RESOLUCIONES OCTUBRE-2013 de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.
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RESOLUCIONES DGRN OCTUBRE 2013

 

 

 

 

357. RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA. FALTA DE FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Luarca, por la que se suspende la inscripción de una resolución de compraventa.

            Hechos: Se presenta certificación del testimonio de una sentencia que acuerda la resolución de una compraventa y desestima la cancelación de una hipoteca. No se justificó, en ese momento, que la sentencia fuera firme al haberse interpuesto contra la misma recurso de apelación, y no acreditarse la resolución del recurso.

            La registradora suspende la inscripción por no acreditarse la firmeza de la resolución judicial.

            El interesado recurre alegando que en el recurso ante la Audiencia no se debatía la resolución de la compraventa, sino otro tema, la posible cancelación de una hipoteca inscrita sobre la finca, por lo que en todo caso, la decisión sobre la resolución de la compraventa ha quedado firme. Acompañó al recurso fotocopia de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo.

            La DGRN rechaza el recurso porque tal extremo se pretende acreditar con una mera fotocopia, que no es un documento auténtico que debería de haberse presentado a la registradora en el momento de la calificación. Recuerda que, conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, no pueden tenerse en cuenta en el recurso documentos no presentados al registrador al momento de la calificación.

            Recuerda también el concepto de resolución firme que recoge el artículo 207 LEC: «aquellas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la Ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».

             Y, mientras la sentencia no sea firme, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por ésta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, por imperativo del art. 524 LEC, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos.

            En definitiva, considera que es precisa una nueva presentación en el Registro aportando el documento auténtico que contenga la sentencia que determine la firmeza de la misma.

            Nota: El Centro Directivo no ha podido hacer uso de un argumento de economía procedimental y resolver directamente con la documentación presentada en el recurso, pues eran meras fotocopias. Intuyo que podría haber sido otra la solución, de haberse presentado en el recurso acreditación auténtica de la firmeza -a pesar de lo que dice literalmente el art. 326 LH-, porque ya lo ha hecho la DG anteriormente, como, por ejemplo, en la R. 21 de mayo de 2012 y R. 22 de mayo de 2012. (JFME)

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358. CONSTITUCIÓN DE JUNTA GENERAL: DEBE CONSTAR QUIEN ES EL PRESIDENTE DE LA JUNTA. NOTIFICACION A LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 111 DEL RRM. ANOTACIÓN DE DEMANDA DE SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES DE CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.

            Hechos: Se trata de un complejo supuesto relativo a cese y nombramiento de administradores, supuesto de hecho relacionado con la resolución resumida bajo el número 348, que en lo que a nosotros nos interesa, se puede concretar en los siguientes defectos a un acuerdo de junta general:

             1º. Dado que la junta celebrada no es universal, debe “constar en la certificación que del acta se expida –y, en su caso, en la certificación de su contenido– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria (entre otros el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria…………”.

             2º. Debe aclararse qué concretos Administradores son los cesados.

             3º. Respecto de la notificación fehaciente del nombramiento de Administradores solidarios que se realiza a los anteriores titulares de cargo certificante inscrito, debe acompañarse copia del acta notarial de la junta en la que consta el requerimiento para la referida notificación.

            Existe presentado en el registro un mandamiento de suspensión de acuerdos sociales relativos al cese y nombramiento de administradores anteriores a los que son objeto de recurso.

            La sociedad recurre.

            Doctrina: La DG, previa diversas aclaraciones, revoca el tercer defecto, no entra en el segundo por no haber sido recurrido, y confirma el primero. Al propio tiempo señala un nuevo defecto que se puede considerar ínsito en la calificación y relato de los hechos, y aclara los efectos de la anotación de suspensión de acuerdos sociales, dada su presentación previas, con relación de los administradores. Veamos.

            Respecto del primer defecto reitera su doctrina de 22 de julio, resumida bajo el número 348, de que “deben constar en la certificación de los acuerdos sociales –o en la escritura o el acta notarial, en el presente supuesto– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la junta general” y “entre ellos el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria”.

            Respecto del tercer defecto aclara, una vez más, la DG, el sentido del Art. 111 y dice que tal y como ha sido formulada la calificación, esta no puede ser mantenida pues “se acompaña notificación fehaciente practicada conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial, haciendo constar el notario autorizante que ha sido requerido para ello por la sociedad en el acta notarial de la junta general”. En definitiva “ha quedado debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al acompañarse la notificación fehaciente exigida, para la que no se añade ningún requisito adicional sobre la especificación del requirente –identificación, capacidad, legitimación– en un caso como el que ha motivado este recurso (cfr. artículos 198.1, números 1.º, 2.º y 8.º, y 202 del Reglamento Notarial), en el que de los mismos acuerdos que se elevan a público resultan tales circunstancias, y entre ellas el evidente interés legítimo para instar la preceptiva notificación”.

            Respecto de los efectos de la anotación de suspensión de acuerdos sociales, estén o no inscritos, esa anotación “no produce ningún cierre registral”. Para la DG esa anotación de suspensión con relación a los acuerdos de cese y nombramiento de administradores, lo que produce es “una supresión absoluta de todas las facultades de administración y representación” y por tanto “desde que es eficaz el auto judicial,….(los) administradores quedan suspendidos en el ejercicio de todas sus funciones hasta que otra cosa resuelva sobre el particular el juez que conoce de la causa de impugnación. Esa suspensión en el ejercicio del cargo, a menos que el juez ordene lo contrario, no entraña, desde luego, la reviviscencia o rehabilitación, ni siquiera temporal, de quienes hubieran sido los anteriores administradores. En consecuencia de todo lo anterior, la sociedad queda provisionalmente y mientras dure el proceso, acéfala, sin administradores en activo pero sujeta a intervención judicial. Ciertamente que esta acefalia puede ser salvada en cualquier momento mediante la oportuna adopción y consecuente publicidad registral de la medida cautelar de nombramiento de administrador judicial ex artículo 727.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien mediante nombramiento efectuado por la propia sociedad en Junta general universal. En esta situación, ni los Administradores inscritos pero suspendidos en sus funciones ni los anteriores pueden convocar la Junta de socios.    Lo mismo tiene declarado este centro directivo en relación con los Administradores y Liquidadores suspendidos en sus funciones en una sociedad concursada (cfr. R. 1 de Febrero de 2008 y R. 4 de julio de 2011).

            Finalmente y en cuanto a la designación de presidente aclara que ese presidente “debe ser designado por los socios concurrentes al comienzo de la sesión” y al mismo “corresponde hacer la declaración que la junta ha quedado válidamente constituida (artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital y 102 del Reglamento del Registro Mercantil), lo que no resulta en el título presentado”, lo que, a su juicio, es defecto que también impide la inscripción.

            Comentario: A efectos prácticos sólo destacaremos de esta resolución dos cuestiones:

             1ª. La necesidad de que conste en la certificación la identidad del presidente de la junta, entendemos que sólo si la junta no es universal, pues en caso de junta universal, firmada por todos los socios, parece innecesario, y

             2ª. Que en caso de anotación de suspensión de acuerdos sociales relativos a un nombramiento de administradores, la sociedad queda acéfala, no pudiendo los administradores convocar junta general. Por tanto esta ausencia de administradores sólo podrá ser suplida por una junta universal o por un administrador judicial. (JAGV)

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359. ACREDITACION NOTIFICACION PLUSVALÍA. ACUERDO ENTRE CGN Y FEMP. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6 a inscribir una escritura de adjudicación.

            Supuesto: Se plantea si la comunicación realizada por el Notario a la Federación Española de Municipios y Provincias, al amparo del acuerdo entre dicha federación y el Consejo General del Notariado relativo a la gestión del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, es suficiente a los efectos de levantar el cierre registral establecido por el art. 254 LH.

            Según el art. 110 6.b) del TR de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, RDleg 2/2004, de 5 de marzo: están igualmente obligados a comunicar al ayuntamiento la realización del hecho imponible en los mismos plazos que los sujeto s pasivos: … b) En los supuestos contemplados en el párrafo b) del artículo 106, es decir en las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, el adquirente o la persona a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate. De ello se deduce que para poder practicar la inscripción en el Registro se precisará la justificación de haber presentado la autoliquidación del impuesto o la declaración del mismo o la comunicación que el adquirente debe hacer al ayuntamiento, aun no siendo sujeto pasivo; comunicación esta que no tiene nada que ver con la obligación de los notarios por el art. 110.7 y que ni excluye ni suple, en ningún caso, la comunicación a que está obligado el adquirente y que es la que es apta para abrir el paso a la inscripción. Entiende la Dirección que en cuanto a la naturaleza del Acuerdo suscrito el día 4 de abril de 2013 entre la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y el Consejo General del Notariado (CGN) que: la FEMP es, según los vigentes estatutos una «Asociación constituida por los Municipios, Islas, Provincias y otros Entes Locales que voluntariamente lo decidan.», por tanto no forma parte de la administración pública ni es un organismo vinculado o dependiente de aquella y a la que no existe obligación de pertenencia; como tal es perfectamente lícito y legítimo que pueda firmar acuerdos con la administración tributaria pero en ningún caso suplantarla o sustituirla como receptora de las comunicaciones a aquella dirigida. Por su parte, el CGN es una Corporación de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para firmar acuerdos en el ámbito de sus competencias entre las que sin duda se encuentra la colaboración en la gestión tributaria. Por tanto el acuerdo tiene validez entre las partes firmantes pero ninguna de esas partes tiene la condición de administración tributaria. Debe ser la administración tributaria competente –en este caso el Ayuntamiento de Valladolid– la que debe confirmar de alguna manera si efectivamente ha recibido la comunicación para que este hecho pueda ser apreciado por terceros, entre ellos el registrador, que debe comprobar de forma indubitada que tal comunicación ha tenido lugar y acreditársele documentalmente. En la escritura se incorpora un documento, aparentemente generado de forma electrónica pero sin que pueda identificarse la utilización de certificado de firma alguno, ni código electrónico de verificación que permita su comprobación, en el que encabezado con las imágenes corporativas de la FEMP y del Consejo General del Notariado y la expresión «Justificante de comunicación» se hace constar: que «A las 17:54 del día 19/04/2013, se ha comunicado la firma de la escritura número 668 de 2013 autorizada por don/doña José María Cano Calvo el 19/04/2013 al Ayuntamiento de Valladolid y se ha puesto a su disposición una copia electrónica de la escritura. La comunicación al ayuntamiento se realiza para dar cumplimiento al párrafo 5 del artículo 254 de la ley hipotecaria, añadido por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre de 2012, publicada· en el «B.O.E.» número 312 del viernes 28 de diciembre de 2012». Pero el organismo municipal competente al que debe remitir la comunicación el transmitente –o el notario, si fuera requerido para ello–- es el Ayuntamiento de Valladolid; y el justificante de dicha comunicación debe igualmente ser del «Organismo de recaudación competente» del Ayuntamiento de Valladolid. En ningún caso el justificante puede ser emitido exclusivamente por la FEMP como asociación, ya que no es administración tributaria competente, salvo que viniera acompañado o complementado con el justificante de recepción emitido efectivamente por el ayuntamiento correspondiente. Tal justificante puede ser un acuse de recibo electrónico, acuse técnico, justificante electrónico de registro u otro documento electrónico similar pero siempre y cuando permita averiguar su procedencia mediante comprobación en línea, o pueda el Notario dar fe de la misma. Pero el justificante insertado en la escritura no tiene ninguna de aquellas características y no permite acreditar que se haya cumplido la exigencia del art. 254 LH a los efectos de poder levantar el cierre registral y permitir la inscripción del documento. (MN)

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360. EXCESO DE CABIDA EN FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Monóvar, por la que se suspende la inscripción de un exceso de superficie y con ello la actualización de linderos de finca.

            Supuesto: Se pretende la inscripción de un exceso de cabida y el Registrador alega duda sobre la identidad de la finca ya que procede de segregación de otra, segregación donde fue acotada su superficie y que se autorizó con la oportuna licencia municipal.

            La Dirección confirma la nota y reitera su tradicional doctrina según la cual:

             a) la registración de un exceso de cabida «stricto sensu» consiste en la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados;

             b) en otro caso se trataría de un intento de aplicar el folio de la finca una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, que debería ser objeto de inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente;

             c) que para la registración del exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca (art. 298, inciso último, RH); y, d) las dudas sobre la identidad de la finca deben estar justificadas.

            En este caso al tratarse de una finca formada por segregación y que se estima que debe tener una cabida necesariamente determinada, el registrador debe producirse con suma cautela como así se deduce del art. 298.3 RH al declarar: En todos los casos será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie. No obstante la duda debe estar fundamentada en un criterio objetivo y razonado, y así ocurre en este caso donde el registrador la fundamenta en el hecho de que la autorización para segregar se concedió para una superficie concreta que fue la de la inscripción primera de la finca, por lo que es razonable suponer que el exceso de cabida corresponde a una porción de terreno que no es la inicialmente inscrita y para cuyo acceso al Registro será necesaria su previa inmatriculación y posterior agrupación a la finca ya registrada. (MN)

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361. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL FIGURANDO INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESION UNIVERSAL. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santander n.º 4, por la que se deniega la expedición de una certificación.

            Reitera lo ya señalado por la R. 8 de Julio de 2013, la cual, tras analizar la trascendencia de la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial, concluye que todavía no conlleva cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución, por lo que el hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación. (JCC)

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*362. RENUNCIA ABDICATIVA DE DOMINIO SOBRE UN PISO. Resolución de 30 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 6 a inscribir una escritura de renuncia abdicativa de dominio.

            Hechos: Se otorga una escritura de renuncia abdicativa del dominio de una finca que forma parte de una propiedad horizontal, es decir la sociedad titular renuncia a su derecho de propiedad sobre dicha finca de forma pura y simple. Posteriormente es complementada esta renuncia con una comunicación fehaciente de la misma al órgano competente del Estado.

            El registrador deniega la inscripción por cuanto considera que no es inscribible dicha renuncia ya que puede perjudicar a terceros (la Comunidad de Propietarios), y porque la finca registral quedaría sin titularidad, lo cual no le parece posible en nuestro sistema registral.

            El notario autorizante recurre alegando que SÍ es posible la inscripción de la renuncia abdicativa, y cita determinadas normas y jurisprudencia registral, aunque no se inscriba a favor del Estado, algo que nadie ha pedido, y añade que el registrador no concreta los posibles perjuicios a terceros, siendo en todo caso una cuestión de apreciación que queda bajo la competencia de los tribunales. Además, la propia finca responde del hipotético impago de los gastos de comunidad futuros.

            La DGRN confirma el primer defecto (perjuicio a terceros) pero considerando, en base a diversos razonamientos y jurisprudencia, que en este caso (al haber un objeto compartido en propiedad horizontal) son de aplicación los artículos 1705 y 1706 CC relativos a las sociedades civiles, por lo que hay que comunicar la renuncia a los restantes copropietarios, que serían los beneficiarios de la renuncia y a los que no considera terceros) , haciéndoles saber la puesta a su disposición de la cosa abandonada (declaración recepticia). Además exige que todos los copropietarios restantes de la propiedad horizontal presten su consentimiento en escritura de forma análoga a lo que ocurre con los socios colectivos y regula el artículo 239.2 del Reglamento del Registro Mercantil.

            En cuanto al segundo defecto (imposibilidad de falta de titularidad en una finca registral) la DGRN lo revoca pues, sin entrar en el fondo del defecto, entiende que no queda vacante ya que en este caso la propiedad acrece a los restantes copropietarios de la propiedad horizontal en proporción a sus cuotas.

            Comentario.- La teoría expuesta en la presente resolución de que la renuncia abdicativa de una finca en propiedad horizontal conlleva un derecho de acrecimiento a los restantes copropietarios (y por ello no se transmite al Estado) y de que son de aplicación las reglas de la sociedad civil, incluso de la sociedad colectiva, como si los copropietarios fueran socios en las ganancias y en las pérdidas, a pesar de la profusa argumentación de la DGRN, resulta muy forzada en relación con la normativa vigente, pues no hay ningún ánimo societario en la propiedad horizontal y además la norma es clara: en caso de renuncia la propiedad pasa por ministerio de la ley al Estado.

            El posible perjuicio para terceros es algo que escapa al juicio notarial y calificación registral, y además el fraude o perjuicio no puede presumirse.

            El debate, en el que no entra la DGRN, es si, admitida la validez de la renuncia y el derecho del renunciante a renunciar (lo que nadie discute), para su inscripción es necesaria resolución expresa o no del Estado, y si, en caso de ser necesaria, en el ínterin puede inscribirse la renuncia, publicando el Registro o bien una propiedad vacante (ninguna norma lo prohíbe), o bien una propiedad a favor del Estado (que es el dueño por ministerio de la Ley) pero haciendo constar la falta de resolución expresa, a los efectos que procedan. Hay que considerar también que el renunciante tiene derecho, en todo caso, a no figurar más como propietario en el Registro, al haber dejado de serlo civilmente por su renuncia, sin perjuicio de que quien se sienta perjudicado pueda impugnarla.

            Sería interesante saber cuál será la posición de la DGRN cuando el objeto de la renuncia no sea una finca en propiedad horizontal (ver art. 17 Ley. Patr. Estado). (AFS)

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363. EXCESO DE CABIDA EN FINCA COLINDANTE CON MONTE. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 30 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Monóvar, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida en una finca rustica procedente de agrupación.

            En la inscripción de un exceso de cabida el Registrador alegó dos defectos: dudas en cuanto a la identidad de la finca ya que está catastrada a nombre de persona distinta del titular; y no aportación del informe de la autoridad titular del monte, ex art 22 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, al tratarse la finca en cuestión de un enclave dentro de monte catalogado de utilidad pública cuyo titular es el Ayuntamiento de Pinoso, ya que el informe que se incorpora es del órgano forestal de la comunidad autónoma y no del Ayuntamiento.

            Respecto al primer defecto se confirma por cuanto la dicción literal del art. 298.3 RH no deja lugar a dudas sobre la necesidad de que la finca se encuentre catastrada a favor del titular inscrito o del adquirente, y aunque se presenta un acuerdo de alteración de la titularidad se rechaza por tratarse de documentos no presentados en tiempo y forma conforme al art. 326 LH, ya que el registrador no pudo examinarlos al emitir la calificación recurrida.

            Respecto al segundo, entiende: en primer lugar que el monte es demanial al estar catalogado de conformidad con el art. 12 de la Ley de Montes, (artículo que tiene carácter básico según la habilitación competencial de la Disp. Final 2ª); sin embargo, aunque el art. 22 parece exigir además del informe aportado el informe del titular – apartados 1 y 3 -, dicho art, se dicta al amparo del 149.1.8 CE es decir sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.

            Y en este sentido el art. 24 del Decreto 98/1995, de 16 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 3/1993, de 9 de diciembre, Forestal de la Comunidad Valenciana, dispone que «1. Los documentos para la inmatriculación de fincas colindantes o enclavadas en terrenos forestales de propiedad pública catalogados habrán de hacer constar esta circunstancia y se acompañarán de un certificado, expedido por la administración forestal, de que no forman parte de dichos terrenos. 2. De manera análoga se procederá cuando los terrenos forestales con los que colinden o en los montes en los que estén enclavadas las fincas inmatriculadas, sean de propiedad pública no catalogados, pero el certificado será expedido por el Ayuntamiento en cuyo ámbito territorial estén ubicados aquéllos»; el art. 35 establece que las competencias que se derivan de la Ley Forestal serán ejercidas por el órgano de la Generalitat Valenciana que las tenga atribuidas, correspondiendo a las corporaciones locales la administración, gestión y disposición del aprovechamiento de sus montes catalogados conforme al art. 44; y el art. 46 prevé la posibilidad de delegación de competencias a favor de los Ayuntamientos.

            Aplicando dicha legislación y teniendo en cuenta que el monte donde está enclavada la finca figura en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública de la provincia de Alicante de la Comunidad Valenciana, que es competente la Consejería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalidad, y de la ausencia de acreditación de delegación de competencias, parece claro que basta el certificado forestal a que hace referencia el art. 24 antes transcrito y que consta incorporado a la escritura. (MN)

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364. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO AL DEUDOR Y OTRAS CUESTIONES. Resolución de 30 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación en ejercicio de derecho real de hipoteca.

            Hechos: Se otorga una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada de dos cónyuges deudores, dimanante de un procedimiento de venta extrajudicial tramitado ante notario. Hay acreedores posteriores y una hipoteca anterior. Ante los defectos señalados en la primera calificación se practican diligencias complementarias.

            Una primera cuestión que se plantea es que el requerimiento notarial de pago a los deudores fue practicado en el despacho notarial compareciendo voluntariamente la esposa, que recogió la cédula para hacérsela llegar a su esposo deudor, lo cual no consta que ocurriera. Se complementa dicha actuación notarial con un nuevo requerimiento en el domicilio de los deudores, practicado después de la subasta y venta extrajudicial, mediante entrega de la cédula a la esposa , que recoge igualmente la de su marido.

            Una segunda cuestión es que la cantidad reclamada por intereses ordinarios excede de los garantizados con hipoteca. Posteriormente, una vez realizada la venta, se rectifica dicha cantidad, ajustándola dentro de los límites de cobertura hipotecaria , y se modifica también la cantidad reclamada por costas y gastos, en los que ahora se incluyen gastos de asesoramiento de abogado, aunque se quita una comisión por impago. Para ello se emite un nuevo certificado de cantidades reclamadas (que suma el mismo importe total) que se notifica a los interesados.

            Una tercera cuestión es que el sobrante, que no lo hay según el acreedor, pero sí según resulta del punto anterior, no se ha puesto a disposición de los acreedores posteriores.

            La registradora considera que el requerimiento al marido deudor ha sido indebidamente practicado por no haberse hecho en el domicilio para notificaciones y que el segundo requerimiento es intempestivo. En cuanto a la segunda cuestión, considera que hay errores en el certificado de liquidación, que no es posible reclamar más que hasta el límite de los intereses garantizados, que no es posible incluir los gastos de abogado en el procedimiento de ejecución ante notario y que tampoco se puede subsanar ahora, de forma intempestiva. En cuanto a la tercera, considera que sí hay sobrante y que debió de ponerse a disposición de los acreedores posteriores.

            El acreedor recurrente alega, con una interpretación finalista, que no se ha producido ninguna indefensión del deudor pues la persona que ha recogido la cédula es su cónyuge, que es una de las personas prevista en el RH para recoger notificaciones.

            En cuanto al segundo defecto, que la registradora no puede calificar ni el certificado de liquidación, ni los gastos que se incluyen en el concepto de costas y gastos, ya que ello incumbe al acreedor.

            Finalmente añade que no hay sobrante por cuanto existe una carga anterior, una hipoteca, en la que se ha subrogado el acreedor rematante y de la que está pagando sus cuotas, por lo que del precio del remate hay que descontar dicha carga.

            La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto alega que al no haberse practicado el requerimiento inicial en el domicilio señalado para notificaciones sólo cabe la notificación personal a los deudores y sólo consta el practicado a la esposa, no constando la entrega de la notificación por ésta al otro deudor, su esposo . La segunda notificación es intempestiva y no subsana el defecto inicial.

            En cuanto al segundo defecto , que la ejecución hipotecaria lo es por cada concepto, y que los intereses reclamados exceden de los garantizados, por lo que no es posible subsanar el defecto de forma intempestiva y sólo es posible subsanar este defecto con retroacción de las actuaciones al momento adecuado. Igual ocurre con el concepto de costas y gastos.

            En relación a las costas y gastos precisa que sólo es posible incluir en la reclamación por costas y gastos los honorarios notariales y los derivados del procedimiento de ejecución. Añade que la registradora puede calificar la intempestividad de la nueva certificación y que ello no supone poner en duda su contenido.

            En cuanto al tercer defecto confirma también que la registradora puede calificar lo relativo a la consignación del sobrante conforme al artículo 132 LH. Igualmente señala que es al postor a quien corresponde valorar, en orden a considerar el precio a ofrecer para el remate, la existencia de la carga previa, pero una vez ofrecido un precio el rematante no puede descontar el importe de la carga para calcular el sobrante y la cantidad a consignar. (AFS)

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365. INSCRIPCIÓN DE FINCA A FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución de 2 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Calpe a inscribir una escritura de compraventa.

            Supuesto: Se presenta una escritura pública de compraventa en la que una sociedad mercantil, titular registral del pleno dominio de un elemento privativo integrado en una comunidad en régimen de propiedad horizontal, lo vende a la comunidad de propietarios del edificio en que se ubica dicha finca

            Y se debate si cabe la inscripción de una finca a favor de una comunidad en régimen de propiedad horizontal.       El registrador señala el defecto de la falta de personalidad jurídica en la comunidad adquirente mientras que el recurrente alega la capacidad suficiente de la comunidad para inscribir a su favor el bien, a pesar de reconocer su falta de personalidad jurídica.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “según declaró la Resolución de 15 de junio de 1973, no se ha llegado a atribuir personalidad jurídica independiente a la comunidad de propiedad horizontal, distinta de la de los miembros que la integran” … y que “concluía la R. 3 de julio de 2013 (3ª) su argumentación con el corolario de que «la Comunidad de Propietarios carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ostentar la titularidad registral de un bien, según prescribe el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal” (…) “Que se reconozcan ciertas facultades de carácter procesal u otras no significa que tenga personalidad jurídica y por lo tanto que pueda ser titular de un derecho de propiedad.”(JDR)

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366. INMATRICULACIÓN. PETICIÓN DE DOCUMENTACIÓN PREVIA A LOS DOS TÍTULOS PÚBLICOS. Resolución de 2 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.       

            Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca existiendo dos títulos públicos, que se presentan, junto con el certificado catastral.

            El registrador exige que se le aporte un documento privado, que es el título previo del primer documento público, para realizar una adecuada búsqueda e investigación de titularidades en su Registro.

            El notario recurre y alega que para denegar la inmatriculación el registrador tiene que tener dudas fundadas de la identidad de la finca y en este caso el registrador nada dice sobre ello.

            La DGRN revoca el defecto, tal y como ha sido planteado, señalando que la legislación no impone al particular la obligación de presentar los títulos previos más allá del primer título público, sin perjuicio de la obligación del registrador de búsqueda e investigación para evitar dobles inmatriculaciones. (AFS)

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367. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE CONCURSO Y OTRAS ANOTACIONES DE EMBARGO. Resolución de 2 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Parla n.º 2, por la que se suspende la cancelación la declaración de concurso y de una serie de anotaciones preventivas de embargo ordenada por mandamiento del juez de lo mercantil.

            Supuesto: La única cuestión planteada en este recurso es si tras la venta directa de un bien del concursado, abierta la fase de liquidación, es preciso para la cancelación de dos anotaciones de embargo que pesan sobre el mismo acreditar dos extremos que exige el registrador:

             -1.- Que no se trata de créditos que gozan de privilegio especial.

             -2.- Que el titular registral de las anotaciones ha sido parte en el procedimiento concursal, conoce que se va a proceder a la venta directa del bien y no ha manifestado la oposición al mismo.

            En cuanto al primer defecto, la DGRN lo revoca diciendo que “En el caso de este expediente, se pretende la cancelación de dos anotaciones de embargo a favor de un banco tras la venta de un bien de la masa activa del concurso. No se trata de acreedores que pueden seguir ejecución singular o aislada y tampoco se trata de créditos que gocen de privilegio especial con arreglo al artículo 90 de la Ley, lo que conduce a la estimación del recurso en relación con la primera de las dos partes en que se descompone el defecto recurrido (falta de constancia del carácter no privilegiado del crédito garantizado con la anotación que se pretende cancelar).

            Y en cuanto al segundo, sí lo confirma diciendo que no cabe duda alguna “de que esta actuación de notificación a los titulares de los embargos que se pretende cancelar es uno de los trámites de obligada calificación por parte del registrador (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario), ni de que del mandamiento calificado no resulta constancia alguna de que el acreedor titular de las reiteradas anotaciones preventivas haya sido notificado para que pueda alegar en contrario o recurrir la decisión de cancelación, aunque el recurrente manifiesta, sin acreditarlo, que sí ha existido. Por tanto, en tales circunstancias no puede estimarse el recurso interpuesto en este segundo extremo, sin perjuicio de que el defecto podrá ser subsanado fácilmente acreditando en debida forma la notificación al Banco Popular del trámite indicado.”(JDR)

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368.- EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR SIN CONSIGNACIÓN. Resolución de 5 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid 15, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva solicitada en una instancia privada.

            Hechos: Formalizada una opción de compra, la mercantil optante, cede el derecho de opción que ostentaba sobre una finca, a favor de otra mercantil, y en ese mismo acto, el propietario de la finca (concedente de la opción) y la cesionaria del derecho de opción, formalizan la venta y transmisión de la finca. En cuanto al precio de venta se satisface, en parte con la prima de opción pagada en la constitución y en cuanto al resto con el pago de la deuda total de un préstamo hipotecario que gravaba la finca vendida, establecida en garantía de determinadas cambiales, ya vencidas, que no constan haber sido impagadas y por un principal inferior al importe en que se subroga el adquirente.

            A todo esto, la finca vendida estaba gravada con una anotación preventiva de embargo, posterior a la inscripción de la opción, pero anterior al ejercicio de la misma, sin que se haya producido consignación alguna del precio.

            La cuestión planteada es la de si con el ejercicio de la opción y mediante instancia privada, se puede cancelar la anotación preventiva.

            Registrador: Rechaza la cancelación de la anotación, principalmente, porque no se acredita la consignación de cantidad alguna a disposición del acreedor embargante, cuando además resulta que el importe del principal de la hipoteca es inferior al satisfecho, sin que se justifique que el deudor haya incurrido en mora, ni haya cantidades debidas por costas y gastos, cuando en el Registro no consta que la hipoteca se encuentre en ejecución, a pesar de estar las letras vencidas.

            Dirección General: No acepta el recurso por los argumentos que se dirá:

            Parte del principio general de que cuando se ejercita un derecho de opción, se puede solicitar la cancelación de las cargas que han llegado al Registro con posterioridad a la misma (art 79.2 LH), aunque para ello es necesario el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de cargas posteriores. Sin embargo no procede la consignación de cantidad alguna cuando el precio se paga en base a determinadas deducciones (Rs 11 junio de 2002), en especial el pago de la prima de la opción o el pago de cargas anteriores a la opción, asumidas o satisfechas por el optante (R. 4 de septiembre de 2009). Sin embargo en este caso no se dan las circunstancias de la R. 18 de mayo de 2011, y por tanto se rechaza el recurso, por estos argumentos:

             a) quien ejerce el derecho de opción de compra es causahabiente del titular de la opción, que compró en escritura estando ya anotado el embargo sobre la finca;

             b) el ejercicio de la opción se realiza igualmente con posterioridad a la anotación del embargo, aunque la solución hubiera sido distinta si la compraventa se hubiera formalizado antes de la anotación de embargo.

             c) la subrogación se produce en una obligación vencida, de la que no consta registralmente su ejecución, por cantidad superior a la responsabilidad hipotecaria por principal. Y es que para que no sea precisa la consignación del precio es necesario que las cantidades satisfechas por dichos conceptos no sean superiores a las coberturas hipotecarias (en este supuesto no se acreditan las cantidades devengadas por costas y gastos, al no constar registralmente la ejecución de la hipoteca. (JLN).

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369. CANCELACIÓN DE POSIBLE REVERSIÓN POR TRANSCURSO DEL PLAZO DE EJERCICIO. COTEJO DE DOCUMENTOS. Resolución de 5 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de partición hereditaria en cuanto la cancelación de una condición resolutoria.

            Supuesto de hecho. Se trata de una escritura de herencia en la que uno de los bienes adjudicados es un piso integrado en uno de los bloques de una barriada de viviendas sociales del año 1957. Para la construcción de las 5000 viviendas el Ayuntamiento cedió en su día los terrenos al Instituto Nacional de la Vivienda estableciendo su reversión si no se realiza o cumple el fin a que se destina.

            Ahora el adjudicatario de la vivienda solicita la cancelación de tal carga existente sobre su vivienda alegando el transcurso del plazo conforme al artículo 82 párrafo quinto de la Ley Hipotecaria, relativo a la cancelación por caducidad de las condiciones resolutorias.

            Dirección General Registros y Notariado: Tras referirse a los requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso gubernativo, concretamente la presentación del documento calificado, bien original o testimonio, contesta negativamente a la posibilidad de aplicar al supuesto estudiado el párrafo quinto del artículo 82 LH por las consideraciones que ahora se verán en el comentario.

            Comentario.

            I. ¿Es posible aplicar al caso el párrafo quinto del artículo 82 Ley Hipotecaria? NO.

             -1. No cabe aplicar el artículo 82 párrafo quinto LH porque se refiere exclusivamente a la cancelación de hipotecas y condiciones resolutorias establecidas en garantía del precio aplazado (art. 11 LH), mientras que en el supuesto debatido no hay garantía de precio aplazado alguno.

            Por ello es irrelevante a los efectos del párrafo quinto alegado que se califique la cláusula debatida como reversión, donación modal o condición resolutoria.

             -2. Tampoco cabe aplicar el párrafo segundo del mismo artículo 82 en ninguno de sus dos incisos.

             a) Inciso primero: extinción por declaración de la Ley. La aplicación de esta posibilidad supondría alegar la prescripción de la reversión establecida, lo que no cabe porque la prescripción no puede ser apreciada sino por vía judicial, ya que a diferencia de la caducidad que opera ipso iure, en la prescripción pueden existir supuestos de interrupción de la misma que escapen a la calificación registral por no tener reflejo en el Registro.

             b) Inciso segundo: supuesto de cancelación automática. No cabe en este caso porque para aplicar este inciso segundo es necesario que la causa de extinción resulte del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción, mientras que en la donación del Ayuntamiento no se pactó plazo alguno para el ejercicio de la reversión o resolución de la cesión, por lo tanto, la ausencia de una cláusula que contuviese esta limitación temporal de la facultad resolutoria que habría determinado que del propio Registro se desprendiese, una vez transcurrido el tiempo pactado, la extinción del derecho inscrito, impide que sean de aplicación las normas relativas a la caducidad de los asientos como consecuencia de la limitación convencional del plazo para el ejercicio de las correspondientes acciones (artículo 82.2, in fine, de la Ley Hipotecaria y 177 de su Reglamento).

            Conclusión: la cancelación solicitada puede practicarse bien con el consentimiento del titular registral del derecho de reversión, bien por resolución judicial.

            II. ¿A los efectos del artículo 327 LH, cabe presentar para el recurso gubernativo fotocopia del título publico calificado compulsada por el encargado de la administración receptora, en este caso la delegación del Ministerio de Justicia? SI.

             -1. Normativa sobre la compulsa de documentos:

             a) Artículos 35.c) y 38.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

             b) Artículo 8 del Real Decreto 772/1999, de 9 de mayo,(modificado por el Real Decreto 136/2010, de 12 de febrero), por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado que dispone: «1. Cuando las normas reguladoras de un procedimiento o actividad administrativa requieran la aportación de copias compulsadas o cotejadas de documentos originales, el ciudadano podrá ejercer su derecho a la inmediata devolución de estos últimos por las oficinas de registro en las que se presente la solicitud, escrito o comunicación a la que deba acompañar la copia compulsada, con independencia del órgano, entidad o Administración destinataria».

             -2. Concepto de documento compulsado. El documento compulsado es una copia que ha sido cotejada con el documento original por un funcionario público encargado de recibir documentos, concretamente los funcionarios encargados del registro de documentos, sin que artículo 8 del Real Decreto 772/1999 designe cargo alguno en concreto.

             -3. Efectos. La copia compulsada: tendrá la misma validez que el original en el procedimiento concreto de que se trate, sin que en ningún caso acredite la autenticidad del documento original (Art. 8 RD 772/1999, de 9 de mayo).

             -4. Requisitos (Art.8.2 RD 772/1999).

             El sello o acreditación de compulsa expresará la fecha en que se practicó así como la identificación del órgano y de la persona que expiden la copia compulsada.

             ¿Es suficiente con que en el sello conste «El encargado del Registro» y sigue una firma ilegible? NO. Debería estar identificada la persona que expide la copia con su nombre y apellidos del funcionario porque además así también lo exige el artículo 35.b) de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común cuando enumera, entre los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el de identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

             No obstante, tal defecto de la Administración no debe perjudicar al ciudadano que solicita la compulsa.

            Conclusión: Por lo tanto, las copias compulsadas… cumplen los requisitos del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

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370. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO ES ADMISIBLE UN INFORME QUE NO EMITE OPINIÓN ALGUNA. Resolución de 5 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Castellón, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2011.

            Hechos: Se trata del depósito de cuenta de una sociedad, al que se acompaña el informe de auditoría del que resulta que “debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance descritas en los párrafos 1 a 4 y del incumplimiento del principio contable descrito en el párrafo 5, no puedo expresar una opinión sobre las cuentas del ejercicio 2011 adjuntas.

            El registrador suspende el depósito por dos defectos:

            1º. El auditor no consta inscrito.

            2º. El auditor no expresa una opinión técnica sobre las cuentas (resolución de la DGRN de 29/01/2013).

            La sociedad recurre el segundo defecto alegando que sí existe informe de auditoría.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            El Centro Directivo reitera su doctrina de fecha 29 de enero de 2013.

            Comentario: Es importante la diferencia que establece la DG entre la correcta actuación del auditor al emitir un informe de estas características y los efectos que esa actuación produce en el RM.

            Así el informe de auditoría denegado “por limitación absoluta en el alcance” acredita que el auditor ha realizado su trabajo, pero dicho informe, salvo para cerrar el expediente de designación de auditor a petición del socio minoritario, no puede producir, en principio, ningún otro efecto en el ámbito del RM. No puede servir para reabrir el registro por falta de depósito de cuentas, ni tampoco para una reducción de capital por pérdidas o para un aumento con cargo a reservas. Y ello porque un informe de dicha naturaleza, como dice la DG, no expresa ninguna información suficiente a los socios sobre las operaciones realizadas o a realizar. (JAGV)

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371. INMATRICULACIÓN. IDENTIDAD EN LA DESCRIPCIÓN DE LA FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD. DACIÓN EN PAGO Y PACTO COMISORIO. Resolución de 5 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Manilva, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago.

            En esta Resolución se tratan dos materias muy diferentes: inmatriculación y un posible pacto comisorio.

            1.- Inmatriculación:

            Hechos:

             - El título previo es una escritura de compra de 2005 donde se dice que la finca mide 3688 metros, pero que, según reciente medición, son 4889,32.

             - Sin embargo en el título inmatriculador, escritura de dación en pago de 2009, se describe la finca con 5287 metros, de modo totalmente coincidente con la certificación catastral que se incorpora. Respecto al título previo, aparte de la diferencia de metros, cambia un lindero.

             - En 2012 hay una rectificación catastral, reduciéndose la superficie a 4889,32 metros, es decir, la del título previo.

            La registradora objeta la necesidad de identidad de la descripción de la finca en el título inmatriculador y en su previo, y el tener dudas acerca de si la finca consta o no previamente inmatriculada.

            La interesada recurre alegando la identidad descriptiva con el Catastro y que la registradora no puede fundar sus dudas en otros títulos anteriores al traslativo previo e inmatriculador.

            La DGRN confirma el defecto de falta de coincidencia entre el título inmatriculador y título previo respecto a la descripción. Debe de haber entre ambos similitudes suficientes para que no haya dudas sobre la identidad de la finca cuyo acceso al registro se pretende. Al existir esas dudas, no puede entenderse cumplido el requisito establecido tanto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria como, posteriormente, en el artículo 298 de su Reglamento, de la necesaria acreditación fehaciente por el transmitente de su adquisición de la finca o derecho con anterioridad a la fecha del título inmatriculador.

            Sugiere para solucionarlo la rectificación del título inmatriculador, recogiendo la actual superficie catastral, 4889,32 metros. De hacerse así, coincidirían la superficie del título previo, la del inmatriculador y la obrante en el Catastro.

            En cambio, revoca el defecto referente a las dudas sobre si la finca estaba ya inmatriculada, rechazando los argumentos de la registradora sobre intentos previos de inmatriculación con diferente descripción y distinta titulación publica, concretamente con los títulos previo y anterior a éste. Reitera su doctrina de que el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los títulos presentados, con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca, siendo la información que puede tener el registrador como consecuencia de estos extrarregistral y por lo tanto ajena a la calificación.

            2.- Posible pacto comisorio.

            Hechos:

             - En escritura de 2008, don S.R.O., casado con doña T.I.S.S., presta 36.000 euros a don F.R.C. y a don A.R.C por un año con un interés del 7%. Se cifra el total a devolver, incluidos gastos e impuestos, en 45.700 euros. Las partes pactaron que, para el caso de no pagarse la deuda, el obligado debería constituir hipoteca sobre la finca de su propiedad, que es la misma cuya inmatriculación se pretende ahora.

             - En escritura de dación en pago de 2009 (título para inmatricular), don A.R.C. trasmite a doña T.I.S.S. que adquiere para su sociedad de gananciales con don S.R.O. como dación en pago de la deuda citada, valorándose tanto la finca como la deuda en 43700 euros.

             - En la cláusula tercera de la escritura ambas partes pactan un derecho de compra a favor de don A.R.C. por el importe del valor de la finca más los impuestos y gastos derivados de la compra. Dicho derecho se establece hasta el día 11 de septiembre de 2010

            La registradora afirma en su nota que la cláusula 3.ª de esta escritura parece envolver una venta en garantía. Si se quiere inscripción parcial sin dicha cláusula, ha de consentirlo el cedente.

            La interesada alega que en este caso la dación tiene una causa licita: solventar una deuda vencida, liquida y exigible y por tanto anterior y no ilícita. 

            La DGRN parte de que el Código Civil siguiendo el ejemplo del Derecho Romano, rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor.

            La prohibición del comiso, es imperativa y de orden público considerándose comúnmente que tiene un doble fundamento, evitar que se aplique a las cosas una valoración muy inferior a la real y la necesidad de seguir los procedimientos de ejecución, para obtener un mejor precio y proteger a los titulares posteriores a la garantía.

            Dentro del ámbito de la prohibición, el Tribunal Supremo ha incluido en repetidas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, articulada a través de un medio indirecto consistente en la instrumentación de una compraventa simulada.

            Y la DG ha declarado que ha de hacerse una valoración global de la operación, en coherencia con su carácter unitario, atendiendo a la efectiva finalidad práctica perseguida, que revela suficientemente que la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva, sino una transmisión provisional y cautelar a consolidar en caso de incumplimiento de una obligación.

            Pero en el caso presente no cabe presumir que, por pactarse la posibilidad de recuperar la finca tras la dación en pago, nos encontremos ante una transmisión en garantía, porque la dación en pago es un negocio lícito y el crédito que se extingue en compensación es cierto, líquido y exigible.

            El comiso prohibido, es el que se conviene «ex ante» o con carácter simultaneo al préstamo. Pero, en el caso que nos ocupa, la deuda es anterior, está documentada en instrumento público, el medio de entrega de la deuda es un cheque bancario incorporado a dicho documento, el plazo de devolución se ha cumplido y, en consecuencia la deuda ha devenido liquida y exigible. Partiendo de este antecedente no cabe suponer que la dación efectuada tenga otra finalidad que la solutoria y la transmisión del inmueble, plena.

            No es obstáculo para reconocer lo anterior el que, seguidamente, se pacte un derecho de compra a favor del cedente, que constituye así mismo un pacto legal, inscribible. Además, este derecho no ha sido ejercitado, por lo que se ha consolidado la transmisión.

            Ya no es necesario que este derecho se haga constar en el Registro al haber transcurrido seis meses desde que terminó su plazo de ejercicio, pues se acordó convencionalmente que, trascurrido esos seis meses, si no constare en el registro su ejercicio, los cónyuges doña T.I.S.S. y don S.R.O., podrían cancelar el derecho mencionado, por lo que se puede practicar la inscripción sin esa cláusula y sin el consentimiento del cedente que ya lo prestó previamente en la escritura al acordar una caducidad convencional. (JFME)

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372. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega el despacho de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y el consiguiente mandamiento de cancelación de cargas.

            Supuesto de hecho. Se discute si cabe inscribir un decreto de adjudicación recaído en procedimiento ejecutivo cuando el tercer poseedor -titular de la finca que adquirió antes de la expedición de certificación de cargas y de dominio- (i) no fue demandado ni requerido de pago judicial o extrajudicialmente (arts. 685 y 686 LEci), (ii) aunque hubiera sido notificado del procedimiento posteriormente a la demanda (art. 689 LEci) y (iii) con independencia de que se le hubiera notificado la existencia de la ejecución por el registrador (art. 659 LEci). ¿Cabe practicar la inscripción decretada? NO, según la Resolución

            La DGRN dice lo siguiente.

            1 El tercer poseedor de los bienes hipotecados ha de ser demandado y requerido de pago, conforme dicen los artículos 685 y 686 LEci, si hubiera dado a conocer su adquisición al acreedor.

            La Resolución entiende que el acreedor tuvo conocimiento de la adquisición del bien porque el tercero inscribió su derecho en el Registro y así consta en la certificación de cargas y de dominio expedida a resultas del procedimiento ejecutivo.

            2 No es suficiente y no suple, por tanto, la ausencia de demanda y requerimiento al tercer poseedor el que posteriormente se le hubiera notificado el procedimiento (art. 689 LEci), pues ni consta su consentimiento ni ha recaído sentencia firme en procedimiento declarativo dirigido contra el tercer poseedor.

            3 No basta tampoco con la comunicación practicada por el registrador con forme al artículo 659 LEci al que se remite el párrafo segundo del mencionado artículo 689.

            Concluye diciendo que no cabe inscribir la adjudicación ordenada.

            Comentario.

            Parece excesiva la doctrina del Centro Directivo, tanto por la conclusión a la que llega, como por el contenido y las formas empleadas en su argumentación.

            1 La importancia de que la demanda sea dirigida contra los titulares afectados y que estos sean requeridos de pago es indudable (arts. 685 y 686 LECi), pues su omisión puede acarrear indefensión y vulnerar el principio de tutela judicial efectiva (SS.TS 3 diciembre 2004, 29 junio 1992, 30 octubre 1982, 7 diciembre 1987, STC 14 julio 1988, etc).

Sin embargo, deducir de lo dicho que sólo se le garantizan los derechos al tercer poseedor si se le demanda y se le requiere de pago es aventurado a mi juicio, y de ahí lo que dispone el artículo 689 LEci.

            A más abundamiento, me parece atrevido que la Resolución, implícitamente, dé a entender que cabe una revisión de la actuación judicial por posible vulneración del principio de tutela judicial efectiva y consiguiente indefensión causada en el procedimiento judicial.

            2 ¿Qué documentos se exigen para interponer la demanda? El apartado 2 del artículo 685 LEci se refiere a los documentos que se deben presentar, remitiéndose a otros artículos que lo complementan según los casos. ¿Es preceptiva la certificación de cargas y de dominio para interponer la demanda? NO.

            3 Si esto es así, puede suceder que, una vez interpuesta la demanda contra quienes resultan deudores (e hipotecantes no deudores) según el título ejecutivo, resulte de la posterior certificación de cargas y de dominio la existencia de tercer poseedor de la finca (688 LEci), caso en que el artículo 689 LECi dispone que se le notificará el procedimiento para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas. A más abundamiento, el artículo 659 LEci prevé la notificación también por el registrador.

            4. Lo que no cabe, a mi juicio, es que si el tercer poseedor no ha acreditado directamente al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados (685 LEci) se vea beneficiado por el criterio de esta Resolución, favorable a entender que dicha omisión pueda suplirse por el hecho de la inscripción en el Registro, porque eso no es lo que dice el artículo 685 LEci cuando exige que el tercer poseedor hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes.

            5 Por ello, de no haber cumplido el tercer poseedor lo dicho, y una vez conocida su existencia por medio de la certificación registral de cargas y dominio, se le notificará la existencia del procedimiento según dice el artículo 689 LEci.

            Sin embargo, este no es el criterio de la Resolución, pues, para evitar una potencial indefensión judicial e impedir que se vulnere la tutela judicial efectiva por una eventual tramitación defectuosa por parte del juez, dice que dicha notificación no es suficiente y exige, bien el consentimiento del tercer poseedor, bien sentencia recaída en juicio declarativo.

            ¿Es eso lo que se deriva de la regulación de la LEci? En mi opinión ese NO es el criterio legal, sino que, visto el contenido de la certificación registral, es la autoridad judicial quien decide sobre la procedencia o no de la notificación supliendo la omisión padecida en la demanda y en el requerimiento de pago. De no ser así, ¿qué finalidad práctica tendría el artículo 689 LEci?.

            6 Sobre la cita de autoridad que hace la Resolución de la STS de 3 de diciembre de 2004, decir únicamente que la providencia de notificación practicada en aquel caso (considerada insuficiente) ordenaba que “… se notificara a quien se encontrara en la finca subastada la existencia de este procedimiento, así como que, señalada la subasta de dicha finca para el día…no se notificó la misma en la finca subastada…”. Por lo que se ve, un caso bastante diferente al previsto en el artículo 689 LEci. (JAR)

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373. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se deniega la rectificación y cancelación de la inscripción de una atribución de uso de la vivienda familiar.

            Hechos: Se encuentra practicada en el registro una inscripción en la que en la que consta la atribución del derecho de uso de la vivienda en virtud del convenio regulador del divorcio judicialmente homologado, a favor de la madre cotitular del dominio y de su hijo menor, en los términos del artículo 96 del Código civil. La sentencia que la motivó, en lo que afecta, dice: “Segundo: La esposa seguirá viviendo en el domicilio conyugal…, junto con su hijo.”

            Ahora el exmarido solicita la rectificación del registro, mediante la cancelación, de esa inscripción.

            El registrador niega la existencia de error de concepto y suspende la cancelación por entender que requiere el previo consentimiento de ambos cónyuges o en su defecto la correspondiente autorización judicial.

            El recurrente sostiene que se trata de un error de concepto por lo que procede la rectificación en los términos del artículo 216, párrafo 2.º, de la Ley Hipotecaria.

            La DGRN considera que no resulta posible obtener la rectificación de asientos registrales a través de este recurso, pues se trata de asientos ya practicados que están bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que sólo dichos tribunales pueden declarar la nulidad de un asiento. Si se admitiera, por la vía de este recurso, la rectificación de errores que pretende la anulación de un asiento, sería lo mismo que admitir el recurso contra una inscripción realizada. Sólo los tribunales pueden declarar la nulidad de un asiento en procedimiento dirigido contra todos aquellos a quienes tal asiento conceda algún derecho. (JFME)

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374. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DERECHO HEREDITARIO SOBRE FINCA DE UN HEREDERO. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Herrera del Duque, por la que se suspende la inscripción de una anotación preventiva de derecho hereditario

            Supuesto: Se plantea si es posible practicar un Anotación de derecho hereditario cuando la finca sobre la que se pretende anotar no es titularidad de la causante ya que había sido donada por la testadora a una de las herederas como anticipo de la legítima.

            La Dirección confirma la nota: el principio de tracto sucesivo del art. 20 LH impide la anotación preventiva de derecho hereditario recogida en el art 42.6, de modo que solo podrían practicarse si la finca estuviera inscrita a nombre de la causante. El hecho de que se hubiera hecho constar en la escritura de donación y en la inscripción que se hizo como anticipo de la legítima y que así se establezca también en el testamento no implica que la titularidad registral no sea plena, sin que consten limitaciones a sus facultades dominicales. De modo que será al hacer la partición cuando se fijen las legítimas y se determine si lo percibido por cada heredero, bien sea a título de herencia o de legado, excede o no de lo que por legítima le corresponda, y solo a partir de ese momento se podrán ejercitar las acciones de preterición, complemento o suplemento de la legítima así como las de colación, imputación y reducción de donaciones u otras disposiciones, y solo a través de la reclamación oportuna se podrá obtener la resolución judicial que conceda las satisfacciones que correspondan y mediante ella o la anotación de demanda que proceda, anunciar y publicar en el Registro la pretensión del perjudicado. (MN)

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375. HIPOTECA SOBRE BIEN PATRIMONIAL DE UNA ENTIDAD LOCAL QUE PUEDE PASAR A SER DEMANIAL. DESTINO DEL DINERO A LA CONSTRUCCIÓN DE UN CENTRO SOCIAL. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Sahagún a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

            Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca por una Junta Vecinal sobre un terreno que aparece inscrito como bien patrimonial. La hipoteca garantiza un préstamo personal que se va a destinar, según dice la Presidenta de dicha Junta, a la construcción de un local de uso social.

            El registrador deniega la inscripción porque el terreno hipotecado se va a destinar a la construcción de ese local de uso social y por ello entiende que se trata ya de un bien materialmente afecto al uso público, por lo que no se puede hipotecar, al tratarse de un bien inembargable.

            La notaria autorizarte alega que se trata de un bien patrimonial, como resulta del Registro; que ni de la escritura ni del expediente administrativo puede deducirse que sea precisamente el solar hipotecado el destinado al futuro local de uso público; que incluso aunque lo fuera sería un uso futuro, no actual, por lo que el bien es hipotecable.

            La DGRN confirma la nota considerando que al resultar del propio expediente el futuro uso público del local a construir en el solar hipotecado ya hay una afectación material, y por tanto el bien es inembargable y no hipotecable.

            Comentario.- Resulta curioso que lo que el Registro publica en este caso (que se trata de un bien patrimonial) para el registrador y para la DGRN no tenga ningún valor y que a lo que se le dé valor es a una declaración de la Presidenta de la Junta Vecinal, manifestación que no tiene por sí ningún valor jurídico pues no hay acto administrativo alguno en dicha manifestación.

            El uso público futuro (del que no sabemos con certeza jurídica cual será), de la futura edificación (de la que no sabemos tampoco si se construirá o no) tiene consecuencias de presente, según la DGRN, que considera que existe ya una afectación material del terreno al uso público, a pesar de que la Ley de Patrimonio 33/2003 en su artículo 66 exige que para que haya una afectación presunta al uso público (expresa no hay, desde luego), éste tiene que ser público, notorio y continuado en el tiempo. En definitiva creo, como la notaria autorizarte, que la hipoteca es inscribible.

            Es interesante también la cuestión de qué ocurriría si la hipoteca se inscribiera sobre un bien patrimonial y luego éste quedara afecto al uso público. El registrador considera que en tal caso la hipoteca se enervaría (falta precisión en el término, pero, en definitiva, que no sería ejecutable) y la notaria que el cambio de uso no podría inscribirse hasta que no se cancelara la hipoteca. Por mi parte creo que sería compatible la pervivencia de la hipoteca y el cambio de uso a público (y en consecuencia su inscripción), de forma que llegado el caso la hipoteca sería ejecutable, pues la Administración debe de respetar también los derechos legítimos de sus ciudadanos y la irretroactividad de sus actos jurídicos, y con mayor motivo si están inscritos en el Registro de la Propiedad. (AFS)

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376. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. DESCRIPCIÓN DE LA FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inmatriculación de una finca vía expediente de dominio.

            En este expediente de dominio para la inmatriculación de una finca, el Registrador observa cuatro defectos:

            1. Falta de una total coincidencia entre la descripción del inmueble contenida en el expediente y la que resulta de la certificación catastral aportada. Se confirma, pues ninguna de las dos descripciones que aparecen coincide con la del certificado catastral. La exigencia de certificación descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con los descritos en el título inmatriculador se basa en la actual redacción del artículo 298 RH, en el art. 53 de la ley 13/1996, de 30 de diciembre y en la Ley del Catastro.

            2. No constan todas las circunstancias personales de la promotora del expediente en los términos exigidos por la legislación hipotecaria. Se revoca al admitir la DG las alegaciones del recurrente de que las circunstancias personales que faltan se hallan en el título de adquisición de la finca, estando suficientemente identificada la propietaria en el Auto.

            3. La descripción del inmueble a inmatricular deberá ser unívoca, clara y completa, sin que ello se cumpla, puesto que en el expediente constan «dos posibles» descripciones de la finca. Se confirma al haber en el Auto dos descripciones, debiéndose aclarar cuál es la correcta.

            4. Existen dudas fundadas de que la finca a inmatricular, pueda proceder de otras ya inscritas en el Registro como «D. B.», y por tanto el cauce correcto sería el de reanudación de tracto, lo que se había advertido en la certificación de cargas expedida para el expediente. Se revoca el defecto. Para el Centro Directivo es esencial que esas dudas ya consten en la certificación, señalando expresamente las fincas con las que podría coincidir. Considera, confirmando el criterio de la Resolución de 8 de junio de 2009 que, en este caso, es competencia judicial su valoración: «que sea el propio Juzgado quien a la vista de dichas dudas, valore la procedencia o no de aprobar el expediente de inmatriculación». (JFME)

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377. LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL: NO PUEDE SEÑALARSE EN ESTATUTOS UN LUGAR QUE ESTÉ FUERA DEL TÉRMINO MUNICIPAL DEL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de determinado inciso de una cláusula estatutaria.

            Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada en uno de cuyos artículos estatutarios se dispone que “las Juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio”.

            El registrador no admite la inscripción de dicha cláusula por el siguiente defecto insubsanable:

            “Dado que si bien el Artículo 175 de la LSC permite la posibilidad, respecto de la regla natural de celebración de la Junta en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social, de disposición en contrario de los Estatutos; ésta ha de entenderse limitada al señalamiento de un término municipal distinto al correspondiente al domicilio social, sin que ampare al órgano de administración la facultad de fijar en la convocatoria libremente el término donde ha de reunirse la Junta; a ello conduce la necesaria tutela de los derechos de los socios, en especial el de asistencia como presupuesto del voto; otra cosa atenta contra la seguridad jurídica. Artículo 179 y 188 de la LSC. Asimismo también se basa la precedente calificación en los comentarios al artículo 47 de la LSC. que obran en «La sociedad de responsabilidad limitada» tomo I editada por el Consejo General del Notariado y en los que constan al Artículo 175 LSC. tomo I de la obra «Comentario a la Ley de Sociedades de Capital».

            Por tanto lo que el registrador exige es el señalamiento en estatutos del término municipal en el que ha de celebrase la junta general.

            El notario recurre: Sus argumentos, en síntesis, son los siguientes

             -La norma estaba pensada para una época en que las posibilidades de desplazamiento eran limitadas.

             -Hoy día existe la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos.

             -La literalidad del precepto no ampara la interpretación del registrador;

                Doctrina: La DG desestima el recurso, confirmando la calificación registral.

            La DG, tras indicar que el domicilio social tiene entre otras funciones la de fijar el lugar de celebración de la junta, añade que “la jurisprudencia (en referencia a la regulación anterior, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1978 y 28 de marzo de 1989 entre otras)” dijo que el precepto similar de la LSA, que no permitía regulación estatutaria “era de «ius cogens» cuyo incumplimiento determina la nulidad de la convocatoria y por ende de la Junta que en su caso se haya celebrado”.

            Como excepciones a dicho régimen está la Junta Universal y los supuestos de fuerza mayor (resolución de 20 de noviembre de 2012). “También la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha excepcionado la rigurosidad del precepto entendiendo, en supuestos especiales, que deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto cuando de las mismas no pueda afirmarse la postergación de los derechos de asistencia y voto (vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de enero de 2009)”.

            Junto a ello el artículo 175 de la LSC, y para todas las sociedades de esta clase “excepciona aquél en que los estatutos dispongan otra cosa, centrándose en la interpretación de este inciso el objeto de este expediente”.

            Sobre ello dice que el precepto no puede interpretarse en el sentido de que no imponga límite alguno a la actuación de los administradores. Para ella es claro que “si la convocatoria fija otro lugar de reunión, debe estar dentro del mismo término municipal donde se encuentre el domicilio social. Exige en consecuencia que el lugar para la celebración de la Junta esté determinado por el domicilio social o sea determinable en un ámbito territorial limitado por el término municipal”. Por ello sería admisible que los estatutos fijaran un lugar distinto del domicilio social para la celebración de las juntas pero teniendo “como límite un ámbito similar o inferior pero nunca superior (la Comarca, la Provincia, la Comunidad Autónoma…)”. Es decir que “es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad y garantice la posibilidad de que asistan personalmente a la Junta convocada si tal es su deseo (resolución de 19 de diciembre de 2012)”.

            Comentario: Aunque la DG dice al final de sus fundamentos de derecho que no entra en el “análisis de otras formas posibles” de establecer el lugar de celebración de las juntas, lo que en realidad planteaba el registrador en su nota de calificación es que dicho lugar no podía quedar al arbitrio del órgano de administración, sino que debería constar, el término municipal, de forma expresa en los estatutos. Es decir que si se usa de la facilidad que permite el art. 175 de regular el lugar de celebración de la junta en lugar distinto al domicilio social, los estatutos deben fijar el concreto lugar de celebración. La DG, en su acuerdo, lo que hace es rechazar la cláusula estatutaria debatida, la cual es evidente que no era posible, pero sin dar respuesta al problema de si sería posible fijar en los estatutos de una sociedad limitada y ahora también en los de una sociedad anónima, un concreto lugar, distinto del domicilio, en el que se puedan celebrar las juntas generales. Para ella, ello no es posible y sólo permite, como hemos visto, que en estatutos se fije un lugar distinto para la celebración de las juntas generales pero siempre que dicho lugar esté dentro del mismo término municipal en el que se sitúa el domicilio social.

            No podemos compartir esta tesis de la DG. Para nosotros el precepto también es claro y permite, sin límite alguno, salvo el de la buena fe y la protección a las minorías, -que, en el momento del nacimiento de la sociedad no existen en su sentido propio-, que los estatutos se aparten de la regla general y señalen un lugar distinto, fuera o dentro del término municipal, para la celebración de las juntas generales. Es decir nos parece perfectamente posible que en los estatutos se señale otro lugar concreto en distinto término municipal e incluso en provincia distinta, en donde se celebren las juntas generales. A veces el domicilio social, como sede de la explotación, no coincide con el centro efectivo de interés de los socios o la mayoría de ellos y no tendría sentido obligarles celebrar la junta en lugar alejado de sus intereses cuando la ley permite lo contrario. Son muchos los casos en que el domicilio de la sociedad se sitúa en polígonos industriales situados en términos municipales más o menos alejados de la capital de la provincia, y sin embargo los socios o la mayoría de ellos tienen su residencia en dicha capital o en todo caso fuera del término municipal en el que se sitúa la explotación principal de la sociedad y donde por tanto tiene su domicilio(cfr. artículo 9 LSC) y en estos casos sería un sin sentido que las juntas se tuvieran que celebrar en dicho término municipal. Tenemos ejemplos prácticos de ello en multitud de estatutos sociales y debemos seguir inscribiéndolos porque el no hacerlo supondría un real perjuicio a los socios al obligarles a celebrar las juntas en términos municipales alejados de sus domicilios, sin ventajas para nadie y perjuicios para todos. La doctrina jurisprudencial que cita la DG fue dada, ella lo reconoce, con la legislación anterior y esta era únicamente el art. 106 de la LSA, el cual, amén de disponer que las juntas se celebrarían en la localidad del domicilio social, no permitía el pacto en contra. Fue el artículo 47.1 de la Ley 2/1995 el que permitió el pacto en contra y este precepto pasó a la LSC que, al no especificar a qué sociedad fuera aplicable, hoy día es de aplicación general a todas las sociedades de capital. Es más algún autor como Rodriguez Artigas, citado por Cabanas Trejo, nos viene a decir que, dada la amplia habilitación estatutaria y la ausencia de límites en el precepto, cabe pensar que pudiera fijarse incluso un lugar fuera del territorio nacional. Si queremos tener sociedades y ser competitivos, debemos, dentro de límites racionales, dejarles libertad para regular sus relaciones orgánicas en la forma que tengan por conveniente. Cuestión distinta de la que comentamos puede ser el caso de que la determinación del lugar de celebración de la junta fuera del término municipal del domicilio de la sociedad, se acordara con posterioridad en junta general vía modificación de estatutos, pues en estos casos quizás se deba tener en cuenta los artículos 291 y 292 de la LSC, si el acuerdo no se produce en junta universal y por unanimidad.

            Ahora bien lo que sí es importante de esta resolución es que, en todo caso, sea dentro o fuera del término municipal, si se hace uso de la facilidad concedida por el artículo 175 de la LSC, debe señalarse en estatutos el lugar concreto de celebración de la junta si es en lugar distinto del domicilio de la sociedad. Por tanto en ningún caso el lugar de celebración de la junta puede quedar al arbitrio de los administradores, sino que deberá ajustarse a lo que dispongan los estatutos sobre el particular y estos, si se apartan de la regla general, tal y como hemos sostenido, deben señalar el lugar de celebración de la junta, al menos por el señalamiento del término municipal,- no creemos que sea necesaria mayor concreción-, en el que tenga lugar la misma. (JAGV)

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378. ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. INEXACTITUD DE LA RESEÑA IDENTIFICATIVA. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cerdañola del Vallés n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

            Hechos: Escritura muy del caso concreto: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario; en dicha escritura el banco está representado por una gestoría, que a su vez está representada por su apoderado. Se da la circunstancia de que el banco asumió como propios los poderes que dicha gestoría tenía conferidos por otro banco antecesor en el proceso de fusión. Consta el juicio de suficiencia notarial de los poderes y se mencionan los datos identificativos y de inscripción del poder.

            La registradora deniega la inscripción por falta de inscripción en el Registro Mercantil de alguno de los poderes, aunque se observa que hay un error material en la nota de calificación. En el informe alega que ha consultado el Registro Mercantil y que no aparece la inscripción de alguno de dichos poderes que reseña el notario.

            El notario autorizante recurre, centrándose en el error de la nota, pero a la vez subsana un párrafo erróneo en la intervención de su escritura.

            La DGRN después de reprochar a ambas partes su falta de comunicación y el perjuicio a los particulares , revoca la nota tal y como ha sido redactada, pues consta en la reseña identificativa los datos de inscripción del poder y, por otro lado, no puede tenerse en cuenta la consulta a posteriori de la registradora en el Registro Mercantil. (AFS)

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379. COMPRAVENTA DE FINCAS SUJETAS A SUSTITUCIÓN Y LIMITACIONES DE DISPONER. HIPOTECA. Resolución de 9 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Arenys de Mar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de fincas sujetas a sustitución y limitaciones de disponer y se deniega la inscripción de la hipoteca convenida en la misma.

            Hechos: Determinadas fincas constan inscritas en el Registro sujetas a una sustitución fideicomisaria impuesta por un testador, si bien se permite la venta al heredero fiduciario por su única voluntad bajo determinadas condiciones. En particular se exige la previa notificación a los herederos fideicomisarios, para que ejerciten un derecho de tanteo en caso de venta.

            Ahora se otorga la escritura de venta por el heredero fiduciario a un tercero y al propio tiempo, ante el temor de que se impugne dicha venta y el comprador no pueda recuperar el precio pagado, se constituye una hipoteca sobre las mismas fincas a favor del propio comprador sujeta a la condición suspensiva de resolución del contrato de compraventa en el plazo de 10 años por cualquier causa distinta de falta de pago del precio. Además, parte del precio se aplaza, por lo que se pacta una condición resolutoria.

            El notario asevera en la escritura que se ha citado con antelación suficiente a los herederos fideicomisarios para que ejerciten su derecho de tanteo y que o bien están presentes y consienten en el momento de la venta, o bien han renunciado a su derecho de tanteo. Solamente uno de los herederos fideicomisarios ha manifestado su decisión de ejercitar el derecho de tanteo en los tribunales, pero no ha comparecido en el momento de la venta que es el momento designado en el testamento para el ejercicio de dicho derecho. Con posterioridad a la calificación registral se presenta un acta de notoriedad acreditativa de quiénes son los fideicomisarios o personas con derecho de tanteo en el momento de la venta.

            El registrador observa, entre otros defectos no recurridos, los siguientes: 

            1.- No consta que se haya notificado a los herederos fideicomisarios para que ejerciten su derecho de tanteo con la antelación suficiente y no consta quiénes son todos esos herederos y personas con derecho de tanteo.

            2.- El precio es global y no se ha distribuido entre las fincas vendidas, lo que es contrario al derecho de tanteo inscrito, pues exige un precio cierto para cada una de las fincas.

            3.- La hipoteca pactada es una hipoteca de propietario, prohibida en nuestro derecho, pues la constituye el comprador. Además no hay propiamente obligación garantizada sujeta a condición suspensiva, sino obligación futura

            El notario autorizante recurre y alega lo siguiente:

            Que el precio no se puede distribuir, pues las tres fincas vendidas forman una unidad que incluso tiene la calificación de Bien Cultural de interés nacional.

            Que no es una hipoteca de propietario, pues está constituida por el vendedor, que está sujeta a condición suspensiva, y además hay una causa válida para su constitución que es asegurar la devolución del precio si hay resolución.

            La DGRN desestima el recurso alegando que el acta de notoriedad sobre los herederos fideicomisarios y personas con derecho de tanteo es extemporánea y no puede ser tenida en cuenta al haber sido presentada después de la nota de calificación; añade además que no se acredita haberse realizado las notificaciones con la antelación necesaria (8 días) ni con el contenido mínimo de las condiciones de venta.

            En cuanto al segundo defecto interpreta que el derecho de tanteo inscrito exige que el precio haya de ser individual para cada finca, y que dicha exigencia ha de prevalecer sobre la unidad alegada de las tres fincas y el precio global pactado.

            En cuanto al último defecto recurrido, entiende que estamos ante una hipoteca de propietario, prohibida en nuestro derecho, y además que se estaría perjudicando el derecho de tanteo de los herederos fideicomisarios. (AFS)

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380. COMPRAVENTA DE FINCAS SUJETAS A SUSTITUCIÓN Y LIMITACIONES DE DISPONER. HIPOTECA. Resolución de 9 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Arenys de Mar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de fincas sujetas a sustitución y limitaciones de disponer y se deniega la inscripción de la hipoteca convenida en la misma.

            Ídem que la anterior.

            Como curiosidad parece que se trata exactamente de la misma calificación, recurso y Resolución que la anterior pero publicada dos veces el mismo día, pues coincide todo: notario, registrador, escritura, asiento de presentación, fincas registrales, etc…. (AFS)

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381. DECRETO JUDICIAL DE ADJUDICACIÓN INCOMPLETO. Resolución de 9 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 6, por la que se suspende la inscripción de un decreto judicial de adjudicación.

            Supuesto: Habiéndose presentado en el Registro de la Propiedad un testimonio de resolución judicial que no es completo al faltar hojas del mismo, entiende la registradora que el título no es auténtico y que, por lo tanto no puede ser objeto de calificación su contenido.

            Requerido el presentante a fin de que complete la documentación aportada en el plazo de diez días mediante presentación de título original o testimonio del mismo, con expreso apercibimiento de entenderse, en otro caso, por desistido, conforme al artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no se ha obtenido respuesta alguna.

            Señala la Dirección General que para proceder a la calificación del título presentado deber ser completo y auténtico, sin lo cual no puede valorarse su contenido.

            El artículo 71 de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, 13 enero, subsidiaria en aspectos procedimentales al artículo 327.c) de la Ley Hipotecaria, establece un plazo de diez días para proceder a la subsanación de la solicitud de inicio del procedimiento, incluso en los regulados por legislación especial, como es el caso. La registradora comunicó la falta al presentante con expreso apercibimiento de las consecuencias de su inacción en el plazo legalmente fijado al respecto por la legislación administrativa general.

            Transcurrido el mismo, sin que hubiera sido recibida la documentación precisa para proceder a la calificación, ha de entenderse que el presentante y recurrente desiste de su pretensión y que el recurso presentado ha quedado sin objeto. (IES)

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382. RECURSO CONTRA CANCELACIÓN E INSCRIPCIÓN YA PRACTICADAS. Resolución de 10 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la notificación de cancelación de asiento de dominio llevada a cabo por la registradora de la propiedad de Gijón n.º 6.

            Supuesto: Se plantean varias cuestiones:

            Acreditación de la recurrente de su cargo de administradora única de la sociedad interesada en el recurso. La registradora considera que no está suficientemente acreditado por cuanto solo aporta copia simple de una escritura de la que resulta actuar como tal administradora pero que no es la que acredita su nombramiento. Sin embargo entiende la Dirección que el deber de velar por el cumplimiento del principio de legalidad que incumbe al registrador le impone, consultando directamente el Registro Mercantil, procurarse los datos que sean necesarios para dar curso a un recurso interpuesto.

            Se plantea extemporaneidad en la fecha de interposición del recurso. Se rechaza por cuanto se advierte un error ya que la registradora considera con fecha de interposición del recurso la del oficio por el que se le notifica que el recurso ha sido presentado ante la Dirección dándosele traslado del mismo (327.3LH), cuando la fecha que ha de considerarse es la fecha de entrada en la propia Dirección y basándose en ella no cabe duda que el escrito se presentó en el plazo previsto en el ordenamiento.

            Respecto a la cuestión de fondo es idéntica a la R. de 18 de enero de 2.013, planteado por los mismos interesados pero en otro registro: La doctrina del centro directivo es reiterada en el sentido la finalidad y el objeto del recurso previsto en los arts. 19 bis y 322 y ss. LH es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho y no la determinación de la validez o no del título inscrito ni de su derecho a inscribir o anotar, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los Tribunales (arts. 66 LH). Así una vez practicado un asiento se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (arts. 1, 38, 40 y 82 LH). Respecto al asunto sustantivo recuerda que el derecho real de hipoteca «sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida» (arts. 1.876 CC y 104 LH) por lo que salvo contadísimas excepciones, todo titular posterior al derecho de hipoteca está sujeto al mismo en los términos establecidos en la Ley. Si el tercero considera que su posición jurídica no ha sido respetada en el procedimiento en los términos establecidos en la propia Ley (arts. 685, 686, 689 y 696 LEC) tiene expeditas las vías legales para la reparación de su posición jurídica entre las que no se encuentra, como queda reiterado, el recurso previsto en el art. 324 LH. (MN)

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383.- TESTAMENTO SIN INSTITUCIÓN DE HEREDERO. Resolución de 11 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 29 a insc ribir una escritura de compraventa.

            Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de una participación indivisa de un local garaje, otorgada por el apoderado del contador partidor de una herencia. Esta herencia se había autorizado en base a un testamento ológrafo, en el que no se instituía heredero, sino que se ordenaban diversos legados a varias personas, pero sin mencionar la participación indivisa vendida. En dicho testamento se nombraba a dicho contador partidor con atribución de “todos los poderes para llevar a cabo todos mis deseos, hacer y deshacer” y además en la escritura de herencia y respecto de la cuota vendida se indicaba “«… Por lo que dicha propiedad…, al no existir herederos forzosos, se considera que la voluntad de la testadora, que se extrae de una interpretación global del contexto del testamento, y de acuerdo con el Código Civil, es el que todos sus bienes fueran repartidos como legados, por lo que el inmueble será vendido por la contadora partidora, por el precio máximo obtenible en mercado, y una vez realizado, con su producto…, procederá a liquidar, por este orden, las cargas de los legados, el pasivo inventariado y los gastos derivados de las operaciones de protocolización y partición. De no ser suficiente, los legados habrán de ser aminorados en proporción a fin de saldar dichos conceptos».

            Registrador: Rechaza la inscripción en base a que en el testamento ológrafo en que se han distribuido todos los bienes, no se ha incluido la participación de garaje vendida, por lo que se hace necesario abrir la sucesión intestada.

            Notario: Para el notario lo que se discute es una interpretación del testamento, pues mientras el registrador considera que no toda la herencia se distribuye en legados y por tanto debe aplicarse el art 912 del c.c., el contador partidor piensa que en el testamento se dispone de todos los bienes y por tanto estamos en el supuesto del 891 del c.c. (“si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes entre los legatarios en proporción a sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa”). De abrirse la sucesión intestada, los herederos serían los hermanos de la testadora, la cual dispuso que no asistieran a su entierro.

            Dirección General: Estima el recurso en base a los siguientes argumentos:

             -En Dcho Común el testamento es válido, aunque el testador no disponga de todos sus bienes, ni designe heredero, distribuyendo la herencia en legados, por lo que la sucesión intestada no se produce para nombrar a un heredero, sin para evitar la vacancia de bienes hereditarios.

             -El art 81 .d) del RH admite para la inscripción de legados de inmuebles, la solicitud del legatario, cuando no hubiere contador partidor facultado, ni heredero.

             -Y entre las facultades del contador partidor se encuentra la de interpretación del testamento y en todo caso se aplica el art 675 c.c. “el testamento deba aplicarse en el sentido más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento”. Por tanto debe admitirse la interpretación dada al mismo por el contador partidor. (JLN)

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384. ANOTACIÓN CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. Resolución de 11 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mérida n.º 1, por la que se deniega la cancelación de cargas en un procedimiento de ejecución.

            Supuesto: Se plantea si es posible cancelar las cargas posteriores a una anotación de embargo, ordenada en una certificación del acta de venta y mandamiento de cancelación decretada por el Organismo de Recaudación de la Diputación, cuando la anotación de embargo está cancelada por caducidad al haber transcurrido su plazo de vigencia de cuatro años.

            La Dirección reitera su doctrina según la cual la caducidad de las anotaciones opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (art.86 LH), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico. Para que la cancelación de las cargas posteriores hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el mandamiento de cancelación de cargas –o al menos la certificación del acta de venta - para ganar prioridad, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó, o también podría haberse presentado mandamiento ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva.(MN)

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*385. HIPOTECA. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS ESTIPULACIONES ENTRA DENTRO DEL AMBITO DE SU FUNCION. CLÁUSULA SUELO. Resolución de 13 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de determinada cláusula de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

            Supuesto: Se plantea y resuelve en este recurso acerca del ámbito de la calificación del registrador respecto a las cláusulas financieras de préstamos hipotecarios, pues la entidad financiera recurrente afirmaba que el registrador se había extralimitado en sus funciones al rechazar la inscripción de una “cláusula suelo”.

            La DGRN comienza anunciando que “la cuestión debe resolverse según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, las R. 1 de Octubre de 2010, R. 4 de noviembre de 2010, R. 21 de diciembre de 2010, R. 11 de enero de 2011, R. 8 de Junio de 2011, R. 16 de agosto de 2011), confirmada por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Tercera) de 1 abril 2011 y de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta) número 210/2012, de 23 abril; que rectificó la mantenida en otras Resoluciones anteriores más restrictivas (cfr. R. 19 de Abril de 2006, R. 21 de Diciembre de 2007, R. 14 de Enero de 2008, R. 1 de Febrero de 2008, R. 8 de Febrero de 2008”.

            En la presente resolución se contienen argumentaciones y conclusiones especialmente interesantes, que se reproducen en extracto a continuación:

             - “es necesario partir de la capital sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (Sala Primera) en la que se consideraron no inscribibles determinadas cláusulas de vencimiento anticipado, y por tanto se confirmó la necesidad de proceder a su calificación, pues únicamente es posible excluir la inscripción de unas y no otras si previamente se examinan todas y se suspende o deniega, motivándolo oportunamente, la inscripción de aquellas que no proceda” (…)

             - “En la misma línea, se manifestó la Corte Comunitaria en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) en que la Corte de Luxemburgo da respuesta a una cuestión prejudicial cuyo objeto era dilucidar si podría interpretarse el artículo 6.1 de la ya mencionada Directiva 93/13, de modo que la no vinculación del consumidor a una cláusula abusiva establecida por un profesional no pudiese operar «ipso iure», sino únicamente en caso de que el consumidor impugnase judicialmente con éxito dicha cláusula abusiva. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo resolvió la citada cuestión declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula». (…)

            ” Esta jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa declaración judicial, como pretende el recurrente. La nulidad de pleno derecho actúa «ope legis» o por ministerio de la ley y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse «por no puestas» tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el registral. Por este mismo motivo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en su parágrafo 123, y en relación con los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas, afirma que no obstante el límite que impone la exigencia de que la sentencia sea congruente con el suplico, «este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio «quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo, «esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta». Por ello, la nulidad que declara el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 respecto de las condiciones generales abusivas, es una nulidad que declara directamente la misma ley, y el mandato legal de «tenerlas por no puestas» dirigido a todos los funcionarios que aplican la ley, y entre ellos los registradores, no queda subordinado a su previa declaración judicial. (…).

             “En consecuencia, si no resulta necesaria la previa declaración judicial de la nulidad de la cláusula, en los términos indicados, para que pueda ser calificada negativamente por el registrador, con mayor motivo no será preciso que la eventual sentencia que declare dicha nulidad conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, pues, al margen de otras consideraciones (el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria no exige dicha inscripción, como tampoco la exige el artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de enero), tal exigencia infringiría el reiterado principio de efectividad de las Directivas europeas en materia de consumidores”.

            Coherentemente con estos imperativos, la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo).” (…)

            … “principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que dentro de su ámbito material de aplicación, desarrolla un conjunto de normas cuya «ratio» es garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y proteger a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado, y que en su artículo 18.1 reafirma el control de legalidad de los registradores al disponer que «los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley».(…)

             “En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refiere el párrafo segundo del reiterado artículo 12 de la Ley Hipotecaria. De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador.” (…)

            “Téngase en cuenta además que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «a falta de normativa comunitaria en la materia, la determinación de la regulación procesal destinada a garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho comunitario genera en favor de los justiciables corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que esta regulación (...) no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario» (principio de efectividad) (véanse, al respecto las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos C-168/2005, C-78/98, C-392/04, C-422/04 y C-40/08). No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en el ámbito de los contratos de consumo, ámbito calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As. C-40/08), unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría claramente contra esta exigencia.

            Finalmente, esta doctrina sostenida por esta Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con la calificación de las cláusulas financieras abusivas según la Directiva 93/13/CE, ha quedado reforzada tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, que han reafirmado el «principio de efectividad» de las Directivas comunitarias en el sentido antes expuesto.

            Por tanto, el primer motivo del recurso, basado en la extralimitación del registrador en su función calificadora, ha de ser desestimado.”

            Y en cuanto al fondo concreto del asunto, es decir, la inscripción o no de la concreta cláusula de tipos máximo y mínimo contenida en la escritura calificada, la DGRN no considera acertados los argumentos del registrador para rechazarla, por lo que revoca su calificación.

            Comentario:

            Me parecen muy acertados los argumentos y conclusiones de esta resolución, que corrigen y superan por fin la doctrina radicalmente contraria de otros responsables anteriores del órgano directivo.

            En la doctrina anterior de la DGRN, ahora felizmente superada, la entidad financiera tenía todo a favor, pues la redacción unilateral y predispuesta del contenido negocial no podía ser matizada en modo alguno por el notario, ni rechazada por el registrador, pesando sobre el consumidor la carga de tener que impugnar a posteriori las estipulaciones, ya inscritas, que considerase abusivas, y encima, sin que existiera un cauce procesal adecuado y efectivo para ello. El factor tiempo, el dinero y el poder, jugaban siempre en su contra, y en favor de la entidad financiera.

            En cambio, según la nueva doctrina de la DGRN, sólidamente basada en la normativa y jurisprudencia indicadas y en la nueva sensibilidad social y política hacia este grave problema, (tras el severo y vergonzante correctivo de la Justicia europea al Estado español, todo hay que decirlo), el registrador puede y debe calificar el posible carácter abusivo de las estipulaciones para rechazar su inscripción. Habrá de ser la entidad financiera la que, si así le interesa, tendrá que impugnar la calificación registral, pues por el carácter constitutivo de la inscripción no podrá ejecutar ni hacer valer, ni frente al deudor ni frente a terceros, las estipulaciones que fueron redactadas unilateralmente por su asesoría jurídica, impuestas al consumidor, plasmadas sin remedio en la escritura pública, pero rechazadas por la calificación registral.

            Se acaba así por fin con la perversa idea de que las estipulaciones financieras contenidas en las escrituras públicas no debían ser objeto de calificación registral, sino de simple transcripción.

            A mi juicio, estamos, pues, ante un gran avance social y jurídico al poner la función registral al servicio de la defensa efectiva (directa, inmediata, gratuita) de los derechos de los consumidores de préstamos hipotecarios y de los terceros. (JDR).

            Nota Redacción: Resulta un antecedente de gran relevancia la R. 1º de octubre de 2010 de la que fue redactor el Letrado Adscrito a la DGRN Juan María Díaz Fraile.

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386. SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN DE UNA ESCRITURA DE SUBSANACIÓN POR EXISTIR RECURSO PREVIO. Resolución de 17 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la calificación de una escritura de subsanación.

            Hechos: Simple resolución en la que lo único que se debate es si es posible calificar una escritura subsanatoria de otra que esté pendiente de recurso en la DG.

            El registrador considera que ello no es posible de conformidad con los artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil y resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2012.

            El notario recurre alegando que “la subsanación de los defectos señalados no impide la interposición de recurso; y, que de la misma manera dicha subsanación no impide la continuación del recurso interpuesto citando en su apoyo las Resoluciones de 6 de julio de 2009 y 24 de enero de 2011”.

            Doctrina: La DG revoca la nota.

            Tras decir que procede la calificación y, en su caso, la inscripción, añade que  “la subsanación de los defectos indicados por el registrador en la calificación ni impide a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso, ni implica desistimiento de la instancia ni decaimiento de su objeto en caso de que la subsanación haya tenido lugar tras la interposición del recurso, por lo que procede su resolución” y que esta doctrina no puede confundirse con la de la resolución de   12 de noviembre de 2012, pues se trata de un supuesto totalmente distinto pues en este lo que estaba pendiente era un recurso sobre nombramiento de auditor a instancia de la minoría lo que lógicamente impedía el depósito de cuentas de la sociedad.

            Comentario: Parece claro que si se subsana el defecto que motiva la nota de calificación en el sentido señalado por el registrador, procede el despacho del documento, sin perjuicio de la continuación del recurso hasta su resolución pues este debe llegar a su final salvo los supuestos “de rectificación de la calificación o de desestimiento”.(JAGV)

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387. HIPOTECA SOBRE UN INMUEBLE DE UNA CÁMARA AGRARIA. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palencia n.º 1 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo.

            El registrador deniega la inscripción por considerar que dado el carácter de Corporaciones de Derecho Público que tienen las Cámaras Agrarias y el privilegio de inembargabilidad que la Ley reconoce a su patrimonio, no es posible hipotecar los inmuebles en que radique su sede, pues aquella inembargabilidad impide que se produzca el efecto de reipersecutoriedad propio de toda hipoteca.

            Por el contrario el recurrente objeta que dicha inembargabilidad no se predica de todo el patrimonio de las Cámaras, sino de aquella parte del mismo que tenga carácter de dominio público, carácter que no se puede atribuir a la finca hipotecada, pues ni del contenido del Registro ni de la titulación presentada se desprende tal extremo.

            La DGRN revoca la calificación registral diciendo que “la Ley 1/1995, de 6 de abril, de Cámaras Agrarias de Castilla y León, (…) establece, en su artículo 20, bajo el epígrafe de «Beneficios» que «las Cámaras Agrarias disfrutarán de los beneficios fiscales existentes, así como los beneficios de justicia gratuita y de inembargabilidad legalmente establecidos». Pero este artículo no contiene una proclamación genérica de inembargabilidad, sino que dicha norma lo es de remisión, remisión que reenviaba al artículo 13.2 de la Ley 23/1986, de 24 de diciembre, de Bases del Régimen Jurídico de las Cámaras Agrarias (posteriormente derogada por la Ley 18/2005, de 30 de septiembre), en el que se declaraban inembargables exclusivamente «los recursos procedentes de las subvenciones otorgadas por el Estado y las Comunidades Autónomas para el funcionamiento de las Corporaciones reguladas por esta Ley». Siendo, por tanto, evidente que de dicha inembargabilidad, así delimitada legalmente, no puede extraerse la conclusión de la existencia de un régimen de inalienabilidad de los bienes inmuebles de tales Corporaciones, aunque en ellos tengan su sede, ni colegirse sobre tal base la titularidad a su favor de bienes demaniales que, como se ha dicho, son extraños a su patrimonio, patrimonio inmobiliario que, en consecuencia, es susceptible de enajenación y gravamen, y por tanto de hipoteca (cfr. art. 106 de la Ley Hipotecaria), siendo competente para realizar tales actos de disposición el pleno de las Cámaras (cfr. art. 10.2 de la Ley 1/1995, de las Cámaras Agrarias de Castilla y León), y ello sin perjuicio del destino fijado legalmente a dicho patrimonio para el caso de extinción de dichas Cámaras (vid. arts. 39 del Código Civil, 30 de la citada Ley 1/1995 y disposición adicional única de la Ley 18/2005, de 30 de septiembre), consideraciones todas que conducen a la revocación de la calificación impugnada”. (JDR)

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388. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE NULIDAD DE LA HIPOTECA. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se acuerda no cancelar una anotación preventiva de demanda solicitada en escritura de adjudicación al acreedor de finca hipotecada en procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca.

            Supuesto: Se plantea si con ocasión de la inscripción de una escritura de adjudicación de finca en procedimiento de ejecución extrajudicial puede cancelarse una anotación preventiva de demanda de nulidad de la hipoteca que se ejecuta practicada con posterioridad a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas.

            El registrador se basa en la literalidad del art. 236 l RH y en la R. de 27 de marzo de 2002; y el recurrente en el art.236 b RH, en lo dispuesto en el art 131 LH y en la R. de 20 de julio de 2005.

            La Dirección confirma la nota ya que la solución en el ámbito del procedimiento de ejecución directa de la hipoteca es distinta que en la venta extrajudicial, lo que está justificado ya que es un proceso bajo la decisión de la autoridad judicial, conforme al principio constitucional de tutela judicial efectiva. Así, artículo 236 l RH dispone claramente que la escritura de adjudicación será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella. Se exceptúan aquellos asientos ordenados por la autoridad judicial de los que resulte que se halla en litigio la vigencia misma de la hipoteca». Este fue el criterio sostenido además por la R. de 27 de marzo de 2002, al considerar que la anotación de demanda de nulidad de la hipoteca no es de los que puedan cancelarse como consecuencia de la adjudicación, al poner en entredicho la validez de la propia hipoteca que se ejecuta, de manera que no podría cancelarse sino en virtud de mandamiento judicial. Este criterio se cambió para la ejecución judicial directa al reformarse el art. 131 LH por la LEC de 2000, determinando la cancelación de las cargas posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, incluida la anotación preventiva de nulidad de la hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución. Y por eso la R. de 20 de julio de 2005 consideró correctamente cancelada una anotación preventiva de nulidad de la hipoteca, no fundada en ninguna de las causas de suspensión u oposición previstas en la ley. Sin embargo ninguna reforma similar fue prevista para la venta extrajudicial, que siguió disponiendo en el art. 236 l la imposibilidad de cancelar la anotación de la demanda de nulidad aunque fuera posterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Y todo ello se debe a que la llamada ejecución ante notario, no es propiamente un proceso, sino una venta extrajudicial; carácter confirmado por la reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, al distinguir claramente la ejecución directa de la venta extrajudicial ante notario.

            Así enumera la Resolución alguna de las diferencias entre ambos procedimientos: En el judicial cabe que además de las causas de oposición taxativamente señaladas en la Ley, se puedan alegar –incluso apreciar de oficio por el juez– determinadas causas de nulidad del título (art. 695 LEC en la redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, con relación a las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hubieran determinado la cantidad exigible), posibilidad que no tiene el notario (art.129.2 LH,); o que como ha puesto de manifiesto el centro directivo, en cuanto a la forma de practicar el requerimiento de pago, se ha afirmado la imposibilidad de aplicar la normativa general y la necesaria aplicación de la normativa reguladora de la venta extrajudicial ante notario (R de 9 de mayo de 2013).; o la imposibilidad de expedición de certificación de cargas en la venta extrajudicial, a instancia de quien aún no figura como titular registral de la hipoteca, (R. de 19 de marzo y 8 de julio de 2013) a diferencia de la ejecución directa donde rigen las normas propios de la sustitución procesal (R. de 5 de julio de 2013).

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389. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: NO ES VÁLIDA LA REALIZADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS, AUNQUE TENGAN ATRIBUIDO EL PODER DE REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cambio de domicilio social y nombramiento de administrador.

            Similar a la de 28 de enero de este año resumida bajo el número 64/2013. (JAGV)

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390. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 19 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Solsona, por la que se deniega la práctica de los asientos solicitados en un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria. (JCC)

            Reitera la doctrina ya sentada por las R. 13 de septiembre de 2012, R. 22 de mayo de 2013, R. 10 de julio de 2013 sobre la necesidad de requerimiento de pago al tercer poseedor. (JCC)

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391. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 19 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Telde n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una nota marginal de incoación de procedimiento administrativo para la recuperación de finca registral.

            Reitera que el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho, y no cualquier otra pretensión de la parte recurrente, ni la determinación de la validez o no del título inscrito ni de la procedencia o no de la práctica de un asiento, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales.

            Y que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia. (JCC)

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392. ANOTACIÓN DE EMBARGO. CONSTANCIA DE CARÁCTER FAMILIAR DE LA VIVIENDA. Resolución de 19 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Narón, por la que se suspende la extensión de la anotación preventiva de embargo ordenada sobre una finca registral.

            Supuesto: Se plantea si puede practicarse una anotación de embargo sobre una vivienda privativa del deudor, cuando del mandamiento resulta que el domicilio del deudor se corresponde con la finca embargada y no se ha notificado al cónyuge.

            El art. 144.5 RH exige cuando el carácter de vivienda habitual de la familia constase en el Registro para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge. La Dirección ha entendido que para que el Registrador pueda rechazar el embargo es preciso que el carácter de vivienda habitual resulte del Registro y no se acredite que el cónyuge tiene conocimiento adecuado, en otro caso no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido.

            Además hay que tener en cuenta el concepto de vivienda familiar: de acuerdo con el art. 40 CC, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y para referirnos a la vivienda familiar del matrimonio, deberemos estar al domicilio que de común acuerdo haya sido fijado así por los cónyuges (art. 70 CC), y además respecto a la constancia del carácter familiar de la vivienda esta debe ser clara y expresa, bien porque venga determinada por la manifestación de su titular, bien por la realización de determinados actos que requieran el consentimiento del cónyuge no titular, por ejemplo la constitución de una hipoteca, que ingresen en el registro dicho carácter. En este caso hay una simple coincidencia en el lugar y pago que resulta de la descripción de la finca según el Registro y el domicilio que del deudor resulta del mandamiento y no pudiéndose basar la suspensión de la anotación en la presunta posibilidad del carácter familiar de la vivienda, y no constando este, habrá pues que considerar que es el órgano jurisdiccional el que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de la vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular. (MN)

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393. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO. Resolución de 20 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un expediente de dominio de reanudación del tracto sucesivo.

            Supuesto: Se plantea si puede utilizarse el expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo cuando el promovente ha adquirido del titular registral.

            La Dirección confirma la nota dado el carácter excepcional del expediente. Esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias, etc.).

            Ello conlleva tanto una interpretación restrictiva de sus normas reguladoras y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. De ahí que no se admita la posibilidad de expediente de dominio cuando el promotor sea causahabiente del titular registral ya que en tales casos no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es aportar el título de adquisición. Y aun cuando el propio centro ha matizado esta doctrina en determinados supuestos, este caso no encaja en ninguno de ellos: no estamos ante un caso en el que el promotor carezca de acción para subsanar las deficiencias formales que pudieran afectar a su transmitente; ni tampoco ante el supuesto (R. 22 de mayo de 1995 y R. 7 de Diciembre de 2012) de que en el momento de iniciar el expediente la cadena de transmisiones no se hubiese documentado debidamente, sino que en el momento de iniciarse el expediente los promotores, que habían adquirido de los titulares registrales, tenían acción contra ellos para elevar a público el contrato realizado. Nada cambia el fallecimiento de los titulares registrales pues la obligación de elevar a público corresponde a sus herederos contra los que debió dirigirse la oportuna acción. (MN)

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394. EMBARGO POSTERIOR A AUTO DE DECLARACIÓN DE CONCURSO PERO PRESENTADO ANTES. Resolución de 20 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almendralejo, por la que se suspende la anotación preventiva de embargo ordenada en mandamiento judicial.    

            Hechos: Se decreta judicialmente un embargo de un bien de una sociedad y se expide un mandamiento ordenando su anotación. Antes de la calificación registral se presenta otro documento judicial para anotar la declaración de concurso de la sociedad embargada. De dichos documentos resulta que la declaración de concurso es previa a la declaración de embargo, aunque ha sido presentada en el Registro más tarde que el mandamiento de embargo.

            El registrador deniega la anotación del embargo porque da prioridad a la fecha de declaración de concurso, con fundamento en el artículo 55 de la Ley Concursal.   

            El acreedor demandante alega que para denegar el embargo tendría que estar anotada la declaración de concurso y que se infringe el artículo 24.4 de la Ley Concursal. Además añade que se ha solicitado la suspensión del concurso, que ya se ha decretado, (aunque los documentos acreditativos se presentan después de la calificación).

            La DGRN confirma la nota del registrador señalando que la regla general es la prioridad registral dada por el orden de presentación de los documentos, aunque este principio no juega cuando se trata de documentos posteriores que afectan a situaciones subjetivas del otorgante del documento, como en este caso. Tampoco pueden ser tenidos en cuenta los documentos presentados con posterioridad a la calificación.

            El registrador debe comprobar de oficio la fecha de declaración de concurso, cuyos efectos surgen desde el momento de la declaración conforme al artículo 21.2 de dicha norma.

            La constancia registral de la declaración de concurso no es propiamente una carga registral y en consecuencia se ha de dar prevalencia a lo dispuesto en el citado artículo 55 de la ley Concursal, por lo que concluye que el registrador actuó acertadamente. (AFS)

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395. PUBLICIDAD FORMAL. IDENTIFICACIÓN DEL SOLICITANTE. Resolución de 20 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 5, por la que se rechaza la expedición de la información solicitada.

            Supuesto: Se plantea la cuestión de si es exigible, a quien solicita la expedición por parte del registrador de determinada publicidad formal, que identifique la persona interesada en obtener la información cuando el solicitante es una sociedad dedicada profesionalmente a una actividad relacionada con el mercado hipotecario.

            A juicio del registrador en este supuesto debe identificarse debidamente al destinatario último de la información mientras que el recurrente entiende que basta con que consten sus propios datos de identificación.

            La DGRN confirma la calificación negativa del registrador, diciendo que “no es posible mantener, como hace el escrito de recurso, que en las solicitudes de información por cuenta de tercero, el artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario da el mismo trato a la cuestión de la acreditación del encargo (que dispensa en los supuestos que contempla) que a la cuestión de la identificación de la persona por cuya cuenta actúa (que no se dispensa en ningún caso). La R. 16 de septiembre de 2011 que cita en su apoyo el recurrente no hace sino confirmar lo hasta ahora expuesto”.

            Y concluye que “la persona del mandante debe ser debidamente identificada. De otro modo, el derecho que al titular de los datos personales reconoce la legislación especial de conocer quién está solicitando información quedaría desvirtuado” (…) “En definitiva, no puede confundirse la finalidad de la norma, que no es otra que facilitar la actuación de solicitantes de información por cuenta de terceros que, por su carácter de actores del mercado están dispensados de acreditar el mandato recibido, con el derecho que corresponde al titular de datos personales a saber quién está solicitando información de los mismos, derecho que debe quedar salvaguardado en cualquier caso de acuerdo con la interpretación que nuestro Tribunal Constitucional ha hecho del contenido del derecho fundamental contemplado en el artículo 18.4 de la Constitución Española.”(JDR)

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396. ENAJENACIÓN DIRECTA DE UN BIEN PATRIMONIAL DE UN AYUNTAMIENTO EN ANDALUCÍA. Resolución de 23 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura de venta directa de una vivienda por un Ayuntamiento en Andalucía a favor de sus ocupantes desde hace más de cuarenta años, como culminación del expediente administrativo tramitado al efecto, y en base a lo dispuesto en el artículo 21.k de la ley Andaluza 7/99 que permite la enajenación directa “por razones excepcionales” a los ocupantes de la finca. Consta un informe de los servicios sociales municipales favorable y un informe técnico justificativo del valor de dicho bien.

            El registrador suspende la inscripción del documento, pues considera, entre otros defectos no recurridos o ya subsanados, que no se dan esas razones excepcionales, juzgando para ello la situación socioeconómica de los adjudicatarios compradores, y, por otro lado, añadiendo que no se cumple el principio de interés público.

            El Ayuntamiento recurrente considera que el registrador se ha extralimitado en sus funciones de calificación, contradiciendo además un informe de un técnico municipal con formación universitaria específica.

            La DGRN revoca la calificación del registrador señalando que:

            El registrador, en los procedimientos administrativos -a pesar de que los actos administrativos se presumen válidos y eficaces y de que son ejecutivos, aunque no sean firmes, puede calificar, entre otros aspectos, si se han seguido los trámites esenciales del procedimiento, conforme al artículo 99 del Reglamento Hipotecario. Sin embargo sólo cuando se haya prescindido totalmente del procedimiento adecuado de manera ostensible puede calificar negativamente este punto.

            En materia de enajenación de bienes de entidades locales es de aplicación la norma autonómica, pues la norma estatal, más restrictiva, no tiene la consideración de legislación básica.

            En el caso concreto es claro que se ha seguido el procedimiento adecuado por lo que el registrador no puede entrar a calificar el fondo del asunto, no puede valorar las concretas razones del Ayuntamiento de apreciación de esas circunstancias excepcionales, pues además están fundamentadas en sendos informes técnicos por lo que la Administración ha actuado dentro del margen legal de discrecionalidad de que es competente.

            Por otro lado, en cuanto al concepto de interés general o público puesto en duda por el registrador, argumenta que no es contradictorio a veces con el interés privado, especialmente en asuntos sociales, por lo que, en atención al principio de oportunidad, es competencia de la Administración valorar eses interés público de manera discrecional cuando hay una remisión legal que le faculte para ello, como en el presente caso. Por ello no cabe su fiscalización por el registrador, salvo supuestos excepcionales que difícilmente podrán controvertirse en el ámbito registral. (AFS)

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397. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES: SI LOS ESTATUTOS ESTABLECEN UN NÚMERO FIJO DE CONSEJEROS, LA JUNTA GENERAL ESTÁ OBLIGADA A SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 23 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de nombramiento de administradores.

            Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

            1º. Sociedad anónima en cuyos estatutos se dispone que el consejo estará formado por seis consejeros.

            2º. También disponen que la modificación de estatutos para la determinación del número de consejeros requiere el 75% del capital en 1ª convocatoria y el 66,66% en segunda convocatoria.

            3º. En el consejo existen tres vacantes de consejeros.

            4º. Ahora se celebra junta general, debidamente convocada y con asistencia del 100% del capital, en la que un socio nombra dos consejeros en uso de su derecho de representación proporcional y a continuación el presidente de la junta manifiesta que la vacante que queda se cubrirá en otro momento.

            Se presenta la escritura de nombramiento de los dos consejeros en el registro.

            El registrador, en una fundamentada y extensa nota-informe que basa fundamentalmente en el carácter normativo de los estatutos sociales, suspende la inscripción en esencia por el siguiente motivo:

“Incumplimiento del artículo de los estatutos sociales, que dispone que el Consejo de Administración estará integrado por seis consejeros”.

            La sociedad recurre sobre la base de que se trata de un nombramiento por el sistema de representación proporcional, derecho inderogable de los socios, y que los estatutos no dicen que no puedan existir vacantes, ni exigen que todos los miembros hayan de designarse simultáneamente.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Se fundamenta su decisión en los siguientes puntos muy resumidos:

            1º. El carácter “normativo de los estatutos y su imperatividad” y por ello que “todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos”.

            2º. Si se “opta por un número rígido en la composición del consejo de administración (por ejemplo, para forzar la formación de consensos que permitan que el órgano sea lo más representativo posible), la junta carece de libertad, de competencia, para nombrar un número distinto”.

            3º. Que “el acuerdo por el que sólo se proveen dos (consejeros) incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro”.

            4º. Que “el nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales (argumento del recurrente), simplemente los incumple”.

            5º. Que “la protección del interés de mantener el funcionamiento del consejo no puede llegar al extremo de desnaturalizar su finalidad y estructura”.

            6º. Que “es inadmisible la afirmación de que el nombramiento contrario a los estatutos es válido por el hecho de que con el mismo se cumple la previsión para la constitución del consejo. Es al revés, para que el consejo pueda válidamente constituirse es precisa la concurrencia de un número mínimo de consejeros válidamente nombrados que es precisamente la circunstancia que no se produce en el supuesto de hecho”.

            7º. “Esta circunstancia es aún más patente en el supuesto que nos ocupa” a la vista del quórum reforzado existente en los estatutos para variar el número de consejeros, “de donde resulta inequívoca la voluntad social de que el número de administradores integrantes del consejo sea una circunstancia determinante de su existencia y funcionamiento, circunstancia que queda en entredicho si se acepta la tesis del recurso”.

            8º. Que “es cierto que el artículo 141 del RRM prevé que la inscripción se hará «a medida que se vaya produciendo la aceptación de cada uno de los designados» pero no lo es menos que tal previsión parte del regular nombramiento de los designados”.

            9º. Que “son los propios socios los que exigen que el acuerdo de nombramiento de consejeros se haga en esas circunstancias y no en otras”.

            Comentario: Importantísima resolución de la que destacamos la trascendencia que los estatutos tienen para la vida de la sociedad y como consecuencia para la calificación de los acuerdos que le afecten. Debe extremarse por tanto la calificación de las cláusulas estatutarias en evitación de que las mismas establezcan pactos contrarios a las normas legales que puedan perjudicar a los socios o a la sociedad durante su existencia. Es decir que la primera norma a la que se sujeta la sociedad es a sus estatutos y si en esos estatutos existiese una norma contraria a normas legales imperativas a ella deberá de estarse pues para su supresión la misma deberá ser impugnada y anulada judicialmente dada la salvaguarda judicial de los asientos registrales.

            Por eso la tendencia últimamente instaurada en nuestro derecho de sociedades de optar por la rapidez en base a estatutos modelo estereotipados puede dar lugar a problemas en el futuro desarrollo de la sociedad y en todo caso puede no ajustarse a lo querido por los socios. Es conveniente por tanto que si el éxito acompaña a la empresa que se cobija baja la forma societaria, una vez consolidada esa empresa, se examinen las circunstancias de la misma y las necesidades o características que debe presidir su funcionamiento, a cuyo efecto es muy conveniente que esos estatutos modelo sean sustituidos por otros que, como un guante de cirujano, se adapten a la especial forma de funcionamiento orgánico que se estime conveniente para la pervivencia de la propia sociedad.

            En definitiva, y por resumir la resolución en una frase tomada de la misma, lo que se declara es que no “es inscribible el acuerdo de una sociedad anónima de nombrar consejeros hasta el número de cinco siendo así que existe la previsión estatutaria de que el consejo de administración esté formado por un número de seis”. JAGV. PDF (BOE-A-2013-11068 - 9 págs. - 200 KB) Otros formatos

 

398. ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA SOCIEDAD ABSORBENTE DE LA TITULAR. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 30 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 6, por la que se suspenden unas anotaciones preventivas de embargo ordenadas en mandamiento judicial.

            Supuesto: Se presenta mandamiento de embargo sobre fincas cuyo titular registral es –según se hace constar en el decreto de embargo– una sociedad limitada absorbida por otra sociedad limitada que es contra la que se sigue el procedimiento ejecutivo.

            La registradora después de comprobar la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil suspende las anotaciones por ser el titular registral persona distinta del ejecutado y por no existir en el ámbito de la sucesión universal entre personas jurídicas una norma paralela al art 166.1 2º RH, que permite practicar la anotación preventiva de embargo sobre bienes inscritos a nombre del causante por deudas propias del heredero. Asimismo, considera que la falta de inscripción a favor de la sociedad absorbente puede ser debida a que la sociedad absorbida haya transmitido las fincas a un tercero que no haya querido o podido inscribir la adquisición.

            La Dirección admite el recurso, ya que comprobada la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil se presume que es exacta y válida de acuerdo con el principio de legitimación registral (arts. 20.1C.Com. y 7 RRM), y produce de derecho la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente (arts. 22 y 46 Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). Teniendo en cuenta el 38.3 LH que establece que en caso de juicio ejecutivo contra bienes inmuebles determinados se sobreseerá el procedimiento en el instante que conste en autos que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo «a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro»; entiende que hay identidad de razón con el art. 166 RH cuando admite anotación de embargo por deudas propias del demandado en que concurra heredero o legatario del titular registral, y que sería aplicable a la sucesión universal causada por la absorción; y así llega a la conclusión de que el embargo trabado contra la sociedad absorbente cuando consta justificada la absorción es suficiente para tomar anotación preventiva sobre la finca inscrita a favor de la sociedad absorbida, aunque dicha absorción no se encuentre inscrita en el Registro de la Propiedad. El hecho de que pudiera haber una eventual transmisión no inscrita no puede tenerse en cuenta puesto que de acuerdo con el principio de legitimación recogido en el art. 38 LH a todos los efectos legales se presume que el dominio inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo y de la misma forma, de conformidad con el principio de inoponibilidad proclamado en el art. 32, los títulos relativos al dominio y demás derechos reales no inscritos no pueden perjudicar a terceros. (MN)

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399. FACULTADES DEL ALBACEA CONTADOR PARTIDOR. CONCRECIÓN DE BIENES EN EJECUCIÓN DE PERMUTA. Resolución de 30 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación de la registradora de la propiedad de Olivenza, por las que se deniegan las inscripciones de una escritura de protocolización de operaciones particionales y de un acta de entrega de viviendas y locales consecuencia de permuta de parcela.

            Hechos: Se otorga una permuta de solar por cosa futura atribuyéndose a los permutantes del solar, un matrimonio, un derecho equivalente a un 18% de los pisos futuros, pero que no se concretan en ese acto.

            Posteriormente fallece el marido habiendo designado un albacea contador partidor, quien, junto con la viuda, otorga una escritura en la que liquidan la sociedad conyugal inventariando ya bienes concretos procedentes de esa permuta, y en la que el contador partidor protocoliza una serie de operaciones particionales adjudicando dichas fincas procedentes de la permuta a determinados herederos.

            Finalmente, en ejecución de la permuta, se otorga un Acta notarial de entrega de bienes por la sociedad constructora permutante, los herederos adjudicatarios de dichos bienes en la partición (que no son todos los herederos), y la viuda. Los bienes entregados son los mismos que figuran en la partición. Ambos documentos se presentan a inscripción.

            La registradora considera que tienen que prestar su consentimiento en la entrega de fincas todos los herederos, como causahabientes de su padre difunto, pues la concreción de las fincas no puede efectuarla el contador partidor al exceder de sus facultades. Por otro lado añade que se hace mención en ambos documentos a que se concretaron dichas fincas por acuerdo previo, que no se acredita.

            La recurrente alega que el albacea contador partidor es un alter ego del causante, que tiene facultades de interpretación de su testamento, y que su partición debe de ser respetada como si la hubiera hecho el causante. Señala también que el porcentaje indiviso recibido por la permuta estaba ya en el patrimonio del causante, como un verdadero “ius ad rem”, por lo que el contador partidor se limita a concretar los bienes que adjudica a cada heredero en ejercicio de sus facultades de contar y partir, reconociendo que había habido un pacto previo entre la promotora y los cónyuges.

            La DGRN revoca la calificación declarando que la concreción de los bienes correspondientes a ese derecho del 18% de permuta es un acto meramente instrumental de la partición y por tanto el contador partidor ha actuado dentro de sus competencias.

            A continuación, desde el punto de vista teórico, concreta diversos actos que considera que entran dentro de las facultades de contar y partir y otros que exceden de ellas. Añade también que entre sus funciones está la de interpretar y ejecutar la voluntad testamentaria, pero no realizar actos dispositivos.

            En el caso concreto fundamenta su postura en favor de la admisión en que el contador partidor tiene las más amplias facultades según el testamento, y en que la división horizontal estaba ya hecha en vida del causante, así como el acuerdo previo de concreción de fincas.

            Comentario.- En mi opinión tiene razón la registradora. Piénsese que para concretar los bienes a recibir de la permuta hay que valorarlos previamente y que ello puede afectar al valor del caudal relicto y por tanto de las legítimas y al haber hereditario de cada heredero. No es por tanto un acto de contar y partir o de interpretar o ejecutar la voluntad del testador ni instrumental previo a la partición (como podrías serlo una segregación u obra nueva). No contradice lo anterior que el contador tenga las más amplias facultades en el testamento, pues no puede superar las que la ley le reconoce, ni que la concreción se hiciera, presuntamente, en vida del causante sin documento fehaciente, ni el hecho de que la división horizontal se hiciera también en vida del causante, que nada tiene que ver con el contador ni con la herencia, pues la otorgó la sociedad permutante.

             En definitiva, si la concreción se acordó en vida del causante hay que acreditarlo fehacientemente con la escritura correspondiente y si no la hay, como parece, lo tienen que ratificar sus herederos, pero todos, pues todos son causahabientes y a todos afecta. Una vez subsanado este problema ya sí sería inscribible la partición del contador partidor, siempre que coincidan las fincas inventariadas. (AFS)

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400. JUNTA GENERAL: NO CABE CONVOCATORIA SOLO POR EL PRESIDENTE DEL CONSEJO. DEBE HACERSE SEGÚN ESTATUTOS. NO SON POSIBLES FORMAS EQUIVALENTES. Resolución de 1 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por su negativa a inscribir una escritura de formalización de acuerdos sociales de disolución y nombramiento de liquidadores adoptados por una compañía de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores. La convocatoria de la junta se hace sólo por el presidente del Consejo a petición de un accionista.

Se presenta en el registro y es calificada con los siguientes defectos:

             -1. Incumplimiento de lo establecido en el art. 166 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige que la Junta sea convocada por el órgano de administración de la sociedad, en este caso, su Consejo de Administración.

             -2. La convocatoria, según estatutos, deberá de hacerse «mediante telegrama o burofax con acuse de recibo». En este caso no se ha realizado de esa forma, sino mediante remisión de carta por conducto notarial.

            Se recurre por el interesado.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

            El primero porque, según dice reiterando su ya clásica doctrina, «la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el art. 166 LSC, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial (arts. 169 y 171.1 .LSC) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el art. 171.2 LSC). Cuando la ley reconoce dicha competencia a los administradores lo hace en conjunto a todos los que forman parte del órgano de administración, y no ‘uti singuli’ a cada uno de sus miembros».

            Y el segundo defecto porque, «cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de telegrama o burofax con acuse de recibo, no sólo determinan el envío a través del servicio postal, sino también las características de dicho envío, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación». Aunque la forma utilizada tenga garantías su rapidez es inferior a la prevista en los estatutos y por lo tanto el socio dispondría de un menor plazo de reflexión pero, sobre todo, «si los estatutos han concretado una determinada forma de convocatoria, no es competencia de los administradores sustituirla por otra».

            Comentario: Reconociendo la indudable razón que acompaña a la decisión de la DG en lo relativo a la forma de convocatoria, única cuestión realmente novedosa de esta resolución, nos parece excesivamente rígida su postura sobre todo si la aplicamos de forma indiscriminada, sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso. Creemos que lo importante es que la convocatoria llegue a sus destinatarios y esa finalidad la cumple sobradamente la carta enviada por conducto notarial. Es cierto que el medio es menos rápido que el burofax o el telegrama, pero debe tenerse en cuenta que en todo caso el plazo se cuenta desde la remisión lo que pone de relieve que al legislador le ha preocupado más la efectividad de la notificación que la antelación con que se recibe. No obstante, dada la trascendencia que para la validez de la junta tiene una correcta convocatoria, toda precaución en esta materia es poca y por ello entendemos que, desde este punto de vista, la prudencia debe presidir, tanto la decisión de la DG, como la de los registradores cuando nos encontremos con problemas similares, aunque podamos ponderar las circunstancias particulares que concurran en cada supuesto a la vista de los documentos, en su caso, aportados. (JAGV)

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401.- ADJUDICACIÓN EN PROINDIVISO AL NO OBTENER LICENCIA DE SEGREGACIÓN. Resolución de 1 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Berja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de resolución de parcelación y adjudicación.

            Hechos: En el año 2003, como consecuencia de las operaciones particionales de XX, se formaliza una escritura de segregación y entrega de legados, en que se atribuyen a dos sobrinos del causante, conforme a la expresa manifestación del mismo en testamento, una finca rústica a cada uno (dos bancales, dice la escritura), finca matriz para uno y segregada para otro. Sin embargo, no se consigue obtener licencia de segregación o innecesaridad para ello, por lo que la segregación no se inscribe en el Registro de la Propiedad.

            Diez años después o sea en 2013, se presentan en el registro de la propiedad dos escrituras: una de resolución de la segregación practicada, y otra de adjudicación de la total finca anterior por iguales partes y proindiviso a los dos sobrinos mencionados.

            Registrador: Rechaza la inscripción en base a que conforme al art 66 de la Ley Andaluza 7/2002 de 17 de diciembre, no se puede autorizar ni inscribir escritura alguna que contenga acto de parcelación, sin la aportación de licencia o declaración de su innecesaridad, y en el presente caso además, son actos reveladores de una posible parcelación urbanística la asignación de parcela con uso individualizado o cuotas en proindiviso de un terreno.

            Notario: Para el notario, conforme a la R. 2 de enero de 2013, no puede aceptarse que toda adjudicación proindiviso suponga presunción de una parcelación, más cuando no existe indicio alguno de ello, y en el supuesto precisamente, se resuelve una segregación anterior por falta de licencia; segregación que no fue voluntaria, sino dimanante de un testamento en que el testador dividía en su testamento la finca en dos porciones, una para cada legatario.

            Dirección General: Estima el recurso en base a los siguientes argumentos:

             -Pese a que la legislación andaluza determina qué actos están sometidos a licencia y qué actos se pueden estimar reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, es la normativa hipotecaria, integrada en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que complementa al Reglamento Hipotecario, la que resulta de aplicación para determinar la forma y efectos de la acreditación de esas licencias a los efectos del procedimiento registral.

             -Y por otra parte, dada la naturaleza de la finca (bancal de mil setecientos metros cuadrados); las causas de la adjudicación indivisa (un legado testamentario); y la inexistencia de pactos, en el presente caso ha de considerarse que no existe indicio alguno revelador de una parcelación. Y todo ello, sin perjuicio de que «la autoridad administrativa, utilizando medios más amplios de los que se pueden emplear por el registrador, pueda estimar la existencia de una parcelación ilegal», lo que no puede deducirse «per se» del supuesto planteado. (JLN)

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402. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CANCELACIÓN DE AFECCIÓN URBANÍSTICA CADUCADA. Resolución de 1 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se deniega la cancelación de una afección urbanística al pago de costes de urbanización.

            Supuesto: Se plantea si al ejecutar una hipoteca anterior procede cancelar por caducidad una afección urbanística por gastos de urbanización cuando no se ha anotado preventivamente la vía de apremio por impago de dichos gastos dentro del plazo de vigencia de dicha afección.

            La Dirección estima el recurso ya que entiende de conformidad con los arts. 19 y 20 del RD 1093/1997, a los titulares de dominio o cargas sobre las fincas de resultado, la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado. Una vez iniciado el procedimiento de apremio, será preciso que la Administración ejecutante anote preventivamente el embargo, conservando la prioridad resultante de la afección si ésta estuviere vigente. En este caso del historial de la finca resulta una nota marginal en la que se hace constar «la expedición de certificación a solicitud de la Recaudación Ejecutiva del Ayuntamiento de Madrid, para surtir efectos en el expediente de apremio administrativo que se sigue por los gastos derivados del Proyecto de Gestión Urbanística… a efectos de proceder a ejecutar la afección de carácter real…». Sin embargo, no consta haberse practicado la correspondiente anotación preventiva de embargo, siendo así que el art. 143, 2º RH, referido a los procedimientos judiciales, pero igualmente aplicable a los administrativos determina que «no procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente», lo que es lógico pues la nota marginal carece de autonomía propia, al ser accesoria de la anotación de embargo y no poder sustituir en sus efectos a ésta. En consecuencia no cabe entender prorrogada la preferencia que da la afección urbanística por existir una nota marginal de expedición de certificación, cuando no se ha tomado anotación preventiva que la sustente. Por tanto es procedente la cancelación de la afección urbanística caducada, al inscribirse la venta extrajudicial de la hipoteca anterior. (MN)

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403. SEGREGACIÓN MENCIONANDO DERECHO DE SUPERFICIE Y OBRA NUEVA ANTERIOR. Resolución de 2 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación.

            Hechos: En 2013 se otorga una escritura de segregación de una finca, en la que también se actualiza la descripción del resto de la misma. En la escritura, al describir el resto, se menciona la existencia de un derecho de superficie y una construcción, que se describe nuevamente rectificando o aclarando una declaración de obra nueva previa no inscrita. Se presentan también varias escrituras previas relativas a dicha finca, al ahora resto, en las que se documenta una agregación, una donación de un derecho de superficie y una obra nueva, que presentan defectos previos y no están inscritas.

            El registrador deniega la inscripción de la escritura de 2013 porque entiende que no puede practicar la segregación ni tampoco las operaciones registrales sobre el Resto sin haberse inscrito las operaciones previas. Alega también que el documento administrativo relativo a la segregación, que es un documento electrónico trasladado a papel con código seguro de verificación, no reúne los requisitos adecuados para su acceso al Registro, pues no tiene ni firma reconocida del funcionario, ni sellado de tiempo (en el momento de la emisión) por un tercero.

            El recurrente argumenta que no hay ningún obstáculo para inscribir la segregación pues las operaciones previas no inscritas en nada afectan a la operación de segregación, a la parcela segregada. En cuanto al resto, justifica la diferencia de cabida respecto de la inscrita con dos actas administrativas de ocupación por expropiación.           

            La DGRN desestima el recurso, pues en cuanto a la inscripción de la nueva descripción del Resto de finca exige que se constituya debidamente el derecho de superficie y se declare con los requisitos reglamentarios la Obra Nueva. Sin embargo declara que no existe ningún obstáculo para inscribir la segregación, tal como solicita el recurrente, como inscripción parcial del documento.

            Comentario: No se entiende bien el sentido y la congruencia de esta Resolución con el recurso y la calificación previa pues si la DGRN estima que es directamente inscribible la segregación, tal como reclama el recurrente y en contra de lo que sostiene el registrador, la única conclusión posible es entender que el recurso se está estimando, al menos en parte, y en cambio se desestima totalmente

            Por otro lado la DGRN no entra a valorar, y hubiera sido interesante, los argumentos del registrador relativos a los requisitos de validez del documento administrativo electrónico presentado (trasladado a papel), en particular los conceptos de código seguro de verificación, la firma reconocida de funcionario y el sellado de tiempo. (AFS)

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D404. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL FIGURANDO INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESION UNIVERSAL. IDENTIFICACIÓN DE LA HIPOTECA OBJETO DE EJECUCIÓN. Resolución de 2 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la expedición de la certificación ordenada por mandamiento judicial extendido en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

            Supuesto: se cuestiona si puede expedirse certificación de dominio y de cargas en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, con la consiguiente extensión de nota marginal, teniendo en cuenta que el procedimiento fue iniciado a instancia de «Bankia, S.A.» cuando la hipoteca aparece inscrita a favor de Bancaja, fenómeno bastante frecuente en la actualidad dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español.

            La calificación registral deniega la expedición de esta certificación ordenada en el mandamiento judicial, entre otras razones, por no cumplirse con el tracto sucesivo en la titularidad registral, al constar inscrita la hipoteca a nombre de acreedor distinto de quien solicita la expedición de la certificación.

            La DGRN revoca la nota de calificación porque dice la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación.

            Comentario.

            La DGRN hace una serie de consideraciones que interesa destacar porque se refieren a las diferencias entre la legitimación registral y procesal, así como a los efectos de estas certificaciones y al distinto tratamiento que se les ha de dar según el procedimiento en el que sean solicitadas.

            1. Caso de solicitud de certificación de dominio y cargas en la ejecución extrajudicial ante Notario: ¿Puede expedirse la certificación a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca? NO.

            Teniendo en cuenta que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución –generalmente el acreedor– y a falta de este por el deudor titular de la finca, este Centro Directivo ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Por otra parte, en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, no siéndole aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            2 Caso de solicitud de certificación de dominio y cargas en la ejecución judicial directa: ¿Puede expedirse la certificación a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca? SI.

            La expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. Es decir, tal expedición y la consiguiente nota marginal no tienen trascendencia real inmediata o directa sobre la hipoteca o sobre la finca.

            3 ¿Cuándo en la ejecución judicial directa ha de cumplirse el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca?: cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

            4 Legitimación registral, legitimación procesal y tracto sucesivo. En el ámbito registral, la legitimación registral derivada de la inscripción no puede ser suplida por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil versus artículo 130 de la Ley Hipotecaria).

            Tal distinción justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

            5. Naturaleza y efectos de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en el procedimiento de ejecución judicial directa.

            a) Opera como una condición resolutoria: si bien no produce el cierre registral, sí opera como una condición resolutoria porque determinará en su momento la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

            b) Opera como notificación formal, no mera publicidad noticia: tiene valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los artículos 132.2.º y 134.1.º de la Ley Hipotecaria, constituyendo por este motivo requisito esencial del procedimiento.

            c) No es equiparable a la nota que se practica en el procedimiento ejecutivo general en relación con la anotación preventiva de embargo: La nota marginal en el procedimiento de ejecución directa constituye, para quien consulta los libros del Registro o inscribe con posterioridad a la misma, la única forma de tener conocimiento de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real, a diferencia de lo que sucede con la anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien consulta o accede al registro después de la muy probable e inminente ejecución y fragilidad de su derecho.

            d) Interrupción de la prescripción: la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria conforme a lo dispuesto por el artículo 1.973 del Código Civil, impidiendo con su constancia el juego de la cancelación de hipoteca por caducidad a que alude el último párrafo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria (R. 8 de Marzo de 2005).

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405. AUMENTO DE CAPITAL SOCIEDAD LIMITADA: NO ES POSIBLE LA ANULACIÓN Y CANCELACIÓN DEL ASIENTO SIN RESPETAR LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Resolución de 2 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de un complejo acuerdo en el que se solicita se deje sin efecto un aumento de capital, cancelando el asiento correspondiente, pues la sociedad suscriptora es íntegramente participada por la sociedad emisora y ello de conformidad con el Art. 135 de la LSC que declara la nulidad de dicha operación.

            La registradora deniega la cancelación, en esencia, por los siguientes motivos:

             -1. Porque lo que procede es la enajenación de las participaciones en el plazo de un año, o su amortización y reducción de capital si las participaciones no fueran enajenadas en el plazo señalado, como establece el artículo 139 de la LSC –y no la cancelación de la inscripción que motivó dicha ampliación, como se solicita.

             -2. Porque “además, una vez practicado el asiento, en este caso el de la inscripción de ampliación de capital social, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales y, por tanto, no puede ser modificado en tanto no medie resolución judicial que declare la nulidad de dicho acuerdo, no pudiendo cancelarse una inscripción, una vez practicada y publicada en el BORME, por solicitud de los socios debido a los efectos que dicha ampliación de capital ha producido frente a terceros desde su inscripción. Así resulta de la R. 4 de Abril de 2013, que afirma que lo que es terminantemente claro es que la sociedad no puede rebajar la cifra del capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital.

Se recurre por la sociedad, insistiendo en la nulidad de la operación llevada a cabo.

            Doctrina: La DG confirma el defecto.

            Tras señalar las diferencias existentes en esta materia entre la sociedad anónima y la sociedad limitada, lo que es indudable es que los terceros deben poder “acomodar sus acciones a los hechos publicados con la confianza de que en caso de inexactitud será protegido su interés (art. 21 C. de c.). De aquí que en caso de nulidad la posición de los terceros deba ser respetada para no hacer ilusoria la protección que el ordenamiento proclama (art. 20 C. de c.)”.

            Aparte de ello del “análisis del conjunto de normas que en el ámbito societario regulan los efectos de la nulidad resulta indubitada la conclusión de que la categoría civil de la nulidad y sus consecuencias jurídicas no son de aplicación directa e inmediata en un ámbito, como el mercantil, en el que se tienen en cuenta otros principios susceptibles de protección que conllevan la imposición de distintas consecuencias jurídicas”.

            Por todo ello la “situación reconduce a los mecanismos de protección que para tal supuesto contemplan los arts. 331 a 333 LSC, relativos a la reducción de capital por restitución de aportaciones. De este modo la salvaguardia de los derechos de terceros acreedores se traduce bien en la responsabilidad solidaria de la sociedad emisora y la sociedad suscriptora (art. 331.1), bien en la constitución de la reserva indisponible contemplada en el art. 332, bien en el respeto al derecho de oposición en los supuestos en que los estatutos así lo contemplen (art. 333)”.

            Comentario: Como ya hemos apuntado en otras ocasiones cualquier rectificación, sea total o parcial, de la cifra de capital social inscrito en la constitución o por vía de aumento, que implique una reducción del mismo debe hacerse con pleno respeto de la posición de los acreedores sociales. Por tanto estas operaciones exigen que se dé cumplimiento a los requisitos exigidos para la reducción de capital por restitución de aportaciones o, cuando proceda, por pérdidas y mientras ello no se haga así, no podrá reflejarse en la hoja de la sociedad la modificación en la cifra del capital social que se pretende. Claro que, como apuntó Pedro Ávila en su resumen, quizás en el caso contemplado la mejor solución hubiera sido la apuntada por la registradora que pasaba por la enajenación de las participaciones suscritas en infracción de preceptos legales, o por una real reducción de su capital social, pues ello sí supone una verdadera garantía del derecho de los acreedores y de la estructura económica de la sociedad. (JAGV)

 

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