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  INFORME PRÁCTICO DEL MES DE DICIEMBRE DE 2011

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

 

Resumen del resumen:

 

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de diciembre destacamos las siguientes:

·    El Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, sólo en lo que pueda afectar a la vida de las sociedades como son las nuevas retenciones a las retribuciones de los administradores.

·     Las reformas de las leyes de Cooperativas de Euskadi y Extremadura, esta última para posibilitar la supresión del derecho de reembolso por parte de los cooperativistas, como medida derivada de las nuevas normas sobre solvencia de las entidades de crédito.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

·      La de 13 de octubre que considera que la fecha frente a terceros de una fusión es la fecha de inscripción en el registro y no la de su presentación, en contra de lo dispuesto en el art. 55 del RRM.

·       La de 15 de octubre sobre error en copia, para cuya inscripción no es necesario el consentimiento de los otorgantes, pero sí el de los titulares posteriores, caso de que los haya.

·         La de 24 de octubre que, en contra de diversas sentencias, considera que el registrador no puede recurrir las resoluciones de la DG y por tanto si se revoca la nota debe inscribir.

·          La del 29 de octubre estableciendo una vez más que la calificación debe ser global y unitaria, sin que quepa suspenderla por falta de liquidación.

·          La de 2 de noviembre que considera que la capacidad de los otorgantes hay que referirla al momento del otorgamiento de la escritura.

·          La de 27 de septiembre ratificando que si la sentencia se dicta en rebeldía del demandado, es necesario esperar para su inscripción al transcurso de los plazos establecidos por la Ley y que si se cancela un derecho de superficie, para la cancelación de la hipoteca constituida sobre el mismo, es necesario el consentimiento de su titular.

·           La de 12 de noviembre considerando que a efectos del plazo para recurrir, este se cuenta, si hay dos notificaciones por fax y correo, desde la última.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

·           La de 29 de octubre ratificando, pese a normas autonómicas, que no es necesaria la presentación previa a liquidación si se trata de sociedades del RDL 13/2010.

·            La de 3 de noviembre, muy interesante, sobre identidad de denominaciones.

·            La de 15 de noviembre que estima que el objeto modelo de las sociedades express, sirve para todas.

·            Y la de 10 de octubre ratificando que en las sociedades limitadas no son posibles los complementos de convocatoria y por tanto tampoco la anotación preventiva de dicho complemento.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la  siguiente:

·             Una propuesta para la redacción de artículo de estatutos sobre forma de convocatoria de la Junta General ajustada al nuevo art. 173 de la LSC cuando se trata de sociedad anónima con acciones al portador, pero cuyo número de socios, amén de ser reducido, son entre ellos perfectamente conocidos y quieren economizar costes.

 

 “Artículo 13º. Convocatoria a Junta general”.

Las Juntas Generales, tanto ordinarias como extraordinarias, serán convocadas por acuerdo del Consejo de Administración. La convocatoria será firmada por el Presidente del Consejo de Administración, el Secretario o la persona a quien el Consejo haya autorizado expresamente.

La convocatoria se hará, en todo caso, por anuncio en el BORME y además mediante comunicación, individual y escrita, por medio de correo certificado con acuse de recibo o Burofax, o comunicación escrita con acuse de recibo firmado, a todos los socios, si los mismos fueren conocidos y constare su domicilio en los archivos sociales. En el caso de ser conocidos todos los socios y su domicilio, se deberán certificar tales extremos por el Secretario del Consejo de Administración con el Visto Bueno del Presidente. En el supuesto de no ser conocidos los socios o si no constare su domicilio en los archivos de la sociedad, la convocatoria se publicará, en sustitución de la comunicación, en uno de los diarios de mayor circulación en la Provincia en que esté situado el domicilio social.

En el anuncio, que contendrá todos los requisitos legales, según los casos, podrá hacerse constar la fecha y hora en que se reunirá la Junta en segunda convocatoria, si procediera. Entre la primera y segunda convocatoria deberán mediar por lo menos veinticuatro (24) horas. Sin embargo, no será necesaria la convocatoria de la Junta General, que quedará válidamente constituida con carácter de Junta Universal para resolver sobre cualquier asunto, cuando estando presente todo el capital social, los asistentes decidan por unanimidad celebrarla.

El Consejo deberá convocar la Junta General cuando lo soliciten socios titulares de, al menos, un cinco por ciento (5%) del capital social. La solicitud se hará mediante requerimiento notarial dirigido al Presidente del Consejo de Administración, y expresará los asuntos a tratar en la Junta. La Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de requerimiento”.

Con esta propuesta, que salvo mejor opinión parece ajustada a derecho, se consigue evitar el anuncio en la prensa siendo sustituido por la comunicación directa a los socios por ser todos ellos, pese al carácter de acciones al portador de la sociedad, perfectamente conocidos.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS DE ENTIDADES DE CRÉDITO. Real Decreto-ley 19/2011, de 2 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

           No hace ni dos meses que se publicó el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, que ahora se modifica.

           El RDL 16/2011 unificó los tres fondos existentes con el doble objetivo de culminar la recapitalización y reestructuración del sistema financiero.

           Perseguía también adoptar las medidas precisas para que los costes ocasionados por la reestructuración del sector financiero sean asumidos por el propio sector, con el fin de que no se trasladen los costes del sector privado al contribuyente.

           La presente reforma ahonda por esta vía pues revisa el tope legalmente fijado para las aportaciones anuales que las entidades deben realizar al fondo, elevándolo del 2 al 3 por mil y derogando diversas órdenes ministeriales que establecían una rebaja coyuntural y potestativa de las aportaciones de las entidades al 0,6, 0,8 y 1 por mil, respectivamente, en función del tipo de entidades.

           Se aprovecha la reforma para mejorar la redacción y clarificar y sistematizar el conjunto de recursos de los que se puede nutrir el Fondo para el pleno cumplimiento de sus funciones. Estos recursos son, en primer lugar, el propio régimen ordinario de contribuciones, en segundo lugar, las derramas que se puedan reclamar y, finalmente, los recursos captados mediante cualquier operación financiera de endeudamiento del Fondo. Con carácter adicional, el Fondo deberá restaurar la suficiencia de su patrimonio cuando este resulte insuficiente.

           También clarifica los instrumentos de apoyo que puede utilizar el Fondo para hacer frente a las pérdidas sobrevenidas en las actuaciones de reestructuración del sector bancario (art. 12).

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CNMV: REGISTRO ELECTRÓNICO. Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se crea y regula el Registro Electrónico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

           Objeto: la regulación del Registro Electrónico de la CNMV, accesible en su sede electrónica, para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones relativos a su ámbito.

           Obligatoriedad. Dentro de su ámbito de aplicación, la utilización del Registro Electrónico será obligatoria en las solicitudes, escritos y comunicaciones con los ciudadanos en las que, conforme a las normas generales, deba llevarse a cabo su anotación registral, no pudiendo ser sustituida esta anotación por otras en registros no electrónicos o en los registros de las aplicaciones informáticas gestoras de los servicios, procedimientos y trámites.

           Sede electrónica. Estará en la dirección https://sede.cnmv.gob.es.

           Órgano responsable. Lo es la Secretaría General de la CNMV.

           Documentos admisibles.

            a) Documentos electrónicos normalizados, presentados por personas físicas o jurídicas correspondientes a los trámites que se especifican en el anexo I de esta Resolución.

            b) Cualquier solicitud, escrito o comunicación dirigidos a la CNMV. Se usará el formulario establecido en el anexo II.

           Cómputo de plazos. Se realizará conforme a lo dispuesto en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 26 de la Ley 11/2007, de 22 de junio. El calendario de días inhábiles será el aprobado anualmente para todo el territorio nacional.

           Acuse de recibo. El Registro Electrónico emitirá automáticamente un recibo firmado electrónicamente, que incluirá fecha y hora, copia del escrito, y de los adjuntos en su caso, e información del plazo máximo establecido normativamente para la resolución y notificación del procedimiento, así como de los efectos del silencio.

           Entró en vigor el 6 de diciembre de 2011

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PAÍS VASCO. Ley 1/2000, de 29 de junio, de modificación de la Ley de Cooperativas de Euskadi.

Se publica en el BOE, con tremendo retraso, esta modificación de la Ley de Cooperativas de Euskadi, cuyas novedades más interesantes, según su EM, son las siguientes:

Se reduce a tres mil euros el capital social mínimo.

Se permite, cuando en el Consejo Rector de la cooperativa se hayan establecido reservas de puestos, que cada colectivo de socios afectado tenga derecho a elegir directamente en la Asamblea el número de consejeros que le correspondan, sin intervenir en la elección de los restantes miembros del Consejo.

 Se flexibiliza la constitución de la Asamblea General en determinados tipos de cooperativas como las agrarias y las de consumo.

 En relación con el capital social, se regula el régimen de las denominadas aportaciones financieras subordinadas, para allegar financiación fundamentalmente externa. 

 Establece un nuevo régimen jurídico respecto a las denominadas participaciones especiales, coherente con la modificación anterior.

Posibilita una respuesta pragmática y operativa a los problemas concretos que plantea la aplicación del principio de participación en los resultados positivos de la cooperativa respecto a los trabajadores asalariados que no tengan opción a ser socios.

En relación con las cooperativas de segundo grado o ulterior grado, teniendo en cuenta su especificidad derivada de la condición de cooperativas –y otras personas jurídicas, en su caso– de sus socios, flexibiliza el régimen establecido respecto a los ingresos y bajas de socios en cooperativas de segundo grado. 

 Se abre una nueva vía de intercooperación, reconociendo el carácter cooperativo de operaciones que contribuyen al cumplimiento del objeto social.

 Crea una nueva figura jurídica inexistente hasta ahora, cual es la de los grupos cooperativos, asentada en el principio de intercooperación, con la finalidad de impulsar nuevas modalidades de integración empresarial de las sociedades cooperativas ante los retos cada vez más exigentes de tener que operar en mercados progresivamente más globalizados; mercados que demandan nuevas soluciones jurídicas, que las existentes no satisfacen.

Reconoce la igualdad de trato a los socios trabajadores con respecto al resto de trabajadores por cuenta ajena en las medidas públicas de fomento y consolidación del empleo.

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DEPARTAMENTOS MINISTERIALES. Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales.

Ministerio de Justicia.

            - Corresponde al Ministerio de Justicia la propuesta y ejecución de la política del Gobierno para el desarrollo del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las competencias de otros departamentos, las relaciones del Gobierno con la Administración de Justicia, con el Consejo General del Poder Judicial y con el Ministerio Fiscal, a través del Fiscal General del Estado, y la cooperación jurídica internacional, así como las demás funciones atribuidas por las leyes.

            - Este Ministerio dispone, como órgano superior, de la Secretaría de Estado de Justicia.

 

EMBARGO DE CUENTAS. Resolución de 16 de diciembre de 2011, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se establece el procedimiento para efectuar por medios telemáticos el embargo de dinero en cuentas a la vista abiertas en entidades de crédito.

           El Reglamento General de Recaudación, al regular en su artículo 79.2 el procedimiento de embargo de dinero en cuentas abiertas en entidades de crédito, dispone que la forma, medio, lugar y demás circunstancias relativas a la presentación de la diligencia de embargo en la entidad depositaria, así como el plazo máximo en que habrá de efectuarse la retención de los fondos, podrá ser convenido, con carácter general, entre la Administración actuante y la entidad de crédito afectada.

           La AEAT ya tiene experiencia de diez años sobre la materia, teniendo por objeto esta Resolución establecer el procedimiento por el que se llevará a cabo el embargo de dinero en cuentas a la vista abiertas en entidades de crédito cualquiera que sea el importe a embargar, presentándose las diligencias de embargo por medios telemáticos.

           Esta Resolución únicamente será aplicable a aquellas actuaciones de embargo que se refieran a las cuentas a la vista abiertas en entidades de crédito, que sean consecuencia de deudas cuya recaudación en período ejecutivo tenga encomendada la Agencia Estatal de Administración Tributaria mediante ley o convenio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

           Entrada en vigor. Se aplicará a las diligencias de embargo de cuentas a la vista que genere la AEAT a partir del día 1 de junio de 2012

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EMBARGO DE CUENTAS CON SALDO PIGNORADO O EN CONCURSO. Resolución de 16 de diciembre de 2011, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se establece el procedimiento para efectuar a través de internet el embargo de dinero en cuentas a la vista abiertas en entidades de crédito cuyos saldos se encuentren total o parcialmente pignorados y de aquellas otras cuya titularidad corresponda a deudores en situación concursal.

           Esta Resolución, complementaria de la anterior, se centra en supuestos en los que, por la situación jurídica de la cuenta o del deudor, a través del procedimiento telemático, no podía ultimarse la tramitación de las diligencias de embargo. Ahora se arbitra un procedimiento que permite llevar a cabo, de forma centralizada y vía Internet, este tipo de actuaciones de embargo.

           Así, los órganos de recaudación de la AEAT podrán efectuar o, en su caso, continuar por Internet, las actuaciones de embargo de dinero en cuentas a la vista abiertas en entidades de crédito cuyos saldos se encuentren afectos a pignoraciones totales o parciales, así como de aquellas otras cuya titularidad corresponda a deudores incursos en procesos concursales.

           La presente Resolución únicamente será aplicable a aquellas entidades de crédito que en cada momento se encuentren adheridas al procedimiento establecido en la Resolución anterior, de 16 de diciembre de 2011. También afecta a las actuaciones que hubieran sido llevadas a cabo por entidades de crédito de las que aquéllas sean sucesoras a título universal.

           Entrada en vigor. Se aplicará a las diligencias de embargo de cuentas a la vista que genere la AEAT a partir del día 1 de junio de 2012

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EXTREMADURA. Decreto-ley 1/2011, de 11 de noviembre, por el que se modifica la Ley2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura.

Se trata de una modificación obligada, al igual que ya se ha hecho con las leyes de cooperativas de otras CCAA, por el nuevo Plan General de Contabilidad que   introdujo un cambio en la calificación de las fuentes de financiación de las empresas y, por tanto, en su situación patrimonial. Así la Ley 16/2007, de 4 de julio, introdujo una serie de modificaciones en la Ley 27/1999, de 16 de julio, General de Cooperativas, permitiendo que la asamblea de la sociedad cooperativa modificase los estatutos otorgando al Consejo Rector la facultad de rehusar el reembolso de las aportaciones.

Trasladado a las sociedades cooperativas, este cambio supone, con carácter general, que las aportaciones de los socios y otros partícipes a las mismas, si no otorgan a la sociedad el derecho incondicional a rehusar su reembolso, deben calificarse como pasivo exigible, reduciendo de forma significativa los fondos propios de la entidad.

Finalmente con la entrada en vigor el 1 de enero de 2011 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/3360/2010, de 21 de diciembre, por la que se aprueban las normas sobre los aspectos contables de las sociedades cooperativas, se completa la adaptación, en materia contable, de las Sociedades Cooperativas a las Normas Internacionales de Contabilidad, dentro del proceso de armonización promovido dentro de la Unión Europea.

A pesar de que estos cambios no suponen variación alguna en el concepto de capital cooperativo a efectos mercantiles, que continúa siendo el mismo independientemente de que a efectos estrictamente contables dicho capital haya sido clasificado como fondos propios o como pasivo. Ello provocaba, entre otros perjuicios el nacimiento de las nuevas sociedades cooperativas con una importante cifra de pasivo exigible, en lugar de fondos propios.

Por todo ello, si se quieren evitar todas estas consecuencias negativas, debe procederse a una modificación de las Leyes de Cooperativas. Esta modificación debe afectar fundamentalmente a la regulación del derecho de reembolso de los socios en caso de baja, que actualmente se configura como derecho incuestionable. 

Por ello el capital social de las sociedades cooperativas debe estar constituido por aportaciones con derecho a reembolso en caso de baja y por aportaciones cuyo reembolso pueda ser rehusado incondicionalmente por el órgano de gobierno de la entidad, posibilitando  las necesarias modificaciones estatutarias para que la Asamblea General pueda acordar la conversión de las primeras en las segundas, respetando el derecho de los socios disconformes a causar baja justificada en la sociedad cooperativa. En todo caso para esta modificación se exigen los requisitos necesarios para las modificaciones estatutarias. Además para los titulares de las aportaciones que pierdan su derecho incondicional al reembolso, se regula su opción de causar baja justificada en la sociedad, causando el menor deterioro posible en el funcionamiento de la misma.

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***MEDIDAS URGENTES. Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público.

           La mayor parte de las medidas tienen su justificación en una importante desviación del saldo presupuestario para el conjunto de las Administraciones Públicas referida al ejercicio 2011 respecto al objetivo de estabilidad.

           Afectan tanto a la vertiente de los gastos públicos como a la de los ingresos.

           Citaremos algunas de las medidas de mayor relevancia:

           1.- Prórroga de presupuestos. El artículo 134.4 de la Constitución establece que «si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos». Se exceptúan los créditos correspondientes a actuaciones que terminen en el año 2011 y obligaciones que se extingan en el mismo año. Se regulan excepciones en materias como pensiones, normas tributarias o ciertas partidas de gasto incompatibles con la lucha contra el déficit público.

4.- Tiempo de trabajo de los empleados públicos. A partir del 1 de enero de 2012, y para el conjunto del sector público estatal, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos, frente a las 35 actuales.

6.- Impuesto sobre Sociedades. Art. 7 y D. F. 2ª

            - Pago fraccionado. Respecto de los períodos impositivos que se inicien durante el año 2012, el porcentaje a que se refiere el apartado 4 del artículo 45 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, será el 18 por ciento para la modalidad de pago fraccionado prevista en el apartado 2 del mismo. Las deducciones y bonificaciones a las que se refiere dicho apartado incluirán todas aquellas otras que le fueren de aplicación al sujeto pasivo.

            - Para la modalidad prevista en el apartado 3 del artículo 45, el porcentaje será el resultado de multiplicar por cinco séptimos el tipo de gravamen redondeado por defecto (volumen de operaciones de más de seis millones de euros).

            -Porcentajes de retención. Desde el 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2013, el porcentaje de retención o ingreso a cuenta del 19 por ciento a que se refiere la letra a) del apartado 6 del artículo 140 de esta Ley se eleva al 21 por 100.

            -Mantenimiento o creación de empleo. Se modifica la D. Ad. 12ª, prolongando durante un año más el tipo de gravamen reducido

           7.- Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

            - Para los periodos impositivos que se inicien en los años 2012 y 2013, los tipos de gravamen de los inmuebles urbanos resultarán incrementados en los siguientes porcentajes:

            a) El 10 por 100 para municipios que hayan sido objeto de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general como consecuencia de una ponencia de valores total aprobada antes del año 2002, no pudiendo resultar el tipo de gravamen mínimo y supletorio inferior al 0,5 por ciento en 2012 y al 0,6 por 100 en 2013.

            b) El 6 por 100 para los municipios en que la ponencia de valores total haya sido aprobada entre 2002 y 2004, no pudiendo resultar el tipo de gravamen mínimo y supletorio inferior al 0,5 por ciento.

            c) El 4 por 100, si la ponencia de valores total fue aprobada entre 2008 y 2011.

            - Lo dispuesto en el presente apartado únicamente se aplicará en los siguientes términos:

            – A los inmuebles de uso no residencial, en todo caso,

            – A la totalidad de los inmuebles de uso residencial con ponencia de valores anterior a 2002.

            – A los inmuebles de uso residencial, con ponencia de valores de 2002 o posterior y que pertenezcan a la mitad con mayor valor catastral del conjunto de los inmuebles del municipio que tengan dicho uso.

            - En el supuesto de que el tipo aprobado por un municipio para 2012 o 2013 fuese inferior al vigente en 2011, en el año en que esto ocurra se aplicará este artículo tomando como base el tipo vigente en 2011.

            - El tipo máximo aplicable no podrá ser superior al establecido en el artículo 72 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (1,10% como regla)

           8.- Cotizaciones sociales

            - Las cuantías de las bases máximas aplicables en los distintos Regímenes de la Seguridad Social se incrementarán, respecto a las vigentes en el 2011, en un 1 por ciento.

            - Hay medidas especiales para los trabajadores autónomos y funcionarios, entre otros.

           13. IRPF. Se modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre.

                        - Pagos a cuenta. En los períodos impositivos 2012 y 2013, los porcentajes de pagos a cuenta del 19 por ciento previstos en el artículo 101 de esta Ley (capital mobiliario, ganancias patrimoniales, arrendamientos, premios…) y el porcentaje del ingreso a cuenta a que se refiere el artículo 92.8 de esta Ley (derechos de imagen), se elevan al 21 por ciento.

            - Administradores. Durante los períodos a que se refiere el párrafo anterior, el porcentaje de retención del 35 por ciento previsto en el apartado 2 del artículo 101 de esta Ley (administradores y miembros de los consejos de administración), se eleva al 42 por ciento.

            

           14.- No Residentes. Se añade la D. Ad. 3ª al Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 marzo, por la que, desde el 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2013, los tipos de gravamen del 19 por ciento a que se refieren los artículos 19.2 (rentas obtenidas por establecimientos permanentes de entidades no residentes se transfieran al extranjero) y 25.1 f) (dividendos, intereses, ganancias patrimoniales…) de esta Ley se elevan al 21 por 100. Asimismo, durante el período a que se refiere el párrafo anterior, el tipo de gravamen del 24 por ciento previsto en el artículo 25.1 a) (tipo general) de esta Ley se eleva al 24,75 por ciento.

            17.- Cajas de ahorro. Se modifica el apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 11/2010, que pasa a tener el siguiente contenido: Si una Caja de Ahorros dejase de ostentar el control, en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, de la entidad de crédito a la que se refiere la presente disposición, deberá renunciar a la autorización para actuar como entidad de crédito según lo previsto en la Ley de Ordenación Bancaria de 1946 y proceder a su transformación en fundación especial con arreglo a lo previsto en el artículo siguiente. Las cajas de ahorros no necesariamente quedarán convertidas en fundaciones si pasan a controlar menos del 50% del capital del banco con el que ejercen la actividad financiera.

           18.- IVA superreducido de viviendas. La D. F. 5ª prórroga, para el ejercicio 2012, en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido, la aplicación del tipo reducido del 4 por ciento a determinadas entregas de viviendas, concretamente las del número 7.º del apartado uno.1, del artículo 91 de la Ley: Los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente. En lo relativo a esta Ley no tendrán la consideración de anexos a viviendas los locales de negocio, aunque se transmitan conjuntamente con los edificios o parte de los mismos destinados a viviendas. No se considerarán edificios aptos para su utilización como viviendas las edificaciones destinadas a su demolición. Ver interpretación de la Agencia Tributaria. Ver criterios de la Agencia Tributaria.

                       Entró en vigor el 1 de enero de 2012.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

  

261. COMPRAVENTA OTORGADA POR SOCIEDAD EN PERIODO DE FUSIÓN. Resolución de 13 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Palma de Mallorca contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

           La registradora plantea dos defectos. El primer defecto es idéntico y se resuelve de igual forma que en la Resolución de 20 de Septiembre de 2011 que transcribimos:

           “…Hechos: La sociedad A es absorbida por la sociedad B, por Fusión de ambas. En el periodo intermedio entre la firma de la escritura de Fusión y su inscripción en el Registro Mercantil la sociedad A transmite un inmueble de su patrimonio a un tercero.

           La registradora de la propiedad exige, por aplicación del principio de tracto sucesivo, que previamente se inscriba en el Registro de la Propiedad la escritura de Fusión y transmisión de la propiedad de A a B, pues entiende que el inmueble ha pasado a ser propiedad de B.

           El notario recurrente alega que la eficacia de la Fusión, por aplicación del artículo 46 de la Ley 3/2009, se producen en la fecha de inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil, por lo que al haber tenido lugar la transmisión del inmueble en escritura otorgada antes de la fecha de inscripción de la Fusión no es procedente la exigencia de la registradora, ya que quien transmite el inmueble es A, que además es el titular registral, y no B.

           La DGRN estima el recurso por idénticos motivos que el notario recurrente, aunque aclara que en el caso de que la transmisión se hubiera efectuado después de la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil sí sería aplicable el principio de tracto sucesivo alegado por la registradora.

          Aborda también el problema de que el artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil señala que la fecha de inscripción será la del asiento de presentación, pero considera que debe prevalecer en este caso lo dispuesto en el artículo 46 citado, por su carácter específico….”

           Existe también un segundo defecto, pues en el Registro de la Propiedad consta una Anotación de Concurso Voluntario de Acreedores respecto de la sociedad titular registral y la registradora considera que es un obstáculo que impide el acceso de la transmisión al Registro mientras no desaparezca la anotación.

           Revoca el defecto la DGRN porque, aunque la fecha del otorgamiento de la escritura es posterior a la Sentencia que aprueba el Convenio de Acreedores, el Convenio no impone al Administrador social ninguna limitación en su facultad dispositiva. Incluso, si hubiera habido tal limitación en el Convenio y la disposición se hubiera otorgado incumpliendo esa limitación, ello no impediría su acceso al Registro, pues sería de aplicación lo dispuesto en el 137 de la Ley Concursal 22/2003. Declara finalmente que la Anotación del Concurso no impide la inscripción de la transmisión y que la anotación debe de seguir vigente hasta que acabe el concurso y haya resolución judicial expresa ordenando la cancelación.

           Comentario: La cita del artículo 137 de la Ley Concursal no nos debe de hacer olvidar que está referida a un momento posterior a aquel en que se hubiera aprobado el Convenio, en que cesa la situación de Concurso, pues hasta ese momento rige lo dispuesto en el artículo 40 de la misma ley, relativo a lo no inscripción de los actos otorgados sin intervención de los administradores concursales después de la sentencia que declara la situación de Concurso. (AFS)

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262. RECTIFICACIÓN DE ERRORES EN COPIA YA INSCRITA. Resolución de 15 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Murcia contra la negativa del registrador de la propiedad de Murcia nº 6 a practicar la rectificación de una inscripción de hipoteca.

           Se otorga una escritura de crédito con garantía hipotecaria. El notario expide una primera copia que se inscribe. Posteriormente, varios años después, el notario detecta que hay errores importantes en esa copia en relación con el contenido de la escritura matriz (relativos principalmente a la hipoteca, cuantía del principal y restantes conceptos de responsabilidad hipotecaria) y mediante diligencia extendida en la propia copia rectifica los errores de la copia y en consecuencia parte de los datos contenidos en el texto inicial de la misma. Los datos de la escritura matriz son correctos y no son objeto de modificación.

           Se presenta en el Registro ahora esa copia con la diligencia subsanatoria y el registrador deniega la modificación de la inscripción por entender que tienen que prestar su consentimiento todos los interesados en la escritura para modificar lo ya inscrito conforme a la copia errónea.

           Resuelve la DGRN que los intervinientes en la escritura ya prestaron su consentimiento referido al contenido de la escritura matriz, que no se rectifica, y en consecuencia no tienen que volver a prestarlo de nuevo, pues se trata de un error en la copia, subsanable por el propio notario. Cuestión diferente es que en el intermedio hubieran aparecido terceros, titulares de derechos en el Registro, porque en ese caso sí hubiera sido necesario su consentimiento. (AFS)

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264. LEGITIMACION DEL REGISTRADOR PARA RECURRIR RESOLUCIONES.. Resolución de 24 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva que fue objeto de un recurso anterior, parcialmente estimatorio, acompañada de otro documento complementario.

           Se plantea si el Registrador puede suspender la práctica de la inscripción de un título cuya calificación fue objeto de recurso estimado por la Dirección General alegando que tiene intención de recurrir la Resolución.

           La Dirección entiende que no, porque, basándose en la STS de 20 de septiembre de 2011, el Registrador no tiene legitimación para recurrir las resoluciones de la propia Dirección; es decir que aunque el art. 327 LH establece que el Registrador debe practicar la inscripción en los términos que resulten de la resolución, siempre que en tal momento no le conste la interposición de recurso judicial contra ella, dicha posibilidad está condicionada a que el recurso sea interpuesto por quienes estén legitimados para ello, y el registrador carece de tal legitimación, según la DG. (MN)

           Nota: Diversas Sentencias sí que han reconocido esa legitimación para recurrir. Véanse algunos ejemplos.

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266. SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN POR FALTA DE PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 29 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Soria contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vinaròs a calificar una escritura de compraventa.

           Se plantea si puede suspenderse la calificación de un documento por falta de pago del impuesto y si esa suspensión supone que el registrador no tiene que entrar en los otros defectos del documento.

           La Dirección considera que el hecho de suspender la calificación constituye una decisión de la Registradora y como tal acto es susceptible de recurso, por lo que deben mencionarse en la nota los que procedan, el órgano ante el que hubieren de presentarse y los plazos para el ejercicio de su derecho; pero además y de acuerdo con R 1 de marzo de 2006 reiterada por otras posteriores, señala la imposibilidad de que el registrador esgrima la falta de liquidación para después calificar aduciendo otros defectos del mismo título. Por ello, no puede admitirse la inicial suspensión de la calificación con posibilidad de una ulterior calificación negativa del mismo documento, cuando en un solo trámite pueden exponerse todos los obstáculos que impidan su inscripción. (MN)

           Nota: hay sentencias en sentido opuesto. Aquí hay un ejemplo.

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*268. HIPOTECA UNILATERAL OTORGADA ANTES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y PRESENTADA DESPUÉS. Resolución de 2 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Getxo, don Mariano Javier Gimeno Gómez-Lafuente, frente a la negativa de la registradora de la propiedad de Eibar a inscribir una escritura de constitución de hipoteca inmobiliaria unilateral.

           Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca unilateral por una sociedad que posteriormente es declarada, mediante Sentencia, en concurso voluntario de acreedores, en virtud de la cual el órgano de administración de la sociedad queda sometido a intervención por parte los administradores concursales. Cuando la escritura se presenta en el Registro ya consta anotado el Concurso. La escritura es objeto de una primera calificación negativa, lo que provoca el desistimiento del presentante, que realiza luego una segunda presentación, objeto nuevamente de calificación y de recurso

           La registradora considera que, de inscribir la hipoteca, el acreedor gozaría de una posición privilegiada respecto de los restantes acreedores de la sociedad concursada, teniendo en cuenta que ese derecho lo adquiriría con la inscripción y por ello con fecha de oponibilidad posterior a la declaración del concurso. Solicita por tanto la ratificación de los administradores concursales.

           El notario autorizante recurre y alega que el desistimiento de la primera presentación fue causado por la falta de motivación de la nota de calificación. Y en cuanto al fondo del asunto, que la calificación de la capacidad y legitimación del otorgante ha de estar referido al momento del otorgamiento de la escritura pública, no al de la inscripción.

           La DGRN revoca la nota y ordena la inscripción, sin perjuicio del arrastre de la anotación de concurso a la nueva inscripción, con los siguientes argumentos:

            - En cuanto a la cuestión previa del desistimiento a la primera presentación y primera calificación, declara que no puede resolver, pues el objeto del recurso es la segunda calificación.

            - En cuanto al fondo del asunto, revoca la calificación pues la capacidad ha de estar referida al momento de otorgamiento de la escritura y en ese momento el titular en el caso presente no tiene limitada su capacidad dispositiva que se produce con la sentencia de declaración de concurso. No es obstáculo el hecho de que la inscripción de hipoteca sea constitutiva, pues ello no afecta a la prestación del consentimiento, que sigue siendo válida aunque el documento se presente mucho después en el Registro. Los restantes acreedores, si se consideran perjudicados, pueden ejercitar las acciones de rescisión reguladas en los artículos 71 y 72 de la propia ley.

           Declara finalmente que la anotación de declaración del concurso produce dos efectos registrales, básicamente: Primero, que no puedan ya anotarse otros embargos posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez. Segundo, que los actos dispositivos posteriores, otorgados con infracción de la limitación de las facultades dispositivas, no pueden acceder al Registro sin la ratificación o convalidación pertinente conforme al artículo 40 de la Ley.

           Comentario: Hay que tener en cuenta que una vez aprobado el Convenio cesa la situación de concurso, cesan los administradores concursales y rige entonces lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley Concursal que permite el acceso al Registro de los actos del concursado posteriores al Convenio, incluso con infracción de sus limitaciones, aunque con efectos negativos para terceros si se han anotado esas limitaciones. (AFS)

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271. SENTENCIA EN REBELDÍA ORENANDO CANCELAR DERECHO DE SUPERFICIE E HIPOTECA POSTERIOR. Resolución de 27 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Dénia n.º 2 a la inscripción de la resolución de un derecho de superficie y a la cancelación de una hipoteca constituida sobre el mismo. (MN)

           Se presenta sentencia dictada en rebeldía en que se resuelve un derecho de superficie inscrito y se declara la extinción de las cargas impuestas sobre el mismo.

           La registradora suspende la inscripción por no constar que hayan transcurrido los plazos que la Ley concede a los rebeldes, y respecto a la cancelación de una hipoteca posterior por no haber sido notificado el procedimiento al acreedor.

           La Dirección confirma ambos defectos: el primero, puesto que cuando una sentencia se dicta en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya trascurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde de los arts. 501 y 502 LEC. y además, el transcurso de tales plazos debe resultar del documento presentado.

           Respecto al segundo defecto, también lo confirma, puesto que si bien es cierto que la resolución del derecho de superficie lleva consigo el de la hipoteca que lo grava, ello no quiere decir que los titulares de cargas posteriores hayan de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución o de cancelación, pues de lo contrario y sin su intervención, se podrían concertar acuerdos sobre aquélla en menoscabo de la posición que les corresponde (como ocurriría en casos de renuncia). En este caso, en la medida que no es una causa automática –como sería el transcurso del plazo– y dado que puede existir la obligación de consignación o cualquier otra causa obstativa que hubiera podido alegar el acreedor hipotecario, debe concluirse la necesidad de llamamiento al proceso de los titulares de cargas posteriores (MN)

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275. COMPRADOR SEPARADO JUDICIALMENTE: NO ES PRECISO ACREDITARLO. Resolución de 4 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Alcorcón, contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir una escritura pública de compraventa de un bien inmueble.

           Hechos. Se trata de una escritura de compraventa en la que consta en la comparecencia que el comprador está separado judicialmente sin acreditarlo.

           El registrador considera que es necesario acreditar la inscripción en el Registro Civil de la separación judicial, ya sea por certificación del Registro Civil, ya por aportación de la sentencia que estableció dicha separación en la que conste que el juez que la dictó ha dado conocimiento de dicha sentencia al Encargado del Registro Civil correspondiente.

           El notario autorizante recurre alegando entre otras razones, el contenido del artículo 159 RN que permite hacer contar el estado de separado judicialmente por meras manifestaciones o que no hay norma que exija tal acreditación.

           La DGRN recuerda que la cuestión ya ha sido resuelta en diversas Resoluciones anteriores apoyándose en lo dispuesto en el artículo 159 del Reglamento Notarial, el cual, en su redacción vigente, tras prescribir que «las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado…» establece que «Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes». Por tanto, revoca la nota.

           Es un caso diferente el de la inscripción de la adjudicación de un inmueble a un cónyuge por liquidación de una sociedad conyugal que había quedado disuelta en virtud de una sentencia que declaraba la separación judicial. En este supuesto, sí que es preciso acreditar la inscripción en el Registro Civil de la sentencia de separación al constituir un requisito previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las adjudicaciones provenientes de la liquidación del patrimonio consorcial, por ser la causa de la disolución de la sociedad de gananciales e imponerlo así el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil. (JFME)

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277. CÓMPUTO DE MES PARA RECURRIR. TESTIMONIO PARCIAL DEL TÍTULO SUCESORIO EN LA PARTICIÓN. Resolución de 12 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de la Seu d'Urgell contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2 a inscribir una escritura de manifestación de herencia.

           Se presenta para su inscripción una escritura de herencia y la registradora exige que se le presente el Acta Notarial de Declaración de Herederos para calificar el título sucesorio. Atendiendo a su exigencia se le presenta el Acta de cierre de Declaración de Notoriedad de Herederos, pero no el Acta inicial de Requerimiento. La registradora exige que se le aporte también dicha Acta inicial.

           El notario autorizante recurre alegando que no es necesaria la presentación del Acta de Notoriedad, conforme al criterio ya sentado por la DGRN en resoluciones previas, puesto que la registradora tiene todos los elementos necesarios en la escritura de partición para la calificación del título sucesorio.

           La primera cuestión que se plantea es la previa de que la calificación fue notificada por fax, y luego por carta certificada con acuse de recibo. El recurso se presenta pasado un mes respecto de la recepción del fax, pero dentro de plazo si se considera la fecha de recepción de la carta.

           Resuelve la DGRN que el recurso está interpuesto en plazo, pues a pesar de reconocer la validez de la notificación por fax, conforme al criterio sentado por la sentencia reciente del T.S. de 20 de septiembre de 2011, al haberse dado nuevo plazo en la carta hay que estar a esta última fecha.

           En cuanto al fondo del asunto, declara la DGRN que hay que diferenciar en función de la naturaleza del título sucesorio.

           En cuanto a las sucesiones abintestato la delación o llamamiento a los herederos se produce directamente por la Ley, por lo que el Acta notarial o el Auto judicial se limitan a concretar los herederos.

           En cambio en la sucesión testada la delación se produce por la voluntad del testador expresada en el Testamento, que es la ley de la sucesión, por lo que la calificación registral ha de ser integral respecto del Testamento.

           Esa diferencia conlleva que los testamentos habrán de ser aportados al Registro para su calificación, a menos que el notario relacione suficientemente su contenido en la escritura de herencia, con indicación expresa de la exactitud de concepto de lo testimoniado y la afirmación de que lo omitido no modifica o condiciona lo inserto.

           En cambio respecto de las sucesiones abintestato bastará que el notario identifique suficientemente el título sucesorio y testimonie los particulares de dicho documento para una adecuada calificación registral, por lo que en esos casos no habrá que aportar al Registro el Acta Notarial o el Testimonio del Auto Judicial.

           Para el caso de que hubiere que presentar el Acta Notarial, si se presentara el Acta final o de cierre de Declaración de Notoriedad de los herederos y ésta contuviere los particulares necesarios para la calificación registral, tampoco es necesario aportar el Acta de Requerimiento inicial como exige la registradora.

           En el presente caso resulta de aplicación la doctrina anteriormente expuesta de la DGRN, alegada también por el notario autorizante, y en consecuencia revoca la nota de calificación y ordena la inscripción. (AFS)

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RESOLUCIONES DE MERCANTIL

 

265. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD EXPRESS Y LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. Resolución de 29 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

           Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad acogida al número 1 del art. 5 del RDL 13/2010.     Presentada telemáticamente se suspende la inscripción por el siguiente motivo: No se acredita lo presentación del documento de constitución de la Sociedad en la oficina liquidadora competente para la declaración de la correspondiente exención del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, para lo que el Registrador al no tratarse de un supuesto de no sujeción, carece de competencias (artículos 45.1.B) 11, 19 y 54.1 R.D, Ley 1/1993 de 24 de septiembre ITPAJD. 32.2 LSC, TRLITPAJD, 9.2 Ley 22/2009 de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, disposición adicional 9.ª Ley 13/1997 de 23 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, 86 RRM y Resoluciones DGRN 21/12/87 y 23/04/2007.

           Se recurre alegando la Instrucción de la DGRN de 18 mayo 2011, punto número décimo, así como la resolución de la misma DG de 21 de Junio de este año que ya trató sobre este mismo problema.

           Doctrina: la DG revoca la nota de calificación en el mismo sentido que ya hizo en sus resoluciones de 21 y 26 de Junio y 14 de Septiembre de 2011.

           En cuanto a la alegación que hace el registrador de normas autonómica aplicables al caso, dice la DG que “es competencia exclusiva del Estado (cfr. el artículo 149.1.8 de la Constitución) la ordenación del Registro Mercantil (véase sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1997) y por tanto la determinación de los requisitos de acceso al mismo, por lo que la disposición adicional novena de la Ley 13/1997, de 23 de diciembre de la Generalitat Valenciana, en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de diciembre, –en la que se basa la nota de calificación– no es de aplicación respecto de aquellos Registros Jurídicos, como el Registro Mercantil, que no son de la competencia de la Generalitat Valenciana”.

           Comentario: Resolución previsible en la que se plantea por primera vez el posible conflicto de competencias entre las administración estatal y la autonómica y que la DG resuelve en base a la competencia exclusiva del estado en los requisitos de acceso al registro mercantil. (JAGV)

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D*273. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. CONCEPTO DE IDENTIDAD ENTRE DENOMINACIONES SOCIALES. Resolución de 3 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador mercantil central III, referida a la emisión de un certificado de reserva de una denominación social.

           Hechos: Se solicita del RMC la denominación de FR ABOGADOS, SL.

           Se deniega por el RMC, según nota explicativa, por los siguientes motivos:

           1º. Que existe una denominación ya registrada como «HR Abogados SL».

           2º. Que, hay identidad, no sólo en caso de coincidencia total, sino también “cuando se dé la utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética”. Art. 408.1.3ª RRM.

           3º. Que, a mayor abundancia, la Dirección de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 25/10/10 y 26/10/10 amplía la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una «cuasi-identidad» o «identidad sustancial» entre ellas.»

           4º. De acuerdo con todo ello, se considera que existe identidad entre la denominación solicitada «FR Abogados SL», y la denominación ya existente –entre otras–»HR Abogados SL».

           Se recurre alegando lo siguiente:

           1) La rigurosidad de la calificación.

           2) No existe verdadera semejanza fonética entre ambas denominaciones.

           3) Desde un punto de vista fonético no puede haber dos letras más diferentes que la “H” y la “F”.

           4) Invoca de forma analógica la Resolución de de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 2003, que declaró compatibles las denominaciones «BDS Consulting» y BBDO Consulting»;

           5) Al emplearse letras diferentes, en la partícula inicial de la denominación, es preciso su deletreo, y al tener que ser deletreadas es imposible la confusión fonética, que a su vez genera una representación auditiva diferenciadora.

           Doctrina: La DG admite el recurso con revocación de la nota de calificación.

           En una pedagógica y explicativa resolución, cuya lectura completa se recomienda a todos los posibles interesados en la cuestión de denominaciones sociales, sienta las siguientes bases en materia de lo que se llama la “cuasi identidad o identidad sustancial” de denominaciones:

           1ª. Lo fundamental en materia de denominaciones sociales es el principio de novedad en la denominación social, que determina que cada nueva sociedad tenga un nombre distinto al de las demás.

           2ª. Nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza.

           3ª. Sería deseable “una mayor coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas que impidiese la reserva o inscripción de denominaciones sociales coincidentes con ciertos nombres comerciales o marcas de notoria relevancia en el mercado e inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial”.

           4ª. La diferenciación entre denominaciones semejantes es “una tarea compleja”.

           5ª.La denominación denegada no incurre en la prohibición de identidad, y por ello puede considerarse como nueva, por cuanto se aprecia que el término o signo distintivo, constituido por la partícula inicial, la “efe” frente a la “hache” es suficiente para diferenciar las denominaciones, cuya coincidencia se cuestiona en este recurso, sin que se aprecie suficiente semejanza gráfica o fonética susceptible de inducir a error entre ambas.

           Comentario: Muy interesante resolución que puede servir de guía, no sólo al RMC, sino también a los RMP y en general a todos los interesados en el tráfico mercantil societario, para tener unas reglas claras a la hora de diferenciar entre denominaciones sociales. Podemos sentar, como base fundamental, que cuando la expresión fonética y gráfica de una denominación social, pese a su posible semejanza, la diferencie de otra ya existente, si no concurren otras circunstancias obstaculizadoras de la claridad que debe presidir la denominación social, esas denominaciones sociales deben ser permitidas. (JAGV)

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279. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDADES EXPRESS: SIRVE PARA TODA CLASE DE SOCIEDADES. Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Palma a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

           Hechos: Se trata en esta resolución de la posibilidad de inscripción de una constitución de sociedad telemática por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, ajustándose a los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, si bien el capital social era de tres mil doscientos sesenta y siete euros. En el objeto social se incluyen, entre otras actividades, las siguientes: «… 2. Comercio al por mayor y al por menor… –4. Actividades profesionales… 7. Prestación de servicios… La sociedad gira bajo la denominación de “Nueva Clínica Dental Palma, SL”.

           Se califica en el sentido de que al documento presentado no le es de aplicación el procedimiento de tramitación previsto en el art. 5.2 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3-XII, al exceder el capital social el límite especificado en dicha norma, por lo que habrá de serlo conforme al regulado en el apartado 1º de la misma norma legal. Debido a ello el registrador considera que, en relación con el objeto social, no son admisibles las actividades genéricas de «El comercio al por mayor y al por menor», la prestación de servicios» o «las actividades profesionales» por cuanto no cumplen la exigencia legal de «determinación« que impone el artículo 23 b) de la LSC y la doctrina de las RDGR de 25-VII-92, 19-VI-93, 17-IV-98, 25-X-04, 14-VII-04, etc.), pueden implicar el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad (RDGR, 20-XII-90, 11-X-93, 15-XII-93, 22-V-97 y 7-XI-97) y exigirían la acomodación de la sociedad la exigencia de la Ley 2/2007 de 15-III de SP. Además y dada la denominación social elegida debería figurar incluida en el objeto social alguna actividad referida a dicha denominación.

           Con posterioridad se rectifica el error (sic) padecido respecto de la cifra de capital social que, en realidad, según se expresa en diligencia, «debía fijarse en tres mil sesenta y nueve euros… y no en tres mil doscientos sesenta y siete euros…». La escritura es presentada de nuevo con la diligencia incorporada, siendo debidamente inscrita.

           El notario recurre alegando en esencia el punto séptimo de la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, relativa a que «La delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades contenidas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre”, sin establecer distinción alguna por el tipo de constitución, telemática o en papel, que se haga.

           Doctrina: La DG, siguiendo su doctrina de las resoluciones de 23 de marzo, 5 de abril, 4 y 29 de junio y sobre todo de 5 de septiembre de 2011, revoca la nota de calificación.

           El problema lo centra en si es o no inscribible “el objeto social delimitado en la forma permitida por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, aun cuando no se cumplan todos los requisitos establecidos en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010”.

           Tras un examen parcial de su propia doctrina concluye “que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico” y respecto de las actividades profesionales sostiene que de la regulación establecida en la ley 2/2007 se desprende que para que exista una verdadera sociedad profesional es imprescindible la existencia de un sustrato subjetivo (necesariamente socios profesionales, eventual y secundariamente socios no profesionales) que se considera esencial para la realización de la actividad social que constituye el objeto”.

           Por ello “atendiendo a una interpretación teleológica de la Ley 2/2007              , quedarían excluidas del ámbito de aplicación de la misma las denominadas sociedades de servicios profesionales, que tienen por objeto la prestación de tales servicios realizados por profesionales contratados por la sociedad sin que, por tanto, se trate de una actividad promovida en común por los socios mediante la realización de su actividad profesional en el seno de la sociedad”.

            “Por ello, puede concluirse que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción”, sin que pueda el registrador “exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone”, añadiendo como especial nota de estas sociedades de servicios profesionales que en ellas “el cliente contrata directamente con la sociedad para que el servicio sea prestado en nombre de la misma por el profesional contratado por ella”.

           Finalmente y aunque ello no había sido objeto del recurso, considera que la denominación social no constituye problema para la inscripción al admitirse, como objeto social, el de los profesionales, pudiéndose, como hemos visto, desarrollar la actividad de clínica dental “sin necesidad de constituirse como sociedad profesional «stricto sensu»”.

           Comentario: Dados los antecedentes establecidos en la Instrucción de 18 de mayo y en la resolución de 5 de Septiembre de este mismo año, las conclusiones a las que llega la DG eran previsibles. Una vez establecida una postura y admitido un modelo de objeto para una sociedad cuya única especialidad está en la forma de constitución, no existían razones verdaderamente jurídicas que impidieran que dicho objeto sea también utilizado en otras sociedades aunque su forma de constitución no sea telemática, o telemática pero sin modelo de estatutos de utilización obligatoria. Como hemos expresado en otras ocasiones el verdadero problema está en haber incluido en el modelo de estatutos de las llamadas sociedades express las actividades que para ellas eran admisibles y hacerlo con criterios de gran generalidad para no coartar la libertad empresarial. Realmente el objeto debió quedar al libre albedrío del empresario, aunque ello tuviera el pequeño “inconveniente” de estar sujeto a calificación, calificación que podría retrasar la celeridad que el legislador quiso imprimir a este tipo de sociedad. Por ello, respetando plenamente el criterio de la DG, creemos que hubiera sido más adecuado no incluir objeto alguno en el modelo de estatutos pues así se hubiera evitado la extensión de un objeto, cuando menos dudoso en cuanto a su admisibilidad, al resto de las sociedades, sin causar graves inconvenientes a las sociedades express a poco que se hubiera puesto algo de cuidado en la redacción de su objeto.

           No obstante quizás lo más interesante de esta resolución sea la alusión que hace a un nuevo tipo de sociedad pseudo profesional que llama de “servicios profesionales”. Esta sociedad, en la configuración que parece darle la DG, ya no es una sociedad intermediadora, ni tampoco de medios o de comunicación de ganancias (cfr. E.M. de la Ley 2/2007), sino que es una especie nueva de sociedad profesional, no constituida conforme a la Ley 2/2007 y cuya principal característica es que los servicios profesionales que la sociedad presta de forma directa a sus clientes lo son, no por los socios como profesionales, que no tiene porqué haberlos, sino por profesionales contratados por la sociedad. Aunque ello exigiría un estudio mucho más profundo, creemos que a partir de ahora el que una sociedad sea profesional o no en el sentido de la Ley 2/2007 va a depender sólo de la voluntad de los que la constituyan pues aunque en la sociedad figuren socios profesionales, lo que por otra parte no tiene ni que constar en la comparecencia, no vemos ningún inconveniente para que éstos no desempeñen trabajos para la sociedad o aunque lo desempeñen no lo sean como deudores de prestaciones accesorias, sino como meros empleados-socios, de la sociedad. Quizás haya que volver más despacio a tratar de este tipo de sociedades. (JAGV)

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290. SOCIEDAD LIMITADA: ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SOLICITUD DE PUBLICACIÓN DE UN COMPLEMENTO A LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. Resolución de 10 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a practicar una anotación preventiva de solicitud de publicación de un complemento a la convocatoria de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada.

           Hechos: Se solicita del registro mercantil por un socio de sociedad limitada la práctica de anotación preventiva de un complemento a la convocatoria de la junta general ordinaria de dicha sociedad. El punto que el socio pretendía incorporar al orden del día elaborado por los administradores de la sociedad consistía en la propuesta de aplazar la aprobación de las cuentas sociales del ejercicio de 2010 hasta que la Dirección General de los Registros y del Notariado se pronunciase sobre el recurso interpuesto por aquél en relación con el nombramiento por parte del registrador Mercantil de Burgos de un auditor independiente para auditar las mencionadas cuentas.

           Dicha solicitud fue calificada negativamente por los motivos siguientes: “Vistos los artículos 172 de la LSC; 86, 326 de la LH; 20 del C. Comercio; 727 LEC; 104 RRM y las Resoluciones de la DGRN de 5 de febrero de 2000 y 24 de abril y 25 de julio de 2007 y muy especialmente la Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2010, se deniega la anotación preventiva de solicitud de complemento a la convocatoria de Junta”.

           Se recurre y se alega el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital y los artículos 71 y 104 del Reglamento del Registro Mercantil. Sostiene el recurrente que negar la anotación preventiva de publicación de complemento de convocatoria a la junta general deja desprotegidos sus derechos e intereses como socio minoritario de la entidad en cuestión y abre la puerta al futuro acceso al Registro de los acuerdos adoptados en el seno de la junta celebrada sin previa publicación del complemento solicitado.

           Doctrina: Se confirma el acuerdo de calificación en base a la resolución, citada por el registrador en su nota, de 9 de julio de 2010.

           Según la DG la modificación introducidas en la Ley de Sociedades Anónimas por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, incluyó el reconocimiento del derecho de la minoría a solicitar el complemento de convocatoria de la Junta sólo respecto de la sociedad anónima. Por ello el Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo, modificó el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil para establecer el régimen de la anotación preventiva de la solicitud del socio minoritario sobre publicación de un complemento a la convocatoria de la junta general. Esta anotación preventiva tiene la finalidad de impedir que se inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales mientras no se justifique la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria con cumplimiento de todas las exigencias legales.

           Pero dado que en el presente recurso no se trata de una sociedad anónima, sino de una sociedad de responsabilidad limitada, no procede la aplicación del régimen establecido para las sociedades anónimas. Y ello porque el artículo 45.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (de contenido idéntico al del vigente artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital), establecía que necesariamente han de incluirse en el orden del día de la junta general los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. Pero no se establece ese derecho a solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria de la junta general. Ello ha sido confirmado por la regulación contenida en el texto legal refundido vigente, que es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

           Además recuerda la DG que es reiterada su doctrina acerca del sistema «numerus clausus» que rige en nuestro Derecho en materia de anotaciones preventivas (véase, entre otras, las Resoluciones de 5 de febrero de 2000 y 24 de abril y 25 de julio de 2007). En este sentido, la práctica de tales asientos, que tienen por objeto permitir el acceso provisional de determinada información al Registro Mercantil, debe estar prevista expresamente en una norma legal o reglamentaria (cfr. los artículos 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 24 de la Ley Concursal; y 62.4, 104, 155, 157, 241, 266, 275 y 323 del Reglamento del Registro Mercantil). Por ello, ni siquiera en los casos de solicitud de inclusión de determinados asuntos en el orden del día de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada que sea formulada por los socios minoritarios en los términos establecidos en el mencionado artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital cabe practicar anotación preventiva de dicha solicitud.

           Por último señala la DG que la circunstancia de citar la resolución directamente aplicable al caso dictada en recurso interpuesto por el mismo interesado, hace irrelevante, a efectos del derecho de defensa frente a la calificación negativa, el hecho de que la nota impugnada se limite a la cita de preceptos y Resoluciones.

           Comentario: Confirma la DG su anterior doctrina relativa a que la anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria de la Junta, pese a que la regulación reglamentaria de dicha anotación se incluye en el capítulo relativo a la inscripción de las sociedad en general, sólo es aplicable a la sociedad anónima, sin que pueda extenderse por analogía a la sociedad limitada y ello pese al esfuerzo de aproximación que entre ambos tipos sociales que llevó a cabo el RDLeg 1/2010. (JAGV)

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            Granada, a 11 de Enero de 2012

 

 

 

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