INFORME DE FEBRERO DE 2012 PARA LA OFICINA NOTARIAL
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INFORME DE FEBRERO DE 2012

PARA LA OFICINA NOTARIAL

 Jorge López Navarro

(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

 

ÍNDICE DEL INFORME:

 

DISPOSICIONES GENERALES

§  Medidas Financieras, Saneamiento del Sector Público

§  Seguridad Social, cotización para 2012

§  Reforma Laboral, medidas urgentes de reforma del mercado laboral

§  Desempleo, programa de recualificación profesional

§  Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía

§  Pago a Proveedores por Entidades Locales

§  Acceso a Vivienda, Módulo Básico Plan 2009-2012

RESOLUCIONES PROPIEDAD

§  Posibilidad de nueva presentación

§  Obra antigua sin precisar certificado de fuera de ordenación

§  Alcalde no puede pedir cancelación de obra nueva

§  Cuando se precisa licencia de ocupación en obra nueva

§  No cabe inmatriculación con documento privado fecha fehaciente

§  Cabe división horizontal en obra nueva en construcción

§  Licencia de segregación es exigible al tiempo de inscribir

§  La nulidad de inscripción no afecta a cargas posteriores

§  Sustitución vulgar no precisa acta de notoriedad

RESOLUCIONES MERCANTIL

§  Depósito de cuentas, huella digital en certificación

§  Depósito de cuentas exige el informe de auditoria

§  Depósito de cuentas, exige depósito de ejercicios anteriores

§  Depósito de cuentas exige si hay auditoria el informe de gestión

§  El consejero extranjero debe obtener NIE

§  En aumento de capital por compensación debe constar fecha crédito

§  Forme de notificación notarial de cese de administrador

§  El objeto social de una S.L. puede ser la prestación de servicios

CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO

§  Cabe en la inscripción de pisos el anexo de participación de garaje

JURISPRUDENCIA FISCAL

§  Diversas Sentencias, Resoluciones y Consultas

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

§  Anteproyecto de Ley Valenciana de Parejas de Hecho

ALGO MÁS QUE DERECHO

§  Muriel Barbery: La Elegancia del Erizo II

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

*MEDIDAS FINANCIERAS. Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero.

            Este RDL viene motivado porque, transcurridos cuatro años desde el inicio de la crisis, los problemas de confianza en el sector financiero y de restricción de crédito persisten.

            Señala la Exposición de Motivos, como los problemas fundamentales que acusa el sector bancario español, que le impiden cumplir hoy su papel esencial de canalización del crédito hacia la economía real, los siguientes:

               - Su gran exposición a los activos relacionados con el sector inmobiliario, con dudas respecto a su valoración;

               - el aumento notable de los préstamos calificados como dudosos,

               - y su sobredimensionamiento.

            Desde el comienzo de la crisis, éstos son los hitos normativos fundamentales dictados para combatir sus aspectos financieros:

               - El Real Decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros (FAAF). Es un Fondo creado con la finalidad de apoyar la oferta de crédito a la actividad productiva de empresas y a los particulares. Puede adquirir de las Entidades de Crédito, con criterios de mercado, activos de máxima calidad. Ver web propia.

               - El Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración de entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas. Ver web propia.

               - El Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, referente al régimen jurídico de las cajas de ahorros, que pretendió alcanzar una mayor profesionalización de éstas y dotarlas de capacidad para poder acceder a los mercados de capital básico.

               - Y el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero por el que se fortaleció el nivel de solvencia de todas las entidades de crédito, incrementando los requerimientos de capital mínimos tanto en términos de cantidad como de calidad.

            Este RDL, cuyo coste deberá ser asumido por el sector financiero, tiene tres objetivos:

               - Adoptar previsiones conducentes a lograr el saneamiento de los balances de las entidades de crédito durante 2012, lo cual incidirá sobre todo en la valoración de los activos inmobiliarios;

               - crear incentivos que propicien un ajuste del exceso de capacidad, y

               - fortalecer la gobernanza de las entidades resultantes de los procesos de integración.

            El Título I contiene las medidas relativas al saneamiento del sector financiero. Se trata, esencialmente, de articular nuevos requerimientos de provisiones y capital adicionales, orientados en exclusiva a la cobertura del deterioro en los balances bancarios ocasionados por los activos vinculados a la actividad inmobiliaria.

               - En cuanto a balances, se articula a través de un nuevo esquema de cobertura para todas las financiaciones y activos adjudicados o recibidos en pago de deuda relacionados con el sector inmobiliario. Se incorporan anexos donde aparecen tablas de cobertura de activos dudosos:

                  - Financiación de suelo para promoción inmobiliaria: 60%

                  - Financiación de construcción o promoción inmobiliaria en curso con obra parada: 50%

                  - Financiación de construcción o promoción inmobiliaria en curso con obra en marcha 50%-24%.

                 - Activos adjudicados en pago de deudas: entre el 30% y el 50%, dependiendo del tiempo en balance. Su porcentaje de deterioro mínimo será del 25 %.

               - En cuanto a capital, se impone un nuevo requerimiento de capital suplementario de la máxima calidad (capital principal), sobre la misma base de cobertura de activos dudosos o subestandar o adjudicados en pago derivados de la financiación de suelo para promoción inmobiliaria, por un importe del 7 % de su saldo vivo.

               - El ajuste habrá de ejecutarse durante este mismo año 2012, debiendo cada entidad presentar, antes del 31 de marzo, al Banco de España su estrategia de ajuste.

               - Se amplía el plazo en 12 meses para aquellas entidades de crédito que lleven a cabo procesos de integración durante el ejercicio 2012 y cumplan determinados requisitos.

            El Título II modifica el RDL 9/2009, para facilitar el papel del FROB ante el nuevo contexto regulatorio. Por ejemplo, se reduce el plazo de desinversión de cinco a tres años o se amplían los instrumentos que puede adquirir el FROB para incluir los convertibles en acciones, antes circunscrito a las participaciones preferentes.  La D. A. 4ª aumenta su dotación en 6.000 millones de euros adicionales, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

            El Título III modifica del RDL 11/2010, sobre Cajas de Ahorros, afectando a las Cajas que ejercen su actividad de forma indirecta, pues ven simplificada su estructura organizativa y los requisitos operativos.

               - Los órganos de gobierno se reducen a la Asamblea General y al Consejo de Administración, siendo potestativa la Comisión de Control.

               - El número de miembros de los órganos de gobierno y la periodicidad de sus sesiones serán determinados por los estatutos de la Caja, atendiendo a su tamaño.

               - Se establece un límite a la disposición de los excedentes, ya que no podrán destinar más del 10 % de sus excedentes de libre disposición a gastos diferentes de los correspondientes a la obra social.

               - Se les exime del cumplimiento de las obligaciones referidas a servicios de atención al cliente, que deberán ser cumplidas por la entidad de crédito a través de la cual ejerzan su actividad.

               - Si las Cajas reducen su participación a menos del 25 % de los derechos de voto, deberán renunciar a la autorización para actuar como entidad de crédito, aunque mantuvieran una posición de control. En estos casos, o si pierden el control, perderán su condición de entidades de crédito y se transformarán en una fundación especial.

            Se establecen determinadas especificidades para las fundaciones de carácter especial de ámbito estatal. Gozarán de personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el Registro especial que al efecto se constituya en el Ministerio de Economía y Competitividad. Las fundaciones de carácter especial se regirán por este real decreto-ley y su normativa de desarrollo. Supletoriamente, será de aplicación la normativa en materia de fundaciones.

            Por la Disposición adicional segunda, si la Caja aporta la titularidad de todos los activos y pasivos afectos al negocio bancario a la entidad central de un sistema institucional de protección (SIP), se le aplicará el régimen de ejercicio indirecto.

            El Título IV contiene el régimen aplicable a las retribuciones de los administradores y directivos de entidades de crédito que hayan precisado o necesiten en el futuro apoyo financiero del FROB, mientras no estén saneadas.

               - Para las entidades participadas mayoritariamente por el FROB: no percibirán, durante el ejercicio 2012, retribución variable ni beneficios discrecionales de pensiones. Los máximos directivos no podrán percibir una retribución fija superior a 300.000 euros y los miembros de órganos colegiados, a 50.000.

               - Para las entidades meramente asistidas por el FROB: la retribución variable correspondiente a los ejercicios en los que subsista el apoyo financiero público, se diferirá tres años, y estará condicionada a la obtención resultados que justifiquen su percepción. Los máximos directivos no podrán percibir una retribución fija superior a 600.000 euros y los miembros de órganos colegiados, a 100.000.

            La Disposición adicional primera regula un tratamiento excepcional de las participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación.

               - Las entidades de crédito, que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidas antes de la entrada en vigor de este RDL, podrán solicitar diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo, no disponga de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

               - El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse, transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

            La Disposición adicional quinta renueva el régimen especial de cómputo de pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en la sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, instaurado por el Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre. Así pues, a los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 LSA anterior y para la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º LSA anterior y 104.1.e) LSRL anterior, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. Ver tabla de equivalencias de Marta Floriano (3 Mb).

            La Disposición final segunda trata de facilitar la gestión de las garantías financieras que otorgan las entidades financieras a favor del Banco de España, del Banco Central Europeo otros o de otros bancos centrales nacionales de la Unión Europea. Afecta a la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España. Y supone unas muy importantes prerrogativas, por ejemplo, por facilidades de constitución, de prueba, de ejecutabilidad o de embargabilidad, entre otras.

            La Disposición final tercera flexibiliza algunos requisitos de los instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles para su c����������mputo como capital principal. Afecta al Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero.

            La Disposición final cuarta modifica el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Cr����������dito, RDL 16/2011, de 14 de octubre, concretamente, la regulación de derramas.

            Entró en vigor el 4 de febrero de 2012.

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SEGURIDAD SOCIAL. Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.

            Base de cotización. El modo de determinarla para el régimen general se regula en el art. 1.

            Topes. El tope máximo será de 3.262,50 euros mensuales. El mínimo, para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional será equivalente al salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementado por el prorrateo de las percepciones de vencimiento superior al mensual que perciba el trabajador, sin que pueda ser inferior a 748,20 euros mensuales. Pero la base mínima, dependiendo de la categoría puede llegar a los 1045,20 euros.

            Tipos de cotización.

                 - Para las contingencias comunes, el 28,30 por 100, del que el 23,60 por 100 será a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador. Sigue igual.

                 - Para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se aplicarán los tipos de la tarifa de primas establecida en la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, siendo las primas resultantes a cargo exclusivo de la empresa.

                 - Las horas extraordinarias quedan sujeta a una cotización adicional.

            Incapacidad temporal. La obligación de cotizar permanece durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y de disfrute de los períodos de descanso por maternidad o paternidad, aunque éstos supongan una causa de suspensión de la relación laboral. Ver art. 6

            Pluriempleo. El art. 9 desarrolla las especialidades en estos casos.

            Empleados de hogar. Base de cotización: se publica tabla con un máximo de 748,20 euros mensuales. Se deben de prorratear las extraordinarias, que ahora son dos, para fijar la base. Tipo de cotización: 22,00 por 100, del que será a cargo del empleador el 18,30 por 100 y del empleado de hogar el 3,70 por 100. Cuando el empleado de hogar preste sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más empleadores será de su exclusivo cargo el tipo de cotización. Hay una reducción del 20% para contratados nuevos a partir del 1º de enero de 2012. Art. 14.

            Autónomos. Tipo de cotización: el 29,80 por 100, con excepciones. Base mínima de cotización: 850,20 euros mensuales. Base máxima: 3.262,50euros mensuales. Ver más en el art. 15 y en el 35.       Casos especiales. Entre ellos destaquemos los de cotización en los supuestos de abono de salarios con carácter retroactivo (art. 27), percepciones correspondientes a vacaciones devengadas y no disfrutadas (art. 28), o salarios de tramitación (art. 29).

            Cotización por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. Art. 32

                 - La base de cotización será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

                 - Los tipos serán:

                        * Desempleo. Contratación indefinida: 7,05%, del que el 5,50% será a cargo de la empresa y el 1,55%, a cargo del trabajador.

                        * Desempleo. Contratación de duración determinada. Si es a tiempo completo: 8,30% (6,70 y 1,60 respectivamente). Si es a tiempo parcial: 9,30% (7,70 y 1,60).

                        * Fondo de Garantía Salarial: el 0,20%, a cargo de la empresa.

                        * Formación Profesional: el 0,70% (el 0,60 a cargo de la empresa y el 0,10, a cargo del trabajador)

            Contratos a tiempo parcial. Arts 36 al 43.

            Contratos para la formación y el aprendizaje. Habrá una cuota única mensual de 36,39 euros por contingencias comunes, de los que 30,34 euros serán a cargo del empresario y 6,05 euros a cargo del trabajador, y de 4,17 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario. La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 2,31 euros, a cargo del empresario. A efectos de cotización por Formación Profesional, se abonará una cuota mensual de 1,26 euros, de los que 1,11 euros corresponderán al empresario y 0,15 euros al trabajador.

            Efectos: desde el 1º de enero de 2012.

PDF (BOE-A-2012-1791 - 36 págs. - 712 KB)    Otros formatos

 

***REFORMA LABORAL. Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

I. ESTRUCTURA.

            Tiene cinco capítulos, 9 disposiciones adicionales, 12 transitorias y 16 finales, amén de la derogatoria:

            Capítulo I: Medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores. Reforma aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional. 

            Capítulo II: Fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo. Se intenta hacer especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes.            Capítulo III: Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo.

            Capítulo IV: Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo  y  reducir  la  dualidad  laboral. Afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo.

            Capítulo V: Modificaciones de la reciente Ley reguladora de la jurisdicción social

            D. Ad. 1ª. Bonificaciones y reducciones en la Seguridad Social.

            D. Ad. 2ª y 3ª. Despido y suspensión de contrato en el Sector Público.

            D. Ad. 7ª. Normas aplicables en las entidades de crédito.

            D. Ad. 8ª. Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal.

            D. Ad. 9ª. Adaptación de los convenios colectivos al nuevo sistema de clasificación profesional.

            D. Tr. 1ª. Empresas de trabajo temporal como agencias de colocación.

            D. Tr. 2ª. Bonificaciones en contratos vigentes.

            D. Tr. 3ª. Reposición de las prestaciones por desempleo.

            D. Tr. 4ª. Vigencia de convenios denunciados antes del 12 de febrero de 2012: 2 años más.

            D. Tr. 5ª. Indemnizaciones por despido improcedente.

            D. Tr. 6ª. Contratos de fomento de la contratación indefinida anteriores al 12 de febrero de 2012

            D. Tr. 7ª, 8ª y 9ª. Contratos para la formación y aprendizaje, anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, y límite de edad.

            D. Tr. 10ª. Expedientes de regulación de empleo.

            D. Tr. 11ª.  Modalidad procesal del artículo 124 Ley Jurisdicción Social (nulidad de la extinción colectiva de contratos)

            D. Tr. 12ª. Aportaciones económicas de las empresas con beneficios en despidos colectivos.

            Disposición derogatoria única. Alcance de la derogación normativa.

            D. F. 1ª. Modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar.

            D. F. 2ª y 3ª. Cuenta de formación y cheque formación.

            D. F. 4ª. Despidos colectivos de trabajadores mayores de 50 años en empresas con beneficios.

            D. F. 5ª. Afecta a la Ley General de la Seguridad Social, en materia de protección por desempleo.

            D. F. 6ª. Acreditación de situaciones legales de desempleo.

            D. F. 7ª y 8ª. Reforma del subsistema de formación profesional para el empleo.

            D. F. 9ª. Horas extraordinarias en los contrato de trabajo a tiempo parcial.

            D. F. 13ª. Modificación de las reglas del abono de la prestación por desempleo por pago único.

 

II. MEDIDAS CONCRETAS: De su frondoso y polémico contenido, entresacaremos las medidas de mayor interés.

1. Empresas de trabajo temporal. Se reforma su marco regulador para autorizarlas a operar como agencias de colocación. Afecta al artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores y a su Ley reguladora. Ver también la D. Tr. 1ª.

 

2. Formación profesional para el empleo. El RDL apuesta por una formación profesional que favorezca el aprendizaje permanente de los trabajadores y el pleno desarrollo de sus capacidades profesionales.

            - Se reconoce la formación profesional como un derecho individual;

            - los trabajadores podrán tener un permiso retribuido con fines formativos;

            - tienen también derecho a la formación profesional dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo;

            - los Servicios Públicos de Empleo otorgarán a cada trabajador una cuenta de formación asociada al número de afiliación a la Seguridad Social;

            - y se reconoce a los centros y entidades de formación, debidamente acreditados, la posibilidad de participar directamente en el sistema de formación profesional para el empleo.

            Afecta, entre otras disposiciones a los arts. 4, 11 y 23 del Estatuto de los Trabajadores.

            La D. F. 2ª prevé un desarrollo reglamentario de la cuenta de formación.

            La D. F. 3ª anuncia que el Gobierno evaluará la conveniencia de crear un cheque formación destinado a financiar el derecho individual a la formación de los trabajadores.

            Ver las D. Tr. 7ª, 8ª y 9ª, relativas a los contratos para la formación y aprendizaje, anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, y límite de edad.

 

3. Contrato para la formación y el aprendizaje. El art. 3 suprime limitaciones que considera injustificadas.

            Las empresas que, a partir del 12 de febrero de 2012 celebren contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo antes del 1 de enero de 2012, tendrán derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluida la prórroga, a una reducción de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos, del 100 por cien si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75 por ciento, en el resto de empresas.

            Para estos mismos contratos, también se reducirá el 100 por cien de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluida la prórroga.

            Las empresas que transformen en contratos indefinidos los contratos para la formación y el aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una reducción en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/año, durante tres años. En el caso de mujeres, dicha reducción será de 1.800 euros/año.

 

4. Nueva modalidad de contrato de trabajo por tiempo indefinido. Art. 4.

            - Sólo podrán hacer uso las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores.

            - Será de jornada completa, y se formalizará por escrito según modelo

            - Duración del periodo de prueba de un año

            - Incentivos fiscales:

               a) Primer contrato de trabajo con un menor de 30 años: tres mil euros.

               b) Desempleados beneficiarios de una prestación contributiva por desempleo: deducción fiscal con un importe equivalente al 50% de lo pendiente de percibir, con el límite de doce mensualidades

            - Bonificaciones al contratar desempleados inscritos en la Oficina de empleo:

               a) Jóvenes entre 16 y 30 años: en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, de entre 1000 y 1200 euros/año.

               b) Mayores de 45 años, inscritos al menos 12 meses en los 18 meses anteriores a la contratación: en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, 1300 euros/año.      

            - Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500 euros/año).

            - El empresario deberá mantener en el empleo al trabajador al menos tres años.

 

5. Trabajo a tiempo parcial. Se trata de desarrollar como mecanismo de redistribución del empleo y de organización flexible del trabajo.

            - Se admite la realización de horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial, e incluyendo las mismas en la base de cotización por contingencias comunes. Su límite es el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada. Afecta al art. 12 del Estatuto de los Trabajadores

            - Ver D. F. 9ª, sobre horas extraordinarias y que alude a su cotización en la Seguridad Social.

 

6. Teletrabajo. Se modifica la ordenación del tradicional trabajo a domicilio, para dar acogida al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías. Para ello, se da una nueva redacción al art. 13 del Estatuto de los Trabajadores.

            - Se define como aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.

            - El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito.

            - Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial.

            - Su retribución mínima será la total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.

            - El empresario deberá informarles de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.

            - Podrán ejercer los derechos de representación colectiva, para lo cual, deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.

 

7. Transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos.

            - Las empresas, tendrán derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años. En el caso de mujeres, 58,33 euros/mes (700 euros/año).

            - Sólo para empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores.

 

8. Clasificación profesional.

            - El sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz. Afecta al art. 22 del Estatuto de los Trabajadores.

            - Concepto. Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.

            - El sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales se realizará:

               - Mediante la negociación colectiva,

               - en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

            - Por acuerdo entre el trabajador y el empresario:

               -  se asignará al trabajador un grupo profesional,

               - se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas;

               - cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo.

            - En el plazo de un año (12 de febrero de 2013) los convenios colectivos en vigor deberán adaptar su sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico. D. Ad. 9ª

 

9. Tiempo de trabajo. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5 por ciento de la jornada de trabajo, respetando los períodos mínimos de descanso diario y semanal. Afecta al art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores

 

10. Movilidad funcional. Se amplía, pues ya no está tan limitada por el grupo profesional o categorías equivalentes. También aumenta la flexibilidad para la realización de funciones superiores o inferiores a las correspondientes al grupo profesional. Afecta al art. 39 del Estatuto de los Trabajadores.

 

11. Movilidad geográfica. Afecta al art. 40 del Estatuto de los Trabajadores.

            - Se desarrolla cuándo existen razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que la justifiquen.

            - Desaparece la referencia a que la autoridad laboral pueda ampliar el plazo de incorporación.

            - Se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

 

12. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Afecta al art. 41 del Estatuto Trabajadores.

            - Se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas,

            - Se consideran razonas que las justifican las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

            - Se incluye la cuantía salarial y no sólo el sistema de remuneración como modificación sustancial.

            - Se incluye la modificación sustancial de funciones y de estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo con derecho a indemnización.

            - La notificación se hará con 15 días de adelanto y no con 30.

            - La modificación de condiciones de trabajo recogidas en convenio colectivo del Título III del Estatuto de los Trabajadores se reconducen al apartado 3 artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores.

 

13. Suspensión del contrato o reducción de la jornada. Arts 13, 15, 16 y D. Ad. 3ª. Afecta al art. 47 y D. Ad. 21ª del Estatuto Trabajadores.

            - Puede ser por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

            - Se pretende afianzar este mecanismo alternativo a los despidos, dándole agilidad mediante la supresión del requisito de autorización administrativa y estableciendo una prórroga del sistema de bonificaciones y reposición de prestaciones por desempleo previsto para estos supuestos.

            - Las empresas tendrán derecho a una bonificación del 50 por ciento de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes. La duración de la bonificación será coincidente con la situación de desempleo del trabajador, sin que en ningún caso pueda superar los 240 días por trabajador.

            - La suspensión del contrato o reducción de jornada no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado. D. Ad. 3ª.

            - La D. Tr, 10ª regula el régimen aplicable a los expedientes de regulación de empleo en tramitación o con vigencia en su aplicación a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

 

14. Negociación colectiva. Afecta a los arts. 82, 84, 85, 86 y 89 del Estatuto Trabajadores.

            - Se prevé la posibilidad de descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor. Ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías autónomas, las partes se someterán a un arbitraje

            - Se da prioridad al convenio colectivo de empresa, garantizándose dicha descentralización convencional

            - Se regula el régimen de ultractividad de los convenios colectivos, es decir, de su duración, ámbito temporal, incentivando que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio. Para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una «petrificación» de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultractividad del convenio a dos años.

            La D. Tr. 4ª regula la vigencia de convenios denunciados antes del 12 de febrero de 2012: será de dos años más, por lo que concluirá su vigencia el 12 de febrero de 2014.

 

15. Encadenamiento de contratos temporales. Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2012, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores. Según este precepto suspendido, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales,… adquirirán la condición de trabajadores fijos. Se reduce, con ello, el periodo de suspensión, que antes se extendía a 2013.

 

16. Extinción del contrato de trabajo. Art. 18. Arts. 49, 51, 52, 53, 56 y 57 y D. Ad. 20ª del Estatuto de los Trabajadores y TRSS.

            - Se intenta reducir la dualidad laboral, la rotación y segmentación de nuestro mercado de trabajo y luchar contra la práctica del llamado «despido exprés».

            - Se reforma el régimen jurídico del despido colectivo:

               - Supresión de la necesidad de autorización administrativa para darle mayor celeridad,

               - mantenimiento de la exigencia comunitaria de un período de consultas, de 15 días (30 si hay más de 50 trabajadores), pero sin exigirse un acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder a los despidos

               - asimilación de estos despidos colectivos con el resto de despidos a efectos de su impugnación y calificación judicial;

               - se prevé una acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido.

            - Cara a la justificación de los despidos colectivos y de los objetivos, la ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que los justifican, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre (según la E. de M.). El control judicial ha de ceñirse a las causas sin acudir a interpretaciones finalistas o proyecciones de futuro.

                  - Se considera causa económica cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.  No se aclaran los términos de la comparación.

                  - Desaparece la obligación por parte de la empresa de acreditar las causas. Pero véase de todos modos el art. 53.4 ET, aplicable al despido por causas objetivas, que dice “La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva…”

            - Se incentiva que, mediante la autonomía colectiva, se establezcan prioridades de permanencia, aparte de los delegados, ante la decisión de despido de determinados trabajadores, tales como aquellos con cargas familiares, los mayores de cierta edad o personas con discapacidad.

            - Respecto a indemnizaciones y otros costes asociados a los despidos, se acercan sus costes a la media de los países europeos (según la E. de M.):

               - El RDL generaliza para todos los despidos improcedentes la indemnización de 33 días con un tope de 24 mensualidades.

               - Las nuevas reglas se aplican a los contratos celebrados a partir del 12 de febrero de 2012.

               - Para los contratos anteriores, la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes (45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades), si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de esta norma. Ver D. TR. 5ª y 6ª.

            - En cuanto a los salarios de tramitación, mantiene la obligación empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador (por opción del empresario o por nulidad). La E. de M. considera que los salarios de tramitación actúan en ocasiones como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días.

            - La D. Ad. 2ª se dedica al despido en el sector público.

               - Se hace remisión a los arts. 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.

               - Se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

               - Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate

               - Habrá causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

            - La D. Tr, 10ª regula el régimen aplicable a los expedientes de regulación de empleo en tramitación o con vigencia en su aplicación a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

            - La D. F. 4ª regula los despidos colectivos de trabajadores mayores de 50 años en empresas con beneficios. Obliga a las empresas a efectuar una aportación económica al Tesoro Público.

 

17. Fondo de Garantía Salarial. Se modifica su régimen jurídico, racionalizando su ámbito de actuación, ciñéndolo al resarcimiento de parte de las indemnizaciones por extinciones de contratos indefinidos, que tengan lugar en empresas de menos de 25 trabajadores y no hayan sido declaradas judicialmente como improcedentes.

 

18. Reforma procesal. A ella se dedica el Capítulo V que modifica la recentísima Ley sobre Jurisdicción Social.

            - Recoge aspectos procesales motivados por la reforma del régimen jurídico sustantivo de la suspensión temporal del contrato, de la reducción temporal de la jornada y del despido colectivo.

            - Se ha creado una nueva modalidad procesal para el despido colectivo, cuya regulación persigue evitar una demora innecesaria en la búsqueda de una respuesta judicial a la decisión empresarial extintiva. Tendrá el carácter de preferente y urgente y viene caracterizada por atribuir a los Tribunales Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional el conocimiento, en primera instancia, de la impugnación por parte de los representantes de los trabajadores del despido colectivo, reconociéndose, posteriormente en aras a la celeridad, el recurso de casación.

            - La D. Tr. 11ª determina que esta modalidad procesal será de aplicación a los despidos colectivos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto ley

            - Se han suprimido apartados de otros preceptos que se referían a la autorización administrativa que se exigía hasta ahora en las suspensiones contractuales y reducciones de jornada temporales, así como en los despidos colectivos.

            - Para evitar dilaciones en el tiempo, se establece la obligación empresarial de aportar la documentación que justificaría su decisión extintiva en un plazo a contar a partir de la admisión de la demanda, y así poder practicar, en su caso, la prueba sobre la misma de forma anticipada.

            - La impugnación individual de la extinción del contrato en el marco de un despido colectivo se sigue atribuyendo a los Juzgados de lo Social, por el cauce previsto para las extinciones por causas objetivas.

            - La impugnación de suspensiones contractuales y reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y por fuerza mayor se articularán a través de las modalidades procesales previstas en los artículos 138 y 153-162 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en atención al carácter individual o colectivo de la decisión empresarial.

 

19. Bonificaciones y reducciones.

            - Las bonificaciones y las reducciones de cuotas de la Seguridad Social se aplicarán por los empleadores con carácter automático en los correspondientes documentos de cotización, sin perjuicio de su control y revisión por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Tesorería General de Seguridad Social y por el Servicio Público de Empleo Estatal. D. Ad. 1ª.  

            - Las correspondientes a contratos anteriores al 12 de febrero de 2012 se regirán por la normativa vigente en el momento de su celebración o, en su caso, en el momento de iniciarse el disfrute de la bonificación o reducción. D. Tr. 2ª

 

20. Normas aplicables en las entidades de crédito. La D. Ad. 7ª viene a complementar al Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero de saneamiento del sector financiero, respecto a las remuneraciones en las entidades de crédito que reciban apoyo financiero público para su saneamiento y restructuración.

            - Se regula un régimen específico aplicable a los administradores y directivos de entidades de crédito en lo relativo a limitaciones en las indemnizaciones a percibir por terminación de sus contratos en aquellas entidades de crédito participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el FROB.

            - Asimismo, se establecen determinadas normas respeto a la extinción y suspensión del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito por razón de imposición de sanciones o de suspensión y determinados supuestos de sustitución provisional.

 

21. Sector público estatal. La D. Ad. 8ª recoge especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal.

            - Se fijan límites en las retribuciones y en la indemnización por extinción.

            - Deben de pasar un control de legalidad previo por la Abogacía del Estado o entidad de control.

            - Tienen que adaptarse los contratos en dos meses, aplicándose ya las reglas sobre indemnizaciones.

 

22. Modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. Se precisan las condiciones de disfrute de determinados supuestos de permisos de los trabajadores en materia de conciliación de vida laboral y familiar. Afecta a los artículos 37 y 38 del Estatuto de los Trabajadores. D. F. 1ª. Trata fundamentalmente de:

            - Derechos por lactancia del menor hasta los 9 meses.

            - Cuidado directo de algún menor de ocho años o una persona con discapacidad, que no desempeñe una actividad retribuida.

            - Vacaciones. Su calendario se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

 

23. Desempleo. Tratan de él las D. F. 5ª. 6ª, 7ª, 8ª y 13ª. Afecta a la Ley General de la Seguridad Social, en materia de protección por desempleo y a otras disposiciones.

            - Se determina cuándo una persona se encuentra en situación legal de desempleo

            - Se define cuándo el desempleo es total o parcial.

            - Cambia la acreditación de situaciones legales de desempleo que provengan de despido colectivo, o suspensión del contrato y reducción de jornada.

            - Se reforma el subsistema de formación profesional para el empleo,

            - Se modifican las reglas del abono de la prestación por desempleo por pago único.

            Entró en vigor el 12 de febrero de 2012.

            Ver reseñas de prensa.

            Ver archivo especial 

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DESEMPLEO. Resolución de 15 de febrero de 2012, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se determina la forma y plazos de presentación de solicitudes y de tramitación para la concesión de ayudas económicas de acompañamiento por la participación en el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, establecidas en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero.

            Podrán ser beneficiarias de este programa las personas desempleadas por extinción de su relación laboral que, desde el 16 de febrero de 2012 hasta el 15 de agosto de 2012, ambos inclusive, agoten la prestación por desempleo de nivel contributivo y no tengan derecho a cualquiera de los subsidios por desempleo establecidos en el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social, o bien agoten alguno de estos subsidios incluidas sus prórrogas, y que estén inscritas como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo.

            No podrán percibir las ayudas reguladas en este programa las personas que hubieran percibido la prestación extraordinaria del programa temporal por desempleo e inserción, ni las personas que hubieran sido o pudieran ser beneficiarias del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo en los términos establecidos en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero incluida su prórroga, contemplada en el Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, ni las que hubieran agotado o pudieran tener derecho a la renta activa de inserción.

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*ANDALUCÍA. Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

            Resumen JDR.

            La presente norma cuenta con cincuenta apartados en su artículo único, cuatro disposiciones adicionales y tres disposiciones transitorias.

            El principal objetivo de esta nueva ley “es adaptar el ordenamiento urbanístico andaluz a la legislación estatal de suelo en todo aquello que le es obligado, incorporando conceptos, concretando aspectos o asumiendo figuras previstas en ésta que no tenían reflejo exacto en su articulado, realizándose los ajustes necesarios para restablecer la coherencia necesaria entre ambos sistemas normativos. A este objetivo se añade la incorporación de determinaciones puntuales en materia de disciplina urbanística, con el fin de facilitar la aplicación práctica de la Ley por parte de las Administraciones Públicas.”

            Aspectos más destacados para la práctica notarial y registral:

            La regulación del agente urbanizador:

            Según la exposición de motivos “El nuevo marco legislativo estatal, respecto al régimen urbanístico del suelo, regula la libertad de empresa en el ámbito de la actividad urbanística, quebrando la vinculación entre ésta y la propiedad, de manera que ahora la propiedad del suelo no implica el derecho y deber de urbanizarlo en función de las determinaciones de planeamiento, sino únicamente el derecho de opción a la participación en la actividad de urbanización en régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas. De este modo, los tradicionales deberes derivados del desarrollo urbanístico del suelo corresponden ahora a quien lo promueva, sea o no propietario, si bien podrá repercutirlos, en función de su participación, en los propietarios afectados.”

            “Artículo 97 bis. Agente urbanizador.

            El agente urbanizador es la persona legitimada por la Administración actuante para participar, a su riesgo y ventura, en los sistemas de actuación, asumiendo la responsabilidad de su ejecución frente a la Administración actuante y aportando su actividad empresarial de promoción urbanística.

            2. La condición de agente urbanizador puede ser asumida por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, propietaria o no del suelo.

            3. El agente urbanizador obtiene la legitimación para intervenir en la ejecución urbanística tras su selección en pública concurrencia por la Administración actuante y la suscripción del convenio urbanístico regulador de la actuación urbanizadora conforme a lo dispuesto en esta Ley y supletoriamente en la legislación de contratación del sector público para el contrato de gestión de servicios públicos.

            4. Cuando el agente urbanizador reúna los requisitos de capacidad para la ejecución por él mismo de las obras de urbanización y dichos requisitos y condiciones se hubieran recogido en el procedimiento para su selección, no será precisa la convocatoria de una nueva licitación pública para la ejecución de las obras.»

            Edificaciones en suelo no urbanizable.

             “En la modificación de esta Ley se abordan distintas cuestiones que afectan a las edificaciones que se sitúan en el suelo no urbanizable. En este sentido, se especifica el tratamiento que debe darse a las edificaciones construidas al margen de la legalidad para las que no sea posible adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística, ampliando los plazos de prescripción para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada. También se regula para esta clase de suelo el régimen urbanístico aplicable a las edificaciones que, por su antigüedad, deben asimilarse a las edificaciones construidas con licencia municipal, siempre que reúnan ciertas condiciones.

            Edificaciones fuera de ordenación o en situación asimilada

            Se modifica la letra b) del artículo 34, que queda redactada del siguiente modo:

            «b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el instrumento de planeamiento de que se trate.

            A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional público o impidan la efectividad de su destino son siempre incompatibles con la nueva ordenación y deben ser identificadas en el instrumento de planeamiento.

            Para las instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas al margen de la legalidad urbanística para las que no resulte posible adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística ni el restablecimiento del orden jurídico perturbado, reglamentariamente podrá regularse un régimen asimilable al de fuera de ordenación, estableciendo los casos en los que sea posible la concesión de autorizaciones urbanísticas necesarias para las obras de reparación y conservación que exijan el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.»

            Ampliación del plazo de “prescripción urbanística” de 4 a 6 años.

            Se modifica el apartado 1 del artículo 185, que queda redactado del siguiente modo:

«1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.»

            Carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística

            Se añade un nuevo apartado 2 al artículo 168, y se reenumera el siguiente, con la siguiente redacción:

            «2. Las medidas de protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad urbanística, de conformidad con la normativa estatal al respecto».

            Derecho a la obtención de la cedula urbanística.

            Se modifica el apartado 1 del artículo 6, que reconoce el “derecho a ser informados por el municipio, por escrito y en un plazo no superior a un mes, sobre el régimen urbanístico aplicable y demás circunstancias urbanísticas de un terreno o edificio determinado, mediante la emisión de una cédula urbanística. La tramitación y expedición de la cédula urbanística, así como su contenido, podrán regularse mediante la correspondiente ordenanza.”

            Como caso particular, respecto de los notarios, Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 176, que queda redactado del siguiente modo:

            «3. Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas, ya sean parcelas o edificaciones, el Notario o la Notaria podrá solicitar de la Administración Pública competente información telemática, o en su defecto cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística, de los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas así como especialmente de su situación de fuera de ordenación o asimilada, de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico que pudieran alcanzarles.

            Dicha información, recibida con antelación suficiente, será incluida por el Notario o la Notaria autorizante en la correspondiente escritura, informando de su contenido a las personas otorgantes.

            El Notario o la Notaria remitirán a la Administración competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o soporte digital de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de los diez días siguientes a su otorgamiento. Esta copia no generará gastos para las Administraciones Públicas.»

            Derecho a consultar sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística.

            “Las personas titulares del derecho de iniciativa para la actividad urbanizadora, respecto a una parcela, solar o ámbito de planeamiento determinado, tendrán derecho a consultar a las Administraciones competentes sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, vigente y en tramitación, y de las obras a realizar para asegurar la conexión de la urbanización con las redes generales de servicios y, en su caso, las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación.”

            Edificaciones sin licencia en SNU anteriores a la ley de suelo de 1975

            Se incorpora una nueva disposición adicional duodécima, con la siguiente redacción:

            «Disposición adicional duodécima. Edificaciones anteriores a la Ley 19/1975, de 2 de mayo.

            “Las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable, construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y que no posean licencia urbanística municipal para su ubicación en esta clase de suelo, se asimilarán en su régimen a las edificaciones con licencia siempre que estuvieran terminadas en dicha fecha, sigan manteniendo en la actualidad el uso y las características tipológicas que tenían a la entrada en vigor de la citada Ley y no se encuentren en situación legal de ruina urbanística.»

            Contratación provisional de suministros para viviendas habituales “prescritas” en suelo no urbanizable.

            “Disposición transitoria tercera. Medidas para garantizar la habitabilidad de edificaciones existentes en suelo no urbanizable que constituyan la vivienda habitual de sus propietarios.

1. A los efectos de garantizar la habitabilidad en condiciones mínimas de salubridad de las edificaciones existentes en suelo no urbanizable respecto de las que ya no quepa la adopción de medida alguna de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico infringido, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y siempre que tales edificaciones constituyan la vivienda habitual de sus propietarios a la entrada en vigor de esta Ley, los municipios podrán autorizar, con carácter excepcional y transitorio hasta que se resuelva el procedimiento de reconocimiento y en su caso regularización de las edificaciones en suelo no urbanizable establecido reglamentariamente, la contratación provisional de los servicios básicos con compañía suministradora. Dicha autorización no conllevar�� la ejecución de obras de reparación, conservación o de cualquier otra naturaleza.

            2. Para conceder dicha autorización el Ayuntamiento deberá acreditar, mediante informe técnico y jurídico de los servicios municipales, que la edificación se encuentra terminada, en uso, y constituye la vivienda habitual de sus propietarios; que no concurren ninguna de las circunstancias descritas en el apartado 2 del artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y que no está en curso procedimiento administrativo ni judicial alguno. Asimismo, será preceptiva la acreditación por parte de la compañía suministradora de que las redes se encuentran accesibles desde la edificación sin precisar nuevas obras, la acometida es viable y no se induce a la implantación de nuevas edificaciones.

            3. Pasado un año de la entrada en vigor de la presente Ley, no se podrán conceder nuevas autorizaciones y cesará la contratación del suministro autorizado, salvo que con anterioridad a dicho plazo se haya resuelto favorablemente el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, en cuyo caso el suministro se efectuará con las condiciones establecidas en dicha resolución.

            Boja 8 febrero 2012. Entrada en vigor según la norma general del Código Civil. (JDR)

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PAGO A PROVEEDORES. Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

            Constituye el objeto del presente Real Decreto Ley habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios.

            Las obligaciones pendientes de pago a los contratistas o cesionarios han de reunir todos los requisitos siguientes:

               a) Ser vencidas, líquidas y exigibles.

               b) Que la recepción, en el registro administrativo de la entidad local, de la correspondiente factura, o solicitud de pago equivalente haya tenido lugar antes del 1 de enero de 2012.

               c) Que se trate de contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

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ACCESO A LA VIVIENDA. Resolución de 13 de febrero de 2012, de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de enero de 2012, por el que se establece la cuantía del Módulo Básico Estatal para 2012 (Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012).

            Se fija en 758 euros por metro cuadrado de superficie útil la cuantía del Módulo Básico Estatal para 2012, a los efectos previstos en el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012.

            En Canarias, atendiendo a su condición de insularidad ultraperiférica, en el ámbito de la Unión Europea, la cuantía aplicable de MBE será un 10 por 100 superior.

            El MBE será de aplicación a las actuaciones, en materia de vivienda y suelo, calificadas o declaradas como protegidas en el marco del mencionado Plan Estatal a partir del día 1 de enero de 2012.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

*52. RESOLUCIÓN PRESUNTA NO RECURRIDA JUDICIALMENTE Y NUEVA PRESENTACIÓN. Resolución de 14 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Carola Bética, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla nº 8 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

            Presentada una escritura, fue objeto de calificación. El recurso interpuesto fue desestimado al no haber recaído resolución expresa en el plazo de tres meses.

            Presentado nuevamente, el registrador reproduce el defecto y considera que al no haber recaído resolución expresa en el plazo expresado y no haberse interpuesto demanda en juicio verbal dentro del plazo de cinco meses y un día debe entenderse que la anterior calificación registral quedó firme con arreglo a lo dispuesto en los arts. 327.9 y 328 LH.

            La Dirección General analiza la especial naturaleza del procedimiento registral y manifiesta que la legislación hipotecaria constituye el marco normativo fundamental -de aplicación preferente- que regula el desarrollo procedimental del recurso contra la calificación registral. Así, (RR 10 de noviembre de 2000 y 6 de junio de 2007…entre otras) ha entendido reiteradamente que prevalece la norma especial contenida en el art. 108 RH que permite que, una vez transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación, se realice una nueva presentación del título anteriormente calificado de forma negativa, y entonces sea objeto de «nueva calificación» que, si continúa siendo negativa, abre -una vez notificada- nuevo plazo para interponer contra la misma los recursos procedentes. Por tanto excluye la atribución de eficacia de cosa juzgada a la calificación del registrador a diferencia de lo que resulta en el ámbito de los procedimientos administrativos en los que la falta de impugnación tempestiva determina que el acto no recurrido será firme a todos los efectos, sin que se admita contra los mismos nuevo recurso.

            Ahora bien esta facultad de reiterar la presentación y la petición de calificación no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso, ya se trate de un recurso ante esta Dirección, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal, pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión. Así lo ha entendido la R de 15 de junio de 2000 La posibilidad que brinda el art.108 RH… no puede desenfocarse hasta el punto de pretender que en el caso de haberse interpuesto dicho recurso (gubernativo) y pendiente de resolución, puede volver a plantearse y en igual sede la misma cuestión. La seguridad jurídica y la propia eficacia y utilidad del sistema de recursos que el legislador ha arbitrado como mecanismos de tutela jurídica, exigen, por un lado, que en tanto la cuestión planteada no se resuelva definitivamente, el mismo interesado no puede volver a plantearla por igual vía, y, por otro, que las resoluciones que la agoten sean definitivas sin posibilidad de reproducir en ella la misma pretensión.

            Sostiene además que las conclusiones anteriores son íntegramente aplicables a los casos de desestimación presunta por silencio (Art. 327.9LH) según resulta de la STS de 3 de enero de 2011, conforme a la cual el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, 9º LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo, pues la posibilidad de que esta Dirección General pudiera modificar la decisión una vez transcurrido el plazo para resolver crearía una situación de inseguridad jurídica. En efecto, como destaca la citada Sentencia el sistema registral está encaminado a la protección de derechos de carácter privado, que no son los propios del interés general a cuya consecución va dirigida la actividad administrativa. Mientras en la regulación general del silencio administrativo opera de manera prevalente, como ha subrayado la doctrina, la voluntad de favorecer al administrado frente al ejercicio de las potestades exorbitantes por parte de las Administraciones públicas en su actividad encaminada a la protección del interés general, en el ámbito registral predomina en este supuesto la protección de los derechos de los terceros que, habiendo obtenido la inscripción de su derecho, pueden resultar afectados por el acceso al Registro de un derecho reconocido por la DGRN con carácter extemporáneo. Por otra parte, la LH establece un régimen de caducidad del asiento de presentación en función de la extinción del plazo de interposición de la demanda civil contra la resolución DGRN (artículo 327, penúltimo p��rrafo, de la Ley Hipotecaria, según la redacción introducida por la Ley 62/2003), el cual, como ha destacado la misma Sentencia, tendría poco sentido en el caso de que este Centro Directivo pudiera, y estuviera obligado, a dictar una resolución posterior en un sentido contrario al de la previa resolución presunta desestimatoria.

            Ello no impide que si concurren de forma sobrevenida cambios en la situación fáctica o jurídica del caso pueda realizarse una nueva calificación del documento, puesto que en tal caso la pretensión deducida de inscripción responde a nuevas bases, faltando el requisito de identidad objetiva de la pretensión en que se basa la imposibilidad de volver a recurrir contra un acto definitivo y firme. Pero en el caso debatido, pese a lo que pretende el recurrente, no es así, puesto que la cuestión de fondo se refiere a la necesidad del acuerdo unánime de la comunidad de propietarios por suponer una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal (17.LPH). Y esta legislación no ha cambiado ni el defecto se refiere a ningún problema urbanístico que pudiera verse afectado por el D-L 8/2011. (MN)

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***58. AMPLIACIÓN OBRA ANTIGUA SIN CERTIFICADO PREVIO DE FUERA DE ORDENACIÓN. Resolución de 17 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Granada contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una ampliación de obra nueva correspondiente a edificación antigua y constitución en régimen de propiedad horizontal. (Resumen y comentario por JDR).

RESUMEN:

             La registradora, para la inscripción de una obra antigua en Andalucía, exige la aportación de la declaración municipal a que se refiere el art 20.4.b de la Ley del Suelo (tras su redacción por RDL 8/2011, y el notario recurre contra tal calificación.

            Como cuestiones previas:

            a.- La DGRN comienza afirmando que “corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa (…)  Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna (…), para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.”

            b.- También señala que “las sucesivas redacciones legales en la materia (…) serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior.  Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística, pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción.”

            Y conforme a tal criterio, confirma la aplicación de la norma del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (en su redacción dada por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio), al tratarse de escritura, que aunque otorgada antes de tal Real Decreto ley, se presenta en el registro tras su entrada en vigor.

 

             Cuestión de fondo:

            Y tras ello, la DGRN aborda la cuestión principal de decidir si conforme al artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, es imprescindible, en cuanto requisito «sine qua non» para poder practicar la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua, la previa manifestación formal realizada por el Ayuntamiento y relativa a que se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, –que prescribe la letra b) del apartado 4 del artículo 20 del Texto Refundido 2/2008, de 20 de junio–; o si, por el contrario, la inscripción de la obra antigua puede practicarse con la sola justificación de la prescripción de la acción que imposibilite su derribo y la no constancia en el Registro de expedientes de disciplina urbanística, notificando la inscripción realizada al Ayuntamiento para que éste proceda a continuación y en su caso, a promover la constancia registral de la posible situación de fuera de ordenación y de su contenido.

            La DGRN se decanta por la segunda interpretación en base a los siguientes argumentos, que se resumen aquí en el mismo orden y numeración que los enuncia la DGRN, (para luego ser objeto de comentario por referencia):

            1.- Argumento nº 1: Porque puede ocurrir que la construcción no se encuentre fuera de ordenación.

            Dice la DGRN que “Parece (…) el legislador partir de la consideración de que la totalidad de las edificaciones cuya obra se declara sobre la base de su antigüedad se hallan total o parcialmente fuera de ordenación. Pero lo cierto es que no todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con edificaciones en situación de fuera de ordenación”. Señala la DGRN que “las obras sin licencia que, por transcurso del plazo de prescripción, no puedan ser objeto de demolición, pueden encontrarse en tres diferentes situaciones:

            a) aquéllas que siendo lícitas, por no contravenir inicial ni posteriormente la ordenación urbanística, no están fuera de ordenación, pueden acceder al Registro de esta forma indirecta, sin que se exprese que están fuera de ordenación;

            b) otras, que siendo inicialmente ilícitas no son demolidas, una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina, sin quedar incluidas de manera expresa en la categoría de obras fuera de ordenación (porque la Ley autonómica no las declara en tal estado), quedando genéricamente sujetas, según la Jurisprudencia existente, a un régimen análogo al de fuera de ordenación;

            y c) las que siendo igualmente ilícitas, la ley las incluye en alguna categoría expresa de «fuera de ordenación».”

            2.- Argumento nº 2: Contradicción entre el párrafo a y el b:

            Dice la DGRN que “resulta contradictorio admitir que la fecha de terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo por certificación del Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e inmediatamente después exigir que se aporte con carácter previo el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación”.-

            3.- Argumento nº 3: La publicidad de la notificación al ayuntamiento es suficiente garantía para terceros.

            Dice la DGRN “Que la publicidad registral, en garantía de los terceros, es suficiente con la expresión, en el cuerpo de la inscripción y en la nota de despacho (cfr. artículo 20.4.c del Texto Refundido de la Ley de Suelo), de la forma en que se ha practicado la inscripción y de la notificación al Ayuntamiento”.

            4.-  Argumento nº 4. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción, resultarían superfluo el a).

             Dice la DGRN que “Existiendo una manifestación formal del Ayuntamiento en relación con la adecuación o no de la obra al planeamiento urbanístico resultaría superfluo imponer al registrador que exija justificación de su antigüedad y que compruebe que el suelo no es demanial ni afectado por servidumbres de uso público”

            5.-  Argumento nº 5. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción, resultaría superfluo también el párrafo c).

            Apunta la DGRN que “Existiendo una manifestación formal previa del Ayuntamiento en relación con la adecuación o no de la obra al planeamiento urbanístico resultaría igualmente superflua e inútil la notificación de la inscripción realizada al Ayuntamiento, pues éste no sólo tiene ya conocimiento de la obra declarada, sino que ha dictado un acto administrativo expreso cuyo contenido se ha hecho constar en el Registro”.

            6.- Argumento nº 6: adecuación de esta interpretación a la exposición de motivos.

            Dice la DGRN que “con ello se posibilita la manifestación contenida en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de permitir el acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, logrando la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica, para lo cual será preciso que se aporte el correspondiente acto administrativo en el que se delimite su contenido”

             Conclusión de la DGRN:

            “Lo expuesto lleva a este Centro directivo a considerar más ajustada a la letra y contenido del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, la interpretación apuntada, en la que se considera que el legislador ha querido, por un lado, mantener la posibilidad de resolver la discordancia entre la realidad física extrarregistral y el contenido del Registro sobre la base de la justificación ante el registrador de circunstancias de hecho (descripción y antigüedad de la obra e inexistencia de rastro registral de expedientes de disciplina urbanística) y sin necesidad de previa manifestación formal el Ayuntamiento y, por otro, reforzar la constancia y publicidad registral en la inscripción de obra nueva, tanto del hecho de que el Ayuntamiento ha sido notificado de la existencia de la obra a los efectos que procedan, como de la posible situación de fuera de ordenación en caso de que sea declarada, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad de este tipo de construcciones, logrando la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica, como se manifiesta en la Exposición de Motivos anteriormente citada.”

 

            Comentario JDR:

             La presente resolución aborda un tema sobre el que, pese a lo reciente de la normativa del que deriva, ya ha generado un intenso debate doctrinal.

            Y lo aborda en profundidad, con claridad argumental, y adoptando una conclusión fundamentada y decidida, que, más allá del tan discutido por la doctrina y los tribunales “efecto vinculante” de la misma, sirve sin duda como referente interpretativo especialmente cualificado.

            Con respecto a las consideraciones previas que hace la DGRN relativas al ámbito competencial de cada legislación, o al ámbito temporal de aplicación de las normas, coincido plenamente.

            En cambio, respecto de la cuestión de fondo, con anterioridad y en un breve trabajo publicado en esta misma web, ya me había planteado los distintos argumentos que ahora analiza la DGRN (argumentos números 3, 4, 5 y 6, relativos a la relación de los distintos párrafos del artículo 20.4 entre sí y con la exposición de motivos, y en general, con el principio de control de legalidad y seguridad jurídica al que debe servir la calificación registral), y, tras considerarlos, me decanté por las razones expuestas en dicho trabajo por la interpretación contraria a la que ahora adopta la DGRN.

            Pero sí hay dos argumentos cualitativamente nuevos, (los números 1 y 2) en esta resolución sobre los que me gustaría hacer algún comentario adicional:

            Comenzaré por lo más fácil, que es rebatir el argumento número 2.

            Dice la DGRN que “resulta contradictorio admitir que la fecha de terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo por certificación del Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e inmediatamente después exigir que se aporte con carácter previo el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación.”

            Considero evidente que no hay ninguna contradicción entre ambos extremos, pues el primero trata de comprobar un determinado requisito, (la antigüedad de la edificación, que en un requisito necesario, pero ni remotamente suficiente), y el segundo comprueba, además, otros requisitos adicionales. Por tanto, no existe contradicción alguna. Creo, por ello, que se trata de un simple desliz de la DGRN que no está a la altura de la solvencia del resto de su batería argumental.

            (Lo que sí se puede apreciar, y así lo hacen tanto esta resolución en sus argumentos 4 y 5, como el trabajo que publiqué, es que la exigencia del apartado b) de declaración administrativa sobre el régimen de fuera de ordenación o asimilado podría convertir en superfluas las exigencias de los apartados a) y c).  Pero, como ya dije, me parecería disparatado que el supuesto conflicto entre una exigencia “mayor” o “completa” que convierte en superfluas a otras dos exigencias “menores” se resuelva en el sentido de dar aplicación a lo superfluo o accesorio y excluir la de lo esencial o completo.)

             Y queda abordar el argumento nº 1 de la DGRN, cuya solidez, por lo menos aparente, sin duda contrasta con la endeblez evidente del que acabamos de comentar:

            Sostiene la DGRN que “lo cierto es que no todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con edificaciones en situación de fuera de ordenación, pues no cabe duda, y de hecho ocurre con frecuencia, que sobre la base de su consolidación por antigüedad se declaran obras de edificaciones que están dentro de ordenación y en cuya inscripción, por tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato legal, situación alguna de fuera de ordenación.”

            Tiene razón la DGRN en que pueden existir obras antiguas que no necesariamente estén fuera de ordenación. Pero creo que es una afirmación, que aunque cierta, no viene aquí a cuento cuando de lo que se trata de es interpretar un artículo, el 20.4 de la ley de suelo, que NO se refiere en general a las obras antiguas, (categórica genérica en la que sin duda se incluyen potencialmente tanto edificaciones dentro como fuera de ordenación) sino que como dice literalmente el precepto y su exposición de motivos, se refiere a un caso muy particular de obra antigua:  el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.

            Por ello, tendremos que analizar en qué régimen jurídico quedan este concreto tipo de edificaciones. (Si acaba resultando que pueden estar dentro de ordenación, tendría razón la DRGN en no exigir siempre con carácter previo a la inscripción la declaración municipal de fuera de ordenación, sino practicar la inscripción sin ella y notificar y permitir que el ayuntamiento reaccione a posteriori en el sentido que proceda).

            Y para ello, como señala la DGRN, (y en ello sí coincido plenamente), habremos de atender a la regulación autonómica, pues, como dice la DRGN, “la regulación de las edificaciones fuera de ordenación ha quedado reservada al ámbito competencial autonómico”.

            Por ejemplo, en Andalucía, el artículo 3 del DECRETO 2/2012, de 10 de enero, (que por su fecha no ha podido ser tenido en cuenta por la resolución que comentamos) distingue:

            “A. Edificaciones que se ajustan a la ordenación territorial y urbanística vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:

               a) Edificaciones construidas con licencia urbanística.

               b) Edificaciones construidas sin licencia urbanística, o contraviniendo sus condiciones.

            B. Edificaciones que no se ajustan a la ordenación territorial y urbanística vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:

               a) Edificaciones en situaci��n legal de fuera de ordenación, construidas con licencia urbanística conforme a la ordenación territorial y urbanística vigente en el momento de la licencia.

               b) Edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales se hubiere agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.

               c) Edificaciones construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales la Administración deberá adoptar medidas de protecci���n de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.”

            A mi juicio resulta claro que el supuesto de hecho a que se refiere el art 20.4 estatal coincide y sólo coincide, con el supuesto del apartado B.b) de la normativa andaluza, y que el régimen jurídico aplicable a ese supuesto de hecho es, y siempre es, el de “situación de asimilado a fuera de ordenación”.

            Este concepto autonómico  de “asimilado a fuera de ordenación”, no cabe duda de que encaja en el concepto más amplio de “fuera de ordenación” a que se refiere el art 20.4 de la ley del suelo estatal, pues las categorías o conceptos urbanísticos que emplea la legislación estatal sólo son conceptos generales sujetos a la concreción y particularización que decida la legislación urbanística autonómica competente.

            Por tanto, se desploma completamente el argumento de la DGRN: dicho centro directivo se basa en la premisa de afirmar que pueden existir edificaciones contempladas en el art 20.4 que se encuentren dentro de ordenación “en cuya inscripción, por tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato legal, situación alguna de fuera de ordenación.” 

            La verdad, como creo haber demostrado, es que, al menos en Andalucía, esa premisa falla, y con ello, la conclusión a la que llega la DGRN. Y me temo que probablemente también ocurrirá lo mismo en otras comunidades autónomas.

             Finalmente, sólo deseo hacer dos consideraciones:

             Una que quizá pueda ser tachada de voluntarista o subjetiva, y otra estrictamente de derecho positivo:

            La primera coincide con el párrafo final del trabajo a que me referí antes en el que expreso mi convicción, como jurista, de que “Si hay algo que define legalmente la esencia de la función registral y la cualifica sobre otras, es, precisamente, que para llevar a cabo el acto con el que culmina -en este caso, firmar un asiento de inscripción-, no basta advertir o notificar que se incumple determinado extremo de la legalidad, sino calificar que todos los requisitos exigibles se hayan cumplido plenamente.”

            Y la otra, de estricto derecho positivo, es la relativa a que la interpretación que la DGRN ha hecho del artículo 20.4.b de la ley del suelo estatal, resulta contradicha con la interpretación que ha hecho la Comunidad autónoma de Andalucía, no sólo mediante resolución de un órgano administrativo con análogo rango de Dirección General, (resolución de la Dirección General de Inspección Urbanística de 14 de septiembre de 2011, publicada en notariosyregistradores.com), sino mediante una norma jurídica, de reciente aprobación y próxima entrada en vigor, y de obligada aplicación mientras no se derogue o anule, y que sin duda habrá de influir en la decisión que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma cuestión bajo el nuevo marco normativo.

            Me refiero al ya citado Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el cual, en la reforma que efectúa del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, clarifica el régimen relativo a la inscripción registral de obras antiguas, partiendo de la exigencia de la ley de suelo estatal, reformada por RDL 8/2011, de que se precisa declaración administrativa del régimen de (asimilado a) fuera de ordenación.

Para ello distingue el RDU dos supuestos:

            a.- Obras antiguas inscritas antes del RDL 8/2011: La administración deberá instar a posteriori la constancia registral del contenido concreto del régimen de asimilado a fuera de ordenación

«Disposición transitoria tercera. Acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación con anterioridad al Real Decreto-Ley 8/2011 de 1 de julio.

            En el caso de que una edificación declarada en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, sin mención expresa de las condiciones derivadas de este régimen, la Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente.»

            b.-Inscripción de obras antiguas tras el RDL 8/2011: Para inscribirlas, se exige aportar declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación, la cual sólo se puede obtener si la edificación puede ser usada.

            «Artículo 53. Declaración en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

(…)

            “4. El reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación respecto de instalaciones, construcciones o edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios administrativos correspondientes.

            La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina.

            Una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizase las obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.

            5. Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.”.(JDR. 11 febrero 2012)

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63. EL ALCALDE SOLICITA LA CANCELACIÓN DE UNA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TRAS LA NOTIFICACIÓN DEL REGISTRADOR. Resolución de 20 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el alcalde presidente de Álora contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Álora, por las que se deniega la práctica de la cancelación de un asiento de ampliación de obra nueva y de obra nueva terminada.

            El registrador inscribe unas ampliaciones de obra, por la vía de la conocida como “prescripción urbanística”, sin exigir ni licencia de ocupación ni declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación, y notifica las inscripciones practicadas al Ayuntamiento.

            El Alcalde, a la vista de tales notificaciones, presenta instancias en el Registro en las que solicita la cancelación de las inscripciones practicadas alegando que no existe prescripción urbanística porque el suelo sobre el que se ubican las edificaciones es no urbanizable de especial protección (y por tanto, no cabe la prescripción), y porque el registrador omitió la exigencia previa de licencia de ocupación o declaración municipal de asimilado a fuera de ordenación.

            El registrador, en una extensa nota de calificación, defiende la corrección de los asientos practicados y deniega la cancelación que ahora se le pide, argumentando, en síntesis,  sobre la no aplicación, por falta de íntegra publicación oficial de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Alora; y la no aplicación del artículo 27 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía a edificaciones terminadas con anterioridad a su entrada en vigor;  interpretando el artículo 20.4 de la Ley del Suelo y el 53 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía.   

            Y finalmente, deniega la cancelación solicitada al referirse a asientos ya practicados, que están bajo la salvaguardia de los Tribunales, sin que ello impida a la administración ejercitar sus facultades de disciplina urbanística incluso en perjuicio de terceros registrales.

            El Alcalde recurre y la DGRN desestima el recurso, diciendo que “practicado el asiento por el que se declara una obra nueva terminada o por el que se modifica por ampliación un previo asiento de inscripción de obra nueva, el mismo se halla bajo salvaguarda judicial y no es posible, en el estrecho y concreto ámbito de este expediente, revisar como se pretende la legalidad en la práctica de dicho asiento. No procede por tanto entrar en la extensa argumentación del registrador en su nota para justificar la válida práctica en su día del asiento de modificación de obra nueva o de obra nueva terminada, como no procede entrar en la igualmente prolija argumentación del alcalde de la corporación municipal para mantener lo contrario; las cuestiones relativas a la validez o nulidad de la inscripción practicada han de ser ventiladas en el procedimiento legalmente establecido y no en el presente que, como queda dicho, tiene limitado su conocimiento a la calificación negativa emitida por el registrador que no puede sino ser confirmada por el exclusivo motivo de que no cabe alteración del contenido del registro sino con consentimiento del titular registral o por medio de resolución judicial firme o por los trámites previstos para la rectificación de errores en su caso. “

            Comentario JDR:

            Es evidente que una vez practicada la inscripción, no cabe obtener su cancelación por solicitud del Ayuntamiento. Según esta obviedad, tanto la calificación registral denegatoria como su confirmación por la DGRN eran obligadas.

            Pero precisamente porque eso es así, y para evitar los perjuicios que el régimen del viejo art 52 del RHU (de mera notificación a posteriori) suponía tanto para la legalidad urbanística como para la seguridad jurídica de los terceros, es por lo que el RDL 8/2011, en su reforma del art 20.4 de la ley del suelo, ha pasado a exigir un pronunciamiento municipal expreso como requisito para la inscripción de obras antiguas ilegales pero prescritas.  Así lo aclara, en el ámbito de Andalucía, el art 53 del Reglamento de disciplina urbanística, y su disposición transitoria tercera, ambos tras su redacción por el Decreto 2/2012, que entrará en vigor al mes de su publicación, la cual tuvo lugar el 30/1/2012.  (JDR)

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**64. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN EN OBRA NUEVA. Resolución de 21 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sigüenza por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: se solicita la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva ya terminada realizada en Castilla La Mancha por un autopromotor individual de única vivienda para uso propio. La escritura se autorizó después de haber entrado en vigor el RDL 8/2001 que modificó la Ley del Suelo,    sin acompañar o testimoniar en la escritura pública la licencia de primera ocupación.

            El registrador suspende la inscripción solicitando que se acredite la licencia de primera ocupación.

            El notario recurre alegando que la ley no impone, en sentido estricto, acreditar su obtención para autorizar la escritura, que no se pretende tutelar con dichas disposiciones legales el interés del promotor sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y que las “autorizaciones administrativas" pueden estar referidas a la licencia de edificación.

            La DGRN analiza, en primer lugar, el deslinde competencial entre el Estado y las CCAA, al amparo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo:

               - Corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas aparejadas por su falta o extralimitación.

               - Corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia, para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo (R. 22 de abril de 2005. También es competente para fijar los requisitos que precisen las declaraciones de obras referentes a edificaciones consolidadas por su antigüedad, para poder acceder al Registro de la Propiedad (R.4 de mayo de 2011).

            En segundo lugar analiza el alcance temporal de las normas aplicables:

               - Para su documentación pública, ha de acudirse a la normativa vigente en el momento del otorgamiento, con independencia de la fecha de la edificación.

               - Para determinar los requisitos de inscripción, se atenderá al momento en el que el título se presente, con independencia de cuándo se otorgó.

            En tercer lugar desmenuza los requisitos exigibles al caso concreto, que no son otros que los derivados de la reforma de julio pasado, ya que la escritura de obra nueva terminada es posterior a su entrada en vigor:

               - Acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística;

               - Certificación expedida por técnico competente de terminación de la obra de conformidad con la descripción de ésta en el proyecto que haya sido objeto del acto administrativo referido;

               - El cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios (seguro decenal y Libro del Edificio);

               - El otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable (que según la exposición de motivos del RDL 8/2011, de 1 de julio, se trata de la licencia de primera ocupación, sin perjuicio de que adopte otra denominación según las respectivas normativas autonómicas),

               - Y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente (Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, en cuanto derecho supletorio estatal, sin perjuicio de su regulación por la normativa autonómica, en su caso).

            Y concluye que, en principio, es exigible la licencia de primera ocupación para inscribir en el Registro de la Propiedad las escrituras públicas de declaración de obras nuevas terminadas, siempre que la respectiva normativa autonómica establezca que está sujeto a licencia, aprobación, autorización o conformidad administrativa el acto jurídico de uso de la edificación. Analiza, a continuación, la normativa de Castilla La Mancha para comprobar que expresamente somete a licencia la primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general, y la modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.

            No considera extensible la dispensa concedida, respecto al libro del edificio al autopromotor individual de única vivienda para uso propio, a las licencias, aprobaciones, autorizaciones o conformidades administrativas impuestas por el Derecho Administrativo Urbanístico, de orden público

            Termina diciendo que esta exigencia de acreditarla para la autorización de la escritura pública e inscripción de la declaración de obra nueva terminada, refuerza las medidas que aseguran el cumplimiento de la legalidad urbanística.

            Notas: Parece razonable que la DG conecte el texto del art. 20.1 b), para su interpretación con la Exposición de Motivos que nombra de modo expreso la licencia de primera ocupación. De todos modos, no siempre se utilizará ese nombre que suele ser propio de destinos habitacionales. En todo caso debe de ser una licencia que controle el que la edificación reúna las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable.

            Con ello, el Centro Directivo ya ha fijado criterio sobre dos de los asuntos más discutidos de la reciente reforma de la Ley del Suelo, el presente y el de la no necesidad de acreditar previamente, respecto a las obras antiguas,  si están o no fuera de ordenación (ver la nº 58 en este informe).

            Esperemos que tenga ocasión de pronunciarse sobre otro tercer asunto, el del control sobre la eficiencia energética de los edificios. En esta resolución ya da una pista al aludir al Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, en cuanto derecho supletorio estatal, a falta de normativa autonómica específica. Sin embargo, queda la duda acerca de si la Ley alude a certificaciones de técnico (que es de lo que trata fundamentalmente el RD 47/2007) o bien sólo opera cuando la normativa autonómica exige una autorización o aprobación de control a posteriori. Esta segunda postura triunfaría si interpretara que la segunda parte del artículo 20.1 b) está conectada con su comienzo, eludiendo la parte referida a la licencia de ocupación, es decir, con esta lectura: “el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar… los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente”.

            Mientras no se pronuncie claramente, y atendiendo también al indicio que da esta Resolución, creo que es defendible el siguiente criterio provisional: solicitar la autorización (si la prevé la normativa correspondiente) o, en su defecto, el certificado técnico de eficiencia energética, para las obras nuevas cuya solicitud de licencia fuese posterior al 29 de abril de 2007.

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*65. PARA INMATRICULAR NO CABE DOCUMENTO PRIVADO CON FECHA FEHACIENTE. Resolución de 23 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cogolludo a la inmatriculación de una finca.

            Se pretende la inmatriculación de una escritura aportándose como título previo un documento privado con fecha fehaciente, al haber sido liquidado de impuesto.

            La registradora deniega la inmatriculación alegando que el documento privado no es un documento que acredite de forma fehaciente la adquisición.

            La DGRN confirma la nota de denegación señalando que el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de Enero de 2001 declaró, en relación al título previo, que no bastaba que el documento tuviera fecha fehaciente, sino que el propio contenido del documento tenía que ser fehaciente, es decir que tenía que ser un documento público.

            El fundamento de esta postura radica en que el documento privado no prueba fehacientemente la adquisición del derecho, pues la nota de liquidación solo prueba la fehaciencia de la fecha pero no la fehaciencia del contenido del documento. (AFS)

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D**66. FIJACIÓN DEL SALDO EN PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 23 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Olivenza por la que se suspende la inscripción de un acta de manifestaciones de fijación de saldo en cuenta corriente.

            Se pretende la toma de razón en el Registro, mediante notar marginal, de una Acta de Manifestaciones relativa al  saldo deudor de un crédito en cuenta corriente garantizado con una hipoteca de máximo, teniendo en cuenta que se acompaña Acta notarial de fijación de saldo, que el deudor está de acuerdo en el saldo fijado al no encontrar error o falsedad y que hay acreedores posteriores con derechos inscritos sobre una de las fincas hipotecadas. La finalidad perseguida es la de fijar la deuda para poder iniciar un procedimiento de ejecución extrajudicial.

            La registradora encuentra tres defectos:

            1).-  El documento de fijación de saldo no es inscribible pues es un documento procesal que ha de presentarse en el juzgado y ha de acompañar a la demanda.

            2).-  Al haber terceros que tienen derecho al sobrante no puede fijarse el saldo en su perjuicio.

            3).-  La renuncia a la alegación de error o falsedad por el deudor solo puede hacerse ante el juez y en el procedimiento adecuado.

            La DGRN realiza un desarrollo didáctico sobre la necesidad de este tipo de documento, señalando que el acta de fijación de saldo es imprescindible para complementar el título ejecutivo, pues se hace preciso fijar la cuantía de la deuda al ser ésta indeterminada en el momento inicial. Si esa circunstancia se hace constar en el Registro éste publicará ahora que la hipoteca garantiza una obligación determinada y líquida y no indeterminada, como en el momento inicial. Entrando en el análisis de los tres defectos, los revoca por lo siguiente:

            1).-   Considera que el acta de manifestaciones acompañada del acta de fijación de saldo es un documento inscribible pues es un documento público y el acto que contiene produce una alteración del contenido del Registro (la fijación de la cantidad exigible). Otra cuestión es si la forma del documento (Acta y no Escritura) es la adecuada o no, en la que no entra por no haber sido alegada como defecto.

            2).- La determinación del saldo exigible afecta solo a la obligación garantizada, a las partes, y no a la hipoteca por no sobrepasarse el máximo garantizado.

            3).-  La renuncia del deudor puede hacerse fuera del ámbito judicial, en base a lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil, sin perjuicio de que el que se sienta perjudicado por dicha renuncia pueda ejercitar los derechos que la ley le otorga. (AFS)

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67. PROPIEDAD HORIZONTAL SIN TERMINAR LA OBRA. Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º 1 a la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

            Se encuentra inscrito en el Registro un edificio en construcción y ahora se divide horizontalmente, sin que conste la terminación de la obra. Se acompaña licencia municipal de ocupación del edificio.

            El registrador exige que se acredite la vigencia de la licencia de obras concedida y que no se ha iniciado expediente de infracción urbanística pues, por el tiempo transcurrido, entiende que ha caducado dicha licencia.

            La DGRN revoca la nota y ordena la inscripción ya que  considera que no hay ninguna norma que impida hacer la división horizontal de un edificio en construcción.

            Por otro lado recuerda su doctrina de que es posible otorgar e inscribir otros actos jurídicos sobre un edificio en construcción, tales como compraventas, aunque haciendo constar en la escritura y en la nota de despacho las oportunas advertencias sobre la falta de terminación. (AFS)

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69. SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. Resolución de 27 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cuenca por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación.

            En 1984 se otorga una escritura de segregación de una finca rústica sita en Cuenca que se presenta ahora a inscripción.

            El registrador deniega la inscripción pues la finca segregada es inferior a la Unidad Mínimo de Cultivo establecida por la ley 19/1995. En una segunda calificación matiza el defecto anterior y exige para su inscripción autorización de la Consejería de Agricultura y licencia de segregación o declaración de innecesariedad, conforme a la ley 19/1995.

            El recurrente alega que la ley 19/1995 no es aplicable, por el principio de irretroactividad de las normas, a una segregación otorgada en 1984 añadiendo además que la inscripción en el Registro es voluntaria, por lo que otra postura atentaría al principio de seguridad jurídica.

            La DGRN se plantea la cuestión de derecho temporal sobre cuál es el derecho aplicable por el registrador: si el vigente en 1984, cuando se otorgó la escritura, o el vigente en el momento de la presentación del documento en el Registro, 2011.

            Para ello parte de la base de que, en principio, la legislación a aplicar y a tener en cuenta por el registrador en su calificación será la existente en el momento de otorgamiento de la escritura, (1984). Además reconoce que ésta ha sido su doctrina en casos precedentes. Sin embargo acaba concluyendo que en este caso el registrador debe de exigir también el cumplimiento de la legislación vigente en 2011 por cuanto la segregación es un acto puramente registral. Añade como argumento que la retroactividad no es aplicable a la doctrina jurídica (y por tanto a su propia doctrina).

            Comentario.-

            Disiento de la conclusión de la DGRN por cuanto que la segregación no es un acto puramente registral, ya que es un acto jurídico que se perfecciona fuera de la esfera registral. El efecto de la inscripción de la segregación es meramente declarativo, de publicidad del acto, como la mayoría de los actos inscribibles.

            En este caso sin duda alguna la segregación tuvo lugar y se perfeccionó en 1984, como acredita la escritura pública. La segregación puede incluso tener lugar sin necesidad de escritura pública (imaginemos una segregación seguida de compraventa en documento privado acaecida hace 50 años y que se hubiera reconocido judicialmente mediante sentencia). Es decir, la finca segregada existe como finca independiente desde 1984 en que fue creada, con  independencia de lo que publique el Registro. Exigir la aplicación de la legislación urbanística vigente en 2011 a un acto jurídico acaecido en 1984 va contra el principio constitucional de irretroactividad de las normas, como dice el recurrente.

            Pero es que, además, el defecto confirmado por la DGRN es imposible de subsanar  en la práctica, por cuanto el titular de la finca no podrá obtener ya licencia o autorización administrativa, conforme a la legislación actual. Ello conlleva que se consolidará una situación de discordancia entre la situación registral y la extrarregistral, por más que esta última sea la correcta desde el punto de vista civil.

            En cuanto a la doctrina de la propia DGRN y el principio de irretroactividad es obvio que, igual que la jurisprudencia, dicha doctrina puede cambiar en cualquier momento ya que no hay ninguna norma que obligue a mantenerla inalterable. Véase como ejemplo de variabilidad de la doctrina la Resolución de 24 de Enero de 2012,  (nº 68 de este informe), dictada sólo 3 días antes que la presente para un caso de segregación, en la que de forma contradictoria con la presente, se resuelve que la legislación aplicable es la vigente en el momento de otorgarse la escritura pública de segregación. (AFS)

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74. SENTENCIA DECLARANDO NULAS INSCRIPCIONES EXISTIENDO CARGAS POSTERIORES CUYOS TITULARES NO INTERVINIERON. Resolución de 1 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Fuente Obejuna por la que se deniega la inscripción de una sentencia.

            Se debate sobre la inscribibilidad de una sentencia que declara la nulidad de determinadas inscripciones cuando, con posterioridad a las mismas, aparecen derechos inscritos y anotados cuyos titulares registrales no han sido citados ni han sido parte en el procedimiento.

            Resuelve la Dirección que la cancelación del asiento de acreedor no podrá realizarse, aun cuando procediese, sin su consentimiento o sin la oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado. Pero revoca la nota ya que el hecho de que no puedan cancelarse los asientos de los acreedores por no haber sido parte en el procedimiento no impide que pueda inscribirse la ejecutoria ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio declaradas nulas por la sentencia. (MN)

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76. PARTICIÓN CON SUSTITUCIÓN VULGAR: ¿PRUEBA NEGATIVA DE OTROS POSIBLES SUSTITUTOS? Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 52 por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

            Hechos. Se trata de una escritura de adjudicación de herencia de la que resulta que dos de los herederos llamados a la herencia han premuerto a la causante, entrando en su lugar, por derecho de sustitución vulgar, dispuesto en el testamento, sus descendientes. En el título se acredita:

               - los fallecimientos de los dos sustituidos, previos al del causante,

               - el nacimiento de los hijos de los sustituidos mediante los certificados de nacimiento correspondientes;

               - el libro de familia de uno solo de los sustituidos

            La registradora suspende la inscripción porque “cuando los que tienen derecho a una herencia por vía de sustitución, no aparecen designados nominativamente, no basta para su determinación la mera manifestación de quienes alegan ser los sustitutos, aunque esté corroborada por los demás comparecientes, sino que se precisa prueba fehaciente de tal extremo, en concreto el acta de notoriedad exigida por el artículo 82 R.H., o bien acompañando el Certificado de últimas voluntades y Testamento o Acta de Declaración de Herederos abintestato de…” (la sustituida, cuyo libro de familia no se aportó).

            La notaria recurrente, entre otros aspectos, critica que el libro de familia se pueda considerar de especial valor para discriminar entre una rama de sustitución y la otra y argumenta acerca de lo no necesidad de acreditar hecho negativos con razones de no exigencia legal, por el ámbito de aplicación del art. 82.3 RH y jurisprudencia de la DG.

            La DGRN analiza, pues, el problema de la prueba negativa de la existencia de otros posibles sustitutos.

            Considera que no hace falta ninguna declaración de herederos de tal heredera premuerta, pues entran directamente, por obra de la sustitución, a ser llamados a la herencia los sustitutos vulgares, que en este caso son sus descendientes, y, señalados los mismos, no procede averiguación ulterior sobre otros posibles sustitutos.

            Revoca la calificación por entender que acreditado en el título sucesorio que los que invocan la condición de sustitutos hereditarios, son descendientes de la sustituida y como tales llamados a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho –negativo– de la inexistencia de otros sustitutos”

            Para fortalecer su postura, hace un repaso de resoluciones previas:

            La Resolución de 31 de enero de 2008. Se otorga una escritura de herencia en la que la única hija se adjudica la herencia. Dicha hija había sido designada nominalmente en unos capítulos matrimoniales en los que la causante (junto con su esposo) instituía heredera (por sustitución) a la hija así como a los demás hijos que pudiera tener en el futuro la testadora. No es preciso acreditar que no tuvo más. En esta Resolución se alude a la evolución de más de un siglo sobre la materia:

               - Inicialmente, la no necesidad de prueba se aplicó a supuestos en los que, junto a la designación nominal de unos herederos, existía otra hecha cautelarmente por circunstancias  (por ej. los demás hijos que se pudieran tener)

               - luego, esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias  (ej.: la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona), pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento;

               - incluso esa doctrina se extendió al supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima.

            La R. de 8 de mayo de 2001. Se trata de una sustitución fideicomisaria por la que el testador lega a su sobrina el usufructo vitalicio de varias fincas, las cuales a su fallecimiento pasarán a los "hijos todos o su representación que dejara la usufructuaria, por partes iguales y en pleno dominio". Considera que resulta perfectamente compatible la exigencia de acreditar la existencia de los llamados como sustitutos, con la doctrina de la no necesidad de justificar que existen otros que los que acrediten serlo con un título suficiente.

             La R. de 4 de mayo de 1999. En testamento una persona nombra heredera a su esposa. Más tarde tiene un hijo. En la partición intervienen el hijo y la viuda y se aporta fotocopia del libro de familia. No resulta preciso acreditar que no ha habido más hijos. Se justifica, porque lo contrario conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (art. 14 LH).

            La R. de 21 de mayo de 2003. Los causantes habían fallecido bajo sendos testamentos abiertos en los que instituyeron herederos por partes iguales a sus seis hijos con sustitución vulgar a favor de su respectiva estirpe de descendientes legítimos para el caso de premoriencia. Una hija les premurió. En la partición, los otros cinco manifestaron que falleció sin descendientes. Aquí sí que exigió la DG acta de notoriedad. Entiende la DG que esta R. establece una moderación de la doctrina general, porque, “no puede identificase, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”.

            La R. de 13 de diciembre de 2007 es parecida a la anterior.

            Y la R. de 23 de febrero de 2007. La testadora, además de a otros herederos debidamente identificados, designa herederos a don  X  y don Y, hijos de su hermano Z (fallecido más de 15 años antes del testamento en Venezuela). Se acredita en la escritura por una serie de medios que el hermano falleció sin descendientes, por lo cual los restantes herederos consideran inexistentes a los citados X e Y y se adjudican la herencia. La DG confirma el criterio del Registrador, quien consideraba que dichos señores debían de intervenir. Parece que si existían, pero que no estaba probada su filiación paterna.

            Nota: Aunque la DG comenzó rechazando la referencia en la nota a la necesidad de testamento y declaración de herederos de la sustituida, hay que tener en cuenta que más que exigencia de la registradora, se planteaba como alternativa –la “o” disyuntiva- a lo que era la esencia del tema, si era precisa en este caso el acta de notoriedad del art. 82 RH.

            Parece, pues, que sólo cabe acudir al acta de notoriedad para justificar por qué no se les atribuyen en la partición derechos a los que han sido llamados. En cambio no es preciso probar nada si comparecen los llamados y dicen que no hay más. (JFME)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

*45. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Díaz Teresa, SL Unipersonal.

             Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, mediante la presentación digital de toda la documentación, salvo la certificación aprobatoria de las cuentas.

            Se suspende por el siguiente motivo: “Debe indicarse la huella digital en la certificación de aprobación de cuentas. Artículos 366.3.º del Reglamento del Registro Mercantil y OMJUS 206/2009, apartado II.1.1”.

            Se pide calificación sustitutoria que la confirma.

            Se recurre alegando que la  OMJUS 206/2009 exige requisitos nuevos a los relacionados en el artículo 366, contraviniendo así el principio de legalidad y que por internet el programa de los Registros Mercantiles genera lo que se denomina certificación de huella digital, donde se refleja la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero ZIP.

            Doctrina: La DG confirma la calificación del registrador.

            Dice la DG que se trata de un “requisito técnico requerido por la Orden del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009, relativo a la identificación, a través de la huella digital, de quienes emiten la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales por la Junta general de la sociedad pues la certificación aprobatoria de las cuentas es “uno de los documentos esenciales que los empresarios deben presentar para su depósito” pues de otra forma “no se podría relacionar de manera inequívoca las cuentas presentadas con la certificación emitida por el órgano de administración social”.

            Comentario: Aunque nos movemos en un terreno muy resbaladizo, en donde la técnica interactúa y se interrelaciona con lo jurídico, y pese a que del escrito de interposición del recurso parecía que lo que se exigía por el registrador era que la huella digital cubriera las firmas de los que expiden la certificación, la materia a la que se refiere la nota de calificación y la resolución es otra muy distinta.

            Efectivamente según el art. 2 de la orden 206/2009, bajo el epígrafe de  Modelos de presentación en soporte electrónico” dice en su apartado 2º queLa identificación de las cuentas presentadas a depósito en la certificación acreditativa de su aprobación que exige el artículo 366.1.3° del Reglamento del Registro Mercantil se realizará mediante la firma electrónica del archivo que las contiene. Y por su parte en el anexo II de la misma orden se especifica, en su punto II.1.1, que es precisamente el fundamento legal de la nota de calificación, que la “certificación, en soporte papel, deberá tener legitimadas notarialmente las firmas de quien o quienes la expidan y especificar las menciones que exige el artículo 366.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil y además identificará de forma inequívoca las cuentas presentadas digitalmente, conforme exige el apartado 1.3º del mismo artículo, para lo cual deberá especificar la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero .ZIP que contendrá todos los ficheros pertenecientes al depósito de cuentas presentado, según se especifica en el punto II.1.2 del presente anexo”.

            Es decir de lo que se trata es que en la certificación aprobatoria de las cuentas acompañadas conste la huella digital generada por el fichero enviado digitalmente para así poder relacionar certificación con cuentas telemáticas. Entre otras razones es obligatoria la constancia de la huella digital en la certificación porque sin dicha huella es imposible abrir el fichero electrónico en el que se contienen las cuentas anuales remitidas por la sociedad y por tanto sería imposible su depósito.

            La DG, lo único que al parecer hace es confirmar que en la certificación se deben identificar las cuentas por medio de la constancia de la huella digital que generan dichas cuentas en formato electrónico que era a lo que el registrador se refería en su calificación, con independencia de que la certificación figurara con las firmas legitimadas notarialmente o no. Por ello, en congruencia con lo pedido por el registrador, la DG confirma que es totalmente obligatoria la huella digital, pero para nada entra en si la legitimación notarial de las firmas, suprimida tras la reforma de la LSC por la Ley 25/2011, en los depósitos digitales, deber ser sustituida por una huella digital de dicha firmas o por otras medios autentificadores electrónicos, como el de firma reconocida.

            En definitiva, pese a que la propia DG en su resolución habla de que dicho requisito es atinente a la identificación, por medio de huella digital, de quienes firman la certificación,  de las normas aplicables no resulta  claro cómo se deberá actuar a partir de que la reforma de la Ley 25/2011 suprimiera la legitimación notarial de las firmas de los que expiden la certificación aprobatoria de las cuentas, es decir si dicha legitimación notarial es sustituida por una firma electrónica en caso de depósito digital o si bastará con que la certificación venga comprendida en el mismo fichero en que se contengan los modelos de cuentas anuales presentados a depositar.

            Sin pretender entrar en problemas técnicos, quizás lo más racional a partir de ahora sea enviar dos ficheros: uno comprensivo de las cuentas anuales y otro fichero, en el que el remitente hará constar la huella digital generada por el primer fichero, comprensivo de la certificación aprobatoria de las cuentas firmadas por la persona con facultad certificante, sin más requisitos. También pudiera ser admisible la presentación de un solo fichero comprensivo, tanto de las cuentas como de la certificación aprobatoria de las mismas, pues en este último caso, al estar toda la documentación incluida en el mismo fichero, no deben plantearse problemas de identificación de cuentas en la certificación. En cuanto a la firma electrónica que ampare el envío creemos que debe seguir siendo exclusivamente la del remitente, dada la escasa difusión que la firma electrónica reconocida tiene entre los empresarios. (JAGV)

            Ver Nuevos Modelos de cuentas por José Ángel García Valdecasas y opinión de Valerio Pérez de Madrid.

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54. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PROCEDE SIN EL INFORME DE AUDITORÍA A PETICION DE LA MINORÍA. Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Promociones Fedo, SA.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no aportar el informe de auditoría, solicitado por  la minoría, el cual está pendiente de resolución por la DG. Art. 265.2 de la LSC.

            Se recurre alegando, aparte del retraso en la resolución por la DG del expediente, el que la solicitud del socio se hizo el 30 de marzo y las cuentas fueron aprobadas el 23 del mismo mes.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación reiterando su doctrina de otras resoluciones en el sentido de que “no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral”.

            Al propio tiempo le indica al recurrente que su acuerdo desestimando el recurso sobre el nombramiento de auditor ya se resolvió dos meses antes de esta resolución.

            Comentario: Se sigue confirmando por la DG la necesidad ineludible de que para depositar las cuentas de una sociedad, si hay petición del informe de auditor por la minoría, es necesario acompañar dicho informe, sin que pueda obstar a ello circunstancia alguna. (JAGV)

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55. DEPÓSITOS DE CUENTAS: NO ES POSIBLE SIN EL DEPÓSITO DE LOS EJERCICIOS ANTERIORES. Resolución de 21 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Automatización de Maquinaria Industria y Aparatos de Control, SL.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas del ejercicio de 2010 de una sociedad por no constar previamente depositadas las cuentas de los ejercicios anteriores (artículo 378 del RRM y RDGRN de 26 de mayo de 2009 y 25 de marzo de 2011, entre otras).

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues “no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio anterior”.

            Comentario: Reitera la DG en esta resolución, una vez más, que el cierre del registro, por falta del depósito de cuentas, funciona no sólo respecto de asientos a practicar en los libros de inscripciones, sino también respecto a asientos a practicar en el libro de depósito de cuentas, hoy día llevado por medios informáticos. Queda por solucionar si también existe dicho cierre respecto de la legalización de libros de la sociedad afectada por el cierre pues, conforme al art.336 del RRM, también es preciso tomar nota de la legalización en el Libro de Legalizaciones, hoy también llevado por medios electrónicos. (JAGV)  

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56. DEPÓSITO DE CUENTAS: SI HAY AUDITORIA A PETICIÓN DE LA MINORÍA ES OBLIGATORIO EL INFORME DE GESTIÓN. Resolución de 21 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Generoso Angeriz, SL.

            Hechos: Se suspende un depósito de cuentas por un doble motivo:

            1. Al no ser la Junta Universal debe indicarse “en el certificado, que al tiempo de la convocatoria, se ha puesto a disposición de los socios todos los documentos, incluidos el informe de auditoría e informe de gestión.

            2. Al tener la sociedad que auditar sus cuentas a solicitud de la minoría es obligatorio el informe de gestión.

            Sólo se recurre el defecto relativo a la falta del informe de gestión.

            Doctrina: La DG confirma la nota pues ha “mantenido reiteradamente que la obligación de la sociedad de presentar el informe de gestión surge desde que nace para la sociedad la obligación de auditar sus cuentas, bien por haber alcanzado durante dos años consecutivos dos de los límites señalados en el artículo 257 de la Ley de Sociedades de Capital, bien por haber solicitado la auditoría de cuentas del último ejercicio vencido los socios minoritarios, al amparo del derecho que les reconoce el artículo 265.2 de la precitada Ley. Así resulta del art. 279 de la LSC. (JAGV)

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*60. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE UN CONSEJERO DE NACIONALIDAD NO ESPAÑOLA SIN QUE CONSTE SU NIE. Resolución de 18 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de Fuenlabrada contra la calificación realizada por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad Atalaya Golf y Country Club Internacional, SA, relativa a cese, nombramiento y reelección de consejeros de la citada sociedad.

            Hechos: Se reelige a un consejero de nacionalidad extranjera cuyos datos de identidad se fijan por lo que resulta del propio registro, no constando en  este su NIE. La registradora considera que para su inscripción es necesaria la constancia del NIE, calificando el documento, además, con los siguientes defectos: 

            1. De conformidad con los arts. 38.1.6.° RRM, y 22 y siguientes del R. D. 1065/2007 de 27 de junio, debe acreditarse en la escritura el N. I. E. del consejero reelegido  al no constar en la inscripción 28ª de la hoja social, donde figuran el resto de sus circunstancias.

            2. De conformidad con los arts. 38.1.6.° RRM, y 22 y siguientes del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, debe acreditarse en la escritura la vigencia del N. I. E. de Don P. L. A. W.

            3. La publicación de la convocatoria de la Junta efectuada en el diario «cinco días», y que se une a la presente escritura, está ilegible. Art.° 6, 58 y 97 RRM.

            Se recurren los dos primeros defectos:

            El primero por entender que un consejero, por el mero hecho de serlo, no tiene relaciones de trascendencia tributaria que le obliguen a disponer de un NIE. Y el segundo porque el NIE no caduca ni varía en tanto no se produzca una alteración en la situación personal del afectado. 

            La registradora desiste del segundo de los defectos.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación en el único de los defectos mantenidos y recurridos.

            Parte de la base de que para los extranjeros el NIE es obligatorio, según el art. 38 del RRM, siempre que se disponga del mismo con arreglo a la normativa tributaria. Por ello examina las normas tributarias de las que pueda derivar la necesidad de que un consejero de nacionalidad extranjera, cuya identidad deba hacerse constar en el Registro Mercantil, tenga que estar dotado de un número de identificación fiscal.

            Considera que la obligación le deriva de su carácter de posible responsable del tributo de conformidad con el artículo 41 de la Ley General Tributaria. Y este artículo 41 considera que son responsables tributarios los responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, aclarando el artículo 41 (apartado 1, letras a y b) que son responsables subsidiarios del tributo «los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones”.

            Sobre esta base y en consideración a la responsabilidad solidaria de los consejeros establecida en el art. 236.1 de la LSC, surge la obligación de dotar a todos los consejeros del correspondiente número de identificación fiscal a los efectos que, en su caso, sean procedentes. De esta responsabilidad sólo pueden quedar excluidos aquellos que prueben que no han intervenido en la adopción del acuerdo y su ejecución y que, además, desconocían su existencia o que si la conocían «hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél, pero sin que ello sea obstáculo a que dispongan del NIE antes de su inscripción en el registro.

            En definitiva que dado que los consejeros, incluso aunque exista consejero delegado, pueden “responder de forma subsidiaria, que no directa, por los actos antijurídicos del Consejo de Administración que causen un daño a la Hacienda Pública” no es posible “la inscripción del consejero de nacionalidad extranjera si antes no obtiene su correspondiente identificación a efectos fiscales y tributarios”.

            Comentario: Ponderando lo ajustado de la doctrina de la DG a las exigencias legales fiscales y tributarias, no podemos dejar de reconocer que existen determinados supuestos en que la exigencia del NIE para todos los extranjeros que puedan ser miembros del consejos de administración de sociedades españolas es a veces complicado y difícil de cumplir.

            Me refiero a aquellos casos en que los consejeros de nacionalidad extranjera son no residentes y uniéndose a ello que sus cargos son gratuitos por no establecerse nada en los estatutos sociales o por resultar expresamente de estos la gratuidad del cargo.  En estos concretos supuestos, es decir dándose estas dos circunstancias, quizás sea desmesurada la exigencia, pese a su carácter de responsables subsidiarios del tributo, pues ello es una circunstancia que se dará, en su caso, en el devenir de los negocios sociales y por supuesto no precisamente en el momento de la inscripción. Normalmente el problema se plantea cuando realizado el nombramiento por la Junta se presenta el documento a inscripción y si, por las causas que sean, esa inscripción se necesita con urgencia, la exigencia del NIE puede retrasar considerablemente la inscripción del Consejo y su actuación en el caso, no improbable, de que la mayoría de los consejeros sean precisamente de nacionalidad extranjera.  No obstante y dado que la DG no distingue será necesario el NIE en todo supuesto de que un extranjero deba formar parte del Consejo de administración de una sociedad española. Ni que decir tiene que esa obligatoriedad debe extenderse, con mucha mayor razón, al administrador único a los solidarios, a los mancomunados y al consejero delegado si existe. Y entiendo que también debe ser obligatorio el NIE en aquellos casos de reducción de capital social por restitución de aportaciones en sociedades limitadas o de aumento de capital, también en sociedades limitadas, por compensación de créditos, transformación de reservas o por aportaciones no dinerarias en los cuales es necesario hacer constar la identidad de los suscriptores en la inscripción (cfr. art. 200 RRM) y por supuesto también, y como muy importante,  deberá constar el NIE de los socios extranjeros en las liquidaciones de sociedades, anónimas o limitadas (cfr. art. 396.2 LSC), para el cierre definitivo de la hoja registral de la sociedad.

            Aunque quizás en este último caso, si la cuota de liquidación es cero, pudiera obviarse la necesidad del NIE dado que el negocio jurídico realizado carece de valor económico, aunque siempre debe tener presente la posibilidad de activo o pasivo sobrevenido. (JAGV)

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62. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DEBE CONSTAR LA FECHA DE LOS CR��������������DITOS QUE SE COMPENSAN. NO CABE NOVACIÓN DE CRÉDITOS HECHA A EFECTOS PRACTICOS Y CONTABLES.  Resolución de 19 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Alcobendas contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción del acuerdo de ampliación de capital documentado en una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de determinar, en la presente resolución, si es o no inscribible en el RM, un aumento de capital de una sociedad limitada por compensación de créditos, derivados, según informe del administrador, de varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010, totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha del informe de los administradores.

            El registrador suspende la inscripción “por no constar las fechas concretas de los créditos que se compensan –Art. 199.3 RRM y R. D. G. R. N. de 23 de mayo de 1997”.

            Se vuelve a presentar la escritura y el registrador, tras reiterar su primera calificación, añade que “el efecto de tipo práctico que haya llevado a los administradores a refundir todos los préstamos en un solo crédito, sin acuerdo previo de novación, resulta irrelevante porque no altera para nada la existencia, naturaleza y fechas en que se contrajeron y vencen los citados prestamos de los que solo se señalan los años en que fueron contraídos, pero no sus fechas concretas”.

            El notario recurre alegando en esencia lo siguiente: En la escritura calificada se indican, tanto en el texto del informe, como en el acuerdo social, los tres datos esenciales exigidos legalmente, es decir que sean líquidos y exigibles y que se haga constar  el nombre del acreedor y la fecha en que fue contraído el crédito. Además, todos  se refunden contablemente en uno solo con la fecha del informe del órgano de administración, siendo discutible que la mención del año en que se contrajo el crédito no sea suficiente para cumplir con el requisito reglamentario de la fecha, pues una fecha, según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es el «tiempo en que ocurre o se hace algo».

            Aparte de ello hay una novación de los distintos créditos, resultando para cada acreedor un único crédito cuya fecha completa (día, mes y año) se especifica perfectamente en la escritura. 

            Doctrina: La DG confirma la calificación del registrador pues “los diferentes intereses en juego –de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial– exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social. Por ello la DG descarta “por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa”. Y finalmente determina que tampoco es suficiente la expresión  de que a efectos prácticos y contables los créditos se refunden contablemente en uno solo, con la fecha del informe pues  “tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas impiden que se pueda tener por cumplida el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables”.

            Comentario: Dada la crisis económica que venimos padeciendo desde el año 2008, el aumento por compensación de créditos en las sociedades limitadas es una de las operaciones más frecuentes en las notarías y los RRMM. Y precisamente una de sus mayores dificultades y en donde suelen fallar los informes de los administradores unidos a la escritura, es precisamente en no señalar con precisión la fecha en que fueron contraídos los créditos que ahora se transforman en capital. A partir de esta resolución queda claro que en la escritura, en el acuerdo o en el informe, debe constar con exactitud y de forma nítida la fecha en que fue contraído el crédito correspondiente y ello a efectos descriptivos del mismo crédito pues pudiera ocurrir que en el mismo ejercicio existieran diversas créditos a favor de un socio y no todos se compensaran por lo que parece indudable la necesidad de determinar cuál de ellos es el compensado.

            Lo que sí entendemos que no es estrictamente necesario en estas operaciones de aumento de capital por compensación de créditos es el informe de los administradores como documento independiente y unido a la escritura, cuando los acuerdos lo sean en Junta Universal y por unanimidad, siempre claro está que de la certificación de los acuerdos sociales o de la escritura, por manifestación de la persona que eleva a público los acuerdos, resulten las exigencias necesarias para que los créditos se conviertan es capital es decir, la identidad del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, y la circunstancia de que el mismo sea líquido y exigible. Es una consecuencia del art. 42 de la Ley 3/2009 que permite en las modificaciones estructurales el prescindir de informes que estén dados en beneficio exclusivo de los socios y en este caso, frente a terceros, si se dan los tres datos que antes hemos señalado creemos que se cumplen con las exigencias legales de protección del principio de integridad del capital social sin necesidad de recargar la escritura y los acuerdos con informes que no añaden nada a los acuerdos adoptados.

            Cuestión distinta, y que también hemos encontrado en algunos acuerdos sociales, es que pese a que la junta sea universal no existe unanimidad en la adopción de acuerdos y sin embargo la mayoría acuerda compensar los créditos, incluso de los que han votado en contra. Creemos que ello no es posible pues lo impiden los siguientes artículos del CC: art. 1125, en cuanto a la exigibilidad de las obligaciones cuyo plazo ya esté vencido, el art. 1166, en cuanto a que el deudor de una cosa-efectivo- no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente-capital social-, art. 1170 sobre el pago de la deudas de dinero, y art. 1205 en cuanto a que el cambio de deudor no puede hacerse sin consentimiento del acreedor. Es decir que para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, debe constar en la certificación el consentimiento del acreedor afectado por la compensación. (JAGV).

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*73. CESE DEL ADMINISTRADOR ÚNICO: NOTIFICACIÓN A EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM: FORMAS DE EFECTUARLA. Resolución de 30 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid por la que se deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta general universal.

            Hechos: Se trata de una escritura  de cese y nombramiento de un administrador único de la sociedad, otorgada por el nuevo administrador nombrado el cual requiere al notario para que le notifique el cese al anterior administrador, a los efectos del art. 111 del RRM, por correo certificado con acuse de recibo. Realizado el mismo por el notario autorizante, la carta fue devuelta con el acuse de recibo haciéndose constar en el mismo que no fue entregada por hallarse ausente el destinatario de la carta.

            El registrador suspende la inscripción pues para él “no se ha dado el debido cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.

            El notario recurre poniendo de manifiesto, en primer lugar, que la nota de calificación no da cuenta del motivo concreto por el cual no acepta la comunicación llevada a cabo y aparte de ello alega que la Resolución de 12 de marzo de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, para la primera redacción de este precepto en el Reglamento del Registro Mercantil, declaró que en la aplicación de esta norma ha de adoptarse una actitud ponderada que no desvirtúe su alcance y finalidad, pero que tampoco suponga un entorpecimiento innecesario y que la copia de la escritura no se expidió hasta haber recibido la oportuna respuesta de Correos, que en este caso fue negativa por devolución del envío.

            Por ello aunque haya faltado finalmente la entrega de la carta por el servicio de Correos correspondiente, ninguna razón hay para estimar que la notificación no se ha cumplido válidamente a los efectos pretendidos y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 1998, afirma que esta forma de remitir comunicaciones (carta notarial con acuse de recibo) es tan válida y eficaz como cualquiera otra, y que en los casos en  que los envíos son devueltos con la mención avisado, caducado, devuelto, se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica

            También en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992 se dice que dicha notificación ha de reputarse válida y eficaz si la no recepción de la misma es debida a causas exclusivamente imputables a su destinatario

            Por su parte el registrador en su informe dice que el notario, a requerimiento del interesado, debería personarse en el citado domicilio para entregar la citación a cualquiera de las personas previstas en dicho precepto, o consignar en el acta que no la había podido entregar a nadie.

            Doctrina: El defecto es confirmado.

            El problema, para la DG se plantea cuando habiéndose acudido a la primera de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos, dice “deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

            Recuerda la doctrina del TC (por todas la de 158/2007, de 2 de julio) según las cuales la tutela efectiva exige que “deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales”.            Añade que “aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario de una carta certificada con acuse de recibo” lo que acredita el hecho del envío pero no cambia los efectos de la notificación que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el  Real Decreto 1829/1999, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Dice que las sentencias que admiten que cuando las “comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado, «ausente», «caducado», o «devuelto», se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Señala el Tribunal Supremo que para entender cerrado un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, es suficiente el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible, aunque resulte frustrado finalmente, siempre que se practique con todas las garantías legales”

            Termina diciendo que “en el ámbito del artículo 202 del Reglamento Notarial, existe otra forma más sencilla de agotar el esfuerzo en la localización del interesado, cual es acudir a la forma de notificación presencial prevista en el mismo, que sí produce los efectos de una notificación” y que si ello no se hace “no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar al administrador cesado”.

            Comentario: Resumimos, en primer lugar, por su tremendo interés, el sistema que se desprende de la resolución que, a nuestro juicio es el siguiente:

            1º. Si se hace la notificación por correo certificado con acuse y la carta llega a su destino, sea cual sea la persona que firma el acuse, la notificación es válida y eficaz.

            2º. Si se hace por correo con acuse y la carta es devuelta, sea por el motivo que sea, debe intentarse la notificación personal. En este caso estimamos que ya no será necesario, si la notificación personal no da resultado, remitir nuevamente carta alguna.

            3º. Si la notificación primera que se hace es la presencial y la misma resulta fallida en los términos que ahora veremos, deberá el notario remitirla por correo certificado con acuse de recibo dando fe del resultado de esta última notificación.

            Pues bien, aun reconociendo lo adecuado de la resolución de nuestra DG, en cuanto supone un incremento de la seguridad jurídica en certificaciones expedidas por personas sin facultad certificante, evitando con ello la posibilidad, siempre existente, de inscripción de certificaciones falsas, creemos que la aplicación rigurosa de la doctrina emanada de esta resolución provocará retrasos en el inscripción de nombramiento de administradores y un incremento de costes en el funcionamiento normal de las sociedades.

            Ello en principio no es deseable, sobre todo a la vista de la redacción literal del art. 202 del RN al que se remite expresamente el artículo 111 del RRM diciendo que la notificación “se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el art. 202 del RN”.

            Vemos por tanto  que el art. 111 del RRM admite cualquiera de las formas del art. 202 del RN.

            Y este precepto, regulador, entre otras, de las actas de notificación, nos dice que es el notario “discrecionalmente” el que debe decidir si la notificación se hace por alguno de los dos siguientes sistemas:

            1.  Por correo certificado con acuse de recibo.

            2. Si no utilizara dicho procedimiento, es cuando, según el párrafo tercero del artículo, debe personarse en el lugar del domicilio del notificado, dando fe de lo que ocurra y pudiendo en último término entregar la notificación al portero del edificio de que se trate. Sólo cuando no pueda hacer la entrega es cuando debe utilizar el procedimiento de “correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega”.

            Y si se utiliza el primer sistema del precepto no resulta que si la carta no llega a su destino deba intentarse la notificación por el segundo sistema, sino que es precisamente lo contrario lo que dice la norma, que si la notificación personal no es posible, es cuando debe acudirse a la notificación por correo con acuse de recibo.

            Es decir parece que corresponde al notario decidir la forma de la notificación y dado que en cuanto a la notificación por correo certificado no existe norma que lo impida y por otra parte se trata de una mera notificación sin exigencia de contestación por el notificado, aunque indudablemente puede hacerlo, nos inclinamos por seguir admitiendo este tipo de notificaciones, sea cual sea su resultado, a los efectos del art. 111 del RRM por su facilidad, por su economía y porque la notificación personal, si el notificado no quiere aceptar la notificación y no se encuentra persona dispuesta a aceptarla, ni existe portero, conserje o vecino que quiera recibirla,  va a terminar haciéndose por el primer sistema con el retraso que todo ello va a suponer en la práctica.

            Por tanto en casos extremos la notificación personal, que en múltiples supuestos habrá que realizarse por exhorto, puede terminar por notificación por correo y si puede terminar por notificación por correo con el resultado de ausente y no recogida o devuelta, no acertamos a comprender porque no es válida la notificación hecha directamente por el primer sistema, aunque la carta termine devuelta. Es obvio que con el sistema de la DG se incrementa la seguridad jurídica, pero en pleno siglo XXI y con relación a negocios mercantiles en los que la celeridad y la urgencia es un valor añadido   debemos evitar requisitos y exigencias que no sean proporcionadas al fin perseguido. Máxime en tiempos de globalización en que es posible que muchos de los administradores que son cesados y no pueden aceptar el cese o coadyuvar a la expedición de la certificación, pueden ser residentes en el extranjero, lo que  va a complicar hasta límites insospechados el efectivo cumplimiento de la resolución. JAGV.

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77. SOCIEDAD LIMITADA: ES POSIBLE COMO OBJETO SOCIAL EL RELATIVO A LA “PRESTACIÓN DE SERVICIOS”. Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Cáceres por la que se suspende la inclusión en el objeto social de una sociedad constituida de la expresión "prestación de servicios".

            Hechos: Se inscribe parcialmente la constitución de una sociedad, suspendiendo “la inscripción en cuanto a la cláusula del objeto social relativa a la “prestación de servicios”, tanto por su indeterminación (art. 178 Reglamento del Registro Mercantil) como por incluir actividades sujetas a colegiación obligatoria, sin que la sociedad cumpla los requisitos de una sociedad profesional ni pueda desempeñar dichas actividades en régimen de intermediación, al haber sido revocada la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de Enero de 2009 por la Sentencia 328/2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Y ello aun cuando los estatutos reproduzcan la redacción dada por la Orden Ministerial que establece los estatutos tipo, porque la Ley de Sociedades Profesionales y la Ley de Sociedades de Capital son normas de mayor rango (art. 9.3 de la Constitución y art. 1.2 del Código Civil).

            El notario recurre alegando fundamentalmente la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación estimando el recurso.

            La DG reproduce su doctrina de las resoluciones de 5 de abril  y 5 de septiembre de 2011, pero sobre todo la de  23 de marzo5 de abril y 4 de junio del mismo año.

            Comentario: La única novedad de este recurso estaba en la cita, en la nota de calificación, de una sentencia de la Audiencia de Barcelona, la 328/2011, revocatoria de una resolución de la DG que aunque no trataba la misma cuestión planteada, hace declaraciones interesantes sobre la naturaleza de las sociedades profesional en relación con su objeto social. Para esta sentencia es claro que a partir de la Ley 2/2007 “la constitución de una sociedad cuyo objeto consista en el ejercicio de una actividad profesional únicamente puede hacerse cumpliendo los requisitos de dicha ley” (cfr. fundamento de derecho cuarto).

            No obstante la DG, quizás por no ser la sentencia firme, para nada alude a dicha sentencia, reiterando, como hemos dicho, su doctrina acerca de objetos profesionales en sociedades no profesionales centrada en que “la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo(de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre) debe entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales”. Quizás la solución del problema deba venir por la vía de la aprobación de unos nuevos estatutos tipo sin inclusión en los mismos de actividades sociales, que realmente nunca debieron forma parte del modelo, o con actividades u objetos sociales que sean neutros y que, sin perjuicio de ser muy amplios y generales, sean fácilmente admisibles por todos. (JAGV)

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CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO:

 

(Dirigido Por Carlos Ballugera, registrador de la propiedad de Bilbao).

Junto a este informe se publica la reseña del Seminario celebrado el 12 de diciembre de 2010. Se recoge a continuación un caso, estando el resto en archivo aparte.

 

1. GARAJES EN DIVISIÓN HORIZONTAL. En un edificio que se proyecta dividir en régimen de propiedad horizontal hay cincuenta viviendas y una planta sótano destinada a garaje con cien plazas.

            Se plantea el modo de regular el régimen para que cincuenta plazas queden adscritas como anejo a los pisos, una por cada vivienda, y cincuenta queden dispuestas para su venta como plazas de garaje.

            La resolución DGRN 31 marzo 2005, se plantea “si cabe configurar como anejo de las viviendas el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble destinadas a trasteros, aunque no haya transmisión de cuota alguna.

            “Entiende este Centro Directivo que ello es perfectamente posible, supone la vinculación ob rem de la titularidad de los trasteros a las viviendas, sin que sea necesaria la transmisión por cuotas ni la apertura de folio independiente a cada uno de ellos. En efecto, dentro de la libertad que tienen los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, nada impide que se pueda conceder un derecho de uso exclusivo sobre los trasteros descritos, configurando los mismos como anejos de las viviendas, aunque no haya transmisión por cuotas, siempre que queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas al respecto en la ley (el artículo 53 b) de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario, aprobadas por Real Decreto 1093/1997, relativo a la transmisión de cuotas indivisas con adscripción de uso, además de estar referido a las plazas de garaje, no agota la totalidad de posibilidades dentro de la libertad de configuración de la propiedad horizontal vía estatutos)”

            Esta resolución fue anulada parcialmente por sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 Alicante 22 mayo 2006 (BOE 3 enero 2008), que consideró necesaria la identificación de los trasteros[1].

            Queda en pie y es lícita, por tanto, la posibilidad de configurar como anejo de una vivienda en propiedad horizontal los trasteros radicantes en elementos comunes, por lo que también se consideró que puede configurarse el garaje como anejo de la vivienda, si bien caben distintas modalidades conforme al art. 68 RH y 53.b AURH[2].

            La sugerida consiste en adscribir una plaza a la vivienda como anejo, ahora bien la plaza está dentro de un local privativo, algunas de cuyos garajes se van a vender por cuotas con asignación de zona.

            La simplificación del régimen del local privativo destinado a garaje obliga a que también a la zona o plaza, debidamente identificada, asignada como anejo a alguna de las cincuenta viviendas, se le asigne cuota en la comunidad de los garajes y se la vincule, mediante la correspondiente nota a la vivienda de la que sea anejo.

            Si bien cabe la apertura de folio independiente a una cuota sin asignación de zona, conforme al art. 68 RH, la descripción de la misma es altamente aconsejable para evitar confusiones, pero lo que no cabe es la asignación de una zona en un local privativo sin asignación de cuota en el mismo.

 

 

JURISPRUDENCIA FISCAL:

 

            (Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

    Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, Recurso 8407/2011. Cuando la Administración opte por el valor de tasación hipotecaria como medio de comprobación de valores, no está obligada a acreditar la existencia de indicios de fraude, ni a justificar que dicho valor de tasación coincide con el real.

En la Sentencia se declara como doctrina legal que "la utilización por la Administración tributaria del medio de comprobación de valores previsto en el apartado g) del art. 57.1 de la LGT ("Valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria"), en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, no requiere ninguna carga adicional para aquélla respecto a los demás medios de comprobación de valores, por lo que no viene obligada a justificar previamente que el valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas coincide con el valor ajustado a la base imponible del impuesto, ni la existencia de algún elemento de defraudación que deba corregirse".

El Tribunal precisa que " el art. 57 de la ley no establece la preferencia de ningún medio de comprobación sobre los demás, señalando el art. 160.3 del Reglamento que la propuesta de valoración resultante de la comprobación de valores realizada mediante cualquiera de los medios a que se refiere el art. 57 de la ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria, deberá ser motivada, y que a los efectos de lo previsto en el art. 103.3 de dicha ley, la propuesta de valoración recogerá expresamente la normativa aplicada y el detalle de su aplicación, no estableciéndose ninguna particularidad en relación con el valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria." También nos añade "hay que entender que el medio que introduce la ley 36/2006 es uno más de los que puede utilizar la Administración, en los casos en que no está excluida la comprobación de valores, todo ello sin perjuicio de la utilización de la vía de la tasación pericial contradictoria si el resultado no es compartido por el contribuyente afectado."

A lo anterior podemos añadir que la existencia de diversos medios de valoración de un bien es una prueba de que todos no son idóneos para la finalidad pretendida, por lo que la elección no puede ser arbitraria.

 

Sentencias de la audiencia nacional y de los tribunales superiores de justicia:

 Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de mayo de 2011, Recurso 3176/2008. Para ser considerado empresario a efectos del IVA no es precisa el alta censal. “La normativa del IVA no anuda la condición de empresario a la observancia de ciertas formalidades censales (art. 5.2 de la Ley del IVA). Consulta DGT 1360-05 de 7 de julio).”

“El argumento de la actora debe estimarse. Con la documentación aportada, que cita la actora, la demandante ha acreditado que las adquisiciones se realizaron para el ejercicio de actividad empresarial agrícola y ganadera; sin que se vincule la condición de empresario al alta censal. La Consulta DGT 1360-05 de 7 de julio, sostiene: "Es decir, tanto el alta en el censo de contribuyentes como en el Impuesto sobre Actividades Económicas no son requisitos necesarios para la calificación de un sujeto como empresario o profesional. Basta con que se realice una actividad que tenga dicho carácter para que se considere que el sujeto que la lleva a cabo tenga la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. Y una vez adquirida esta condición, dicho sujeto deberá expedir factura por las operaciones que realice, aunque éstas sean de índole ocasional".

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de septiembre de 2011, Recurso 503/2009. No cabe la liquidación por AJD de un contrato sujeto a condición suspensiva hasta que la condición no se cumpla. “Tal y como ya ha resuelto este Tribunal en sentencias anteriores, el art. 2. 2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre EDL1993/17918, excluye la liquidación del impuesto en los actos o contratos sometidos a una condición suspensiva hasta que ésta se cumpla y es un hecho incontrovertido que las dos condiciones suspensivas a las que se sometió la hipoteca no llegaron a cumplirse. Por otro lado, señala dicho precepto que debe hacerse constar el aplazamiento de la liquidación en la inscripción de bienes en el registro público correspondiente.

El art. 1 del citado Real Decreto Legislativo señala los actos sometidos a gravamen por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entre los que se encuentran evidentemente los Actos Jurídicos Documentados, sin que el art. 2. 2 excluya de lo previsto en él ninguna de las modalidades del tributo que contiene el art. 1.”

“Por todo ello, si las condiciones no se cumplieron el tributo no era exigible, y en este sentido se ha manifestado la STS de 4 de febrero de 2002 cuando señala: "Pero es que hay más. En realidad, dada la situación en que se encontraba ese contrato de arrendamiento, único aquí controvertido, se estaba en presencia de un contrato de arrendamiento sujeto a la condición suspensiva de que la Administración otorgara a "Eléctrica F., S.A." la concesión que esa había solicitado. Entonces, a tenor de lo establecido en el art. 2º.2del Texto Refundido del ITP y AJD EDL1980/4665, aquí aplicable, no podía practicarse la liquidación hasta que la condición se hubiera cumplido.”

La Sentencia del TSJ de Murcia de 21 de noviembre de 22011, recurso 366/2007, resolvió la precedencia de la devolución del Impuesto de AJD  como consecuencia de haberse resuelto una compraventa sujeta a condición resolutoria al no haberse cumplido la condición. La posibilidad de esta devolución es estudiada en un sentido afirmativo por el profesor Juan Calvo Vérgez en su trabajo titulado “La tributación de la condición resolutoria explícita en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados”, publicado en la revista “Nueva Fiscalidad”,  núm. 2, 2011, especialmente páginas 49 a 51.

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 11 de octubre de 2011, Recurso 688/2008. Cuando opera el derecho de transmisión tienen lugar dos liquidaciones en el ISD. El 12 de Septiembre de 2.001 falleció Doña Olga bajo testamento por el que instituyó heredero universal a su marido, D. Gines , el cual, a su vez, murió el 26 de junio de 2.002 asimismo bajo testamento por el que nombró heredera universal a su única hija, la hoy demandante.”  “Se alega que el segundo causante, o sea, D. Gines nunca llegó a aceptar ni repudiar la herencia de su esposa, por lo que los bienes de esta han pasado directamente al patrimonio de la hoy recurrente, en virtud del derecho de transmisión, siendo improcedente su inclusión en la liquidación practicada por la herencia de su padre. Considera que no debe procederse a una doble tributación y debe entenderse que heredó directamente del primer causante, invocando para ello que, conforme al Código Civil, la herencia solo se adquiere mediante la aceptación expresa o tácita, siendo de aplicación el artículo 1006 del Código Civil.”

“A la muerte de la primera causante, se apertura su sucesión, que integra el conjunto de titularidades transmisibles que aquel tenía; el transmisario solo puede adquirir lo que el transmitente ha adquirido a su vez del causante. Ejercitada en este caso que consideramos la opción de aceptar que nace al transmitente por los terceros, debe entenderse que los bienes del causante se integran en el patrimonio de su heredero ab intestato, y la demandante, cuando acepta en nombre de su padre, está integrando la herencia del causante en el haber de este. Para que el transmisario acceda a la herencia del causante es preciso que, como titular del ius delationis, acepte la herencia del transmitente. Ello lleva a la conclusión de que para que los bienes del causante pasen al transmisario se han de dar dos transmisiones.” Existe un extenso y motivado voto particular discrepante del Magistrado José Santos Gómez.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2011, Recurso 294/2010.  Para la sujeción a IVA de la actividad de promoción inmobiliaria no es preciso contar  con un local y una persona empleada “Considerada acreditada la actividad de promoción inmobiliaria queda por dar respuesta a la objeción formulada por la parte actora, el pretendido incumplimiento del artículo 25.2 de la aplicable Ley del impuesto, Real Decreto Legislativo 3/2004: " 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa”.

Argumenta la parte que la exigencia ha de entenderse tanto respecto a la actividad de construcción como a la de promoción de edificaciones, por lo que, acreditada su no concurrencia, la actividad de la demandante queda extra muros del supuesto legal.

El motivo de oposición no puede prosperar, por cuanto si bien ninguna duda ofrece que se ha dado la actividad de construcción, de ahí no se deriva la inexistencia de la actividad de promoción, que además normalmente engloba la de construcción y así se da en este caso, y para el supuesto de promoción es indiferente que no cuenta con los requisitos exigidos por el 25.2, los citados de persona empleada y local exclusivo, incluso que su actividad sea ocasional, toda vez que aquellos requisitos no son exigidos por la legislación urbanística autonómica, doctrina que venimos manteniendo de forma reiterada, así, por todas, en sentencias de esta Sala y Sección de 20 de junio de 2007 , 27 de junio de 2007 , 22 de diciembre de 2009 y 1 de junio de 2011 , recaídas respectivamente en los recursos 149/2006 , 150/2006 , 49/2009 y 220/2010.”

Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 17 de noviembre de 2011, Recurso 937/2010. ¿Tributa en AJD la segregación previa a la división? El Tribunal declara que no procede la tributación de la operación al Impuesto de AJD por constituir un antecedente necesario de la subsiguiente división.

"Asiste razón a la parte actora en su afirmación de que la segregación para la formación de dos lotes que constituyen el antecedente necesario de la adjudicación a los comuneros de sus respectivas propiedades individualizadas, consecuencia de la extinción del condominio, por lo que para la adjudicación de bienes de igual naturaleza, fue preciso la división mediante segregación de la finca registral 3932. La división de la cosa común es un derecho de los comuneros que en el supuesto presente lo realizaron de la manera que consideraron más equitativa, sin que se les pueda imponer otro criterio que el propio a dividir los bienes comunes, ni obligarles a que la finca registral 3932, no se dividiera ni se segregara, el mismo derecho de propiedad tenían ambos comuneros sobre la referida finca y por razones igualitarias decidieron la segregación y la división, de ahí, que deba considerarse antecedente necesario de la división y por ende no sea procedente la tributación por la segregación con estimación del recurso."

En el mismo sentido, la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 30 de abril de 2003 declaró que "la segregación, no es sino un medio para salir de la indivisión y como tal no debe tributar aparte de la disolución de la comunidad". El TEAR valenciano invocó la STS de 14 de noviembre de 1977 y la Resolución del TEAC de 4 de octubre de 1979. Sin embargo, la Administración tributaria ha seguido un criterio distinto que se refleja en la Consulta V2488-06 de 13/12/2006.

La Sentencia de TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 21 de diciembre de 1998, Recurso 2140/1995, Magistrado Ponente el Catedrático de Derecho Financiero de la Universidad de Granada Ernesto Eseverri Martínez, comparte el razonamiento del TEARA de que "la segregación y extinción del condominio constituyen un mismo hecho imponible a los efectos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados".

El redactor de una Consulta sobre el tema planteado en la revista OL, nº. 5, 2007, página 5-7 aboga por una solución semejante a la de la Sentencia del TSJ de Andalucía antes reseñada.

En estos casos de segregación tampoco se puede gravar por la determinación o descripción del resto. El TSJ de Murcia en la Sentencia de 3 de junio de 1998, Recurso 1474/1996, igual opinan los profesores Iñaki Bilbao Estrada y Juan Carlos Santana Molina en un trabajo publicado en la revista Crónica Tributaria, nº. 119/2006, páginas 45 a 69, pues la descripción del resto es de realización necesaria para la completa eficacia jurídica de la segregación y permite su inscripción registral, no siendo un negocio autónomo con entidad propia. Opinión contraria sostiene la Dirección General de Tributos de Comunidad Autónoma de Murcia según consta en un informe publicado en la revista electrónica que edita dicho Centro Directivo llamada Gabela, el nº. 6, invierno del 2009, páginas 10 a 12. No obstante, el TSJ de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, en la Sentencia de 3 de octubre 2001, Recurso 4/1999, negó la posibilidad, al igual que el TSJ de Murcia, de hacer tributar por AJD la descripción del resto, no existiendo ninguna Sentencia del TSJ favorable a dicha pretensión recaudatoria.

    Sentencia del TSJ de Murcia de 21 de noviembre de 2011, Recurso 71/2007. Sujeción de la inscripción de la Hipoteca Unilateral a AJD. Sujeción a AJD de la hipoteca unilateral constituida por una entidad mercantil, no inscrita en el Registro de la Propiedad y pendiente de aceptación por la AEAT, al ser susceptible de inscripción.  Posibilidad de una excepción en caso de consentimiento previo. Se cita en apoyo de la no sujeción la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de junio de 2001, Recurso 1117/1998, pero señala el Tribunal murciano que en el caso de la sentencia del Tribunal manchego "antes del otorgamiento de hipoteca hubo diversas conversaciones con las autoridades de la Administración tributaria para lograr el aplazamiento y en su caso fraccionamiento del pago de la deuda que posibilitara la viabilidad financiera de la empresa recurrente"; y al no ser aceptada la hipoteca, posteriormente "de acuerdo con las indicaciones y condiciones contenidas en el acuerdo dictado por la Agencia Tributaria en 12 de abril de 1994 de fraccionamiento de pago de las referidas deudas tributarias"," la citada entidad deudora constituyó nuevamente por medio de escritura pública de la misma fecha que la anterior - 6 de junio de 1994 - hipoteca unilateral, previa cancelación de la anterior con el consentimiento de la AEAT, a favor del Estado sobre determinados bienes inmuebles de su propiedad en garantía del principal de la citada deuda incluida en el fraccionamiento, intereses de demora y 25% de la suma de ambas cantidades, lo que suponía un total garantizado de 138.358.026 ptas. Dicha hipoteca sí fue aceptada -con las nuevas condiciones y extensión explicados- por la Agencia Tributaria." Por tanto, no estimó el Tribunal murciano que las circunstancias de aquel caso sean extrapolables a éste, al no constar que se hubiese constituido la hipoteca a requerimiento de la Administración. A contrario, se deduce de lo anterior - no lo dice expresamente la Sentencia - que si se hubiese justificado ante el Tribunal que la hipoteca se hubiese constituido de acuerdo con las previas indicaciones de la Hacienda pública y a su instancia, sí hubiese estado exenta de AJD.

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de consulta: V2848-11.

Fecha: 01/12/2011.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “La entidad consultante parece ser la promotora de una vivienda que ha resultado adjudicada, en virtud de subasta pública, a una entidad financiera.” Se pregunta por la sujeción a IVA de la operación.

Se responde que la disposición adicional sexta de la Ley 37/1992, en su redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (BOE del 11), de modificación de la Ley Concursal, dispone que “en los procedimientos administrativos y judiciales de ejecución forzosa, los adjudicatarios que tengan la condición de empresario o profesional a efectos de este Impuesto están facultados, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, y con respecto a las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al mismo que se produzcan en aquéllos, para:

1º. Expedir la factura en que se documente la operación y se repercuta la cuota del Impuesto, presentar la declaración-liquidación correspondiente e ingresar el importe del Impuesto resultante.

2º. Efectuar, en su caso, la renuncia a las exenciones prevista en el apartado Dos del artículo 20 de esta Ley.

Reglamentariamente se determinarán las condiciones y requisitos para el ejercicio de estas facultades.

Lo dispuesto en la presente disposición no se aplicará a las entregas de bienes inmuebles en las que el sujeto pasivo de las mismas sea su destinatario de acuerdo con lo dispuesto en la letra e) del artículo 84.1.2º.”

En desarrollo de lo anterior, la disposición adicional quinta del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (Boletín Oficial del Estado del 31), establece que “en los procedimientos administrativos y judiciales de ejecución forzosa a los que se refiere la disposición adicional sexta de la Ley del Impuesto, los adjudicatarios que tengan la condición de empresario o profesional están facultados, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, y con respecto a las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al mismo que se produzcan en aquellos procedimientos, para expedir la factura en que se documente la operación y se repercuta la cuota del Impuesto, presentar la declaración-liquidación correspondiente e ingresar el importe del Impuesto resultante, así como para efectuar, en su caso, la renuncia a las exenciones prevista en el apartado Dos del artículo 20 de dicha Ley, siendo aplicables las siguientes reglas:

1ª. El ejercicio por el adjudicatario de estas facultades deberá ser manifestado por escrito ante el órgano judicial o administrativo que esté desarrollando el procedimiento respectivo, de forma previa o simultánea al pago del importe de la adjudicación de una vivienda que ha resultado adjudicada, en virtud de subasta pública, a una entidad financiera”. En la  comunicación se hará constar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos que se establecen por el artículo 8 de este Reglamento para la renuncia a la exención de las operaciones inmobiliarias, así como el ejercicio de la misma.

El adjudicatario quedará obligado a poner en conocimiento del sujeto pasivo del Impuesto correspondiente a dicha operación o a sus representantes que ha ejercido estas facultades, remitiéndole copia de la comunicación presentada ante el órgano judicial o administrativo, en el plazo de los siete días siguientes al de su presentación ante aquél.

El ejercicio de esta facultad por el adjudicatario determinará que el sujeto pasivo o sus representantes no puedan efectuar la renuncia a las exenciones prevista en el apartado dos del artículo 20 de la Ley del Impuesto, ni proceder a la confección de la factura en que se documente la operación, ni incluir dicha operación en sus declaraciones-liquidaciones, ni ingresar el Impuesto devengado con ocasión de la misma.

2ª. La expedición de la factura en la que se documente la operación deberá efectuarse en el plazo de treinta días a partir del momento de la adjudicación.

Dicha factura será confeccionada por el adjudicatario, y en ella se hará constar, como expedidor de la misma, al sujeto pasivo titular de los bienes o servicios objeto de la ejecución y, como destinatario de la operación, al adjudicatario.

Estas facturas tendrán una serie especial de numeración.

El adjudicatario remitirá una copia de la factura al sujeto pasivo del Impuesto, o a sus representantes, en el plazo de los siete días siguientes a la fecha de su expedición, debiendo quedar en poder del adjudicatario el original de la misma.

3ª. El adjudicatario efectuará la declaración e ingreso de la cuota resultante de la operación mediante la presentación de una declaración-liquidación especial de carácter no periódico de las que se regulan en el apartado 7 del artículo 71 de este Reglamento.

El adjudicatario remitirá una copia de la declaración-liquidación, en la que conste la validación del ingreso efectuado, al sujeto pasivo, o a sus representantes, en el plazo de los siete días siguientes a la fecha del mencionado ingreso, debiendo quedar en poder del adjudicatario el original de la misma.

4ª. Cuando no sea posible remitir al sujeto pasivo, o sus representantes, la comunicación del ejercicio de estas facultades, la copia de la factura o de la declaración-liquidación a que se refieren las reglas 1ª, 2ª y 3ª anteriores por causa no imputable al adjudicatario, dichos documentos habrán de remitirse, en el plazo de siete días desde el momento en que exista constancia de tal imposibilidad, a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, indicando tal circunstancia.”

De acuerdo con lo dispuesto anteriormente, en los supuestos de adjudicación de bienes en virtud de subasta judicial, el adjudicatario puede presentar, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, la declaración-liquidación correspondiente e ingresar el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido resultante. El ejercicio de dicha facultad por parte del adjudicatario determina la obligación de presentar la autoliquidación del Impuesto conforme al modelo aprobado por la Orden 3625/2003, de 23 de diciembre (modelo 309).”

Hemos de entender que la normativa reflejada también es aplicable a la venta extrajudicial.

Nº de consulta: V2904-11.

Fecha: 14/12/2011.

Impuesto afectado: Impuesto  sobre Transmisiones patrimoniales.

Materia:” El consultante estaba casado en régimen de separación de bienes, y poseía junto con su esposa dos inmuebles al 50 por 100 cada uno. Han disuelto dicha comunidad mediante dos escrituras públicas asignando en cada escritura un inmueble a la esposa, que compensa al consultante con dinero.” Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “aunque la operación se haya realizado en dos escrituras la comunidad de bienes es única y el exceso de adjudicación que se produce estará sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas pues, en este caso, nos encontramos ante un exceso de adjudicación evitable en los términos que resultan del artículo 1.062 del Código Civil, ya que la indivisibilidad de los bienes se debe dar en el conjunto de los bienes que ostenta la comunidad, no en cada bien por separado y en la disolución de la comunidad de bienes que estaba formada por dos inmuebles se adjudican los dos a la ex esposa, pudiendo asignarse uno a cada cónyuge, y compensar en metálico al otro el cónyuge que saliera beneficiado en el reparto. Será sujeto pasivo la ex esposa del consultante por el exceso recibido”.

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución del Tribunal Econ��mico Administrativo Regional de Andalucía, Sede de Sevilla, de 10 de junio de 2011. No sujeción a AJD del exceso de adjudicación derivado de la disolución de un condominio existente sobre un bien indivisible que se adjudica a  uno de los comuneros, satisfaciendo el importe de su valor al otro partícipe.

•Para el TEAR andaluz la excepción contenida en el artículo 7.2.B) del Texto Refundido de ITP y AJD tiene la naturaleza jurídica de una exención, tal como dijo el TSJ de Andalucía en la Sentencia el 1 de febrero de 2007. Si está exento de ITP, no puede estar sujeta a AJD la disolución que tiene lugar mediante el exceso, que es incompatible con ITP, al que si está sujeto pero, como hemos dicho, exento. Semejante criterio viene manteniendo el TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, siendo la última Sentencia en que ello se declara la fechada el 7 de junio de 2011, Recurso 27/2011. Para el TEAR andaluz en la disolución del condominio con exceso de adjudicación existe un solo hecho imponible.

Un argumento favorable a la consideración como exención del supuesto de hecho del artículo 7.2.B) del Texto Refundido citado, es el que el artículo 31 del Reglamento del Impuesto dispone que se consideran no sujetos a las modalidades de ITP, cualquiera actos y contratos no consignados expresamente en el Texto Refundido o en el Reglamento, y tanto en el Texto Refundido como en el Reglamento si está consignado el supuesto de hecho debatido, por lo que a contrario dicho supuesto está sujeto, pero exento, existiendo, como veremos, relevantes opiniones doctrinales contrarias a lo expuesto.

La exención de la que estamos tratando, de honda raigambre en el Derecho Castellano, tiene su origen en la Ley 35 del Cuaderno de Alcabalas, promulgado por los Reyes Católicos en la Vega de Granada – Santa Fe- el 10 de diciembre 1491, recogido sucesivamente en la Nueva Recopilación, 1567, y en la Novísima Recopilación, 1805; finalmente el Texto del Impuesto de Derechos Reales, vigente con anterioridad a 1980, configuró expresamente al supuesto de hecho como de exención. Dicha Ley 35 dispuso que “no se pague a alcabala... de los bienes de difuntos que se partieren entre sus herederos, aunque intervengan dinero para igualarse”. Esta disposición fue aplicada por los Tribunales castellanos del antiguo régimen extendiéndola a las comunidades originadas por actos inter vivos, del mismo modo que los Tribunales españoles a finales del siglo XX. La existencia de esta disposición, que exoneraba de gravamen a las sucesiones y a los excesos de adjudicación compensados en metálico,  evitó, al contrario que en Francia, la discusiones doctrinales sobre la  naturaleza de la partición, declarativa o traslativa. En Francia para evitar el pago de las prestaciones señoriales en las transmisiones mortis causa de los feudos, se interpretó por sus Parlamentos desde finales del siglo XVI que la partición tenía un carácter meramente declarativo. Por el contrario en España, al promulgarse el Código Civil prevalecía la tesis de la naturaleza traslativa de la partición.

El Inspector de Hacienda del Estado Javier Pérez-Fadón Martínez, en la colección de monografías de Carta Tributaria, escribió la titulada “ Algunas cuestiones relativas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, 31/2005, expresa en su página 12 que la no sujeción a la modalidad TPO de los excesos de adjudicación derivados de la aplicación de los artículos 821, 829, 1056, 1062 del Código Civil y disposiciones de Derecho basadas en el mismo fundamento, conlleva que dichos excesos “ no sujetos pueden quedar sometidos a la cuota gradual de Actos Jurídicos Documentados”. De igual opinión es el autor de la respuesta a una consulta relativa al mismo asunto formulada en la Revista OL, nº 10, 2008, páginas 43 y 44. En el mismo sentido la Profesora Marta Verdesoto Gómez, en su reciente trabajo publicado en Quincena Fiscal, nº 22 de 2011, titulado “El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados: aspectos relacionados con la familia”, páginas 53 a 79, se muestra contraria a la doctrina del Tribunal Andaluz. Para la autora los excesos de adjudicación no son supuestos de exención sino de no sujeción, al no constituir transmisión. Cita en su apoyo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010, Recurso 21/2008, al señalar textualmente la no sujeción de los supuestos divisorios de cosa común que resulte imposible por ser indivisible y que se adjudica a uno de los comuneros con obligación de compensar, supuestos que “ no excluyen la modalidad gradual de los documentos notariales del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados si concurren los requisitos que establecen el artículo 31.2 del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados”. Añadimos que si examinamos la Sentencia citada, comprobamos que el fondo de la cuestión debatida no fue el que estamos exponiendo. Se trató en la Sentencia de la posible aplicación de la exención recogida en el artículo 45 del Texto Refundido a las adjudicaciones que se hagan a los cónyuges casados en régimen de separación de bienes al disolverse el matrimonio, lo que se negó.

El Inspector Financiero y Tributario, Rafael Acosta España, recientemente fallecido, en su obra “Impuesto sobre Transmisiones y Operaciones Societarias”, Tomo VII-1 de la obra “Comentarios a las Leyes Financieras y Tributarias”,  dirigida por Narciso Amorós, 1991, página 306, llega también a la conclusión, tras sus dudas iniciales, de que estamos en presencia de un supuesto de no sujeción a ITP, citando a tal efecto lo escrito por el Abogado del Estado y Profesor Antonio Martínez Lafuente, que se basa en razones sistemáticas y gramaticales y por el Registrador de la Propiedad José Menéndez Hernández. La conclusión que resultaría de la doctrina expuesta sería la de que dicho exceso no sujeto a ITP sí estaría sujeto a AJD. Una postura contraria a lo expuesta es la mantenida por Matías Cortés Domínguez y José María Martín Delgado.

Sin embargo otras perspectivas nos llevarían a una solución contraria. Dicha perspectiva no es solo la expuesta por el TEAR y el TSJ de Andalucía, sino también por el TSJ de Castilla La Mancha en su Sentencia de 11 de octubre de 2010, Recurso 702/2007, que resolvió la procedencia de la devolución de unos ingresos indebidos por haber autoliquidado indebidamente el sujeto pasivo el Impuesto de AJD en una escritura de extinción de condominio sobre una vivienda cuyos titulares la habían heredado. Dicho sujeto había presentado por autoliquidaciones de AJD, una por extinción de la comunidad y otra por el exceso de adjudicación, de la que se solicita su devolución. El argumento del Tribunal fue el siguiente:

La única manera de extinguir la comunidad en un caso como el que nos ocupa, un solo inmueble (vivienda de pequeñas dimensiones) con cinco partícipes en proindiviso es adjudicar el inmueble a un partícipe y que éste compense a los otros, ya que la venta del inmueble no supone extinción de comunidad, en un sentido estricto; por consiguiente, el denominado exceso de adjudicación tenido por la Administración es resultado directo de la extinción de comunidad. Dicho en otras palabras, resulta del todo imposible en este caso extinguir la comunidad sin que se produzca exceso de adjudicación, eso sí, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 1.062 del Código Civil.

En el entendimiento del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha la escritura tiene dos convenciones, una la extinción de comunidad y otra un exceso de adjudicación. Pero en rigor estamos ante una única convención, la extinción de comunidad, sin que pudiera llevarse a cabo más que acudiendo al exceso de adjudicación legalmente previsto en el artículo 1.062. Así, como establece el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de Septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: "A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho...". Y en nuestro caso se han autoliquidado dos derechos. La Administración, en una interpretación de la norma que la Sala no comparte, ve dos convenciones donde, en rigor, solo se da una con los efectos jurídicos de la misma. Los otorgantes de la escritura se limitan a pactar la extinción de la comunidad de la única forma que pueden hacerlo.

Ítem más, el artículo 61.2 del Reglamento del Impuesto establece que la disolución de comunidades de bienes, siempre que guarden la debida proporción con las cuotas de titularidades, sólo tributarán por AJD. Pues bien, la única forma posible para que la extinción de comunidad, en el caso que nos ocupa guarde dicha proporcionalidad es proceder como han hecho los partícipes. Cualquier otra fórmula rompería la proporcionalidad querida y obligada, por lo que resulta del todo irrefutable que la escritura objeto de liquidación sólo puede tributar por extinción de comunidad, y nunca, adicionalmente, por exceso de adjudicación, que no deja de ser un efecto obligado de la única convención querida y realizada por los otorgantes de la escritura.

Y en apoyo de dicho criterio bien apela la parte actora al de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, en contestación a consulta de 15 de septiembre de 2005 (páginas 12 y 13 del expediente administrativo) en un supuesto equiparable al del presente caso viene a interpretar que "...la escritura de disolución del condominio y la consiguiente adjudicación tributará al tipo de gravamen que ... haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma...", de suerte que parece l������gico inferir que para la Administración Tributaria del Estado sólo hay una convención, la disolución y extinción del condominio y que la adjudicación del inmueble a un comunero no es sino consecuencia de la disolución, y no una convención distinta.

En igual sentido que el Tribunal Manchego el TSJ de Extremadura en la Sentencia de 2 de junio de 2011, Recurso 1535/2009, expresó que “La disolución de la comunidad y la adjudicación a uno de los copropietarios se realiza de forma conjunta, y podemos decir que la adjudicación íntegra a uno de los comuneros es la forma en que se disuelve la comunidad, de tal forma que solo podrá gravarse un único negocio jurídico en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados. Existe, en la forma en que ha sido pactada por los copropietarios, una única forma de disolver la comunidad que es mediante la adjudicación íntegra del bien a uno de ellos, bien que no se duda en modo alguno de su carácter indivisible, por lo que esta forma de disolver la comunidad mediante la adjudicación a uno de ellos es una única convención, siendo solo ésta la que queda gravada y no pudiendo ser gravadas dos convenciones separadamente pues realmente no concurren, al ser una, causa o presupuesto de la otra. Los excesos de adjudicación derivados de la indivisibilidad del bien forman parte del negocio jurídico de disolución de la comunidad que ya tributa en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por lo que no puede tributar una segunda vez como exceso de adjudicación en la misma modalidad del tributo. Todo lo anterior conduce a la Sala a la desestimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo, confirmando la Resolución impugnada.”

    La doctrina expuesta es la que viene manteniendo los Tribunales Extremeño y Manchego de varios años a esta parte.

    El Catedrático Ramón Falcón y Tella al estudiar el supuesto que examinamos en su obra “El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”, 2005, páginas 125 y 126, entiende que la base imponible de la adjudicación debería ser solamente el valor del exceso de adjudicación, y ello con independencia de la naturaleza traslativa, declarativa o atributiva de la operación, “pues no tiene sentido que se cobre el mismo Impuesto a quién ya tenía el 90% de la cosa que se le adjudica, que a quién solo tenía el 10%. La norma debe interpretarse de acuerdo con la capacidad contributiva y no cabe duda de que ésta es mayor en el primer caso, o dicho de otro modo, el valor económico de la adjudicación es mayor en el primer caso, que en el segundo, y es dicho valor el que se grava y no toda la cosa, aunque desde el punto de vista jurídico privado de la adjudicación suponga la especificación de un derecho sobre toda la cosa. Sin embargo, en la práctica de muchas Comunidades Autónomas, el gravamen se está aplicando sobre el valor total”.

    Los hermanos García Gil, en su “Nuevo Tratado del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”, 2011, también estudian el problema en la página 314 y siguientes de su obra, y escriben que del artículo 61.2 del Reglamento, que es parco y oscuro, “parece desprenderse la existencia de dos convenciones: “una, la disolución de comunidad, que en su caso tributa por la modalidad de AJD, y la otra convención sería la del exceso de adjudicación, el cual tributaría o no en función de que no sea o sea de aplicación las excepciones del artículo 7.2.B del Texto Refundido. Reconoce que si se considerase conforme a la Sentencia de 28 de junio de 1999 el exceso de adjudicación como especificación de derecho – lo que interpretan como un lapsus de la Sentencia-, quedaría sin contenido el artículo 61.2 del Reglamento. En definitiva, reconocen la existencia de dos convenciones, aunque ello siempre no ha sido acogido por la Dirección General de Tributos.

    En cuanto a la base imponible de la adjudicación, los hermanos García Gil abogan por una solución semejante a la de Falcón y Tella, argumentando que en la inscripción en el Registro de la titularidad, al tener el comunero adjudicatario inscrita la cuota indivisa que pertenece, lo que se registra a su favor es la cuota indivisa restante, no obstante que la escritura se le llame de disolución de comunidad. También cita a favor de su tesis el artículo 7.1 del Texto Refundido que liquida como constitución de derechos la ampliación de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo.

    Los planteamientos expuestos por Falcón y Tella y los hermanos García Gil han sido aceptados por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2011, Recurso 356/2008.

    Significativamente, en el mismo que estamos exponiendo, el Tribunal Foral Económico Administrativo de Guipuzkoa, Foro Auzetigia, en la Resolución de 28 de abril de 2008, número 27.878 ha declarado, a propósito de la plusvalía municipal, que el exceso de adjudicación en una partición supone la inexistencia de un hecho imponible distinto de la transmisión hereditaria, siendo improcedente su liquidación.

 

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

 

ANTEPROYECTO DE LA NUEVA LEY VALENCIANA DE PAREJAS DE HECHO

   Introducción:

  La modificación del concepto de familia tradicional y la aparición, hace ya bastantes años, de otras formas de familia y de convivencia more uxorio, hace que, en los distintos Ordenamientos contemporáneos, se hayan venido a regular formas de unión y de familia, que hace un tiempo eran socialmente rechazables. Aparecen así las uniones convivenciales libres o inscritas, o el matrimonio homosexual  o inclusive formas de convivencia de ayuda mutua que comienzan a ser legalmente reguladas.  Y ello es así, hasta el punto de que me atrevería a decir que estas nuevas formas de familia o de unión empiezan a desbancar al matrimonio. En nuestros Despachos vemos que, cada día, acuden personas unidas libremente y “sin papeles”, otras, las menos, que se han registrado como uniones o parejas de hecho en un Registro Administrativo Autonómico, y finalmente también matrimonios homosexuales.

Desde un punto de vista de respeto total y absoluto a todos ellos, los notarios nos vamos dando cuenta de los problemas que plantea el que todas estas nuevas uniones (excepción hecha del matrimonio homosexual que, al equipararse al heterosexual, tiene una regulación unitaria) no siempre encuentran una regulación legal adecuada e incluso en ocasiones es difícil averiguar cual debe ser la regulación aplicable al existir multitud de leyes autonómicas, con efectos diferentes. No son iguales los efectos que concede a una pareja de hecho,  una ley catalana, gallega o vasca a los que concede hoy una ley valenciana o castellano manchega.

Pienso que, hace tiempo, que el Gobierno Central debería haber establecido una regulación unitaria de esta nueva forma de convivencia, que, con mayores o menores efectos, está hoy sometida a las referidas regulaciones autonómicas. Creo recordar que durante el Gobierno del Presidente Aznar se planteó un anteproyecto unitario, a nivel estatal, de las parejas de hecho,  fueran o no uniones more uxorio (similares a los franceses “pactos de solidaridad”)  que, finalmente, no llegaron a buen puerto. Por lo demás y como al final se indica, la diferente regulación da lugar a diferencias entre las distintas parejas que, desde un punto de vista constitucional, son totalmente rechazables.

Pues bien, al hilo de todo lo expuesto, la Generalitat Valenciana, ha optado por dar un giro de 360 grados a la anterior regulación de Parejas de Hecho recogida en la ley 1/2001 de 7 de diciembre, y parece querer llegar a equiparar, con la nueva norma, a dichas uniones con el matrimonio.

En base a todo ello, la exposición de motivos del anteproyecto establece un principio de libertad tanto desde el punto de vista personal como patrimonial en la regulación de dichas uniones, basada en los principio de igualdad y no discriminación, de forma que la norma se inspira en la configuración de un régimen de convivencia que será el que sus miembros hayan acordado atribuirse voluntariamente. En un examen sintético de la nueva norma, podemos destacar los siguientes aspectos:

I.- Concepto, ámbito de aplicación y registro:

..- La nueva norma define la pareja de hecho como “aquella unión formada por dos personas que, con independencia de su sexo, convivan en una relación de afectividad análoga a la conyugal.”

La ley de 2001 exigía la convivencia en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos, durante un periodo ininterrumpido de 12 meses, existiendo una relación de afectividad y decidan someterse a la ley mediante la inscripción en el Registro Admvo. de Uniones de hecho.

..- La ley se aplica a las uniones de hecho formalizadas según la nueva norma y cuyos miembros tengan vecindad civil valenciana, aunque si sólo uno de ellos estuviera sujeto al Dcho Civil Valenciano, se aplicarán las normas del conflicto de leyes del c.c. (aquí podrían reproducirse los problemas que pueden surgir en orden a determinar, con la movilidad actual, cual sea la vecindad civil de cada miembro de la unión).

Anteriormente el ámbito de aplicación se ampliaba ya que la ley era aplicable a “aquellas uniones de hecho en que, al menos uno de los miembros se halle empadronado en la Comunidad valenciana”.

..- La acreditación de la unión de hecho se lleva a cabo por declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado o  la funcionaria encargada) del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad plasmada en la correspondiente inscripción o bien en otro documento público inscrito en dicho Registro.

Antes la inscripción era constitutiva y se inscribía previo un expediente contradictorio ante el encargado del Registro y sólo se podía acreditar por certificación del encargado de dicho Registro.

II.- Prohibiciones:

No pueden formar una Unión de Hecho:

- las personas menores de edad no emancipadas

- los casados o casadas (siempre masculino y femenino) con otra persona, sin estar separados o separadas legalmente, y quienes mantengan una unión de hecho formalizada con otra persona.

- Quienes sean parientes en línea recta o colateral, por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado.

III.- No cabe una unión temporal o condicional:

No podrá pactarse una unión de hecho con carácter temporal o condicional. (igual en el texto anterior).

IV.- Extinción:

La unión de hecho se extingue por:

- común acuerdo de sus miembros.

- declaración de voluntad de cualquiera de ellos o ellas, notificada en forma auténtica al otro u otra.

- cuando cualquier de los convivientes o las convivientes esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de la otra o de los hijos o hijas comunes o de cualquiera de ellos y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.

- por muerte o declaración de fallecimiento de cualquier conviviente.

- cese efectivo de la convivencia.

- por matrimonio de cualquiera de sus miembros.

En cualquiera de estos casos, cualquiera de los convivientes deberá solicitar en el plazo de un mes la cancelación de la inscripción en el registro.

La extinción de la unión de hecho formalizada implica la revocación automática de los poderes que uno de sus miembros hubiera otorgado al otro u otra durante la unión (no de los testamentos, para los que hará falta una revocación expresa). En tanto no se cancele en el Registro, la extinción de la unión inscrita no perjudica a terceros.

V.- Efectos personales y patrimoniales:

Los efectos personales y patrimoniales de la unión se basan en el principio general de libertad, ya que los convivientes podrán regular libremente sus relaciones personales y patrimoniales, los dchos y obligaciones durante la unión y las normas para liquidar sus relaciones económicas tras de su extinción, incluso previendo compensaciones económicas en caso de cese de la convivencia, y todo ello siempre que no fueran contrarios a la ley, la moral y el orden público o limitativos de la igualdad de derechos de quienes conviven. Para que los acuerdos produzcan efecto frente a tercero deberán formalizarse en escritura e inscribirse en el registro administrativo y en el Registro de la Propiedad (cosa discutible, pienso, al no ser hoy la unión de hecho un estado civil, aunque quizá con el tiempo puede llegar a serlo)

La unión de hecho produce además los siguientes efectos:

..- Gastos comunes serán los necesarios para el mantenimiento de sus miembros y de los hijos e hijas comunes que convivan con ellos, aunque se excluyen los derivados de la gestión y defensa de los bienes privativos o que sean de interés exclusivo de uno de ellos.

..- Se establece también un derecho de alimentos, en la cuantía y forma que indica el c.c.

..- Al igual que en Cataluña, para la disposición de la vivienda habitual o muebles de uso ordinario, el titular precisa el consentimiento del otro conviviente, aunque la manifestación errónea o falsa no perjudica a terceros de buena fe.

..- Los gastos comunes de la unión serán satisfechos por los convivientes en proporción a sus rentas y patrimonios.

..- Al fallecimiento de uno cualquiera de ellos, el sobreviviente se adjudicará el ajuar doméstico, que no se computará en su haber hereditario y tendrá dcho al uso de la vivienda habitual durante el año siguiente al fallecimiento de su pareja.

VI.- Representación legal y derechos sucesorios y laborales

..- A efecto del ejercicio de acciones relativas a declaración de incapacidad, prodigalidad, ausencia, fallecimiento y tutela, los convivientes se equiparan a los cónyuges.

..- Y fallecido uno de los convivientes el otro sobreviviente ocupará en la sucesión el lugar del cónyuge viudo, en cuanto a legítima o sucesión intestada.

..- Finalmente la unión de hecho se equipara al matrimonio en cuanto a la función pública, indemnizaciones, subvenciones y tributos (por tanto impuesto sucesorio y donaciones), así como pensiones de viudedad, indemnización por accidente laboral o enfermedad profesional.

Se deroga finalmente la anterior Ley Valenciana de 2.001.

VII.- Derecho Transitorio

  La nueva ley carece de disposiciones transitorias, con lo que, a menos que el texto definitivo las establezca, tendremos dos tipos de uniones de hechos con mayores o menores derechos, según la fecha de su constitución (parece que a partir de su inscripción en el Registro Administrativo Valenciano).

VII.- Comentario personal:

A la vista de todo lo anterior, donde la nueva ley, prácticamente, equipara la unión de hecho, al matrimonio, y ante la diversidad de regulaciones autonómicas, cada una de las cuales parece esforzarse por la consigna política del “yo más que tú”, pienso que el actual Gobierno Central está abocado a una regulación unitaria y definitiva de la unión de hecho, cuanto antes, la cual una vez inscrita (mejor que en un Registro Administrativo Autonómico, en el Registro Civil en la hoja que se va a abrir a cada uno a partir de 2014), y considerada como un estado civil, producirá los mismos efectos que el matrimonio. La cuestión es que finalmente la unión de hecho se convertirá prácticamente en una unión conyugal, que es lo contrario de lo que pretenden o pretendían los convivientes, (vivir sin sujetarse a ninguna norma) cuando comenzó a surgir este nuevo fenómeno.

Con el tiempo, las uniones de hecho, posiblemente, van a superar, en número, al de matrimonios (son muy sencillas de constituir y de disolver) y habrá que ver si bastará para celebrarla un simple acuerdo privado y para disolverla un acto unilateral, o se establecerán una serie de reglas para controlar los derechos y obligaciones presentes y futuros que pueden nacer de estas uniones-matrimonio. Lo que digo, llegarán a convertirse en una forma nueva de matrimonio, a menos que sus constituyentes huyan de la regulación legal y basen su convivencia en un mero acuerdo privado, sin publicidad, aunque, pese a todo, este acuerdo siempre tendrá trascendencia actual o futura en sus relaciones personales y patrimoniales para sus miembros y para los posibles hijos nacidos de la unión.

VIII.- Prestaciones de la Seguridad Social:

 La exigencia de una regulación unitaria se puede apreciar más, si cabe, cuando se observa el distinto trato que tales uniones pueden tener, no sólo desde el punto de vista fiscal, sino incluso desde la propia regulación de los derechos a la prestación de viudedad que pueda tener a su fallecimiento el partenaire sobreviviente. La Ley 40/2007 de 4 de diciembre sobre Medidas en materia de Seguridad Social ha regulado el acceso a la prestación de viudedad de las parejas de hecho.

 Pero no todas las parejas tienen los mismos dchos, sino que se exige que tengan:  una relación de afectividad análoga a la conyugal; no estar impedidos para contraer matrimonio, ni tener vínculo matrimonial; acreditar convivencia estable y notoria con otra persona con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a 5 años, y que la pareja esté inscrita en alguno de los registros administrativos existentes en los ayuntamientos o comunidades autónomas o que la constitución de pareja conste en documento público con 2 años de antelación al fallecimiento del causante.

 Pero además la ley matiza “en las Comunidades Autónomas con Dcho Civil propio, cumpliéndose el requisito de la convivencia, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo según lo que establezca su legislación específica. Con lo que estas parejas constituidas en Autonomías con Dcho Civil propio, podrán acceder a las prestaciones de viudedad aunque no sean coincidentes con los requisitos establecidos en la Ley de la Seguridad Social (Cinco Días 23-03-2012)

 

ALGO MÁS QUE DERECHO

 

MURIEL BARBERY: “LA ELEGANCIA DEL ERIZO II”

(Las diferencias sociales)

 

Muriel Barbery (Casablanca, Marruecos, 28 de mayo de 1969) es una escritora francesa, profesora de filosofía, autora de las novelas como Una golosina y La elegancia del erizo. Esta última obra ha tenido un gran éxito en su país con más de 30 ediciones y más de un millón de ejemplares vendidos y ha sido traducida a numerosos idiomas. La directora francesa Mona Achache ha rodado la película El erizo basándose en esta novela.  El libro es una oda a la belleza de las personas que nos rodean y una crítica mordaz a la burguesía francesa. La escritora habla en su libro de la soledad, de la inteligencia del individuo y de la solidaridad, descubre a mujeres y hombres que viven juntos, pero en mundos diferentes, separados por la cultura y las condiciones sociales. La escritora alude a las dificultades de algunos seres humanos para entablar relaciones. Habla Barbery de su crítica a la burguesía en el libro, cuando dice "En mi país hay una gran fractura entre las clases sociales y un elitismo cultural muy fuerte. El fenómeno de la integración de la inmigración ha sido un absoluto fracaso". (Wikipedia)

   Conforme pasan los años y aunque uno va buscando nuevos libros que merezca la pena leer, a veces se refugia en los ya leídos, releyendo aquellos pasajes que tanto le instruyeron o le emocionaron. Uno de estos libros leídos y releídos ha sido el que traigo aquí de nuevo. La autora trata, de nuevo, de las diferencias sociales (religiosas, de educación o formaci��n, de raza etc...). Muchas veces, los humanos pensamos que somos superiores o inferiores a quienes nos rodean, y en tantas ocasiones se nos revela que la realidad es muy otra. Estas diferencias sociales se mantienen y acrecientan en nuestros días, en países tan democráticos como Estados Unidos, Francia  (pee a sus famosos principios de libertad, igualdad y fraternidad, arrastrados de su Revolución) e incluso en nuestra actual España.

  Robert Samuelson en un artículo del País “Un carácter duradero�����  (2 marzo 2012)  indicaba al comentar un libro de Charles Murray (Separándonos, el estado de la América blanca 1920-2010) que “en Estado Unidos cada vez se abre más la “grieta” entre la clase trabajadora y la clase empresarial, en temas de trabajo, matrimonio, ocio o religión. Por un lado existe una clase inferior, cada vez más numerosa que se caracteriza por no tener un trabajo asegurado, por las familias inestables y por una mayor delincuencia, frente a una élite bien educada que ostenta el poder en nuestras organizaciones políticas y sociales, pero que está cada vez más aislada del resto, particularmente de las clases bajas. El grado de separación que se vive hoy es más exagerado que ningún otro que la nación haya conocido antes”.

  Pues bien, en el libro de M Barbery, se nos habla, en uno de sus capítulos, de estas diferencias sociales. La protagonista Mme. Rénée, la portera, es realmente un ser superdotado, que quiere pasar desapercibido, y va a relatar todas sus peripecias al recordar un poco su pasado y el triste destino de su hermana Lisette, muy superior en belleza, pero con muy poca fortuna en la vida.

 

  En mi país (Marruecos) siempre llovía durante el invierno, no recuerdo que hubiera días de sol, siempre el yugo de la lluvia y el frío, la humedad que pegaba el pelo a nuestros vestidos, y que ni siquiera con el fuego se disipaba del todo. Cuantas veces he pensado, después, en la tarde de lluvia, cuantos recuerdos después de más de cuarenta años, de aquel suceso que me viene hoy a la memoria, bajo esta aguacero. A mi hermana se le había puesto el nombre de una hermana mayor fallecida y a su vez ésta lo había tomado de mi tía. Lissette era bella y yo me daba cuenta de esto, aunque mis ojos no saben todavía determinar cual es la forma de la belleza...como en mi casa no se hablaba apenas, esto no se había reconocido, pero toda la vecindad lo decía a su paso “ tan bella y tan pobre, la niña tendrá un mal destino”...Yo fea y enferma de cuerpo y de alma, me sujetaba de la mano de mi hermana, mientras ésta paseaba, con la cabeza alta, el paso ligero, permitiendo que se dijeran a su paso, todas estas frases funestas..a los 16 años, mi hermana marchó a la ciudad a cuidar los hijos de los ricos, y ya no la volvimos a ver durante un año. Volvió a nuestra casa en Navidad, con regalos extraños (pan de especias, bufandas de colores, saquitos de lavanda) y el aspecto de una reina. No se podía encontrar una figura más animada, más perfecta que la suya. Por vez primera, nos contaba una historia y estábamos pendientes de sus ávidos labios, de su aprendizaje misterioso en que nos introducía las palabras salidas de la boca de esta hija, que había sido sirvienta de los poderosos y que nos hablaba de un mundo desconocido, recargado y brillante, donde las mujeres conducían coches maravillosos y volvían a la noche a sus casas provistas de máquinas que hacían su trabajo o que daban las noticias del mundo cuando accionaban un botón...Cuando pienso en todo ello, mido la indigencia en que vivíamos, quienes habitábamos a cincuenta kilómetros  de la ciudad.. y nos manteníamos como en tiempo de los castillos, sin confort ni esperanza, de forma que perduraba nuestra interna certeza de que seríamos siempre unos pobres seres…recuerdo toda esta lluvia, el ruido del agua golpeando el tejado, los caminos embarrados, un mar de barro a la puerta de nuestra granja, el cielo negro, el viento, el sentimiento atroz de una humedad sin fin, que nos pesaba tanto como nos pesaba nuestra vida, sin conciencia, ni rebelión. Nos apretábamos unos contra otros cerca del fuego,.. Y, de pronto, un día, mi madre se levantó, rompiendo nuestro silencio; sorprendidos, la miramos dirigirse hacia la puerta, y muda y con un oscuro presagio, la abrió de par en par... en el marco de la puerta, inmóvil, con el pelo pegado a su cara,  el vestido arrugado, los zapatos llenos de barro, la mirada perdida, allí estaba mi hermana Lissette... ¿Cómo lo adivinó mi madre? , cómo esta mujer, que por no maltratarnos, no nos había dejado adivinar que nos quería, ni con un gesto, ni con una palabra; cómo esta mujer que traía sus hijos al mundo del mismo modo que labraba la tierra o alimentaba a las gallinas; cómo esta mujer, analfabeta, embrutecida de tal manera que nunca nos llamaba por los nombres que nos había puesto y dudo que recordara...cómo ella pudo saber que su hija medio muerta, que no se movía, ni hablaba y que estaba fija en la puerta, golpeándole el aguacero, estaba esperando que alguien la abriera y le hiciera entrar en calor?. ¿Es esto el amor maternal, esta chispa de empatía que permanece, incluso cuando el hombre se reduce a vivir como una bestia?... Lisette vivió el tiempo necesario para poner en el mundo a su hija. La recién nacida hizo lo que se esperaba de ella: murió a las tres horas de haber nacido. De esta tragedia que parecía a mis padres la marcha natural de las cosas, de forma que ellos no se emocionaron, ni más ni menos que si hubieran perdido una cabra, yo obtuve dos certezas: viven los fuertes y mueren los débiles, en las alegrías y tristezas proporcionadas por sus respectivas jerarquías, y de esta forma, así como Lisette había sido bella y pobre, yo era inteligente e indigente condenada a semejante castigo si esperaba obtener ventaja con mi espíritu en el desprecio de mi clase. En fin como yo no podía dejar de ser lo que era, me pareció que mi camino era el secreto: yo debía callar lo que era y nunca mezclarme con el otro mundo.

 De tanto estar callada,  llegué a ser clandestina. Y de pronto, me doy cuenta que estoy sentada en mi cocina de Paris, en este otro mundo donde yo he cavado mi pequeño nicho invisible en el cual he aprendido de cuidar mucho de mezclarme con los otros, y lloro con lágrimas cálidas mientras que una niña, con la mirada increíblemente tierna, me tiende la mano y me doy cuenta que lo he contado todo: Lisette, mi madre, la lluvia, la belleza profanada y al final de todo, la mano de hierro del destino, que da a los muertos recién nacidos, madres muertas por haber querido renacer. Lloro con gruesas, cálidas y buenas lágrimas convulsas, confusa pero incomprensiblemente feliz de la transfiguración de la mirada triste y severa de Paloma en pozos de calor, donde caliento mis sollozos. -Dios mío, digo yo, calmándome un poco, heme aquí llorando como una estúpida.- -Mme Michel, me responde Paloma, usted me da esperanza- -Esperanza? Digo yo resoplando patéticamente- -Sí, dice ella, parece que es posible cambiar el destino-

 Y así permanecemos largos minutos cogidas de la mano, sin decir nada. He llegado a ser la amiga de un alma bella de 12 años, hacia la que yo experimento un gran sentimiento de gratitud y la incongruencia de este cariño disimétrico de la edad, de la condición y de las circunstancias que no llegan a manchar mi emoción. Cuando Solange se persona en la portería para recuperar a su hija, nos miramos las dos con la complicidad de dos amigas indestructibles y nos decimos adiós en la certeza de próximos encuentros. Una vez cerrada la puerta, me siento en el sillón frente a la televisión, y con la mano en el regazo, me sorprendo diciendo en voz alta “posiblemente esto sea vivir”.

 

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Alicante Marzo 2012 (JLN)

 

 

 

 

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