Informe de mayo de 2011 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

1.- DISPOSICIONES GENERALES:

*ECONOMÍA SUMERGIDA. REHABILITACIÓN DE VIVIENDAS. Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas.

*APOSTILLAS. Orden JUS/1207/2011, de 4 de mayo, por la que se crea y regula el Registro Electrónico de Apostillas del Ministerio de Justicia y se regula el procedimiento de emisión de apostillas en soporte papel y electrónico.

El 5 de octubre de 1961 se firmó el Convenio XII de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado por el que se suprimió la exigencia de legalización de los documentos públicos autorizados en el territorio de un Estado contratante y que debieran ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

El Convenio, que fue ratificado por España en 1978, configura la Apostilla debidamente cumplimentada y expedida por la autoridad competente del Estado del que dimanase el documento como la única formalidad exigible para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento ha actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento está revestido.

Según el Convenio (art. 7), cada una de las autoridades competentes para la expedición de las Apostillas en los Estados contratantes, deberá llevar un registro o fichero en el que queden anotadas las Apostillas expedidas, con una serie de datos. También prevé que, a instancia de cualquier interesado, la autoridad que haya expedido la Apostilla deba comprobar si las anotaciones incluidas en la Apostilla se ajustan a las del registro o fichero.

Ahora procede aplicar las tecnologías de la información para crear un registro electrónico de Apostillas y permitir su expedición electrónica, lo que simplificará el procedimiento de obtención y de verificación de las mismas, sin suprimir la emisión de Apostillas en formato papel.

Este Registro Electrónico de Apostillas no coincide con el modelo de Registro Electrónico de entrada y de salida de documentos, solicitudes y comunicaciones.

- la creación y regulación del Registro Electrónico de Apostillas en el Ministerio de Justicia, que registrará de forma centralizada las Apostillas emitidas, tanto en soporte papel como electrónico, por las autoridades competentes en España,

- la regulación del procedimiento de emisión de Apostillas en soporte papel y electrónico.

- El Real Decreto 2433/1978, de 2 de octubre, por el que se determinan los funcionarios competentes para realizar la legalización única o Apostilla.

Contenido del Registro: En él se archivarán de forma centralizada y automática todas las Apostillas emitidas a partir de la entrada en vigor de esta Orden por las Autoridades competentes en España tanto en soporte papel como electrónico.

- el nombre y la capacidad en la que firma el signatario del documento público apostillado y, si el documento no está firmado, el nombre de la autoridad que haya sellado el documento.

- imagen de la Apostilla emitida y, en su caso, de la huella electrónica de los documentos digitales o documentos digitalizados apostillados.

- Medios para pedirla: de forma presencial ante las autoridades competentes en España, por escrito o por vía electrónica a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, debiendo, en este caso tener el código seguro de verificación, la fecha y el número de la Apostilla que aparece en la misma

- Qué puede pedir: la verificación de la Apostilla y la validez de la firma o sello de la autoridad competente

- Tiempo: durante un plazo de 25 años desde la fecha de emisión de la Apostilla.

- Recibo: el Registro Electrónico de Apostillas generará un recibo acreditativo de la verificación realizada en el que constará la imagen de la Apostilla emitida.

Órgano responsable: la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia del Ministerio de Justicia

- Podrán apostillarse los documentos emitidos originalmente por la Administración General del Estado y la Administración de Justicia en soporte electrónico y las copias electrónicas de documentos emitidos en soporte papel, realizadas por los funcionarios competentes.

- El ciudadano podrá obtener el documento apostillado a través del acceso a la sede electrónica del Ministerio de Justicia mediante los códigos que a tal efecto le facilite la autoridad competente para la emisión de Apostilla.

- Sello electrónico. Si la legalización única o Apostilla se realiza a través de medios electrónicos, será válido el uso del sello electrónico de Administración Publica, órgano o entidad de derecho público.

- Las Apostillas figurarán en el mismo documento o en un anexo o prolongación del documento apostillado que deberá estar conectada al documento apostillado por un medio inalterable.

- Apostillas sobre documentos notariales. Los documentos autorizados por notario y los documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por notario únicamente podrán ser apostillados en soporte papel.

- Expresará, al menos, las menciones que se incluyen en Real Decreto 2433/1978, de 2 de octubre, por el que se determinan los funcionarios competentes para realizar la legalización única o Apostilla.

Funcionarios competentes. Por su interés se reproduce el contenido del citado Real Decreto 2433/1978:

- Respecto de los documentos autorizados por las autoridades o funcionarios judiciales competentes, los Secretarios de Gobierno de las Audiencias o quienes les sustituyan legalmente.

- Respecto de los documentos autorizados notarialmente y los documentos privados cuyas firmas haya sido legitimadas por Notario, los Decanos de los Colegios Notariales respectivos o quienes hagan sus veces reglamentariamente.

- Respecto de los demás documentos públicos, excepto los emanados de los órganos de la Administración Central, los interesados podrán utilizar indistintamente y a su elección cualquiera de los dos procedimientos indicados en los apartados anteriores.

- La legalización única o apostilla de los documentos expedidos por las autoridades y funcionarios de la Administración Central corresponde al Jefe de la Sección Central de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia.

1. Se entenderá por Administración Central únicamente los órganos centrales de la Administración del Estado, quedando, por tanto, excluidos los órganos de la administración periférica y de los entes y organismos autónomos.

2. Las certificaciones del Registro Civil, excepto las expedidas por el Registro Civil Central, a las que se aplicara el numero 1 de este articulo serán apostilladas por los secretarios de gobierno de las Audencias o quienes legalmente les sustituyan, salvo que la firma del funcionario que expidió la certificación hubiera sido legitimada por notario, en cuyo caso la certificación podrá ser apostillada, como documento notarial, por los decanos de los Colegios Notariales respectivos o quienes hagan sus veces reglamentariamente.

Apostillas Electrónicas emitidas en el extranjero. Tendrán plena validez en España si están emitidas por las Autoridades competentes de otros Estados contratantes.

Desarrollo notarial. El Consejo General del Notariado, antes del 15 de agosto e 2011, deberá realizar a su costa los desarrollos tecnológicos precisos que permitan enviar las Apostillas realizadas por las autoridades competentes notariales al Registro Electrónico de Apostillas.

Entró en vigor el 15 de mayo de 2011. Sin embargo, la solicitud y expedición presencial o por vía electrónica de la Apostilla, de conformidad con las condiciones que se determinen en esta orden, no será efectiva de momento, sino cuando haya disponibilidad técnica, para lo que no se fija fecha límite.

MADRID. Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público.

ARBITRAJE. Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

La Ley que ahora se modifica, 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, supuso hace ocho años un avance cualitativo en la regulación de esta institución, al crear un nuevo marco unitario para el arbitraje interno e internacional, según modelo auspiciado por la ONU.

Cuenta, entre sus principales logros, aparte de la formulación unitaria del arbitraje, con el reconocimiento del arbitraje internacional, el aumento de la disponibilidad arbitral, sus reglas sobre notificaciones, comunicaciones y plazos, el apoyo judicial al arbitraje o su antiformalismo.

La reforma de la Administración de Justicia, que se está llevando a cabo actualmente, incluye al fomento de los medios alternativos de solución de conflictos, como son la mediación o el arbitraje. Para la mediación, se está gestando una nueva ley. Respecto al Arbitraje, la presente Ley intenta mejorar su regulación de 2003. Seguidamente, recogeremos las principales variaciones.

Funciones judiciales. Se reasignan de las funciones judiciales en relación con el arbitraje, tanto las funciones de apoyo, como el conocimiento de la acción de anulación del laudo y el exequátur de laudos extranjeros, para dar más uniformidad al sistema mediante una «elevación» de determinadas funciones. Art. 8.

- En concreto, el nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y la competencia para conocer el exequátur de los laudos extranjeros, se atribuyen a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, manteniéndose sólo en los Tribunales de Primera Instancia la competencia de ejecución. También se mantienen la asistencia judicial en la práctica de pruebas y la adopción judicial de medidas cautelares.

- Es correlativa la reforma del artículo 955 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Declinatorias. Se utiliza para impedir que los tribunales conozcan de las controversias sometidas a arbitraje. Ahora se concreta el plazo para la proposición de la declinatoria (10 primeros días del plazo para contestar a la demanda en los juicios ordinarios o los 10 posteriores a la citación para vista en los juicios verbales).

Sociedades de capital. La Ley aclara, mediante la inclusión de dos nuevos preceptos, las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital. Con la modificación se reconoce la arbitrabilidad de los conflictos que en ellas se planteen.

- Se exige una mayoría legal reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje.

- Junto a ello también se establece que el sometimiento a arbitraje, de la impugnación de acuerdos societarios, requiere la administración y designación de los árbitros por una institución arbitral. Arts. 11 bis y 11 ter nuevos.

- En caso de anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles, éste habrá de inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse extractado en el BORME. Si el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella. El Proyecto de Ley exigía protocolización notarial pero en el trámite parlamentario se eliminó ese requisito. La Ley de 2003 lo había suprimido con carácter general, por lo que no es una novedad de ahora.

Instituciones arbitrales. Las instituciones arbitrales velarán por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia. Art. 14.

Designación de árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad (art. 15):

- En caso de árbitro único, éste ha de ser jurista (antes tenía que ser abogado en ejercicio). En consecuencia, se abre a muchas profesiones relacionadas con el Derecho como profesor universitario, notario, registrador.

- Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, al menos uno de ellos será jurista.

Abstención y recusación. Se añade un nuevo motivo: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador en el mismo conflicto entre éstas. Art. 17.

Seguro. Se exigirá a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. Se exceptúa a las Entidades públicas y a los sistemas arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones públicas. Art. 21.

Idioma. Se reconoce la posibilidad de utilizar la lengua propia por las partes, por los testigos y peritos, y por cualesquiera terceras personas que intervengan en el procedimiento arbitral (art. 28).

Laudo. Ha de ser siempre motivado salvo acuerdo entre las partes (art. 37). La expiración del plazo no afectará a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros (art. 37). Se fija un procedimiento para rectificar la extralimitación parcial del laudo (art. 39).

Cosa juzgada. El laudo sigue produciendo efectos de cosa juzgada. Frente a él, cabe solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes, pero también es posible ejercitar la acción de anulación (art 43), según procedimiento del artículo 42. Tras la reforma, se elimina la distinción entre laudo definitivo y firme, lo que supone que puede ser ejecutado forzosamente si no concurre cumplimiento voluntario.

- Art. 955. La competencia para el reconocimiento de los laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, corresponde a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, sin que quepa ulterior recurso contra su decisión.

La competencia para la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, con arreglo a los mismos criterios

- Art. 722. Se permite solicitar medidas cautelares a quien acredite ser parte en un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales, posibilitando con ello una mayor compatibilidad entre lo que se establece en materia de arbitraje y en dicha norma.

- Art. 52: Se pretende con ella mantener la vigencia del convenio arbitral siempre que se proyecte sobre meras acciones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia patrimonial sobre el deudor concursal, podrían haberse planteado con independencia de la declaración del concurso.

Es el caso, entre otras, de las acciones relativas a la existencia, validez o cuantía de un crédito, las destinadas al cobro de deudas a favor del deudor, las acciones reivindicatorias de propiedad sobre bienes de un tercero en posesión del deudor concursal y los litigios relativos a planes de reorganización concluidos entre el deudor y sus acreedores antes de la declaración de apertura.

No obstante lo anterior, se faculta al órgano jurisdiccional competente, para suspender de efectos los pactos o convenios arbitrales previamente suscritos, si entendiese que los mismos pueden suponer un perjuicio para la tramitación del concurso

- Art. 8.4 En consonancia con la anterior reforma, se exceptúa de la jurisdicción del juez del concurso, exclusiva y excluyente, las medidas cautelares adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.

E) La D. Ad. Única regula un cauce procedimental para resolver los conflictos internos entre la Administración General del Estado y sus Entes instrumentales, superando los actuales mecanismos de facto, al tener naturaleza jurídico-pública las relaciones de organización en el seno de la Administración. Se supera así una línea jurisprudencial que ha venido negando a los organismos autónomos legitimación para impugnar los actos de la Administración matriz. Se crea, para ello, una Comisión Delegada presidida por el Ministro de la Presidencia.

ARBITRAJE. Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La reforma del Arbitraje, que se enmarca dentro del impulso que se pretende dar a los sistemas alternativos de resolución de conflictos, exige también modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Afecta a los artículos 73, 85 y 86 ter, para modificar las atribuciones de los órganos jurisdiccionales en materia de arbitraje.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia pasará a conocer de determinadas funciones de apoyo (nombramiento y remoción judicial de árbitros) y control del arbitraje (acción de anulación del laudo) que fije la ley, así como de las peticiones de exequátur o solicitudes de reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros.

Estas atribuciones hasta ahora correspondían a los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil, pero se ha considerado conveniente trasladar al Tribunal Superior de Justicia, con un ámbito territorial con mayor visibilidad a efectos de arbitraje internacional que los Juzgados unipersonales y que permitirán una mayor unificación de criterios de lo que actualmente acontece con las Audiencias Provinciales.

El Juzgado de Primera Instancia conserva sus atribuciones en materia de ayuda y apoyo al arbitraje, así como para la ejecución de sentencias, laudos, y demás resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras.

Se aprovecha para delimitar y deslindar las atribuciones del Juzgado de lo Mercantil en materia de arbitraje, que se reducen, en detrimento del Juzgado de Primera Instancia, con lo que se les descarga de cuestiones no estrictamente mercantiles.

Junto a lo anterior, se trata de resolver otros problemas detectados en la práctica en relación con las competencias en materia concursal de los jueces del concurso y las actuaciones de apoyo al arbitraje.

**SOCIEDADES MERCANTILES. Instrucción de 18 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de Junta General, en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 diciembre.

Está en las interpretaciones divergentes sobre el procedimiento de constitución de las sociedades del art. 5 del RDL 13/2010 y de sus estatutos tipo y sobre la nueva forma de convocatoria por medio de la web del reformado art. 173 de la LSC. También sobre el control previo del cumplimiento de obligaciones fiscales.

*CERTIFICADOS DE NACIMIENTO Y MATRIMONIO. Resolución de 27 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se determinan los requisitos y condiciones para la tramitación electrónica y expedición automática de las certificaciones de nacimiento y matrimonio.

Esta Resolución de incardina en la política de reducir cargas administrativas, mediante el uso de nuevas tecnologías y resulta técnicamente posible por el progresivo proceso de informatización al que han estado sometidos los Registros Civiles. La Exposición previa a su articulado desglosa los hitos que han tenido lugar en ese proceso.

Objeto de la Resolución: Regular la solicitud y obtención de certificaciones electrónicas de nacimiento y matrimonio.

Contenido de las certificaciones: Será el contenido completo de los asientos registrales digitalizados e informatizados que consten en la base de datos dependiente de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Qué asientos: Los practicados en los Registros Civiles a partir de 1950. No se emitirán certificaciones de asientos inscritos en los Juzgados de paz.

- Identificación. El solicitante se identificará conforme a uno de estos dos sistemas:

2.º De firma electrónica avanzada, admitidos por las Administraciones Públicas.

- Expedición automática. Las certificaciones se expedirán automáticamente con el sistema de sello electrónico de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Este sello fue implantado por Resolución de la Subsecretaría de Justicia de 14 de abril de 2011, de creación de sello electrónico de la Dirección General de los Registros y del Notariado (no publicada en el BOE, salvo error).

Código de verificación. Las certificaciones incluirán información sobre el código seguro de verificación, el procedimiento de verificación del contenido del documento que se expide y la fecha de expedición. El código de verificación permite comprobar la autenticidad del documento y la correspondencia de los datos con los que consten en la base central de datos. Dicha verificación se realizará a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia.

Valor de las certificaciones: Servirán para acreditar los datos contenidos en los asientos registrales informatizados y digitalizados que consten en la base central de datos dependiente del Centro Directivo

El notario de Fuengirola, don José Antonio Burgos Casero, por jubilación anticipada.

Doña Eloisa Bermejo Zofio, registradora mercantil y de bienes muebles de Madrid IV.

Don José María Alfín Massot, registrador de la propiedad de Sant Cugat del Valles n.º 1.

Se declara en situación de excedencia voluntaria al notario de Palma de Mallorca, don José Bauzá Gayá.

Se declara a don José Antonio Miquel Silvestre, registrador de la propiedad de Canovelles, en situación de excedencia voluntaria.

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

3.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

77. EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO EN EL QUE SE CONSIDERA TITULAR REGISTRAL A PERSONA DISTINTA DEL QUE LO ES. Resolución de 29 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ronda, por la que se deniega la inscripción de un expediente de dominio por causa de falta de tracto sucesivo.

Se plantea si es inscribible un Auto de reanudación de tracto sucesivo sobre una tercera parte indivisa de una finca cuando la totalidad de ésta se encuentra inscrita a favor de persona distinta de aquélla que se consideró titular registral en el expediente promovido al haber accedido al Registro previamente otro expediente de dominio por el que se reanudaba el tracto a favor de otra persona.

El interesado recurre alegando que existe un error de concepto por ser diferente la descripción de la finca a que se refiere la calificación a la que se contenía en su día en la certificación que sirvió para iniciar el expediente.

La Dirección confirma la calificación puesto que es claro que, formalmente, se trata de la misma finca, con idénticos datos registrales, y si está inscrita a nombre de persona distinta de aquella a quien se consideró titular al iniciar el expediente es indiscutible que, de acuerdo con los principio de prioridad (art. 17LH) y tracto sucesivo (art. 18 LH), procede la denegación de la inscripción, máxime cuando pudieron en su día haber anotado la demanda. Y si lo que se pretende es la existencia de un error de concepto la rectificación habrá que hacerla por el procedimiento legal, con el consentimiento de todos los interesados y en su caso en juicio ordinario. (arts. 217 y 218 LH) (MN)

78. EFICACIA DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA. CITACIÓN A TITULARES POSTERIORES. Resolución de 1 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inmobilizados y Gestiones, SL, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella por la que se suspende la cancelación de una inscripción de domino, ordenada en sentencia, en ejercicio de una condición resolutoria explícita.

En el Registro figura inscrita una compraventa con condición resolutoria en garantía del precio aplazado. Posteriormente se inscribe una venta otorgada por el comprador. Ahora se decreta la resolución del contrato de compraventa ordenándose la reinscripción a favor del demandante y la cancelación de la inscripción del contrato resuelto así como de todas las inscripciones y anotaciones posteriores.

El registrador deniega la cancelación de la inscripción de la venta posterior por no haber sido citados ni intervenido en el procedimiento los titulares registrales, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva.

La Dirección, sin entrar en otras cuestiones derivadas de documentación presentada después de la calificación conforme al art. 327 LH, confirma la calificación: con la inscripción de la condición resolutoria explícita se confiere eficacia real a la eventual acción resolutoria y se evita la afectación a terceros del art. 34 LH. Pero eso no significa que la sentencia declarativa de la resolución de la compraventa dictada en pleito entablado sólo contra el comprador permita la cancelación de los asientos posteriores que traigan causa de este último.

b) que la rectificación de asientos presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho;

c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos;

d) que se trata de asientos extendidos antes de la anotación de la demanda de resolución;

e) que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución (devolución de cantidades del art 175.6 RH, etc.) (MN)

81. OBRA VIEJA EN ANDALUCÍA: ¿LIBRO DEL EDIFICIO Y LICENCIA DE OCUPACIÓN? Resolución de 14 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora a la inscripción de la declaración de obra nueva de una finca.

Casi idéntica a la Resolución de 24 de marzo de 2011 en sus razonamientos y conclusiones para no exigir licencia de ocupación para obras antiguas en Andalucía.

Pero difiere de ella en cuanto a que por ser en este caso la edificación de hace más de quince años, la DGRN revoca la exigencia del libro del edificio.

COMENTARIO: A mi juicio, respecto del tema de la licencia de ocupación, merece el mismo comentario crítico relativo a la incongruencia interna de la argumentación de esta resolución y su decisión de inaplicar la normativa andaluza.

En cambio, sí es plenamente acertada al eximir del libro del edificio a una edificación terminada antes de la entrada en vigor de la ley de edificación. (JDR)

82. ANOTACIÓN DE DEMANDA: FINCA INSCRITA A NOMBRE DEL DEMANDANTE POR NO ESTAR INSCRITO EL TITULO CUYA RESOLUCION SE PIDE. Resolución de 15 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Zaragoza nº 13, por la que se suspende la anotación preventiva de demanda por no figurar inscrita la finca a favor del demandado y carecer de trascendencia real todas las pretensiones de la demanda.

Se solicita Anotación de Demanda de resolución de un contrato de compraventa, cuando, por no haberse inscrito dicha compra, la finca figura todavía inscrita a nombre del demandante.

La Dirección admite el recurso: aunque en principio para la práctica de la anotación es necesario que la demanda se interponga frente al titular registral, si profundizamos en el principio de tutela judicial efectiva, debemos admitir tal anotación cuando de no hacerse se produciría la indefensión para el demandante, caso que ocurre cuando existe un título de transmisión referente a la finca objeto de la demanda que aún no ha sido inscrito, pero cuya inscripción podría traer como consecuencia la adquisición por un tercero de la finca referida. (MN)

84. EXCESO DE CABIDA EN FINCA, OBRA NUEVA Y P.H. Resolución de 19 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Belmonte de Miranda, por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida, declarado sobre una finca urbana, por existir dudas fundadas sobre la identidad de dicha mayor superficie atribuida a la finca.

Se pretende la inscripción de un exceso de cabida de una finca, en realidad una casa de tres plantas, que aparece inscrita con 37 metros cuadrados de suelo y que pasaría a 67. Posteriormente se divide horizontalmente.

El registrador deniega la inscripción del exceso de cabida por tener dudas sobre la identidad de la finca y como consecuencia deniega también la inscripción de la división horizontal. Sin embargo, entendiendo que es una inmatriculación lo que se pretende conseguir, exige doble título público o expediente de dominio para el exceso. Sugiere también un Acta Notarial mixta de Presencia y Notoriedad.

La DGRN recuerda que el exceso de cabida no es una inmatriculación en sentido estricto sino una rectificación de la cabida de la finca inscrita, por lo que no procede acudir a los medios sugeridos por el registrador y ni siquiera es necesario el título traslativo.

Si se tratara de una inmatriculación, habría que inmatricular la mayor superficie como una nueva finca y luego agruparla con la ya inscrita.

Sin embargo, en el procedimiento de inscripción del exceso de cabida hay que acreditar ese exceso en la forma establecida en el Reglamento Hipotecario y además el registrador no tiene que tener dudas sobre la identidad de la finca (es decir, de que se trate de la misma finca, aunque ahora se rectifique su cabida por un error de medida previo, y de que por tanto no hay inmatriculación de una finca nueva).

En el presente caso la duda planteada al registrador le parece bien fundada a la DGRN por lo que solo queda al recurrente la opción de acudir a los tribunales (artículo 306 del RH) para que resuelvan la duda. También considera como medio para despejar la duda aunque nada diga la Legislación Hipotecaria- que el colindante preste su consentimiento a la inscripción del exceso de cabida.

1.- O entender que los metros adicionales que se pretenden inscribir son una nueva finca diferente de la inscrita, aunque hoy formen ambas física y catastralmente una sola finca, en cuyo caso hay que acudir a la vía inmatriculadora y después agrupar.

2.- O entender que los metros adicionales que se pretenden inscribir ahora siempre fueron parte de la finca inscrita, aunque por error no se reflejaron. En este caso el registrador puede dudar de la identidad de la finca -en cuyo caso el interesado tendrá que acudir a los tribunales-, pero no exigir la vía y medios de inmatriculación.

Como novedad la DGRN sugiere, con lógica práctica, que el colindante preste su consentimiento para despejar las dudas, en la idea, presumiblemente, de que si el posible perjudicado está de acuerdo no debe de haber más dudas.

Es acertado también la no inscripción de la división horizontal en tanto no se inscriba el exceso de cabida, pues si la superficie ocupada (67 m2) no cabe en la finca inscrita (37m2) tampoco se podrá inscribir la división horizontal. Cuestión diferente sería si la superficie de suelo ocupada por lo edificado sí cupiera en la finca inscrita, aunque haya un exceso de cabida no registrado, pues en tal caso sí se podría inscribir la división horizontal. (AFS)

*85. VENTA DE BIENES DE ENTIDADES LOCALES MENORES. Resolución de 20 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vitoria, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vitoria nº 4, por la que resuelve no practicar la inscripción de una escritura de venta de la Junta Administrativa de Miñano Menor por ser necesario aportar Certificación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz autorizando la venta realizada.

Una entidad local menor (Junta Administrativa o Vecinal) dependiente de un Ayuntamiento acuerda vender un bien inmueble, pero para ello necesita el consentimiento o ratificación del Ayuntamiento del que forma parte.

Se solicita del Ayuntamiento dicha ratificación, pero el Ayuntamiento no contesta en el plazo de 3 meses, por lo que la Junta y el notario recurrente entienden que se ha producido la ratificación por silencio positivo y se firma la escritura de compraventa.

El registrador suspende la inscripción, ya que se requiere, en su opinión, la ratificación expresa del Ayuntamiento.

La DGRN confirma el defecto y señala que la normativa administrativa atribuye a las Juntas Vecinales competencias sobre la administración y conservación de su patrimonio, pero la competencia sobre los actos dispositivos corresponde al Ayuntamiento. Por tanto la ratificación que el Ayuntamiento debe de otorgar después del acuerdo tomado por la Junta Vecinal para actos dispositivos ha de entenderse como la prestación de un consentimiento expreso, pues el Ayuntamiento es quien ostenta el poder de disposición.

Por otro lado recuerda la teoría de que en los actos de la Administración hay que diferenciar entre Actos Administrativos (que conllevan ejercicio de potestad y son recurribles en vía administrativa) y Actos de la Administración en cuanto actos privados de una persona jurídica.

En el presente caso considera que estamos ante un acto privado de la Administración de venta de un bien inmueble y por tanto conforme al artículo 1261 del Código Civil el consentimiento como vendedor tiene que ser expreso no bastando el consentimiento tácito. Por ello, al faltar el acuerdo expreso del Ayuntamiento, falta el consentimiento de la Administración y ello impide la perfección de la venta.

Tampoco considera aplicable la doctrina del silencio administrativo en el ámbito de las transmisiones inmobiliarias de la Administración, y prueba de ello es que la normativa administrativa exige ratificación, entendida por lo dicho como consentimiento expreso del Ayuntamiento, y no una mera autorización. Recuerda también una reciente sentencia del TS según la cual no cabe silencio administrativo en contra de ley, lo que ocurriría en el presente caso de aplicar dicha doctrina. (AFS)

86. EMBARGO DE BIENES INSCRITOS BAJO RÉGIMEN ECONÓMICO EXTRANJERO. Resolución de 21 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Consolidaciones y Rehabilitaciones, SL, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Henares número 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Una finca figura inscrita a nombre de dos cónyuges de nacionalidad rumana para su comunidad matrimonial, y se pretende la anotación preventiva de embargo en procedimiento judicial seguido solo contra el marido, habiéndose notificado a su cónyuge conforme al 144.1 RH.

La registradora suspende la anotación al considerar que, a falta de acreditación de la legislación rumana, la anotación del embargo queda supeditada al requisito de que la demanda sea dirigida frente a ambos cónyuges, único modo en que si el procedimiento acabase con la venta forzosa de la finca, la autoridad ejecutante podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

La Dirección General, reiterando anteriores resoluciones, confirma la calificación: el art. 144.1 RH permite la anotación estando demandado uno de los cónyuges y notificado el otro, pero siempre y cuando el régimen económico del matrimonio sea el de gananciales o, por analogía, cualquier otro de comunidad de bienes. Pero la acreditación del ordenamiento extranjero ha de ser objeto de prueba (artículo 281.2 LEC) también en el ámbito registral. Por tanto, en el caso de que no se acrediten las normas aplicables y ante la imposibilidad de conocer el régimen económico del matrimonio, el único modo de evitar la indefensión del cónyuge no deudor consiste en dirigir la demanda contra ambos cónyuges.

La registradora exigió la acreditación del régimen económico del matrimonio como requisito previo a la anotación del embargo, régimen que, ante la inexistencia de pacto o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, debía ser determinado por el art. 9.2 CC, precepto que remite a la ley rumana como ley nacional común de los cónyuges. Consecuentemente, la posibilidad de recurrir al artículo 144.1 RH queda supeditada al requisito de que el ordenamiento rumano someta el matrimonio, en defecto de pacto, a un régimen de comunidad de bienes y, además, se acreditara el contenido y la vigencia del Derecho rumano. Dado que no se probó el contenido y la vigencia del ordenamiento rumano, y al no realizar la registradora bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera, la aplicación del artículo 144.1 debe quedar descartada, y será necesario dirigir la demanda contra ambos cónyuges. (MN)

101. TRACTO SUCESIVO: NO ESTA INTERRUMPIDO CUANDO EL PROMOTOR ADQUIRIÓ DIRECTAMENTE DEL TITULAR. Resolución de 3 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Briviesca por la que se deniega la inscripción de un expediente de reanudación de tracto sucesivo.

En un expediente para reanudar el tracto el Registrador suspende la inscripción por estimar que no existe tracto interrumpido al haber adquirido el promotor directamente del titular registral por sucesión hereditaria.

La Dirección confirma la nota: es doctrina reiterada que el expediente judicial de reanudación de tracto sólo se utilizará en aquellos casos en que haya una interrupción real en la sucesión de la cadena de titulares, pero únicamente en aquéllas hipótesis en que dicha adquisición no traiga causa directa del titular registral, pues en caso de que el promotor sea causahabiente del titular registral lo procedente es aportar el título cuya inscripción falta o acudir a una acción de elevación a público de documento privado o cualquier otra declarativa de propiedad en juicio ordinario. (MN)

102. DEMANDA CONTRA LA COMUNIDAD HEREDITARIA CUANDO CONSTAN QUIÉNES SON LOS HEREDEROS EN EL FOLIO REGISTRAL. Resolución de 3 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Durango por la que se suspende la inscripción de una sentencia por no constar con la debida claridad quiénes son los demandados.

De la inscripción segunda de una finca resulta que la titular según la primera falleció intestada, procediéndose a la declaración judicial de herederos y, llevándose a efecto partición judicial de la herencia, se adjudicó una cuarta parte indivisa -única objeto de inscripción- a favor de tres de los herederos por partes iguales. Ahora en un juicio seguido contra los titulares de esta cuarta parte de la finca y contra la comunidad hereditaria de la titular según la primera se declaró el dominio de la finca a favor de otra persona por prescripción adquisitiva y la nulidad de la inscripción segunda, ordenando su cancelación y la inscripción del dominio a favor del tercero.

El registrador suspende la inscripción por entender que no resulta con claridad quiénes han sido los demandados, puesto que en determinadas partes de la Sentencia se alude como demandada a la comunidad hereditaria y en otras se especifican los nombres de los demandados, entre los que se encuentran los titulares de la cuarta parte de la finca según inscripción segunda pero no se alude a todos los herederos que resultan de la declaración abintestato reseñados en dicha inscripción.

a) Los titulares de la cuarta parte según la inscripción 2ª, respecto de los cuales resulta claramente que han sido demandados y por tanto debe procederse a la cancelación de sus derechos a favor de la usucapiente.

b) Resto de herederos de la titular registral de la inscripción primera, que son reseñados en la inscripción segunda pero no han obtenido inscripción a su favor: Con relación a estos resulta del mismo folio registral la existencia de herederos ciertos y determinados que debieron haber sido demandados para que se pueda proceder a la correspondiente cancelación e inscripción. Por lo que no cabe la posibilidad de inscripción de la Sentencia y consiguiente cancelación de la inscripción primera. (MN)

103. PRORROGA DE ANOTACIÓN DE SUSPENSIÓN PRESENTADA FUERA DE PLAZO. Resolución de 7 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto frente a la negativa del registrador de la propiedad de Ourense nº 2 a prorrogar una anotación preventiva por defecto subsanable.

El supuesto es el siguiente: En su día se practico una anotación preventiva de suspensión de embargo por el defecto subsanable de falta de previa inscripción de la finca. Posteriormente se prorroga por 180 días. Antes de que caducase esta prórroga se presenta mandamiento ordenando una nueva prórroga por 180 días, mandamiento que fue calificado negativamente con la subsiguiente prórroga del asiento de presentación del art. 323 LH por plazo de sesenta días a contar desde la notificación. Posteriormente se presenta otro Mandamiento del mismo Juzgado por el que se ordena la prórroga por un año más de la anotación de suspensión que se tomó en su día.

El registrador la deniega porque cuando se presentó ya había caducado la anotación.

El recurrente alega que la anotación seguía vigente pues con la denegación de otra prórroga se produce una prórroga por 60 días del asiento de presentación, habiéndose presentado el documento ahora calificado dentro de la vigencia de tal plazo.

La Dirección confirma la nota ya que presentado con posterioridad a la caducidad de la anotación Mandamiento ordenando la prórroga del art.205 RH es evidente que no puede practicarse el asiento solicitado. Respecto al argumento del recurrente entiende que no es atendible pues, sin entrar a valorar el carácter subsanatorio que pudiera reconocerse al Mandamiento en relación con el defecto señalado en la calificación previa, aunque se admitiera tal carácter, ya se había procedido a la cancelación de las anotaciones por caducidad y es doctrina reiterada que cancelado un asiento por caducidad no puede ordenarse su restablecimiento al estar bajo la salvaguardia de los Tribunales. (MN)

104. ESCRITURA DE SUBSANACIÓN: CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL Y ACREDITACIÓN DEL ESTADO CIVIL AL OTORGAR EL DOCUMENTO PRIVADO ELEVADO. Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrijos por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación.

En una escritura otorgada en 1987, A, que manifiesta estar casado en ese momento con C, compra una mitad indivisa de una finca en virtud de procedimiento judicial de subasta. En la misma escritura se eleva a público un documento privado de compra otorgado en 1978 de la otra mitad, liquidado de impuesto en 1982; en dicha escritura A manifestó estar casado en 1978 con B, la cual había fallecido con posterioridad.

En el Registro la inscripción de ese título se practica a favor de A para su sociedad de gananciales con C, (se sobreentiende que por aplicación de la presunción de ganancialidad en el momento del otorgamiento de la escritura).

Ahora, en 2010, se otorga una escritura en la que A solicita del Registrador que se rectifique la inscripción por haberse cometido un error al practicarla y se inscriba a favor de A para su sociedad de gananciales con B, acreditando con sendos certificados del Registro Civil los matrimonios con B, en 1967, y con C en 1985.

El registrador suspende la rectificación solicitada, pues considera que es necesario el consentimiento de C para practicar la rectificación y además acreditar el estado civil del comprador en 1978, es decir que continuaba casado con B, pues no consta su fallecimiento.

La DGRN aprovecha para distinguir en el ámbito registral entre error material (que no altera el significado de lo inscrito) y error de concepto (que sí altera el significado de lo inscrito). Para rectificar el error de concepto es necesario el consentimiento de los titulares registrales o resolución judicial. Alternativamente, es posible la rectificación de oficio por el registrador si el error resulta de los propios asientos registrales. Además, la DGRN admite la rectificación por el registrador a instancia del interesado si el error de concepto se prueba con un documento fehaciente que desvirtúa el hecho básico en que se sustenta la inscripción.

En el caso concreto, respecto de una mitad, se confirma el defecto, pues el título de compraventa trae causa de una cesión de remate judicial de 1986, momento en el que A ya estaba casado con C, por lo que no hay error que pueda ser rectificado sin el consentimiento de C o resolución judicial.

En cuanto a la otra mitad, que tiene su origen en el documento privado, no sería imprescindible el consentimiento del cónyuge C, cotitular registral, si con certificado del Registro Civil se desvirtúa, como efectivamente ocurre, que C no estaba casada con A en el momento de la compra privada en 1978, y por tanto se pone de manifiesto el error de concepto padecido.

Sin embargo, en el presente caso no se puede acceder a la rectificación y se confirma el defecto, pues aunque se acredita la fecha del matrimonio con B no se acredita la fecha de fallecimiento de B, y por tanto no se acredita que en 1978 A continuaba casado con B. Después de la calificación se aportó el certificado de defunción de B, pero no puede ser tenido en cuenta para la resolución del recurso. (AFS)

*106. MEDIOS DE PAGO. Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Carboneras, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de una compraventa por no recogerse en el cuerpo de la escritura las circunstancias relativas a los medios de pago.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa. Se dice en el cuerpo de la escritura que la cantidad a la que asciende el precio ha sido satisfecha en efectivo con anterioridad a este acto, salvo el importe representado por el correspondiente efecto o documento de entidad crediticia incorporado en tal caso por testimonio de su original o de su fotocopia. Se incorpora a la escritura testimonio del cheque bancario donde consta el código de cuenta con cargo a la cual se pagó.

El registrador suspende la inscripción porque no se identifican suficientemente los medios de pago empleados por las partes. Concretamente, debe quedar constancia en el cuerpo de la escritura, tratándose de un pago por cheque, del código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

El notario autorizante recurrió alegando que todas la circunstancias exigidas para la identificación de los medios de pago constan por remisión al cheque y su justificante incorporados por testimonio, a los que los intervinientes manifiestan remitirse.

El Centro Directivo aprovecha esta Resolución para hacer un didáctico recorrido por las reformas -legislativa y reglamentaria- que impusieron a notarios y registradores el control de los medios de pago, para ayudar en la prevención del fraude fiscal, ampliando la tradición ya existente referida a inversiones extranjeras y control de cambios.

- La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal, por la que se procede a modificar los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado, y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria.

- según redacción Real Decreto 1/2010, de 8 de enero (ya vigente para resolver este caso)

Seguidamente, concreta las obligaciones que tienen notario y registrador sobre la materia y determina si el incumplimiento de determinada obligación notarial impide la inscripción:

A) La obligación principal que tienen al respecto los registradores es la de comprobar si estas escrituras identifican los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 LN., desarrollado por el art. 177 RN, el cual concreta, en relación con determinados medios de pago, qué datos concretos deberán quedar incorporados en el documento público, ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el Notario, constancia que implicará que dicho medio de pago se deba entender suficientemente identificado, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad del instrumento público (Exposición de Motivos RD 1/2010).

B) En estos documentos, el Notario tiene la obligación de identificar los medios de pago, en los términos que establece el apartado 2 del artículo 177 y que resumidamente son:

2) Testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura y manifestación acerca de los datos relativos a los entregados con anterioridad al momento del otorgamiento.

3) Tratándose de cheques bancarios o de otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, el compareciente que efectúe el pago debe manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

C) Pero no todo incumplimiento notarial implica la suspensión de la escritura. Para ello, hay que acudir al apartado 5 del propio artículo 177: Este párrafo, incorporado en la reforma de 2010, es más flexible pues admite alternativamente la constancia en la escritura por soporte documental o por manifestación de determinados elementos que desgrana.

D) En el caso concreto, aparecen en soporte documental los requisitos exigidos por el artículo177.5 RN, por lo que revoca la nota.

Resume la doctrina del Centro Directivo este párrafo: Consecuentemente con lo expuesto, no todos los elementos de identificación, que se le exigen al Notario, son objeto de calificación, sino únicamente los expresados en el apartado 5 del artículo 177 del Reglamento Notarial, lo cual no impide, evidentemente, que el Notario deba proceder a su identificación con todos los requisitos expresados en el apartado 2, si bien, como ya se ha señalado, el incumplimiento de dichas obligaciones podrá determinar responsabilidades de otro orden, pero no cierre registral.

Notas: Tal vez hubiera sido conveniente valorar la ambigüedad de la frase de remisión utilizada que parece genérica y no muy apropiada al hablar de en tal caso y alternativamente de testimoniar fotocopia de cheque. Si lo testimoniado fuese una fotocopia de cheque parece que no se habría cumplido con el 177.5 RN, ni siquiera con la finalidad del testimonio que no puede recaer sobre fotocopias, pues, según el artículo 251 RN, mediante los testimonios por exhibición los notarios efectúan la reproducción auténtica de los documentos originales que les son exhibidos a tal fin o dan fe de la coincidencia de los soportes gráficos que les son entregados con la realidad que observen.

A los efectos de inscribir estos títulos, para la DG es suficiente con que, de los documentos testimoniados, y no necesariamente del cuerpo de la escritura, se deduzcan los requisitos desgranados en el artículo 177.5, criterio que ya apuntó Javier Serrano en trabajo publicado en esta web.

El artículo 177.5 no exige la constancia de la cuenta de procedencia de los fondos. Será exclusivamente una obligación notarial el recoger la manifestación del interesado acerca de la cuenta de procedencia de los fondos en el caso de los cheques bancarios, no previendo expresamente el artículo 177.2 una alternativa documental a la ausencia de tal manifestación. (JFME)

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