa persona quede suficientemente acreditada por cualquiera de los medios apuntados por el CD, siendo quizás el más importante de esos medios el “sentido común”. (JAGV)

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D336.DESIGNACIÓN DE PERSONA FÍSICA POR EL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. Resolución de 10 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Navarra, por la que se suspende la inscripción de la designación de representante persona física de sociedad administradora.

            Hechos: Se trata de una simple escritura de designación por parte de una persona jurídica administradora de su representante físico para el ejercicio del cargo. Se da la circunstancia de que la designación la hace la junta general de la sociedad, si bien ese acuerdo es elevado a público por el administrador único de la sociedad.

            El registrador suspende la inscripción pues a su juicio “la designación de representante físico deberá efectuarse por el órgano de administración de la sociedad, no siendo competente para dicha designación la junta general (artículos 143 del RRM, 212 bis de la LSC y RDGRN de 3 de junio de 1999).

            El notario recurre apuntado que existen incluso autores que apuntan a que la designación sólo puede hacerla la junta general pero que en todo caso dado que “la designación se hace por la junta general y el administrador único ejecuta el acuerdo mediante su elevación a público” no pueden exigirse más garantías materiales y formales.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

             Aprovecha para resumir su doctrina sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

               1. Es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo.

               2. Ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora.

               3. Esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador.

               4. Si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder.

              5. La designación compete al órgano de administración pues es el encargado de la gestión y representación de la sociedad conforme establecen los artículos 225 y siguientes y 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

               6. No existe inconveniente alguno a que el propio administrador único se designe a sí mismo como representante persona física, no apreciándose problemas de autocontratación.

               7. La identidad del representante designado, por lo demás, debe inscribirse al mismo tiempo que el nombramiento de la persona jurídica administradora en la hoja de la sociedad administrada.

            Comentario: Es evidente que la designación de persona física representante de la jurídica nombrada administradora es competencia del órgano de administración. Pero como dice la DG, si el administrador competente ejecuta un acuerdo de la junta general en dicho sentido, cualquier problema de posible incompetencia desaparece quedando desde su origen sanada la designación efectuada. El mismo supuesto se puede presentar con la concesión de poderes. Si el poder lo da la junta, pero el acuerdo es ejecutado por persona que podría dar ese mismo poder, no debe existir inconveniente alguno para la inscripción pretendida. Cuestión distinta es que la ejecución del acuerdo de la junta no sea realizada por la persona con competencias para la designación. Así sería rechazable esa designación por la junta general si el acuerdo lo ejecuta uno sólo de los administradores mancomunados o el secretario u otro miembro del consejo especialmente facultado para ello. JAGV.

            En el caso de administración mancomunada no acepta la DG la tesis de que se puedan nombrar los dos administradores mancomunados simultáneamente para representar a la persona jurídica administradora, cuya posibilidad hemos sostenido dado que aunque son dos deben actuar como uno sólo. Por tanto en estos casos será necesaria una escritura de poder de los dos administradores mancomunados a favor de uno de ellos o de un tercero. Quizás también pudiera plantearse que en estos casos sería suficiente con la certificación con firmas legitimadas de los dos administradores mancomunados designado uno de ellos para el ejercicio del cargo de representante. (JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

 Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte.

AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEANDO CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DIFERENCIA DE TRATO POR RAZÓN DE RESIDENCIA EN EL IMPUESTO SOBRE SUCESIONES 

Auto de 8 de mayo de 2013, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Recurso 4209/2011. “En el recurso contencioso-administrativo interpuesto por vulneración del art. 14 y 19 CE por Don Vidal contra la desestimación por silencio de la solicitud de rectificación de la autoliquidación del impuesto de sucesiones y donaciones, satisfecha por él en cuantía de 202.210,86 #, se pretende la declaración del derecho a la bonificación prevista en el art. 12 bis de la Ley 19/1997 de las Cortes Valencianas , de 23 de diciembre, en su redacción por la Ley 10/2006, de 26 de diciembre y la devolución del ingreso indebido derivado de la autoliquidación más los intereses de demora.

El demandante no cuestiona que en el plano de la legalidad ordinaria la aplicación del art. 12 bis referido a su autoliquidación se ajustase a su situación, centrando su pretensión en la vulneración por dicha ley de los arts. 14 y 19 CE, al condicionar la bonificación que en el precepto legal se establece a la residencia del sujeto pasivo del impuesto de sucesiones en la Comunidad Valenciana, condición de residencia que él no cumple, a diferencia de sus hermanos, que comparten con él la condición de herederos de su padre común, y por ello sujetos al mismo impuesto que él y beneficiarios, a diferencia de él, de la bonificación que reclama. Entiende el recurrente, como explica el Fundamento Primero de la Sentencia de instancia, que la residencia del sujeto pasivo del impuesto es una circunstancia de carácter subjetivo no objetivo, que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, entra en el ámbito del art. 14 CE y no del artículo 31.1, considerando que es un criterio de diferenciación vedado por aquel artículo, por lo que solicitaba el planteamiento de Cuestión de Inconstitucionalidad.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana rechazó la vulneración constitucional argüida por el recurrente.”

“Recapitulando lo razonado con anterioridad:

1º).- Consideramos que la sentencia recurrida en esta casación no da respuesta constitucionalmente aceptable a la pretensión del recurrente; pero que la estimación del recurso depende exclusivamente de la validez constitucional del inciso final del apartado a) del art. 12 bis de la Ley 13/1997 de la Comunidad Valenciana, que consideramos contrario a los arts. 14 , 31.1 y 139.1 CE , por lo que nos vemos obligados, para decidir el recurso de casación, a plantear ante el Tribunal Constitucional Cuestión de Inconstitucionalidad conforme a lo dispuesto en el art. 163 CE y 35. LOTC.

2º).- Entendemos que entre los sujetos pasivos del impuesto de Sucesiones regulado en la Ley 13/1997, y en concreto respecto al beneficio fiscal regulado en el art. 12. bis a), existe una situación de absoluta igualdad.

3º).- Entendemos que el tratamiento desigual en la bonificación fiscal que deriva del elemento de la residencia, no responde a ningún fin constitucionalmente legítimo, y que por tanto, al introducir tal elemento diferencial en la regulación del beneficio, se vulneran los arts. 14 y 31.1 CE.

4º).- Entendemos que el tratamiento diferencial en la regulación del beneficio fiscal establecido en el art. 12 bis referido, basado exclusivamente en el elemento de la residencia en la Comunidad Autónoma, constituye un trato desigual entre españoles contrario a lo dispuesto en el art. 139.1 CE.

LA SALA ACUERDA:

Plantear Cuestión de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del art. 12 bis de la Ley 13/1997 de la Comunidad Valenciana, por vulneración de los arts. 14, 31.1 y 139.1 CE, suspendiendo provisionalmente las actuaciones del recurso de casación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión.

Elevar la cuestión de Inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional junto con testimonio de los autos principales y las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia.”

Los problemas descritos en el Auto están tratados por extenso en el libro del Ponente del TEAC Jesús Félix García de Pablos, titulado “El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en España. Problemas Constitucionales y Comunitarios.”, 2010.

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA LEY VALENCIANA DE PAREJAS DE HECHO 5/2012

Ley Valenciana 1/2001: Todo se inicia con la Ley Valenciana 1/2001 de 6 de abril por la que se regulan las uniones de  hecho, que es realmente una ley de “mínimos”. Comienza su preámbulo diciendo que “en la sociedad en que vivimos, la sociedad del siglo XXI, el matrimonio continúa siendo la forma de unión predominante en occidente, pero a raíz de los cambios acecidos en el último siglo, otros tipo de unión demandan una regulación  por parte de los poderes públicos. Las uniones estables, reconocidas mayoritariamente por la sociedad y denominadas “uniones de hecho”, se encuentran en la actualidad con barreras jcas para su reconocimiento público. El matrimonio y las uniones de hecho, por tratarse de instituciones distintas, obedecen a opciones y planteamientos personales que requieren el respeto a la diferencia en el plano social como en el jco. ..La convivencia estable y duradera, debe considerarse una realidad a la que los poderes públicos con capacidad normativa deben dar una respuesta convincente.

Esta ley que `podemos considerar una ley de ”mínimos”, regula unos aspectos esenciales de tales uniones, con muy pocos efectos: La acreditación de las uniones de hecho y de los pactos de convivencia, la extinción de la unión y sus efectos, puramente administrativos: El personal de la Generalitat que tengan una unión de hecho mantendrán los mismos beneficios reconocidos a las parejas unidas en matrimonio, y los dchos y obligaciones establecidos en la normativa valenciana de Dcho Público, serán de aplicación a los miembros de la unión de hecho, en especial en materia presupuestaria, se subvenciones y de tributos propios”. Nada más.

Ley Valenciana 5/2012: Pero el legislador valenciano, posiblemente, a la vista de las restantes leyes de uniones de hecho que publicaron, poco a poco, el resto de Autonomías, y de la poca aplicación práctica que tuvo la normativa anterior, dio un “salto en el vacío” y equiparó las parejas de hecho valencianas a la unión matrimonial. Surge así la nueva ley valenciana 5/2012 de 15 de octubre de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana. Esta ley entra en vigor el 18 de noviembre de 2012, y la verdad es que, aunque tuvo un gran impacto  mediático, dudo (y es mi opinión personal)  que haya tenido una gran aplicación práctica. Las personas que se unen en una convivencia estable y libre (y también es opinión personal)  lo que menos se les ocurre es pasarse a inscribirse en un Registro Público, y por lo demás la cuestión tributaria, que suele ser la más transcendente, se fue debilitando, cuando comenzamos a conocer que la importancia fiscal de la nueva norma era mínima (ni siquiera se aplicaba la equiparación con el matrimonio en el impuesto sucesorio).Puedo decir que desde su vigencia, no he tenido en mi Despacho a una sola Pareja de Hecho que se hubiera registrado conforme a la nueva norma.

Pero sin embargo, con la ley de 2012, se empezaron a plantear muchos problemas en el orden civil (algunos los ha recogido mi compañero Antonio Ripoll Soler, en el muy interesante artículo sobre el tema “La vivienda habitual del conviviente de hecho valenciano” de 16 de julio de 2013 en la web notariosyregistradores), principalmente, referidos a la exigencia de que la pareja de hecho interviniera en la compraventa o hipoteca de la vivienda habitual privativa del otro conviviente, o la cuestión de si era heredero forzosos el otro conviviente, en las declaraciones de notoriedad abintestato, o en los testamentos. Incluso la DG en dos Rs había llegado a consagrar la exigencia indudable de dicha intervención (Ver Rs comentadas por mí, de 13 y 21 de mayo de 2013), lo que produjo una avalancha de calificaciones negativas en los Registros de la Propiedad Valencianos. La cuestión era que el tema no sólo afectaba a las personas con vecindad civil valenciana, sino a todo soltero, viudo o separado, puesto que podía ocurrir que su pareja si tuviera esa vecindad y tuvieran una unión de hecho valenciana formalizada.

Artículos que pueden ser inconstitucionales: Los arts objeto de polémica y sobre los que planeaba la inconstitucionalidad eran esencialmente:

  ..- Artículo 8 Gastos comunes de la unión de hecho formalizada:

  3. Los bienes de quienes convivan están sujetos a la satisfacción de los gastos comunes de la unión. Cuando cualquiera de las partes incumpliere su deber de contribuir a dicha satisfacción, se podrá interesar de la autoridad judicial que adopte las medidas cautelares que estime convenientes a fin de asegurarla, así como los anticipos necesarios y la previsión de necesidades futuras.

 ..- Artículo 10 Disposición de la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada

1. Para disponer de algún derecho sobre la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada o sobre los muebles de uso ordinario de la misma, la persona titular necesitará el consentimiento del otro o la otra conviviente en cada caso.

2. Si un o una conviviente realizara un acto o negocio de disposición sobre un inmueble que pudiera constituir la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada, habrá de manifestar en el documento en que lo formalice si concurre tal circunstancia en el inmueble objeto del acto o negocio. La manifestación errónea o falsa del disponente o de la disponente no perjudicará a quien adquiera de buena fe.

3. En caso de negativa sin justa causa del consentimiento por parte del o de la conviviente no titular al acto dispositivo o de incapacidad para prestarlo, dicho consentimiento podrá ser suplido por autorización judicial.

4. El acto de disposición sobre la vivienda habitual de la unión efectuado por la persona titular sin el consentimiento del otro o de la otra conviviente o sin autorización judicial, podrá ser anulado a instancia de quien no sea titular dentro de los cuatro años siguientes desde que tuvo conocimiento de tal acto o, en su defecto, desde la inscripción del documento en el Registro de la Propiedad. Si antes de transcurrir dicho plazo se extinguiere la unión, el negocio dispositivo celebrado sin consentimiento de quien sea conviviente no titular quedará confirmado.

Artículo 13 Representación legal de la persona conviviente

Quienes integren la unión de hecho formalizada se considerarán equiparados a los cónyuges en cuanto al ejercicio de las acciones relacionadas con las declaraciones de incapacidad, prodigalidad, ausencia, fallecimiento y desempeño de las funciones de tutela y de curatela.

Artículo 14 Derechos de la persona conviviente supérstite en la sucesión de la persona premuerta

Si durante la unión de hecho formalizada tuviere lugar la muerte o la declaración de fallecimiento de alguna de las personas convivientes, quien sobreviva ocupará en la sucesión la misma posición que corresponde legalmente al cónyuge supérstite.

 Recurso de inconstitucionalidad: A la vista de todo ello, y por acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de julio de 2013, se solicita del Presidente del Gobierno la impugnación ante el TC de la citada Ley Valenciana  5/2012, y ello en base a los siguientes argumentos:

  1.-. El Gobierno considera que la norma recurrida regula instituciones civiles en materia de Uniones de Hecho Formalizadas que carecen, en absoluto, de antecedentes en el ámbito de la legislación autonómica civil de Valencia y, por tanto, exceden las competencias atribuidas a la Comunidad para la "conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano" preexistente (artículo 49.1.2 de su Estatuto de Autonomía), y vulneran las competencias exclusivas del Estado sobre legislación civil, de acuerdo con el art 148.1.8ª de la Constitución Española.

   2.- Por otra parte, en la ley se atribuyen determinadas funciones a la autoridad judicial, en concreto, la competencia para resolver medidas cautelares en materia de gastos comunes o para suplir la falta de consentimiento de uno de los convivientes para poder disponer de la vivienda habitual, que vulneran, asimismo, la competencia estatal sobre legislación procesal.

  En tal sentido y por el BOE de 14 de septiembre de 2013, recurso 4522-2013, el TC por providencia de 10 septiembre actual, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad contra la ley valenciana 5/2012..lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de la ley impugnada desde la fecha de interposición del recurso (18 julio 2013) para las partes del proceso y desde la publicación del correspondiente edicto en el BOE.

   Dice el art 161.2 de la CE  que “dicha impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a 5 meses”.

Ver reseña de junio

ALGO M��S QUE DERECHO:

ENRIQUE ROJAS: “SER AUTÉNTICO EN TIEMPOS CONVULSOS”

   Enrique Rojas Montes (Granada 1949), es Catedrático de Psiquiatría y Director del Instituto Español de Investigaciones Psiquiátricas de Madrid, está casado con la Notario Isabel Estapé. Es Presidente de la Fundación Rojas-Estapé, inaugurada en el 2009 para el estudio y tratamiento de los trastornos de la personalidad en personas con pocos recursos materiales. Ha sido Premio Extraordinario del Doctorado en Medicina, Premio Conde de Cartagena de la Real Academia de Medicina de Madrid, por un trabajo de investigación sobre las depresiones.

   En el 2008 fue Premio Opinión Sanitaria al mejor artículo de prensa médica titulado La depresión: la epidemia de nuestro tiempo. Ha publicado dos tipos de libros: unos de temas clínicos, La depresión, la ansiedad, las obsesiones y los trastornos de la personalidad y otros. Su último libro No te rindas, también publicado por la editorial Planeta, en su sello de Temas de Hoy, es una invitación a luchar y vencer las adversidades de la vida. Una idea recorre la idea de este texto: son las derrotas lo que te hace crecer como persona, si sabes asumirlas y darles la vuelta; la derrota enseña lo que el éxito oculta. (“El pesimista se queja del viento, el optimista espera a que el viento cambie, el realista ajusta las velas”)

   En los tiempos que corren y rodeados por la corrupción en casi todos los ámbitos, es bueno saber de la existencia de personas auténticas, que están soportando la crisis con todas sus fuerzas y que cada día se levantan, sin saber cómo van a llegar a la noche. Ser auténtico, dice Rojas Marcos, supone tener el secreto para alcanzar la verdad sobre uno mismo, para no perder la paz en situaciones adversas.

  “España está ardiendo. Son momentos históricos repletos de confusión e incertidumbre. El desencanto recorre los caminos del país en forma de torrentera imparable. Hoy la vida española es caminar por el desierto, y la proeza, no entregarse al mejor postor. No existe una crisis de la política (que también), ni de las instituciones (que por supuesto) sino de la persona. En la sociedad actual hemos ido produciendo, fabricando,  seres humanos cada vez más endebles, frágiles, inestables, resbaladizos, sin criterios sólidos. Son tiempos de extravío, masas de gente a la deriva. La corrupción de los buenos es la peor. Los desastres de la vida política española, asoman con altivez y alarde, la regeneración de la vida española necesita tiempo, y su restauración es un tema complejo: no es fácil recuperar un enfermo en estas condiciones.

  La autenticidad está encaramada en la cumbre donde habitan las personas de categoría. Hoy estamos de rebajas en este sentido y vemos a nuestro alrededor tanta gente que lleva una doble o triple vida… Sr auténtico es saber esforzarse por ser coherente. Coherencia significa que hay una estrecha relación entre lo que uno piensa y lo que uno hace. Es una buena relación entre ideas y creencias, entre saber a qué atenerse y tener la conducta más correcta. Ser auténtico es ser verdadero. Tener una palabra y un comportamiento y la pretensión de mantenerlo contra viento y marea. Comporta sencillez y naturalidad, ausencia de doblez, unidad en el tipo de vida, tener un solo lenguaje frente a nosotros mismos y a los demás.

  La persona auténtica está revestida de autoridad. Lo que dice, lo que hace, tiene un valor enorme, porque detrás de estos hay una solidez, un modo de ser verdadero. La persona auténtica tiene una vida equilibrada, armónica, compensada, ecuánime.

  Ser auténtico es ser verdadero consigo mismo; es amar la verdad por encima de todo, es esforzarse porque dentro de ella existan el menos número de contradicciones posibles; la persona auténtica sabe a qué  atenerse, tiene una orientación general en cada circunstancia para vivir desde sí mismo; es ser una persona íntegra, de una pieza, con una conducta estable, que dice lo que piensa, sin ofender y que ama la rectitud. El que es auténtico no engaña, ni se engaña, si falla, si comete un error lo reconoce y pide perdón. Por eso la ignorancia es un mal que hay que evitar y se corrige mediante el estudio y el conocimiento y la instrucción.

  El que se esfuerza en ser auténtico tiene una vida más plena, está dispuesto a cambiar y corregir sus faltas. Por estos caminos se alcanza una vida lograda, que no es otra cosa que haber sabido sacarle a la existencia personal su máximo jugo. Entonces es capaz de reírse de si mismo, de no dramatizar una situación adversa, de no perder la paz, cuando las cosas no salen como se esperaba. Sin definir los conceptos, ser auténtico es patrocinar la alegría”. (El Mundo, 29 de marzo de 2013)

Alicante Septiembre 2013 (JLN)