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RESOLUCIONES DGRN AGOSTO-2007

  

    

177. SERVIDUMBRE DE PASO: SU CANCELACIÓN REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL PREDIO DOMINANTE. R. 13 de Julio de 2007, DGRN. BOE de 3 de Agosto de 2007.  Interesada—Registro Medio Cudeyo-Solares.

            Hechos: Se solicita en escritura la cancelación de una servidumbre de paso por el titular del predio sirviente “por haber desaparecido la necesidad de paso que justificó su constitución”.

            Se suspende la cancelación por falta del consentimiento del titular del predio dominante (art. 82 LH).

            Se recurre alegando el art. 568 del CC pues la servidumbre se ha extinguido dado el planeamiento urbanístico existente.

            Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación sobre la base del art. 82 de la LH y el art. 24 de la CE, diciendo que la única forma en que pudiera cancelarse sin dicho consentimiento sería que se hubiere pactado así en el título constitutivo de la servidumbre. (JAGV)

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178. CANARIAS: CONVENIO URBANÍSTICO DE GESTIÓN CONCERTADA: SU INSCRIPCIÓN  REQUIERE ESCRITURA PÚBLICA SEGÚN SU LEGISLACIÓN PROPIA. R 14 de Julio de 2007, DGRN. BOE de 3 de Agosto de 2007. Gerencia Urbanismo de la Laguna—Registro de la Laguna 2.

            Hechos: En ejecución de acuerdo del Pleno Municipal se suscribe un convenio de gestión concertada, entre la Gerencia de Urbanismo y un particular, y se presenta para su inscripción en el Registro.

            El Registrador suspende la inscripción pues de conformidad con la legislación de Canarias, aplicable al caso, se exige escritura pública.

            Se recurre alegando el carácter reparcelatorio que tiene el convenio y que siendo su acceso al Registro competencia estatal procede aplicar el Rto. de Inscripción de actos de naturaleza urbanística, que establece, como uno de los documentos idóneos para la inscripción, el documento administrativo. Con posterioridad al recurso el defecto se subsana y se inscribe el Convenio.

            Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación pues el RD 1093/1997 tiene carácter adjetivo y por ello carece de fundamento pretender su aplicación con preferencia a los requisitos formales impuestos por la legislación urbanística canaria. Aparte de ello la DG confirma que la subsanación posterior al recurso del defecto no impide resolver el recurso pues no implica su desistimiento y que la calificación de los documentos administrativos se extiende a sus formalidades extrínsecas.

            Comentario: Lo que quizás pudiera debatirse ante el caso planteado, es si la legislación autonómica es competente, al margen de la legislación estatal (Cfr. art. 149.1.8ª CE), para establecer y regular los títulos formales de acceso de actos urbanísticos al Registro de la Propiedad, aunque realmente no era esto lo que hacían las leyes canarias aplicables al convenio inscribible. (JAGV)

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179. ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA A FAVOR DE FUNDACIONES. NO ES NECESARIO QUE SE EXPRESE EN LA ESCRITURA QUE LA ACEPTACIÓN LO FUE A BENEFICIO DE INVENTARIO. R. 16 de Julio de 2007, DGRN. BOE de 3 de Agosto de 2007. Notario Recarte Casanova—Registro Ponferrada 1. Vinculante.

            Hechos: Se presenta escritura de adjudicación de herencia en la que varias fundaciones se adjudican una herencia deferida a su favor.

            El Registrador suspende la inscripción pues, a su juicio, no se cumple el requisito del art. 22 de la Ley 50/2002 de Fundaciones al no haber aceptado la herencia a beneficio de inventario.

            El Notario recurre y alega que el artículo citado simplemente dice que la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario pero no establece ningún requisito para la adjudicación de la herencia.

            Doctrina: La DG, tal y como ha sido formulada la calificación, revoca el acuerdo calificatorio, pues la aceptación (tácita en el caso planteado) es siempre a beneficio de inventario, sin que sea preciso que el llamado a la herencia haga ninguna declaración el respecto. Por lo demás el heredero que goce de tal beneficio es claro que puede inscribir su adquisición hereditaria pues el beneficio de inventario “se contrae exclusivamente al fin económico limitativo de responsabilidad pecuniaria”. (JAGV)

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180. CALIFICACIÓN REGISTRAL.INTERPRETACIÓN DE DOCUMENTOS CALIFICADOS. NOVACION Y AMPLIACIÓN HIPOTECA. OMISIÓN DE UN CONCEPTO EN LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. R. 16 de julio de 2007, DGRN. BOE de 3 de Agosto de 2007. Notaria de Ribadeo - Registro de la Propiedad de Ribadeo.

            Hechos: Se presenta en el Registro una escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario. En la cláusula 5ª, referente a la modificación de la responsabilidad hipotecaria, se omite el concepto por el que la finca responde de una determinada cantidad de dinero.

            La Registradora  suspendió la inscripción, conforme al principio de especialidad, por no resultar determinado con claridad dicho concepto.

            La Notaria, aunque subsanó el defecto (mediante diligencia, al amparo del art. 153 RN, señalando que se cometió un error involuntario, que se subsana haciendo constar que el concepto era el de costas y gastos), recurrió alegando que a ella no le cabe duda, que dicha cantidad corresponde a costas y gastos, ya sea por interpretación lógica o sistemática, dado que los demás conceptos asegurados están especificados debidamente y por el mismo orden en que lo estaban en la cláusula que se modifica y que consta en los libros del Registro.

            La DG desestima el recurso ya que si bien es cierto que el Registrador puede y debe  actuar de oficio cuando los defectos por él apreciados puedan ser subsanados mediante simples operaciones matemáticas o mediante una interpretación lógica y sistemática del resto del documento calificado, atendidas las reglas del sano juicio y la escasa entidad de la falta (Res 19-6-1990, 25-6-2001, 21-11-2001, 18-6-2002, 12-9-2005 y 23-7-2005), lo que no puede hacer la Notaria autorizante de la escritura es  trasladar a la Registradora la responsabilidad de la subsanación de la omisión y pretender que ésta deduzca cuál ha sido la voluntad de las partes respecto de una cuestión acerca de la cual nada han declarado (téngase en cuenta, p.ej, que, en el marco de la novación, pudiera ocurrir que las partes hubieran decidido dar otra redacción a la cláusula de responsabilidad hipotecaria, modificando sus términos). La Notaria contaba con elementos de juicio suficientes (especialmente, la voluntad de las partes expresada en el momento del otorgamiento de la escritura) para saber si ello había sido así, pero la Registradora no.

            En su fundamento de derecho segundo la DG recuerda, a la hora de determinar el ámbito de la calificación registral en materia de interpretación de los documentos calificados, que el Registrador ha de extender la nota de calificación emitiendo juicios inequívocos y concluyentes, sin aventurarse en conjeturas o hipótesis (Res 19-12-1993, 20-1-2001); y que no puede modificar los términos del negocio calificado para hacer posible su reflejo registral (Res 6-3-1997), ni suplir la intención o consentimiento de las partes, haciendo deducciones o interpretaciones sobre cuál ha sido su voluntad (Res 5-4-2005). (JCC)

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181. COMPENSACIÓN URBANÍSTICA. CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN PRORROGADA: SALVAGUARDIA DE LOS TRIBUNALES. RECURSO GUBERNATIVO: SOLO PROCEDE CUANDO SE SUSPENDE O DENIEGA UN ASIENTO. R. 16 de julio de 2007, DGRN. BOE de 3 de Agosto de 2007. Interesado -Registro de la Propiedad de Cogolludo.

            Hechos: En el Registro de la Propiedad consta practicada en el folio de una finca nota marginal que publica la iniciación de un expediente de compensación urbanística y la consiguiente afección al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema. La nota fue practicada en el año 1992 y prorrogada por tres años en 2002, y por otros tres en 2005. El Registrador certificó el 21 de Enero de 2006 que a tal fecha no se ha inscrito el Proyecto de Compensación.

            Se solicita ahora mediante un escrito del  representante de la sociedad titular registral la cancelación de dicha nota marginal, en base a diversos motivos e “impugnando” la nueva prórroga practicada al desconocer en base a qué fundamento se ha practicado.

            El Registrador invocó el artículo 1 de la Ley Hipotecaria (salvaguardia judicial de los asientos).

            El interesado recurrió y la DG desestima el recurso, ya que cualesquiera que fuesen las razones que en su día movieran al Registrador a practicar dicha prórroga, lo cierto es que la afección sigue vigente y, como ha declarado reiteradamente este centro directivo, los asientos del Registro, una vez practicados, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos en tanto no sean rectificados en los términos establecidos en la Ley (art. 1 LH). Además, -también doctrina reiterada-, el recurso gubernativo solo está previsto para cuestionar una calificación registral por la que se rechace total o parcialmente la inscripción solicitada, pero no para lograr la rectificación de un asiento ya practicado (arts. 66 y 324 LH). Es por ello que la cancelación aquí pretendida sólo podría lograrse aportando documento administrativo que pruebe que la finca no está afectada por el proyecto de compensación (sin prejuzgar las exigencias que tal documento debe cumplir en cuanto a su forma y contenido para que sea calificado por el Registrador) o resolución judicial dictada en el juicio ordinario que corresponda (art 40 d LH). (JCC)

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182. LA ANOTACIÓN CADUCADA PIERDE EL PODER DE CANCELAR LAS CARGAS VIGENTES. R. 19 de julio de 2007, DGRN. BOE de 6 de agosto de 2007. Interesada - Registro n.º 1 de Lorca.

            Hechos: se solicita la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas dictado en procedimiento ejecutivo, existiendo anotaciones posteriores vigentes. Cuando se dictó el auto de adjudicación la anotación de embargo derivada del procedimiento ya no estaba vigente.

            El registrador denegó la cancelación porque, al haber haberse producido la caducidad de la anotación del procedimiento, las anotaciones vigentes dejan de ser cargas posteriores. Confirma su criterio el registrador sustituto.

            La DGRN ratifica su doctrina de que la caducidad de los asientos que nacen con duración predeterminada opera de modo radical y automático una vez llegado el día prefijado, aun cuando no se haya extendido el correspondiente asiento de cancelación. Cuando así sucede pierde su prioridad y las cargas posteriores mejoren de rango.

            La cancelación de estos asientos –que han dejado de ser posteriores- sólo cabe si sus titulares lo consientes, si lo establece la Ley o si se ordena en procedimiento judicial entablado contra ellos (como en una tercería).

            Lo expuesto es de aplicación en el ámbito exclusivamente registral, sin prejuzgarse la preferencia sustantiva que pueda existir entre los créditos que motivaron las respectivas anotaciones.

            Cara a los límites en la calificación de los documentos judiciales, se trata de un obstáculo que surge de los libros del Registro.

            Nota: si el testimonio del auto se hubiese inscrito antes de la caducidad, habría absorbido la prioridad de la anotación y, según doctrina reiterada de la DGRN, hubiese sido posible ahora la cancelación de cargas. (JFME)

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183. SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO EN QUE NO HA SIDO PARTE EL TITULAR REGISTRAL. R. 17 de julio de 2007, DGRN. BOE de 7 de agosto de 2007.

            Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir una sentencia dictada por un Tribunal de lo Contencioso-Administrativo por la que se anula el acto administrativo de adjudicación de unas fincas, dándose la circunstancia de que éstas continúan inscritas a favor del adjudicatario, el cual no ha tenido intervención alguna en el procedimiento judicial por el que se pretende sea anulada la inscripción de su dominio.

            La DGRN confirma la calificación negativa del registrador y desestima el recurso, diciendo que, aunque la calificación registral de los documentos judiciales es limitada, puede el Registrador rechazar la inscripción de un documento judicial sin por ello dejar de observar el deber constitucional de cumplir las resoluciones judiciales (art. 118 de la Constitución), toda vez que dicho mandato debe compaginarse con el principio también constitucional (art. 24) de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y de interdicción de la indefensión; de modo que debe rechazarse la inscripción de resoluciones judiciales si no consta que en el respectivo procedimiento los titulares de derechos inscritos que resulten afectados han tenido la intervención prevista por las leyes para su defensa, evitando así que sufran en el mismo Registro las consecuencias de su indefensión procesal. Y esto es precisamente lo que ocurre en el expediente que por la presente se resuelve: que el titular registral de las fincas afectadas no ha tenido intervención alguna en el procedimiento judicial por el que se pretende sea anulada la inscripción de su dominio. Podría haberla tenido, de haber sido demandado en dicho procedimiento (tal y como permiten los arts. 21.1.b) y 49.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), pero de la documentación aportada a este expediente no resulta que ello haya ocurrido. (JDR)

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184. CALIFICACIÓN REGISTRAL: NO SE EXTIENDE A LA INTERVENCIÓN DE PERSONAS AJENAS A LA MUTACIÓN JURÍDICA REAL SOLEMNIZADA. R. 18 de julio de 2007, DGRN. BOE de 7 de Agosto de 2007. Notario de Madrid -Registro de la Propiedad de Madrid nº 6.

            Hechos: Se presenta en el Registro una escritura de compraventa en la que el administrador de la sociedad compradora interviene, además, en su condición de tutor de un menor (detallándose la fecha del Auto de su nombramiento y la de la diligencia de aceptación y juramento del cargo, así como que estaba expresamente autorizado para el otorgamiento por Auto judicial), que después no adquiere derecho alguno.

            El Registrador alega, “para el caso de que la referencia a dicha intervención no sea un mero error material”, algunos defectos relativos a la representación del menor.

            La DG estima el recurso interpuesto por el Notario, y revoca la calificación registral respecto del único defecto objeto de impugnación, ya que “al Registrador le está vedado extender su calificación a extremos que carezcan de trascendencia jurídico real inmobiliaria o que, aun careciendo de ella, la Ley no le exija que califique expresamente”.

            Justifica en el caso concreto la intervención en representación del menor señalando que, “con independencia de la mayor o menor claridad y precisión de la redacción de la escritura, en lo que se refiere a la comparecencia en ella del tutor de una persona que no es adquirente del dominio, lo cierto es que pueden concurrir circunstancias que hagan aconsejable la intervención en el instrumento público de que se trate de personas ajenas a la mutación jurídico real solemnizada. Pero, operada ésta con la concurrencia de todos los requisitos y elementos necesarios para ello, no cabe denegar la inscripción, pues ello implicaría una extralimitación -sin base legal- de la calificación registral, la cual ha de ceñirse a los extremos antes indicados. (JCC)

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**185. EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR VALOR DISTINTO DEL FIJADO PARA SUBASTA. R. 19 de julio de 2007, DGRN. BOE de 7 de agosto de 2007.  Vinculante.

            El Registrador deniega la inscripción de determinadas adjudicaciones y cancelaciones como consecuencia de un procedimiento judicial de ejecución de hipoteca porque lo impide la existencia de contradicción entre la valoración en que se tasaron los bienes ejecutados y la cantidad que consta fijada como valor de los bienes subastados.

            LA DGRN revoca su calificación y estima el recurso diciendo que “es evidente que el obstáculo que el Registrador erige como primer defecto (…), tiene su origen en un acto procesal emanado de quien legalmente tiene atribuidas las competencias para ello. Por ello, y con independencia de la opinión que pueda tenerse sobre la cuestión de fondo, procederán, en su caso, los recursos que las leyes determinen. Y aunque se admitiera la posibilidad de que pudiera, a través del procedimiento correspondiente, decretarse eventualmente la nulidad de las actuaciones realizadas en sede judicial por no ajustarse a derecho la decisión en su día adoptada respecto del tipo de salida de la subasta, lo cierto es que mientras que tal hecho no se produzca, y al tratarse de un acto jurisdiccional de aplicación de la ley, habrá que estar al mismo, sin que entre las funciones de la calificación registral, ni tampoco en las revisoras de este Centro Directivo, esté la de ser, como pone de relieve el Magistrado en sus alegaciones, una «suerte de instancia revisora de la actividad procesal», algo que es de competencia exclusiva del orden jurisdiccional y para lo que el artículo 132 de la Ley Hipotecaria, en el caso examinado en este recurso, no proporciona amparo ni cobertura alguna”.  

            Añade, citando pronunciamientos del Tribunal Supremo,  que “la correcta indicación del tipo de la subasta aparece como requisito de ineludible cumplimiento, en evitación del perjuicio económico tanto del acreedor, como del deudor hipotecario y del propietario no deudor, de ahí que deba predicarse la existencia de indefensión ínsita en el incumplimiento de las exigencias legales. Ahora bien, también ha declarado que, fuera del perjuicio para el acreedor, para el deudor o para el tercer poseedor, esa consustancial indefensión no puede afirmarse sin examinar las circunstancias de cada caso, aunque -cabría ahora añadir- todo ello habrá de enjuiciarse, en su caso, a la vista de la nueva regulación procesal y sobre la base de la aplicabilidad, o no, de los artículos 657 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a supuestos como el que ahora nos ocupa; cuestiones, todas ellas, que únicamente pueden dilucidarse en sede judicial.  (JDR)

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186. TRACTO SUCESIVO. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. FOTOCOPIAS. R. 19 de julio de 2007, DGRN. BOE de 7 de Agosto de 2007. Interesado -Registro de la Propiedad de Madrid nº 3.

            Hechos: Se presenta en el Registro un Auto judicial recaído en procedimiento de ejecución de sentencia dictada en juicio de testamentaría, por el que se adjudica en subasta una finca, dándose la circunstancia de que ésta figura en el Registro inscrita a favor de unos cónyuges ya fallecidos.

            Según consta en el Auto, el citado procedimiento se inició por demanda en la que se instaba el cumplimiento de una sentencia recaída en los autos principales Menor Cuantía, en cuyo fallo se acordaba entre otros pronunciamientos declarar disuelta la comunidad de bienes formada por actores y demandados sobre la antedicha finca. Dicha comunidad sin embargo no constaba inscrita

            El Registrador suspendió la inscripción básicamente por no haber sido parte los citados cónyuges titulares registrales en los procedimientos (artículo 20 LH).

            La DG, reiterando una vez más su doctrina sobre la calificación registral de documentos judiciales, y el principio de tracto sucesivo (“puede el Registrador rechazar la inscripción de un documento judicial sin por ello dejar de observar el deber constitucional de cumplir las resoluciones judiciales, toda vez que dicho mandato debe compaginarse con el principio también constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y de interdicción de la indefensión; de modo que debe rechazarse la inscripción de resoluciones judiciales si no consta que en el respectivo procedimiento los titulares de derechos inscritos que resulten afectados han tenido la intervención prevista por las leyes para su defensa, evitando así que sufran en el mismo Registro las consecuencias de su indefensión procesal”) confirma la nota del Registrador y desestima el recurso interpuesto por la interesada, exigiendo que se aporte al  Registro la documentación pública que acredite que todos los interesados en las herencias de los titulares registrales de la finca adjudicada (bien lo fueran por delación directa, bien por sustitución, representación o derecho de transmisión) han sido parte en los diferentes procedimientos judiciales que han desembocado en el auto de adjudicación. En otras palabras, que existe un hilo conductor entre los titulares registrales de la finca y quienes aparecen como partes en el título a inscribir.

            La DG entiende que los documentos que se aportaron al Registrador eran insuficientes, y, sin  prejuzgar qué documentos serían necesarios para obtener la inscripción pretendida (cuestión a calificar por el Registrador) señala:

            -“Sí cabe adelantar, respecto de las resoluciones judiciales que en el futuro pudieran nuevamente presentarse en el Registro, que, a la hora de calificarlas, el Registrador no puede requerir la aportación de aquellos documentos, o la acreditación de aquellos hechos, que hayan servido de base al Juez para adoptar su decisión, pues ello supondría una extralimitación en sus funciones calificadoras, habida cuenta de que el Registrador no puede cuestionar los fundamentos de las decisiones judiciales (vid. art. 100 RH y Res. 29-11-2004 y 25-6-2005).

            - “Ha de tenerse igualmente en cuenta que, a los efectos de su calificación y, en su caso, inscripción en el Registro, los documentos que se aporten (y a salvo las excepciones previstas en la legislación hipotecaria) han de ser públicos (art. 3 LH), condición que no reúnen (al no cumplir los requisitos exigidos al efecto por el art. 1216 CC) las simples fotocopias, ya lo sean de documentos judiciales o de cualquier otro tipo de documentos (cfr. Res 8-1-2002 y 9-5-2003)”. (JCC)

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187. SEGURO DECENAL. CAPITAL ASEGURADO. NOTIFICACIÓN AL NOTARIO POR FAX DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. R. 19 de julio de 2007, DGRN. BOE de 7 de Agosto de 2007. Notario de Sabadell -Registro de la Propiedad de Sabadell nº 4. Vinculante.

            Reitera, en cuanto a la cuestión de fondo la doctrina ya sentada por la DG en resoluciones anteriores: El seguro decenal debe serlo por el coste de ejecución, concepto diferente del más amplio de valor de la obra nueva (R. 21 de Marzo de 2007, R. 4 de Mayo de 2007 )

            En cuanto a la cuestión de forma, reitera asimismo lo ya señalado por resoluciones anteriores (entre otras, R. 12 de Septiembre de 2005, R. 19 de Abril de 2006,   R. 12 de Mayo de 2007) sobre inadmisibilidad del fax como medio de notificación de los defectos al Notario, salvo que éste hubiese formulado una manifestación, de la que quede constancia fehaciente, aceptándola.

           No obstante, entiende que el vicio procedimental indicado queda sanado, ex artículo 58.3 de la Ley 30/1992, toda vez que no ha impedido al interesado interponer el recurso en condiciones que implican el pleno conocimiento en tiempo oportuno del contenido de la notificación.

            Comentario: Contrasta el criterio de la DG con el que ha sentado la Sentencia (no firme) de 2-4-2007 del Juzgado de Primera Instancia de Murcia, nº 1 (que revoca la Resolución DGRN de 12-9-2005). Según dicha sentencia, que interpreta conjuntamente los arts. 322.I y II LH y 59.1 de la Ley 30/1992, la norma que establece la validez de la notificación telemática (en el caso, precisamente, por FAX) sólo cuando se hubiese autorizado al registrador para ello, únicamente es aplicable al interesado, entendiendo por tal al presentante, y no al notario, que en su calidad de funcionario público carece de un interés equiparable al de aquél. (JCC).

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188. SOCIEDAD LIMITADA. INSCRIPCIÓN DE MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: LAS MANIFESTACIONES EXIGIDAS PARA LA ESCRITURA PUEDEN SER SUPLIDAS POR SU CONSTANCIA EN DOCUMENTOS INCORPORADOS. R. de 24 de Julio de 2007, DGRN. BOE de 7 de Agosto de 2007. Notario Romero-Girón Deleito—Registro Mercantil de Madrid.Vinculante.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos de una sociedad limitada, en Junta convocada, en la que se omite la manifestación, exigida en el art. 195.1 del RRM, relativa a la expresión en la escritura de que en los anuncios de convocatoria se han hecho costar los extremos que hayan de modificarse y de que el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado desde la convocatoria disposición de los socios en el domicilio social. Se da la circunstancia en esta escritura de que figura unido a la misma los anuncios en el Borme y en un diario-la sociedad no habría establecido en sus estatutos forma especial de convocatoria- de los que resulta que en los anuncios sí se habían incluido las observaciones exigidas por el citado art. 195.1 del RRM. Se presenta la escritura y se califica de forma escueta diciendo simplemente que “falta la declaración exigida por el art. 195.1 del RRM”.

            Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto, aunque mantiene la nota de calificación, reconoce que se ha producido el cumplimiento de los requisitos.

            El Notario recurre alegando que dado que se incorporan a la escritura los anuncios de convocatoria y de dichos anuncios resulta el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 195.1 del RRM, requisitos que no son  más que un desarrollo del art. 71.1 de la LSRL, la escritura, que está formada por el cuerpo que redacta el Notario y los documentos incorporados, debe ser perfectamente inscribible, pues así además lo entendió la propia DG, en relación al anterior art. 158.4 del RRM, en resolución  de 10 de Julio de 1995, aunque relativa a una S.A.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación y tras reiterar una vez más los requisitos que debe tener el acuerdo o nota de calificación-tempestividad y suficiencia- declara que si bien la omisión de las manifestaciones exigidas para la escritura en el art. 195.1 del RRM, puede ser una irregularidad documental, en modo alguno pueden ser un obstáculo para la inscripción, “toda vez que de los propios anuncios de convocatoria  ha quedado debidamente acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos...”

            Comentario: Excesivamente formalista, amén de escueta, es a nuestro juicio la nota de calificación. Es obvio que el Notario, no creo que por desconocimiento, sino simplemente por rutina, ha incumplimos las evidentes obligaciones que para la redacción de la escritura de modificación de estatutos de una sociedad limitada le impone el tan citado art. 195.1 del RRM y lo deseable para el sistema es que las hubiera cumplido. Pero también es obvio que como reconoce el propio registrador sustituto, las exigencias del art. 195. 1 del RRM en relación con el art. 71.1 de la LSRL se han cumplido, pues así resulta claramente de los anuncios de convocatoria, y que el registrador, al calificar, debe tener en cuenta, no sólo la escritura, sino también todos los documentos incorporados que pueden ser tanto los anuncios como las propias certificaciones de los acuerdos adoptados.

            Es una situación similar a la que se produce en el ámbito de las disoluciones y liquidaciones de sociedades. El art. 247 del RRM y el 20 de la LOE, para determinadas sociedades, exigen, para el cierre de hoja, una serie de manifestaciones que el liquidador debe hacer en la escritura. Pues bien, si alguna de dichas manifestaciones o incluso todas, constan en la certificación de los acuerdos sociales, entendemos que en ningún caso puede rechazarse la inscripción pues dicha certificación ha sido elevada a público y además está debidamente suscrita por el liquidador que la hace suya. Por tanto lo importante y sustantivo es que se cumplan todos los requisitos legales, si de su incumplimiento puede resultar una posible anulabilidad o nulidad de los acuerdos inscribibles, y aunque sería deseable que cada uno de los operadores en el campo de la seguridad jurídica preventiva cumpliera con sus obligaciones, ante su incumplimiento, si de otra forma resulta la legalidad de los acuerdos, estimo que los mismos debe inscribirse prescindiendo de posible faltas meramente formales que no afectan al fondo de los acuerdos adoptados.

            Por lo demás, pese a su simplicidad, debemos plantearnos dos cuestiones:

            1. ¿Será aplicable la resolución al caso de que la forma de convocatoria de la Junta sea privada(Cfr. art. 46 LSRL) y se transcriba esa convocatoria en la certificación? Entiendo que sí. Si el certificante reproduce el anuncio que ha enviado a los socios en la certificación, es obvio que lo hace suyo y debe ser equivalente a la manifestación que pudiera hacer en la escritura.

            2. Si los anuncios, en vez de incorporarse a la escritura como se hace en este caso y destaca la DG para validar más su criterio, se hubieran simplemente acompañado, ¿sería también aplicable la resolución que comentamos? La respuesta debe ser también positiva. Aunque lo claramente exigido en el art. 107 del RRM es testimoniar o protocolizar un testimonio del anuncio en la escritura, si se nos acompaña el anuncio o anuncios  al Registro para acreditar la convocatoria, no debemos condenar a la sociedad a hacer una escritura rectificatoria, cuando del anuncio que nos sirven para la propia inscripción, resulta que todos las exigencias legales se cumplieron. (JAGV)  

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*189. PARTICIÓN Y DIVISIÓN HORIZONTAL POR ALBACEA –PARTIDOR. CUBIERTA DEL EDIFICIO. R. 20 de julio de 2007. BOE del 17 de agosto de 2007. Notario de Benidorm don José Antonio Pérez Ramos - Registro n. º 3, de Benidorm. Vinculante en parte.

            Hechos: Por escritura pública, el albacea-comisario-contador-partidor de las herencias de dos esposos formalizó la adjudicación de dichas herencias, y, como actos previos, una declaración de obra nueva y división horizontal de un edificio. En la cláusula tercera de los testamentos de ambos causantes se lega a su hijo Tomás la legitima estricta que por Ley le corresponda; y en la quinta, se establece como norma particional a tener en cuenta por el contador-partidor que el pago de la legítima de su hijo Tomás se haga con dos pisos y un local de negocio ubicados en la calle Trasmallo, número 4, de Benidorm.

            El Registrador observa los siguientes defectos:

            – La declaración de Obra Nueva y División Horizontal, y Adjudicación de herencia realizadas, precisan el consentimiento y aceptación, respectivamente, del heredero y legatario instituidos.

            - La «planta de cubierta» no puede configurarse como elemento privativo de la Propiedad Horizontal, al tener el carácter de elemento común por naturaleza y no ser susceptible de aprovechamiento independiente, aun cuando pudieran serlo los trasteros ubicados en ella, no acreditándose tampoco su configuración, a los efectos pretendidos, del Certificado Municipal incorporado.

            El Notario autorizante recurrió.

            La DGRN revoca el primer punto, considerando que el albacea-contador-partidor podía realizar la división horizontal, no estando perfectamente identificados los legados por el testador, siendo la interpretación del otorgante válida y eficaz en tanto no medie resolución judicial. Estima que no estamos ante un legado de cosa específica, cuya modificación exigiría el consentimiento del legatario, sino que los testadores atribuyeron por vía de legado la legítima estricta, ordenando al Albacea Contador partidor que en pago de la misma le adjudique determinados bienes, siempre que no se perjudique la legítima de los herederos forzosos. Interpreta que se trata de un legatario de parte alícuota por lo que no le es atribuida la propiedad de la cosa que el testador ordenó se le adjudicara en pago de su legítima, hasta que tenga lugar su entrega, sin que actúe a favor del legatario parciario, la transmisión posesoria civilísima que se produce en beneficio de los herederos.

            Ratifica también su doctrina de la no necesidad de que conste la aceptación del legado y de la herencia y que la partición de herencia hecha por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque éstos sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones, sin que la aceptación por los herederos y legatarios, impida la inscripción correspondiente, que puede hacerse sometida a la condición suspensiva, la cual habrá de entenderse cumplida cuando el expresado heredero o legatario realicen cualquier acto inscribible.

            Remueve el obstáculo de la previa necesidad de liquidar los gananciales atendiendo a la voluntad de los causantes que querían que se realizase la partición de su herencia sin la intervención de los herederos, siendo todos los bienes gananciales y estando bendecido por la práctica que el Contador Partidor pueda hacer como operación preparticional, la liquidación de la sociedad conyugal con intervención del cónyuge viudo. Concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de ellos

            Respecto de la cubierta del edificio, el Centro Directivo recuerda que dentro del conjunto de elementos comunes existentes en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, hay unos elementos comunes esenciales que constituyen el soporte de la propiedad individual del piso o local, y otros que cumplen una finalidad comunitaria al estar al servicio de todos los propietarios individuales en su aprovechamiento y utilización, pudiendo estos últimos ser desafectados. En concreto, la cubierta del edificio, aunque sea por definición legal un elemento común de los propietarios del edificio, su uso e incluso su titularidad dominical (piénsese en la posibilidad reconocida por el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario de configurar un derecho de sobreelevación sobre el edificio) puede atribuirse en el título constitutivo a determinados propietarios, al no ser de los de necesaria utilización por todos ellos para el ejercicio de su derecho de propiedad. Lo que no parece admitir -aunque no puede entrar pues considera que no está en la nota- es que el Albacea Contador tenga facultades para constituir este tipo de propiedad horizontal.

            Confirma la nota, en cambio, en lo que se refiere a la falta de legitimación de la firma del técnico, defecto que fue subsanado con posterioridad. No considera defecto que el informe municipal no aluda a los trasteros (a los que si menciona el informe técnico), pues no expresa dudas en cuanto a la antigüedad de la edificación, no existiendo expediente alguno para el restablecimiento de la legalidad urbanística,

            Nota: Aunque se haya reconocido la potencial titularidad dominical privativa de la cubierta, en el caso se plantea una vuelta de tuerca adicional, el ser dicha cubierta un elemento independiente de la división horizontal (y no un mero anexo a otro elemento) lo cual es más discutible al no tratarse de “piso o local” que dice el artículo 396 del Código Civil (la R. 21 de noviembre de 2002 no admitió que lo fueran determinados espacios abiertos). Puede generar confusión en la práctica el considerar como finca independiente la cubierta, pues su titular muy posiblemente creerá que hará suyo lo que construya sobre la misma (si no lo ha hecho ya) lo cual no es así si no tiene a la vez el derecho de vuelo correspondiente que es un elemento común si no se dice lo contrario configurándose debidamente. De hecho, se ha utilizado la fórmula fraudulentamente para esconder una edificación que todavía no tiene ganada la prescripción. (JFME)

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190. SEGUNDA PRÓRROGA DE ANOTACIÓN SOBRE FINCA SIN INMATRICULAR. R. 25 de julio de 2007. BOE del 17 de agosto de 2007. BBVA – Registro nº 3 de Valladolid.

            Hechos: Mediante mandamiento judicial se ordena la prórroga por cuatro años más de la anotación preventiva de suspensión por defecto subsanable (falta de inmatriculación) de una anotación de embargo. Hay una prórroga previa por 180 días.

            El Registrador suspendió la práctica de dicho asiento porque el artículo 205.2.º del Reglamento Hipotecario limita al plazo de un año la prórroga de las anotaciones preventivas tomadas por falta de previa inscripción.

            El Banco recurrió alegando la aplicabilidad al caso del nuevo artículo 86 de la Ley Hipotecaria, siendo posibles sucesivas prórrogas rogadas de hasta cuatro años cada una.

            El Centro Directivo desestima el recurso, recordando que una cuestión parecida se trató en la R. 24 de abril de 2007. Dispone el art. 86 de la Ley Hipotecaria que el plazo de duración de las anotaciones preventivas es el de cuatro años (prorrogable sucesivamente por otros tantos), a menos que tengan señalada por ley un plazo más breve. Pero lo hay  para las anotaciones de suspensión por defecto subsanable ya que el art. 96 de la Ley Hipotecaria establece una duración inicial de sesenta días, prorrogables hasta ciento ochenta por decisión judicial, a lo cual añade el párrafo segundo del art. 205 del Reglamento Hipotecario que, tratándose de anotaciones de suspensión por falta de previa inscripción, el Juez, por causas extraordinarias, puede ordenar una nueva prórroga hasta que transcurra un año desde la fecha de la anotación.  (JFME)

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**191. REDUCCIÓN DE CABIDA POR MENCIONES QUE CONSTAN EN EL REGISTRO. INSCRIPCIÓN PARCIAL. R. 26 de julio de 2007. BOE del 17 de agosto de 2007. Interesada – Registro de Navalcarnero. Vinculante.

            Hechos: Se trata de una escritura de compraventa de una finca que se describe, “con una superficie de 8.746,28 metros cuadrados; si bien, según resulta de un informe expedido por técnico competente, tiene en la actualidad una superficie de 5.503,00 metros cuadrados”. Los comparecientes manifiestan que dicha superficie resulta tras diversas reducciones producidas en la misma.

            En el Registro, la finca se describe con 11263,18 metros de los que se segregaron 2516,90, por lo que quedan 8746,28. Aparte de ello, en la inscripción se alude a 415 metros expropiados y a 4067,78 de cañada que se cederán. Restando estas superficies quedarían 4203,5 metros.

            El Registrador considera que la superficie inscrita es de 4203,5 metros y suspende el exceso de cabida pues la certificación de experto competente excede de la quinta parte de la cabida inscrita por lo que se precisa certificación catastral o título que acredite la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante. En el título también cambian los linderos, lo que exige, igualmente, certificación catastral descriptiva y gráfica, según art. 53.8 de la Ley 13/1 996.

            Recurre la sociedad compradora alegando razones para la rectificación del lindero y estimando que la superficie inscrita es de 8746,28 metros, siendo las referencias a las demás disminuciones de cabida meras menciones.

            La DGRN estima que tales manifestaciones -de expropiación y de pertenecer parte del terreno a una cañada-, hechas por el anterior propietario, son menciones, pues ni la expropiación ni la cesión han tenido acceso al Registro, por lo que no puede saberse si tales actuaciones se ha producido efectivamente y, en qué medida. Como no ha sido así, no puede hacerse recaer sobre el titular de la finca las consecuencias de la falta de actuación de los organismos administrativos competentes para conseguir que se reflejaran adecuadamente en el Registro las vicisitudes de las actuaciones que se hayan llevado a cabo, las cuales podrían dar lugar a una inscripción separada y especial de dominio.

            A las menciones no se extiende la fe pública del Registro, según el artículo 29 de la Ley Hipotecaria, por lo que han de ser canceladas a instancia de parte interesada (art. 98 LH) solicitud que se presume al instar una inscripción o certificación (353 RH). 

            Concluye el Centro Directivo que la superficie inscrita de la finca es de 8.746,28 m2 por lo que no existe un exceso de cabida, sino más bien lo contrario: una reducción de superficie. No entra en valorar si ese defecto de cabida se ha acreditado debidamente pues la calificación se centra en el exceso.

            No se pronuncia sobre el problema de linderos que aparece en la nota.

            Como tema formal la DG estudia también el reproche del recurrente según el cual el Registrador debería de haber inscrito parcialmente en cuanto a la cabida que él consideraba tenía la finca y suspender por el resto. No atiende la queja pues la solicitación de inscripción parcial corresponde al interesado, no pudiendo el Registrador actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados (salvo excepciones como los documentos judiciales).    

            Nota: Aunque sea razonable el criterio de La DG de considerar esas referencias -tan comunes en la práctica- como menciones, tiene el inconveniente de hacer desaparecer una información a veces muy útil para el que consulta el Registro y una ayuda para calificaciones posteriores. ¿Qué hacer ahora con las reservas de que se ha practicado tal segregación en una escritura perfectamente identificada y que no ha tenido acceso al Registro? No dejan de ser también menciones al estar basadas en meras manifestaciones, si bien parece que el último párrafo del artículo 47 del Reglamento Hipotecario permite seguir sustentando su constancia registral.  (JFME)

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