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RESOLUCIONES DGRN AGOSTO-2011

 

 

 

 

 

 

 

RESOLUCIONES:

 

164. PRESCRIPCIÓN EN DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. Resolución de 11 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto frente a la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela nº 1 a inscribir una escritura de aportación a sociedad de gananciales y declaración de obra nueva.

            Los otorgantes recurren contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de no practicar una inscripción de una obra nueva realizada por no acreditarse ni el cumplimiento de lo que exige a este fin el Real Decreto 1093/1997, licencia y certificado de técnico, ni tampoco el transcurso del plazo para la prescripción de la eventual infracción.

            La Dirección General expone que es doctrina reiterada que la exigencia contenida en el artículo 52, licencia y certificado de técnico competente, es aplicable indistintamente a fincas rústicas y urbanas, sin perjuicio de la exigencia de los especiales requisitos que para las fincas rústicas puedan ser de aplicación, como el que se acredite la terminación de la obra en fecha anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción que se hubiese podido cometer.

            Recuerda la Resolución que la categoría de suelo rústico en Galicia no es uniforme, pues se contemplan hasta ocho tipos de suelo catalogados como especialmente protegidos, además la legislación gallega distingue entre edificaciones residenciales y edificaciones residenciales prohibidas, con plazos de prescripción distintos. Todo ello implica la necesidad de conocer previamente la tipología en concreto del suelo rústico a que pertenece la finca, el tipo de construcción y la fecha en que fue llevada a cabo o, al menos, la antigüedad mínima acreditada. Lo anterior no ha sido acreditado ante la Registradora, sin que se pueda sostener que se ha justificado suficientemente el transcurso del plazo previsto para la prescripción de la sanción, pues si bien de una certificación municipal resulta que la edificación tiene un antigüedad superior a siete años, y al contrario en la certificación catastral consta que la fecha de la construcción es de 2009, y que conforme al artículo 3.3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, “salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecen, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos”. En consecuencia, confirma la nota de calificación.

            Notas.- Comentando el último extremo de la Resolución, llama la atención la discordancia existente en cuanto a la acreditación de la fecha de terminación de la obra, resultando inoperante la certificación municipal en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Catastro. A la certificación municipal le sería aplicable lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, disposición legal que rige supletoriamente en el procedimiento administrativo, que dispone lo siguiente: “los hechos, actos o estado de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado”. Esto es lo que ocurre por medio de la certificación catastral.

            En la legislación gallega el día inicial del plazo de prescripción urbanística se computa desde que hubiesen concluido las actuaciones constitutivas de las mismas, criterio que critica el Profesor de Derecho Administrativo Pablo González Mariñas, dado que no es muy preciso, ya que no es fácil en ocasiones determinar cuando las obras han finalizado por completo o el uso ha cesado definitivamente, habiendo sido preferible que el legislador hubiese optado por otro criterio como el que se establecía en la legislación estatal, que era desde el momento en que se hubiese podido incoar el procedimiento, es decir, la aparición de signos externos. Pudiera ser que las divergencias existentes en cuanto a la fecha de la obra contenida en los certificados aportados, correspondiese a distintos criterios. Es un tema en que existen divergencias entre las distintas legislaciones autonómicas.

            Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, por el que se da nueva redacción al articulo 20.4 de la Ley del Suelo, la inscripción de las obras nuevas de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, se regirá, entre otras normas, por la siguientes: “será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con delimitación de su contenido. Advertimos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha equiparado los efectos del régimen de fuera de ordenación a los casos de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística por no ser legalizable la obra, habiendo efectuado expresamente dicha equiparación algunas legislaciones autonómicas.

            Posiblemente la nueva disposición de la Ley del Suelo esté influenciada, entre otras, por la idea de que las administraciones locales controlen a priori el acceso al Registro de la Propiedad de las edificaciones realizadas sin licencia que no sean legalizables, cuya infracción ha prescrito, por ello ya no serán posibles en principio, las falsificaciones llevadas a cabo por algunos técnicos en cuando al computo de la antigüedad de un edificio e incluso de su propia existencia, cuando han sido construidos ilegalmente, hecho al que se refiere algunas Sentencias, pudiendo citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010, Sala de lo Penal, Recurso 2588/2009. De los antecedentes de esta Sentencia resultó que se certificó la existencia de una edificación, construida sin licencia, desde hace más de cuatro años, cuando en realidad aún no había sido construida. Según se reflejó en la prensa, una vez vendida la parcela con la edificación inscrita pero inexistente, se realizaba la obra conforme a la descripción registral.

            Como antecedente, que conozcamos, de la nueva regulación contenida en la Ley del Suelo podemos citar el articulo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, que dispone: “Declaración en situación de asimilación a la de fuera de ordenación.

            1. Los actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, quedarán asimilados al régimen de fuera de ordenación previsto en la Disposición adicional primera de la citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre.

            2. En idéntica situación quedarán, en la medida que contravengan la legalidad urbanística, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada, de conformidad con lo establecido en este Reglamento.

            3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que se acordare en el correspondiente instrumento de planeamiento general respecto del desarrollo, ordenación y destino de las obras, instalaciones, construcciones o edificaciones afectadas por la declaración de asimilación a la situación de fuera de ordenación.

            4. La resolución dictada por el órgano competente, por la que se acuerde el transcurso del plazo previsto para adoptar medidas de protección o restauración de la legalidad urbanística, o el cumplimiento por equivalencia en caso de imposibilidad legal o material de ejecución de la resolución en sus propios términos, declarará el inmueble afectado en situación de asimilación a la de fuera de ordenación, identificando las circunstancias que la motivan y el régimen jurídico aplicable al mismo, con indicación expresa de que sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas. La Administración pública competente estará facultada para instar la constancia de dicha resolución en el Registro de la Propiedad en la forma y a los efectos previstos en la legislación correspondiente.

            5. Podrán concederse licencias en los supuestos contemplados por este artículo, siempre que el uso pretendido para la edificación o construcción sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su solicitud. Tales licencias describirán la situación de asimilación a la de fuera de ordenación por el transcurso del plazo previsto para adoptar medidas de protección o restauración de la legalidad urbanística o por imposibilidad legal o material de ejecución en sus propios términos de la resolución de un procedimiento para la protección de la legalidad urbanística, y precisarán el régimen jurídico aplicable a las mismas, otorgándose bajo la condición de su constancia en el Registro de la Propiedad en la forma y a los efectos previstos en la legislación correspondiente. En el caso de imposibilidad material o legal de ejecución, tales licencias sólo serán otorgadas en el caso de que la indemnización por equivalencia que se hubiere fijado hubiese sido íntegramente satisfecha.

            6. Con la finalidad de reducir el impacto negativo de esas obras, instalaciones, construcciones y edificaciones, la Administración actuante podrá ordenar la ejecución de las obras que resulten necesarias para no perturbar la seguridad, salubridad y el ornato o paisaje del entorno”.

            En Andalucía, en junio de este año se había difundido un borrador del Proyecto de Decreto por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, del que destacamos, entre otros extremos, los siguientes: para las edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación no procederá la licencia de ocupación o de utilización, sin perjuicio de las condiciones que puedan establecerse por el Ayuntamiento en la resolución de reconocimiento, de conformidad con lo establecido en el Decreto. En la exposición de motivos se expresa literalmente que en la propia “resolución se puede reconocer que la edificación pueda ser usada, siempre que se demuestre por el interesado que la misma reúne las condiciones de seguridad, de habitabilidad y de salubridad adecuada para tal uso, y que en la edificación posee un uso efectivamente implantado en el momento de la solicitud. Sobre estas edificaciones la Consejera de Obras Publicas y Urbanismo de la Junta de Andalucía, expresó en la Comisión de Obras Públicas y Vivienda el pasado 15 de junio, según consta en el Diario de Secciones del Parlamento Andaluz, Nº 510, que por medio del Decreto, en su caso, se toleraría el uso, si reunía las condiciones precisas.

            Obviamente, como precisa el articulo 8 del borrador del Decreto, por el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación se devengará la tasa correspondiente. (JZM)

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165. VENTA DE FINCA ADQUIRIDA CON DINERO PARAFERNAL CONFESADO POR MARIDO FALLECIDO. Resolución de 13 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 31 a inscribir una escritura de compraventa.

            Adquirida una finca por la parte vendedora en 1974 mediante escritura en la que el esposo reconoció que el dinero invertido era parafernal de aquella, se inscribió a nombre de la misma sin que prejuzgar la naturaleza privativa o ganancial, conforme a la legislación entonces vigente.

            Al venderse por la viuda dicha finca no concurren los herederos forzosos del confesante para consentir la transmisión. Para ello se alega que la naturaleza privativa del bien se confirma por la escritura de partición de herencia del esposo en la que se relacionó un solo bien ganancial, distinto del vendido, no existiendo bienes privativos.

            Centrado el debate en la cuestión de si puede considerarse ratificado el carácter privativo por el hecho negativo de no haberse incluido en la escritura de partición de herencia entre los bienes gananciales, se confirma el criterio de la registradora por las siguientes razones:

            1.- En 1974 la presunción de ganancialidad hacía que el bien comprado por la esposa con dinero cuya procedencia no estuvieses justificada se presumía ganancial sin que fuese suficiente la confesión del marido, practicándose la inscripción en la forma antes expuesta, citándose a estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2005

            2.- Si bien la reforma del Reglamento Hipotecario, en la nueva redacción del artículo 95.4, permitía al cónyuge beneficiario de la confesión disponer sin el consentimiento del confesante, como con anterioridad se exigía, dicho artículo no contraviene el artículo 1324 del Código Civil, al exigir el consentimiento de los herederos forzosos del confesante, si los tuviese, salvo que el carácter privativo resultase de la partición de la herencia. Para la Dirección General de los Registros y del Notariado dicha confesión no es una declaración de voluntad sino un medio de prueba.

            3.- El mero hecho de que en la escritura de partición no se haya incluido el bien, no supone una excepción del artículo 95.4 de dicho Reglamento, siendo necesario, según la Jurisprudencia, pruebas eficaces y contundentes para desvirtuar frente a terceros la presunción de ganancialidad, teniendo la confesión un limitado efecto, no perjudicando a los legitimarios y acreedores.

            4.- En el procedimiento registral no cabe el desenvolvimiento de la prueba en forma contradictoria, ni se concede al registrador las amplias facultades de apreciación de que goza el juez en los procedimientos declarativos; por otro lado, la exigencia de acreditación fehaciente de los actos o negocios que pretenden su acceso al registro, impiden apreciar consentimientos presuntos. En definitiva, la no inclusión en el inventario no determina su carácter privativo, pues ello puede obedecer a muy diversas causas, incluso el desconocimiento de la existencia de la confesión.

            En consecuencia se desestima el recurso.

            Notas: La lectura de la Resolución nos ha recordado la cláusula que hemos visto en algunas ocasiones, que, en principio, supone un avance en comparación con la omisión que resulta del inventario. Dicha cláusula, contenida en la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, diría: “ambas partes manifiestan que solo gozan de la condición de bienes gananciales los relacionados en esta escritura”; o redactado de forma más amplia: “ambas partes manifiestan que solo gozan de la condición de bienes gananciales los relacionados en esta escritura, como tales, debiendo considerarse como privativos de cada uno de los cónyuges aquellos que no figuren expresamente mencionados, por haberse adquirido a título de donación o por sustitución de otros bienes privativos”.

            A nuestro juicio, como veremos, dicha cláusulas podrían ser nulas o válidas según la renuncia sea abstracta o concreta. Indudablemente, en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal se podría confesar que determinada adquisición verificada por unos de los cónyuges es privativa por una causa concreta: procedencia privativa del precio o sustitución por otros bienes privativos; pero lo que no procede es indicar dos posibles causas, incompatibles entre sí, de privatividad de cada uno de los bienes no incluidos en el inventario, deseando que cualquiera de ellas pueda corresponder a un bien en concreto. Aparte de que sí correspondiese la confesión de alguna de dichas causas a la adquisición verificada de un bien en concreto, seria igualmente aplicable, en su caso, el articulo 95.4 del Reglamento Hipotecario, exigiéndose el consentimiento de los legitimarios, al igual que el artículo 1324 del Código Civil. Lo que en realidad se pretende es considerar como privativos, cualquiera que sea la causa, aquellos bienes que no consten en el inventario. Por otro lado dicha cláusula no puede suplir los requisitos legalmente establecidos para la transmisión de los bienes a título gratuito.

            La cláusula, en cuanto supone una renuncia abstracta es nula: como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 13 de abril de 2010, Recurso 136/2010, la renuncia de derechos para que sea validamente eficaz, ha de recaer sobre un derecho concreto, determinado y perfectamente indentificado, no siendo admisibles, pues, las renuncias genéricas e indeterminadas; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de mayo de 2008, Recurso 47/2008, citando reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza la validez de la renuncia genérica y amplia, sin la debida concreción.

            Si enfocamos el tema desde el punto de vista de la renuncia al ejercicio de la acción de adición, dicha renuncia tampoco seria valida pues se ha de saber aquello a lo que se renuncia, siendo aplicable lo declarado por la jurisprudencia a propósito de la renuncia a la acción de rescisión por lesión en más de la cuarta parte: la renuncia solo será valida cuando el renunciante, al hacerlo, conozca todas las circunstancias de hecho que determinan la realidad y existencia de la lesión.

            Como nos ha recordado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de mayo de 2001, Recurso 1072/1999, el Tribunal Supremo no admite la validez de los pactos sobre los medios de prueba utilizables. La admisión de dicha validez permitiría la realización de fraudes civiles y fiscales: piénsese en el caso del cónyuge que acumula a espaldas del otro consorte un importante patrimonio de origen ganancial, incumpliendo la obligación legal de informar al otro cónyuge de su existencia, no incluyéndolo en el inventario; también, mediante dicha cláusula se sustraería dichos bienes a la acción de los acreedores del otro cónyuge; e incluso se permitiría, si admitiésemos su validez, transmitir patrimonios a titulo gratuito, simulando en el momento del otorgamiento de la partición el desconocimiento de la existencia de tales bienes gananciales. Todo ello nos lleva a la conclusión de la que hemos partido: la nulidad del pacto cuando corresponda una renuncia abstracta.

            Antonio José Pérez Martín en el Tomo V volumen 2 de su “Tratado de derecho de familia”, 2009, páginas 1371 y siguientes escribe que los “cónyuges sólo podrán renunciar al ejercicio de la acción de adición o complemento de bienes o deudas que se mencionan en el convenio regulador, pero sucede que es consustancial a este tipo de acción que el bien o deuda que tiene por objeto la misma no se haya incluido en el inventario, por lo que difícilmente podría renunciarse a algo que en ese momento se desconocía. No obstante, sí podría admitirse la renuncia respecto a bienes que se conocían por los cónyuges en el momento de la liquidación, que no se incluyeron en la misma, y respecto de los cuales se formalizó una renuncia expresa”.

            En el caso analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que Gran Canaria de 20 de mayo de 1.999, “la manifestación de la esposa de que nada tenia que reclamar fuera de la liquidación del convenio regulador aparece fundada en un error, el desconocimiento de la existencia de valores como activo ganancial, por lo que no puede suponer renuncia a la acción el artículo 1079 del Código Civil. En igual sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 15 de Junio de 2007.

            Añadimos que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, Sede de Santiago de Compostela, de 31 de marzo de 2011, Recurso 513/2010, efectúa la siguiente distinción: bienes y obligaciones que no fueron incluidos en el convenio regulador, conociéndose su existencia en ese momento, y bienes de carácter ganancial que no se conocían en aquel momento por cualquiera de los cónyuges. En este ultimo caso si cabe la adicción de la partición. Respecto de los primeros es eficaz la renuncia, estando vinculados los cónyuges en virtud de la doctrina de los propios actos.

            En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2005, Recurso 3957/1998, interpretó que la renuncia de la viuda a sus derechos en la sociedad de gananciales, en cuyo inventario solo se incluyeron los bienes inmuebles, pero no el dinero, no se extiende a dicho dinero.

            Las cláusulas que estamos estudiando, dado que se remiten a circunstancias que no se contienen en la redacción de los documentos presentados para su inscripción en el Registro de la Propiedad, no podrán ser apreciadas por el Registrador, al no admitirse los consentimientos presuntos. En la práctica, las cláusulas estudiadas operan en relación con bienes muebles y dinero. (JZM)

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166. SENTENCIA DECLARATIVA CON OBRA NUEVA Y EXCESO DE CABIDA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 28 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Mula por la que deniega la anotación de una sentencia declarativa de dominio y de exceso de cabida.

            Mediante sentencia recaída en 1.993 en un juicio entre dos hermanos, se atribuye a cada uno de ellos la titularidad de una finca registral, declarando sobre ambas fincas excesos de cabida y la existencia de varias edificaciones que pertenecen a ambos en distintas proporciones.

            La registradora señala diversos defectos:

1.- Una de las dos fincas figura inscrita a favor de un tercero a quien uno de los hermanos la había vendido en un documento posterior a la sentencia. La Dirección confirma el defecto de acuerdo con el principio de tracto sucesivo (Art. 20 LH) que impide practicar asientos que comprometan una titularidad inscrita si no consta que el respectivo titular haya otorgado el título en cuya virtud se solicita tal asiento, o haya sido parte en el procedimiento del que dimana. El hecho de que el titular lo sea en virtud de un título de fecha posterior a la sentencia recaída tampoco altera esta conclusión puesto que ha accedido a Registro con anterioridad a ésta, de modo que, también el principio de prioridad (Art. 17 LH) conduce al cierre señalado en la nota.

2.- Para la inscripción de los excesos de cabida no consta que se hayan cumplido los requisitos exigidos por el Art. 201 LH. También se confirma el defecto ya que aunque se ha admitido la posibilidad de que en un procedimiento distinto de los específicamente establecidos en la legislación hipotecaria se acuerde la inscripción de un exceso de cabida, es necesario que se cumplan los requisitos exigidos para estos últimos procedimientos, en particular la citación a los propietarios colindantes, que debe hacerse aun cuando se pretenda inscribir un exceso en un procedimiento distinto.

3.- falta la previa inscripción de las declaraciones de obra nueva cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, observándose además falta de claridad en cuanto a la situación de la casa y almacén. También se confirma puesto que las exigencias impuestas por la legislación urbanística para la registración de obras nuevas (licencia y certificado técnico o certificado de antigüedad) son aplicables a toda hipótesis de acceso al Registro de edificaciones. Además tendría que fijarse con precisión registral la ubicación de la casa objeto de dominio compartido así como si ha de crearse, por medio de las correspondientes segregaciones, una finca registral en régimen de cotitularidad o si procede alguna variante de agrupación con cuotas ideales de participación correspondientes a los afectados por la sentencia, de modo que la sola fijación de la porción material de parte de fincas sobre la que recae el dominio de los titulares no permite tener por cumplido el principio de especialidad. (MN)

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167. SEGREGACIÓN Y SILENCIO. Resolución de 31 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el Recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Avilés, nº 2 por la que se deniega la inscripción de una segregación amparada en el silencio administrativo.

            Presentada en el Registro de la Propiedad copia autorizada de la escritura pública en la que los otorgantes practican segregaciones agregación y parcelación de finca, habiendo solicitado previamente licencia al Ayuntamiento, lo que justifican, sin que dentro del plazo previsto recibiesen contestación de ningún tipo, solicitan la inscripción de las operaciones indicadas.

            El registrador calificó la escritura, denegando la inscripción, expresando la calificación que había recibido un escrito del Ayuntamiento correspondiente al término en que están sitas las fincas en la que constaba que la finca registral sobre la que se ha operado, es una parcela procedente de una reparcelación que ha sido anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y que no es posible practicar nuevas parcelaciones sin practicar una reparcelación del polígono, por lo que se acordó denegar la licencia de segregación.

            Se recurre la calificación y la Dirección General aún reconociendo que había sostenido un criterio distinto, entiende que su doctrina se deba adecuarse a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2009, que ha declarado como doctrina legal que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial urbanística, añadiendo que conforme al articulo 17 del Real Decreto legislativo 2/2008 de 20 de junio, las operaciones registrales que se pretenden precisan la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa, exigiendo la legislación urbanística asturiana la pertinente licencia. Recuerda la Resolución que el artículo 79 de las normas complementarias del Reglamento Hipotecario faculta al Registrador para que en el caso de duda sobre el acto de división o segregación pueda ser contrario al planeamiento remita copia del título presentado al Ayuntamiento a los efectos de que manifieste si existe o no parcelación urbanística ilegal, y que a la vista del informe no puede entenderse adquirida por silencio la licencia de parcelación. En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la nota de calificación.

            Notas:

            En la actualidad, la cuestión estudiada está regulada en el Real Decreto Ley 8/2011, vigente desde el pasado 7 de julio, que dispone “Artículo 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa. 1. Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística: a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje. e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior. 2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo.

            El artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2011 no ha tenido en cuenta, a lo que parece, que tras la regulación contenida en la Ley 25/2009, el silencio negativo queda relegado a supuestos excepcionales, siendo necesario que esté justificado por razones imperiosas de interés general.

            La nueva disposición se ha promulgado al mismo tiempo que se desarrollaba la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que dispone en su artículo 40 que “1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna.”

            El origen de la nueva regulación está en la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso de las actividades del servicio y su ejercicio, ha supuesto un cambio de paradigma, cuyo artículo 6 dispone: “Artículo 6. Procedimientos de autorización. Los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones a que se refiere esta Ley deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y darse a conocer con antelación. En todo caso, deberán respetar las disposiciones recogidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como garantizar la aplicación general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general.”

            Dicha Ley traspone los principios de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de diciembre de 2006, sobre servicios del mercado interior, la llamada Directiva Bolkenstein, en la que uno de sus principios es el que por regla general las autorizaciones se sustituyen por comunicaciones previas, siendo dichas autorizaciones la última solución aplicable requiriéndose que su exigencia sea proporcionada al caso.

            La posterior Ley 25/2009, de 22 de diciembre –Ley Ómnibus-, es un desarrollo de la Legislación antes expuesta; dando nueva redacción al artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común, disponiendo que “1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

            La disposición adicional cuarta de dicha Ley 25/2009 dispuso que a los efectos del primer párrafo del citado artículo 43 de la Ley 30/1992, “de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderán que concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos, que habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, con rango de Ley o de Derecho Comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto.”

            Comentando la Legislación vigente, la Catedrática de Derecho Administrativo Blanca Lozano Cutanda expone que si el Legislador dispone el carácter negativo del silencio, no concurriendo razones de interés general, la disposición podría ser considerada como contraria al Derecho Comunitario, procediendo su inaplicación.

            La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que concurre una razón imperiosa de interés general en una serie de supuestos, entre los que se comprende la protección del medio ambiente y el entorno urbano, valores que según la Profesora Lozano Cutanda se ven suficientemente garantizados mediante el silencio positivo y la facultad de la Administración de inspeccionar o instar la revisión de oficio.

            La necesidad de autorización previa para la realización de obras, la llamada licencia de obras, justificada en la protección del medio ambiente y del entorno urbano, es estimada como negativa por el Profesor Fernando Fonseca Ferrandis en un extenso estudio contenido en la obra “El silencio en la actividad de la Administración Pública”, dirigido por Luciano Parejo Alfonso, Valencia, 2011, exponiendo que la Jurisprudencia Comunitaria ha descartado siempre los procedimientos de autorización previa cuando el control se puede desarrollar por el régimen de declaración previa. Para el autor el ejercicio de la actividad del uso del suelo y de la edificación, no puede quedar sujeto, sin más, a la previa obtención de un determinado titulo administrativo que legitime su ejercicio, basándose en que la Ley para libre acceso a las actividades de servicio dispone que en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se deba sujetar a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad. El autor constata que en nuestro país la virtualidad de la licencia no ha sido precisamente la deseada y que su practica administrativa no ha estado exenta en muchos casos de conductas municipales reprobables.

            Un profundo conocedor de la Administración Local como el Secretario de la Administración Local y Técnico del Ayuntamiento de Granada Rodrigo J Ortega Montoro en un trabajo publicado en El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, número 10, junio de 2010, ponía el dedo en la llaga cuando escribía a propósito del silencio positivo en la concesión de licencias que “debemos recordar aquí y nos movemos en el terreno de las razones de oportunidad o conveniencia normativa, que ese retardo intolerable en el otorgamiento de licencias urbanísticas, cuando se produce, viene dado en gran parte por la inactividad consciente y dolosa de nuestros ilustres munícipes, que amparan de forma meditada estas situaciones y que llevan finalmente a la consolidación de obras ilegales, de complicada reversibilidad dado también el defectuoso ejercicio y práctica de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística por aquéllos”.

            En la misma línea, José Luis Martín Moreno, Letrado Mayor del Consejo Consultivo de Andalucía, con Sede en Granada, ha escrito un denso artículo titulado “Silencio administrativo y revisión de oficio de las licencias urbanísticas: el regreso de Euridice”, publicado en “Teoría & Derecho”, número 8, dedicado al derecho de defensa, 2010, Valencia. El autor efectúa un análisis crítico de la Sentencia de 28 de enero de 2009, reconociendo que la regulación actual está influenciada por acontecimientos muy negativos para la legalidad urbanística, no siendo infrecuente que se abuse del silencio, sabiendo que la inactividad administrativa queda a cubierto de cualquier responsabilidad.

            Martín Moreno reclama una nueva regulación, excluyendo del silencio positivo todos aquellos actos autorizatorios que por su relevancia o características demanden imperativamente un pronunciamiento de la Administración, los llamados por la doctrina italiana interessi critici: bienes catalogados o declarados de interés cultural, espacio de singular valor paisajístico o medioambiental y suelos no urbanizables de especial protección.

            En efecto, en el Derecho italiano se entiende adquirida por silencio positivo -silenzio assenso- la autorización para construir salvo que existan vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, lo que implica un régimen particular, como reconoce el artículo 20 de la Ley n.241/1990 reformada por la Ley n.80/2005. Igualmente en Francia, el artículo R.424 del Código de Urbanismo admite el silencio positivo o décision tacite ou implicite, en materia de permiso de construcción o de parcelación, salvo que, entre otros casos, se refiera el permiso a reservas naturales, monumentos históricos, espacios protegidos o permisos sometidos a información pública en el derecho ambiental, estando sometidas otras obras y construcciones menores al régimen de declaración previa.

            De lo expuesto se colige que posiblemente el legislador español ha sometido a un único régimen jurídico situaciones que por sus características particulares debían de haberse distinguido en su regulación, sometiendo a mayor control del necesario las actividades urbanísticas realizadas por particulares si lo comparamos con el derecho extranjero, lo que también hemos comprobado en otras dimensiones jurídicas. (JZM)

            Ver Real Decreto Ley 8/2011

            Ver R. 14 de mayo de 2011.

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*168. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. AUTOCONTRATO. QUORUM MÍNIMO EXIGIBLE LEGALMENTE. ¿RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES? INFORME EN DEFENSA DE LA NOTA. Resolución de 7 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se constituye una sociedad limitada, compareciendo en la escritura una persona que actúa en su propio nombre como socio y en representación, como administrador único, de otra sociedad, también socio fundador. En los estatutos se fijan determinados quórum de votación inferiores a los exigidos por el art. 199 de la LSC.

            El registrador la califica con dos defectos:

            1º. Dada la colisión de intereses existente, la misma sólo puede ser salvada a través del acuerdo de la Junta General de la sociedad representada (Resoluciones de 9 de mayo de 1978 y 14 de mayo de 1998).

            2º. Los quórum que establece vulneran el artículo 199 de la Ley de sociedades de capital que establece para determinados acuerdos unos quórum superiores que no pueden rebajarse por los estatutos: Así todos los previstos en el apartado b del citado artículo 199.

            Se subsanan los defectos, se inscribe la escritura y el notario recurre.

            Para el recurrente los actos realizados en la escritura son “plenamente viables” si el representado “asume el riesgo o las facultades conferidas son tan precisas que lo excluyen”.

            En cuanto al segundo defecto estima que el incluir quórum especiales en los estatutos, de forma no completa, no supone que no se respeten los quórum legalmente inderogables. Es decir, según el recurrente, dichos supuestos están excepcionados de la normativa estatutaria, sin necesidad de declaración expresa.

            El registrador en su informe hace determinadas consideraciones sobre la utilidad del recurso solicitando al mismo tiempo que en la publicación de la resolución en el BOE se inserte su argumentación en defensa de los defectos alegados.

            Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

            Como declaraciones previas hace las dos siguientes:

            1ª.La posibilidad que concede el art. 325 de la LH, no es un propio recurso a efectos doctrinales, sino que es un recurso para posibilitar la revisión de la calificación a todos los efectos y tiene su apoyo en la STS de 22-5-2000 según la cual, el objeto del recurso no es el asiento practicado sino el acto de calificación del registrador. Entre otros fines tiende “a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública”.

            2ª. Sobre el informe insiste en su ya conocida doctrina de que el informe no “puede ser utilizado para replicar al recurrente en una suerte de contestación a la demanda o para agravar su calificación” y por tanto no procede su reproducción en el BOE al publicar la resolución de que se trate.

            En cuanto al fondo del asunto basa su rechazo al primer defecto en que “no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común”.

            Por ello para rechazar la inscripción en estos casos “deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del Registrador, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que ambos socios fundadores fueran personas jurídicas y hubieran sido representadas por la misma persona física”.

            Para confirmar el segundo defecto acude a su doctrina expresada en otras resoluciones expresiva de que si determinada materia es objeto de regulación estatutaria, como lo era en este caso la adopción de acuerdos sociales, dicha regulación debe ser completa y por tanto debe excepcionar los supuestos legales con regulación distinta “dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos” pues además, “de lo contrario, podría perfectamente interpretarse que la voluntad de los fundadores ha sido obviar esas reglas imperativas y sustituirlas por las plasmadas en la redacción inicial del citado precepto estatutario”.

            Comentario: Interesante resolución, sobre todo en lo relativo a la existencia o no de oposición de intereses en los contratos societarios.

            De la resolución se deduce que la regla general es la no existencia de dicha oposición de intereses, pues lo normal es que, en este tipo de contratos, los intereses sean coincidentes. Pero como la riqueza de la vida social es varia y múltiple y no pueden ni deben establecerse reglas fijas que pudieran llevar a resultados no queridos, la DG deja abierta la puerta a la posibilidad de que en algunos supuestos especiales sí puedan existir esos intereses contrapuestos, pero si ello es así, en el acuerdo de calificación deben ponerse de manifiesto el porqué se estima que existe un autocontrato. Por tanto no bastará con decir en la nota que hay posibilidad de intereses opuestos en casos de doble o múltiple representación, sino que deberá indicarse concretamente el porqué existe esa posibilidad de intereses opuestos. Quizás uno de los casos más paradigmáticos, a nuestro juicio, de esa posibilidad de intereses opuestos en actos societarios, esté en el caso de que una persona represente a otra que aporta bienes inmuebles a la sociedad, nombrándose el compareciente administrador único de la misma, pudiendo por tanto disponer libremente de dichos bienes, cuando su originario poder para constituir la sociedad sólo le autorizaba para ello y para la aportación de bienes a la misma.

            Recordemos también en esta materia un precepto muy interesante del Código de Comercio que si bien no es aplicable directamente a la constitución de la sociedad, sí puede ser tenido en cuenta en otros casos en que dudemos de la posibilidad de representaciones familiares dentro de la Junta General de una sociedad. Es el art. 234 expresivo de que “En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia”. Aunque se trata de precepto referido a la liquidación, no cabe duda de su aplicabilidad en otros supuestos.

            En cuanto al segundo defecto es obvio que los estatutos de una sociedad no deben contener normas contrarias a los preceptos legales, ni por acción ni por omisión. (JAGV)

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169. TRANSACCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A UNA COMPRA: TRACTO SUCESIVO. SITUACIÓN ARRENDATICIA. Resolución de 8 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Madrid nº 39 por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto aprobatorio de transacción judicial.

            Una finca figura inscrita a favor de una persona pero con carácter presuntivamente ganancial a favor de su segundo marido; del Registro resulta el fallecimiento de la titular registral así el de como su marido, este último con posterioridad y con un testamento instituyendo heredera a sus esposa. Ahora se presenta una transacción judicial en la que las demandas, herederas de la titular pero no del esposo puesto que eran hijas del primer matrimonio, reconocen a favor de los demandantes que suscribieron un contrato privado de compraventa y se avienen a que se inscriba el referido contrato de compraventa.

            El registrador suspende la inscripción por aparecer la finca inscrita a nombre de terceras personas distintas de la demandada (el segundo esposo) y por faltar la acreditación de la situación arrendaticia de la finca.

            La Dirección confirma ambos defectos. Respecto al primero porque aunque los actos dispositivos sobre bienes registrados a favor del causante pueden ser inscritos sin necesidad de previa partición hereditaria siempre que aparezcan otorgados por quienes acrediten ser todos los llamados a la herencia (Art.20, 5º. 2.º LH), en este caso las demandadas son herederas de la titular pero no del cónyuge favorecido por la presunción de ganancialidad -ya que éste falleció con posterioridad a su esposa instituyéndola heredera pero sin establecer sustitución alguna, de modo que, de acuerdo con el artículo 912.3 CC, procederá la apertura de la sucesión intestada-. De modo que para que sea posible la inscripción pretendida habría que: o bien destruir la presunción de ganancialidad acreditando la condición de privativa de la finca, o bien acreditar que en el momento de la adquisición el titular registral no se encontraba casado con el favorecido por la presunción de ganancialidad, en cuyo caso deberán ratificar el convenio los herederos del verdadero cónyuge favorecido con la presunción de ganancialidad en el momento de la adquisición. Entretanto no puede practicarse la inscripción sin el consentimiento de los herederos de quien en el Registro aparece favorecido con tal presunción.

Respecto al defecto relativo a la situación arrendaticia de la vivienda también se confirma, ya que del auto no resulta declaración alguna de las vendedoras relativa a que la vivienda cuya venta se reconoce no se halle arrendada, o en su caso, la justificación de que han tenido lugar las notificaciones previstas en el Art. 25 LAU. (MN)

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170. MODO DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. Resolución de 8 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: En los estatutos de una sociedad limitada consta la siguiente cláusula en cuanto a la forma de convocar la Junta general: “La convocatoria de la junta deberá hacerse... por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios...”.

            El registrador rechaza la inscripción “al no determinar cuál es el procedimiento concreto de convocatoria” pues ello “es contrario a lo dispuesto en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 186 del Reglamento del Registro Mercantil, cuya correcta interpretación exige que en los estatutos se precise el concreto medio a través del cual se va a realizar la convocatoria de la junta en aras de la seguridad jurídica tanto de los socios como del administrador o liquidador que son los obligados a realizar la convocatoria, quedando en otro caso al arbitrio del administrador que podría escoger en cada caso la forma que más interese a la Sociedad y no la que sea de más fácil recepción por los socios (Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado de 15/10/98)

Se pide calificación sustitutoria que confirma la nota.

            El notario recurre alegando que lo que dicen los estatutos es lo mismo “que decía el artículo 46.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como el artículo 186 del Reglamento del Registro Mercantil. Y es lo mismo que dice el artículo 172.2 –sic– de la Ley de Sociedades de Capital. Es la Resolución antes mencionada la que impuso un cambio de criterio”.

            También alega los estatutos de las llamadas sociedades express, aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, que contiene una norma de similar redacción.

            Doctrina: Las DG revoca el defecto de la nota de calificación.

            Considera que la exigencia del registrador “no puede estimarse suficientemente fundada en la letra de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital ni en su ratio legis” dada la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad limitada que permite el establecer como forma de convocatoria un sistema genérico, dado que “falta de una previsión normativa de la que se desprenda clara y terminantemente lo contrario”.

            Comentario: Pese a los argumentos utilizados por el registrador, con cita de resolución en apoyo de los mismos incluida, era previsible que, tras la aprobación de los estatutos modelo de las sociedades express, cuando a la DG se le presentara el problema de esta resolución su decisión sería favorable a la validez e inscribibilidad de la cláusula estatutaria debatida.

            Debemos reconocer que lo ideal es lo exigido por el registrador, es decir que en estatutos figure el concreto sistema por medio del cual se realice la convocatoria de la Junta pues ello redunda en seguridad jurídica para todos, socios y administradores. Pero también debemos reconocer que la cita de “cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita” con seguridad de recepción, acota suficientemente el medio a través del cual se deba efectuar la convocatoria de la Junta. La comunicación debe tener esos dos requisitos, ser individual, es decir dirigida a cada socio personalmente y además escrita, no vale cualquier otra comunicación, y el medio utilizado debe asegurar la recepción por el socio y ello, además, debe poder ser probado por el administrador. Sistemas que cumplan todos estos requisitos son más o menos tasados- correo certificado, burofax, telegrama, entrega personal con firma del recibí, quizás, carta por mensajería,- y por ello el socio tiene la seguridad de que le llegará la comunicación a su domicilio y el administrador tomará sus precauciones para poder probar cumplidamente que envió la comunicación. En este sentido consideramos que la nueva interpretación de la DG al precepto del art. 173 LSC, facilita la vida de la sociedad, sin graves inconvenientes para socios ni para administradores. (JAGV)

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171. PODER OTORGADO POR ADMINISTRADOR ¿ÚNICO O SOLIDARIO? Resolución de 9 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que resuelve no practicar la inscripción de una escritura de poder general.

            Hechos: Poder otorgado, según se dice en la escritura, por un administrador único, que según el registro es administrador solidario de la sociedad.

            Se suspende la inscripción por dicho motivo en base al art. 58 del RRM.

            El notario rectifica y recurre.

            Dice en su escrito que “la confusión que reprocha el texto de la nota es totalmente cierta” pero que “sentado lo anterior, procede examinar si este error es de tal trascendencia que justifique la denegación de la inscripción del poder” estimando que ello es “irrelevante a efectos del otorgamiento del poder” pues tanto como único, como solidario, tiene facultades bastantes para ello.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación debido a que se trata de un “error irrelevante que no debiera haber motivado la suspensión de la inscripción”.

            Comentario: Recurso de escasa trascendencia pues para el despacho de la escritura hubiera bastado con hacer constar en la nota de despacho que el poderdante, según el registro, tiene el cargo de administrador solidario y no único, a efectos de una posible rectificación posterior por el notario autorizante. (JAGV)

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172. DEMANDA CONTRA LOS HEREDEROS DE LOS TITULARES: HA DE ACREDITARSE TAL CONDICION. Resolución de 1 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ayamonte a la inscripción de un mandamiento judicial.

            Se plantea la posibilidad de inscribir la rectificación del dominio de una finca como consecuencia de de una sentencia cuya demanda se dirigió contra quienes por sus apellidos parecen ser los hijos de los titulares registrales.

            La registradora exige acreditar la circunstancia de que los demandados son herederos de los titulares registrales.

            La Dirección confirma el defecto de acuerdo con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento y que en el ámbito registral se plasma en el de tracto sucesivo que impide dar cabida en el Registro a resoluciones que pudieran entrañar una indefensión procesal del titular registral. La sentencia se ha dictado en un procedimiento en que han sido demandados quienes parecen ser herederos de los titulares registrales. Es evidente que esta circunstancia debe acreditarse mediante la aportación de los documentos establecidos en los Arts. 14 y 16 LH, y 76 de su Reglamento, es decir, el título sucesorio, acompañado de certificados de defunción y últimas voluntades de los titulares registrales. (MN)

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173. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD EN CONCURSO Y DISUELTA. FACULTAD CERTIFICANTE. ¿INDEFENSIÓN? Resolución de 4 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Comercial del Ferro Manufacturat del Vallés, SL, contra la denegación del depósito de las cuentas anuales de la entidad por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona.

            Hechos: Se trata del depósito de cuentas de una sociedad en concurso, disuelta voluntariamente y con liquidador nombrado, que entra en fase de liquidación, y por tanto el liquidador es cesado y sustituido por la administración concursal.

            El problema que se plantea está en dilucidar “si puede practicarse el depósito registral de las cuentas de esa entidad cuando quien expide la certificación acreditativa del acuerdo de aprobación de las mismas es el liquidador, con cargo ya cesado”.

            Para la registradora calificante ello no es posible expresando en su nota que “Según resulta de la inscripción 6.ª en la hoja de la sociedad, … se cesó a D. …. como liquidador de la sociedad (que es el que expide la certificación…) y se ordenó sus sustitución por la administración concursal (artículos 7, 11 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 46.2 de la ley 22/2003 de 9 de julio Concursal).

            El interesado recurre poniendo de manifiesto que el cese de los administradores, en fase de liquidación, es sólo a efectos de patrimoniales y que por tanto los órganos de la sociedad conservan sus facultades de convocar Juntas y de certificar de los acuerdos sociales. También aduce indefensión por no señalarse en la nota ningún defecto concreto.

            Doctrina: La DG, rechazando la alegación de indefensión, confirma el acuerdo de calificación haciendo las siguientes declaraciones sobre el supuesto planteado:

            1ª La obvia de que “conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, una vez practicado el asiento, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales y, por tanto, no puede ser modificado en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca.

            2ª. Que además “hay que señalar que no se advierte error alguno en la práctica del asiento, puesto que el mismo resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 145.3 de la Ley Concursal en el que se establece que si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución –si no estuviese acordada– y, «en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley».

            3ª. Que se trata de un “supuesto de suspensión de las facultades de disposición y administración, y no de mera intervención, puesto que así resulta del contenido de tales asientos y del artículo 145.1 de la Ley Concursal al establecer que «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley”.

            4ª. Que la expresión administrar constituye, a estos efectos, un término complejo que incluye un haz de facultades que se concretan en: deberes de gestión en sentido estricto,…, la representación de la sociedad …, y los deberes que le corresponden en la administración de la sociedad que, respecto a la junta general, incluye la facultad de iniciativa, ya que pueden convocar la junta y fijar el orden del día”.

            5ª Finalmente rechaza la argumentación referida a que las limitaciones sólo operan en el ámbito patrimonial pues “conviene recordar que la convocatoria de la junta es un acto propio de la administración y que razones de seguridad jurídica imponen la necesidad de que sólo exista un órgano que ejecute dichos actos”. Por ello “entre las facultades de administración han de entenderse incluidas las de convocar la junta de la sociedad, y las de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados, que corresponderán por tanto a la administración concursal y no al liquidador cesado”.

            Comentario: Clarificadora e interesante resolución de nuestra DG en cuanto a las facultades de los administradores concursales en la fase de liquidación de la sociedad, que, aunque eran evidentes, nunca sobra que se concreten por nuestro Centro Directivo.

            También es de destacar el rechazo de las alegaciones del recurrente sobre indefensión, por el carácter descriptivo de la nota, pues para la DG su redacción es suficientemente clara lo que queda acreditado por el recurso interpuesto y las alegaciones del recurrente.(JAGV)

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174. CALIFICACION Y DOCUMENTOS PENDIENTES. PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Oropesa del Mar nº 2, por la que se deniega la inscripción de un acta de manifestaciones.

Se presenta un acta de manifestaciones en la que se protocolizan una serie de escrituras de venta de las que resulta que una finca registral pertenece a los cotitulares de otras fincas – los compradores- por la vinculación que de la misma hizo el titular registral en dichas escrituras de venta.

El registrador alega que posteriormente al acta figura presentado otro título contradictorio con dichas manifestaciones, en el que el titular registral vende la finca a un tercero.

            La Dirección, sin entrar a valorar si el titulo presentado es formalmente inscribible puesto que no ha sido alegado en la nota, rechaza el defecto basándose en el principio de prioridad: es cierto que se ha mantenido la doctrina según la cual la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro, es decir, que los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, con el fin de evitar asientos inútiles. Pero esta misma doctrina ha exigido siempre que se respete el principio de prioridad registral, de modo que la calificación conjunta de los documentos presentados no puede comportar una alteración en el orden de despacho de los mismos, es decir, no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida –el de prioridad- obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva de uno u otro título. (MN)

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*175. MODO DE PAGO DEL PRECIO POR TRANSFER4NCIA Y CHEQUE BANCARIO. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadarrama, a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos. En una escritura de compraventa se expresa que el precio de la compra se pagó de la siguiente forma:

 - “20.000 euros declara la parte vendedora haberla recibido con anterioridad a este acto mediante transferencia bancaria que no me acreditan a mí el Notario…

 - El resto, declara la parte vendedora recibirlo en este acto de la compradora mediante un cheque bancario de la entidad Banco…, con cargo a la cuenta 0030… del que deduzco una fotocopia idéntica a su original que dejo unida a esta matriz”.

La registradora suspende la inscripción alegando:

 - en relación con la transferencia de veinte mil euros, no resulta de la escritura ni la cuenta de cargo ni la cuenta de abono, no pudiendo deducirse estos datos del justificante de la citada transferencia, pues no aparece el mismo unido a la escritura (defecto revocado);

 - respecto del cheque bancario, es necesario que se exprese el código de la cuenta de cargo o, en sustitución de ésta, el hecho de tratarse de cheque bancario librado contra entrega de metálico (defecto confirmado).

            El notario autorizante recurre alegando la flexibilización auspiciada por la última reforma del artículo 177 RN (la de 2010) por lo que, para acceder el título al Registro, basta con cumplir con lo expresado en el penúltimo párrafo del artículo, lo que se cumple en el cheque, y, aunque no totalmente, también en lo fundamental en la transferencia, que sólo representa el 5% del precio total..

            La DG recuerda que en la escritura siempre ha quedado constancia de las formas de pago (precio confesado recibido, aplazado…). No obstante, a raíz de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, con el fin de que los notarios y los registradores ayudaran en la lucha contra el fraude fiscal dentro del sector inmobiliario, se dispuso la constancia también de los medios de pago, entendiendo por tales los concretos cauces o vías empleados o previstos para satisfacer el precio o contraprestación.

            Los artículos afectados son esencialmente:

             - El 24 de la Ley del Notariado

 - En la Ley Hipotecaria, los artículos 21 y 254.

 - Y el 177 del Reglamento Notarial.

El artículo 24 delimita el contenido y extensión con que ha de realizarse esa identificación de los medios de pago, debiéndose expresar si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.

Dicho precepto remite a su desarrollo reglamentario, lo que tuvo lugar, fundamentalmente, a través del art. 177 RN –que ha tenido sucesivas redacciones- donde se plasman qué datos concretos deberán quedar incorporados en el documento público, ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el Notario

Los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria centran la calificación de los registradores que se deberá de extender:

 a) A comprobar si las escrituras identifican los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado (el cual ya vimos que se remite a su desarrollo reglamentario).

             b) A aplicar el cierre registral previsto para los casos –sumamente excepcionales- en los que el fedatario público hubiere hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados

            Para resolver el caso, el Centro Directivo analiza fundamentalmente el artículo 177 RN, distinguiendo entre el párrafo segundo -que recoge las obligaciones notariales- y los párrafos cuarto y quinto, que determinan a su juicio, cuándo se ha de producir la sanción del cierre registral. De este modo, no toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago que, según el segundo párrafo del artículo 177 RN, deban constar en la escritura pública, lleva aparejada la suspensión de su acceso al Registro.

            Veamos cómo se concreta lo anterior en cuanto a los cheques:

a) Obligación notarial:

 - Cheques simultáneos: El Notario incorporará testimonio de ellos.

 - Cheques anteriores: los comparecientes manifestarán si son bancarios o no, nominativos o al portador, su numeración y el código de la cuenta de cargo.

 - Cheques bancarios: además de lo anterior, deberán manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

b) Suficiente para inscribir: si el medio de pago fuera cheque, aunque falte la cuenta de cargo, será suficiente con que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe;

c) Solución del caso: el párrafo quinto, aplicable a todo tipo de cheques, no exige la referencia a la cuenta de cargo exigida por la registradora, por lo que revoca la nota.

Veamos en cuanto a las transferencias:

a) Obligación notarial: los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura. El régimen es indistinto para los pagos anteriores y para los simultáneos.

b) Suficiente para inscribir: si no se aportan los códigos de las cuentas de cargo y abono, es suficiente con que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.

c) Solución del caso: Confirma el defecto porque los otorgantes se limitan a expresar únicamente su importe, de modo que se omiten los demás datos cuya constancia en dicho título ha de ser objeto de calificación registral: bien la cuenta de cargo o bien los demás datos enumerados en el anterior apartado.

Nota: En cuanto al cheque bancario, parece que deberían de constar en el título -subsidiariamente a la falta de referencia de la cuenta de cargo- todas las circunstancias siguientes: librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe. Creo que, si la DG revocó la nota en este punto, es porque esta exigencia no aparecía en la nota de calificación. (JFME)

Ver trabajo de Javier Serrano.

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176. TRADUCCIÓN PARCIAL DE ACTA HOLANDESA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS POR EL NOTARIO AUTORIZANTE. Resolución de 7 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Roses nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de partición de herencia.

            Se trata de la herencia de un ciudadano holandés otorgada ante notario español, cuyo título sucesorio es una Acta de Declaración de Herederos holandesa.

            La notario autorizante asevera que conoce el derecho holandés y hace una traducción parcial al idioma español de dicha Acta, con transcripción, aseverando que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto.

            La registradora exige una transcripción total de dicho título sucesorio.

            Recuerda la DGRN que las autoridades no jurisdiccionales (es decir, notarios y registradores, entre otros) no están obligadas a conocer el derecho extranjero, pero si lo conocen basta su aseveración o juicio de suficiencia para entender probado dicho derecho extranjero.

            Por otro lado, precisa que el conocimiento del derecho extranjero no solo ha de referirse a su contenido (es decir a textos legales aislados), sino también a su vigencia, y por tanto al sentido, alcance e interpretación de la jurisprudencia de dicho país sobre dichos textos.

            En el caso presente resuelve la DGRN que la exigencia de la registradora de transcripción total solo estaría justificada si hubiera alegado que conoce el derecho holandés y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación holandesa. En consecuencia, ante la falta de justificación por la registradora de su exigencia, ha de prevalecer la aseveración notarial y por ello revoca la calificación. (AFS)

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