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ÍNDICE DEL INFORME:
§
Medidas Financieras, Saneamiento del
Sector Público
§
Seguridad Social, cotización para
2012
§
Reforma Laboral, medidas urgentes de
reforma del mercado laboral
§
Desempleo, programa de
recualificación profesional
§
Ley de Ordenación Urbanística de
Andalucía
§
Pago a Proveedores por Entidades
Locales
§
Acceso a Vivienda, Módulo Básico
Plan 2009-2012
§
Posibilidad de nueva presentación
§
Obra antigua sin precisar
certificado de fuera de ordenación
§
Alcalde no puede pedir cancelación
de obra nueva
§
Cuando se precisa licencia de
ocupación en obra nueva
§
No cabe inmatriculación con
documento privado fecha fehaciente
§
Cabe división horizontal en obra
nueva en construcción
§
Licencia de segregación es exigible
al tiempo de inscribir
§
La nulidad de inscripción no afecta
a cargas posteriores
§
Sustitución vulgar no precisa acta
de notoriedad
§
Depósito de cuentas, huella digital
en certificación
§
Depósito de cuentas exige el informe
de auditoria
§
Depósito de cuentas, exige depósito
de ejercicios anteriores
§
Depósito de cuentas exige si hay
auditoria el informe de gestión
§
El consejero extranjero debe obtener
NIE
§
En aumento de capital por
compensación debe constar fecha crédito
§
Forme de notificación notarial de
cese de administrador
§
El objeto social de una S.L. puede
ser la prestación de servicios
CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO
§
Cabe en la inscripción de pisos el
anexo de participación de garaje § Diversas Sentencias, Resoluciones y Consultas
NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL
§
Anteproyecto de Ley Valenciana de
Parejas de Hecho
§
Muriel Barbery: La Elegancia del
Erizo II
*MEDIDAS FINANCIERAS.
Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector
financiero.
Este RDL viene motivado porque, transcurridos cuatro años desde el inicio
de la crisis, los problemas de confianza
en el sector financiero y de restricción de crédito persisten.
Señala
- Su gran
exposición a los activos relacionados con el sector inmobiliario,
con dudas respecto a su valoración;
- el aumento notable
de los
préstamos calificados como dudosos,
- y su
sobredimensionamiento.
Desde el comienzo de la crisis, éstos son los
hitos normativos fundamentales
dictados para combatir sus aspectos financieros:
- El
Real Decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para
- El
Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB),
que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración de entidades de
crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas.
Ver web propia.
- El
Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, referente al régimen jurídico de
las cajas de ahorros, que pretendió
alcanzar una mayor profesionalización de éstas y dotarlas de capacidad para
poder acceder a los mercados de capital básico.
- Y el
Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el
reforzamiento del sistema financiero por el que se fortaleció el
nivel de solvencia de todas las entidades de crédito, incrementando los
requerimientos de capital mínimos tanto en términos de cantidad como de calidad.
Este RDL,
cuyo coste deberá ser asumido por el sector financiero, tiene
tres objetivos:
- Adoptar previsiones
conducentes a lograr el saneamiento de
los balances de las entidades de crédito durante 2012, lo cual incidirá
sobre todo en la valoración de los activos inmobiliarios;
- crear incentivos que
propicien un ajuste del exceso de
capacidad, y
-
fortalecer la gobernanza de las
entidades resultantes de los procesos de integración.
El Título
I contiene las medidas relativas al
saneamiento del sector financiero. Se trata, esencialmente, de
articular nuevos requerimientos de provisiones y capital adicionales, orientados
en exclusiva a la cobertura del deterioro en los balances bancarios ocasionados
por los activos vinculados a la actividad inmobiliaria.
- En cuanto a
balances, se articula a través de un
nuevo esquema de cobertura para todas las financiaciones y activos adjudicados o
recibidos en pago de deuda relacionados con el sector inmobiliario. Se
incorporan anexos donde aparecen
tablas de cobertura de activos
dudosos:
-
Financiación de suelo para promoción inmobiliaria: 60%
-
Financiación de construcción o promoción inmobiliaria en curso con obra parada:
50%
-
Financiación de construcción o promoción inmobiliaria en curso con obra en
marcha 50%-24%.
- Activos
adjudicados en pago de deudas: entre el 30% y el 50%, dependiendo del tiempo en
balance. Su porcentaje de deterioro mínimo será del 25 %.
- En cuanto a
capital, se impone un nuevo
requerimiento de capital suplementario de la máxima calidad (capital principal),
sobre la misma base de cobertura de activos dudosos o subestandar o adjudicados
en pago derivados de la financiación de suelo para promoción inmobiliaria, por
un importe
del 7 % de su saldo vivo.
- El ajuste habrá de
ejecutarse durante este mismo año 2012,
debiendo cada entidad presentar, antes del 31 de marzo, al Banco de España su
estrategia de ajuste.
- Se amplía el plazo
en 12 meses para aquellas entidades de crédito que lleven a cabo
procesos de integración durante el
ejercicio 2012 y cumplan determinados requisitos.
El Título
II modifica el
RDL 9/2009, para
facilitar el papel del FROB ante el nuevo contexto regulatorio.
Por ejemplo, se reduce el plazo de desinversión de cinco a tres años o se
amplían los instrumentos que puede adquirir el FROB para incluir los
convertibles en acciones, antes circunscrito a las participaciones preferentes.
La D. A. 4ª aumenta su dotación en 6.000
millones de euros adicionales, con cargo a los Presupuestos Generales del
Estado.
El Título
III modifica del
RDL 11/2010, sobre
Cajas de Ahorros, afectando a las Cajas que ejercen su
actividad de forma indirecta, pues
ven simplificada su estructura organizativa y los requisitos operativos.
- Los
órganos de gobierno se reducen a la Asamblea General y al
Consejo de Administración, siendo potestativa la Comisión de Control.
- El
número de miembros de los órganos de gobierno y la periodicidad
de sus sesiones serán determinados por los estatutos de la Caja, atendiendo a su
tamaño.
- Se establece un
límite a la
disposición de los excedentes, ya
que no podrán destinar más del 10 % de sus excedentes de libre disposición a
gastos diferentes de los correspondientes a la obra social.
- Se les exime del
cumplimiento de las obligaciones referidas a
servicios de atención al cliente, que deberán ser cumplidas por la
entidad de crédito a través de la cual ejerzan su actividad.
- Si las Cajas reducen
su
participación a menos del 25 % de los derechos de voto, deberán
renunciar a la autorización para actuar como entidad de crédito, aunque
mantuvieran una posición de control. En estos casos, o si pierden el control,
perderán su condición de entidades de crédito y se transformarán en una
fundación especial.
Se establecen determinadas especificidades para las
fundaciones de carácter especial de
ámbito estatal. Gozarán de personalidad jurídica desde la inscripción de la
escritura pública de su constitución en el Registro especial que al efecto se
constituya en el Ministerio de Economía y Competitividad. Las fundaciones de
carácter especial se regirán por este real decreto-ley y su normativa de
desarrollo. Supletoriamente, será de aplicación la normativa en materia de
fundaciones.
Por la Disposición adicional segunda, si la Caja aporta la
titularidad de todos los activos y pasivos afectos al negocio bancario a la
entidad central de un sistema institucional de protección (SIP), se le aplicará el régimen de ejercicio indirecto.
El Título
IV contiene el régimen aplicable a las
retribuciones de los administradores
y directivos de entidades de crédito que hayan precisado o necesiten en el
futuro apoyo financiero del FROB, mientras no estén saneadas.
- Para las
entidades participadas mayoritariamente
por el FROB: no percibirán, durante el ejercicio 2012, retribución variable
ni beneficios discrecionales de pensiones. Los máximos directivos no podrán
percibir una retribución fija superior a 300.000 euros y los miembros de órganos
colegiados, a 50.000.
- Para las
entidades meramente asistidas por el FROB:
la retribución variable correspondiente a los ejercicios en los que subsista el
apoyo financiero público, se diferirá tres años, y estará condicionada a la
obtención resultados que justifiquen su percepción. Los máximos directivos no
podrán percibir una retribución fija superior a 600.000 euros y los miembros de
órganos colegiados, a 100.000.
La Disposición
adicional primera regula un tratamiento excepcional de las participaciones
preferentes y otros instrumentos en circulación.
-
Las entidades de crédito, que tengan en circulación participaciones
preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones
emitidas antes de la entrada en vigor de este RDL, podrán
solicitar diferir por un plazo no
superior a doce meses el pago de la remuneración prevista a pesar de
que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo, no
disponga de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit
de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.
- El pago de la
remuneración así diferido solamente podrá efectuarse, transcurrido el plazo de
diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y
no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o
dominante.
La Disposición adicional quinta renueva el régimen especial de cómputo de
pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social
en la sociedad anónima y de disolución en la sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, instaurado por el
Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre.
Así pues, a los solos efectos de la
determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de
capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 LSA anterior y para la
disolución prevista en los artículos 260.1.4.º LSA anterior y 104.1.e) LSRL
anterior, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas
anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y
las Existencias. Ver
tabla de equivalencias de Marta Floriano (3 Mb).
La Disposición final segunda trata de facilitar la gestión de las
garantías financieras que otorgan las entidades financieras a favor del
Banco de España, del Banco Central Europeo otros o de otros bancos centrales
nacionales de la Unión Europea. Afecta a la Ley 13/1994, de 1 de junio, de
Autonomía del Banco de España. Y supone unas muy importantes prerrogativas, por
ejemplo, por facilidades de constitución, de prueba, de ejecutabilidad o de
embargabilidad, entre otras.
La Disposición final tercera flexibiliza algunos requisitos de los
instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles para su cómputo como
capital principal. Afecta al
Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de
febrero, para el
reforzamiento del sistema financiero.
La Disposición final cuarta modifica el Fondo de Garantía de Depósitos de
Entidades de Crédito,
RDL 16/2011, de 14 de octubre,
concretamente, la regulación de
derramas.
Entró en vigor el 4 de febrero de 2012.
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Corrección de
errores
SEGURIDAD SOCIAL. Orden
ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de
cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad,
Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.
Base de cotización. El modo de
determinarla para el régimen general se regula en el art. 1.
Topes. El tope máximo será de
3.262,50 euros mensuales. El mínimo, para las contingencias de accidente de
trabajo y enfermedad profesional será equivalente al salario mínimo
interprofesional vigente en cada momento, incrementado por el prorrateo de las
percepciones de vencimiento superior al mensual que perciba el trabajador, sin
que pueda ser inferior a 748,20 euros mensuales. Pero la base mínima,
dependiendo de la categoría puede llegar a los 1045,20 euros.
Tipos de cotización.
- Para las
contingencias comunes, el 28,30 por 100, del que el 23,60 por 100 será a cargo
de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador. Sigue igual.
- Para las
contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se aplicarán
los tipos de la tarifa de primas establecida en la disposición adicional cuarta
de la Ley
42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2007, siendo las primas resultantes a cargo
exclusivo de la empresa.
- Las
horas extraordinarias quedan sujeta a una cotización adicional.
Incapacidad temporal. La obligación de cotizar permanece durante
las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo
durante la lactancia natural y de disfrute de los períodos de descanso por
maternidad o paternidad, aunque éstos supongan una causa de suspensión de la
relación laboral. Ver art. 6
Pluriempleo. El art. 9 desarrolla las especialidades en estos
casos.
Empleados de hogar.
Base de cotización: se publica tabla con un máximo de 748,20 euros mensuales. Se
deben de prorratear las extraordinarias, que ahora son dos, para fijar la base.
Tipo de cotización: 22,00 por 100, del que será a cargo del empleador el 18,30
por 100 y del empleado de hogar el 3,70 por 100. Cuando el empleado de hogar
preste sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más empleadores
será de su exclusivo cargo el tipo de cotización. Hay una reducción del 20% para
contratados nuevos a partir del 1º de enero de 2012. Art. 14.
Autónomos. Tipo de cotización: el 29,80 por 100, con excepciones.
Base mínima de cotización: 850,20 euros mensuales. Base máxima: 3.262,50euros
mensuales. Ver más en el art. 15 y en el 35.
Casos especiales. Entre ellos destaquemos los de cotización en los
supuestos de abono de salarios con carácter retroactivo (art. 27), percepciones
correspondientes a vacaciones devengadas y no disfrutadas (art. 28), o salarios
de tramitación (art. 29).
Cotización por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación
Profesional.
Art. 32
- La
base de cotización será la correspondiente a las contingencias
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
- Los
tipos serán:
* Desempleo. Contratación indefinida: 7,05%, del que el 5,50% será a
cargo de la empresa y el 1,55%, a cargo del trabajador.
* Desempleo. Contratación de duración determinada. Si es a tiempo
completo: 8,30% (6,70 y 1,60 respectivamente). Si es a tiempo parcial: 9,30%
(7,70 y 1,60).
* Fondo de Garantía Salarial: el 0,20%, a cargo de la empresa.
* Formación Profesional: el 0,70% (el 0,60 a cargo de la empresa y el
0,10, a cargo del trabajador)
Contratos a tiempo parcial.
Arts 36 al 43.
Contratos para la formación y el aprendizaje.
Habrá una cuota única mensual de 36,39
euros por contingencias comunes, de los que 30,34 euros serán a cargo del
empresario y 6,05 euros a cargo del trabajador, y de 4,17 euros por
contingencias profesionales, a cargo del empresario. La cotización al Fondo de
Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 2,31 euros, a cargo del
empresario. A efectos de cotización por Formación Profesional, se abonará una
cuota mensual de 1,26 euros, de los que 1,11 euros corresponderán al empresario
y 0,15 euros al trabajador.
Efectos: desde el 1º de enero de 2012.
PDF (BOE-A-2012-1791 - 36 págs. - 712 KB)
Otros formatos
***REFORMA LABORAL.
Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de
febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. I. ESTRUCTURA.
Tiene cinco capítulos, 9 disposiciones adicionales, 12 transitorias y 16
finales, amén de la derogatoria:
Capítulo I: Medidas para favorecer la empleabilidad de los
trabajadores.
Reforma aspectos
relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional.
Capítulo II: Fomento de la contratación indefinida y otras medidas
para favorecer la creación de empleo. Se intenta hacer especial hincapié en
promover la contratación por PYMES y de jóvenes.
Capítulo III: Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las
empresas como alternativa a la destrucción de empleo.
Capítulo IV: Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de
trabajo y reducir la dualidad
laboral. Afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo.
Capítulo V: Modificaciones de la reciente
Ley reguladora de la jurisdicción social
D. Ad. 1ª. Bonificaciones y reducciones en la Seguridad Social.
D. Ad. 2ª y 3ª. Despido y suspensión de contrato en el Sector Público.
D. Ad. 7ª. Normas aplicables en las entidades de crédito.
D. Ad. 8ª. Especialidades en los contratos mercantiles y de alta
dirección del sector público estatal.
D. Ad. 9ª. Adaptación de los convenios colectivos al nuevo sistema de
clasificación profesional.
D. Tr. 1ª. Empresas de trabajo temporal como agencias de
colocación.
D. Tr. 2ª. Bonificaciones en contratos vigentes.
D. Tr. 3ª. Reposición de las prestaciones por desempleo.
D. Tr. 4ª. Vigencia de convenios denunciados antes del 12 de
febrero de 2012: 2 años más.
D. Tr. 5ª. Indemnizaciones por despido improcedente.
D. Tr. 6ª. Contratos de fomento de la contratación indefinida
anteriores al 12 de febrero de 2012
D. Tr. 7ª, 8ª y 9ª. Contratos para la formación y aprendizaje, anteriores
y posteriores al 12 de febrero de 2012, y límite de edad.
D. Tr. 10ª. Expedientes de regulación de empleo.
D. Tr. 11ª. Modalidad
procesal del artículo 124
Ley Jurisdicción Social
(nulidad de la extinción colectiva de contratos)
D. Tr. 12ª. Aportaciones económicas de las empresas con beneficios en
despidos colectivos.
Disposición derogatoria única. Alcance de la derogación normativa.
D. F. 1ª. Modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral
y familiar.
D. F. 2ª y 3ª. Cuenta de formación y cheque formación.
D. F. 4ª. Despidos colectivos de trabajadores mayores de 50 años
en empresas con beneficios.
D. F. 5ª. Afecta a la
Ley General de la Seguridad Social,
en materia de protección por desempleo.
D. F. 6ª. Acreditación de situaciones legales de desempleo.
D. F. 7ª y 8ª. Reforma del subsistema de formación profesional
para el empleo.
D. F. 9ª. Horas extraordinarias en los contrato de trabajo a
tiempo parcial.
D. F. 13ª. Modificación de las reglas del abono de la prestación por
desempleo por pago único. II. MEDIDAS CONCRETAS:
De su frondoso y polémico contenido, entresacaremos las medidas de mayor
interés. 1. Empresas de trabajo temporal. Se reforma su marco regulador para
autorizarlas a operar como agencias de
colocación. Afecta al artículo 16 del
Estatuto de los Trabajadores
y a su
Ley reguladora.
Ver también la D. Tr. 1ª. 2.
Formación profesional para el empleo.
El RDL
apuesta por una formación profesional que favorezca el aprendizaje permanente de
los trabajadores y el pleno desarrollo de sus capacidades profesionales.
- Se reconoce la formación profesional como un
derecho individual;
- los trabajadores podrán tener un
permiso retribuido con fines
formativos;
- tienen también derecho a la formación profesional dirigida a su
adaptación a las modificaciones
operadas en el puesto de trabajo;
- los Servicios Públicos de Empleo otorgarán a cada trabajador una
cuenta de formación asociada al
número de afiliación a la Seguridad Social;
- y se reconoce a los centros y
entidades de formación, debidamente acreditados, la posibilidad de
participar directamente en el sistema de formación profesional para el empleo.
Afecta, entre otras disposiciones a los arts. 4, 11 y 23 del
Estatuto de los Trabajadores.
La D. F. 2ª prevé un desarrollo reglamentario de la
cuenta de formación.
La D. F. 3ª anuncia que el Gobierno evaluará la conveniencia de crear un
cheque formación destinado a financiar el derecho individual a
la formación de los trabajadores.
Ver las D. Tr. 7ª, 8ª y 9ª, relativas a los contratos para la formación y
aprendizaje, anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, y límite de
edad. 3. Contrato para la formación y el aprendizaje.
El art. 3 suprime limitaciones que considera injustificadas.
Las empresas que, a partir del 12 de febrero
de 2012 celebren contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores
desempleados inscritos en la oficina de empleo antes del 1 de enero de 2012,
tendrán derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluida la prórroga, a
una reducción de las cuotas
empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como
las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes
a dichos contratos, del 100 por cien
si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250
personas, o del 75 por ciento, en el resto de empresas.
Para estos mismos contratos, también
se reducirá el 100 por cien de las
cuotas de los trabajadores a la
Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluida la prórroga.
Las empresas que transformen en
contratos indefinidos los contratos para la formación y el aprendizaje,
cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una reducción
en la cuota empresarial a la Seguridad Social de
1.500 euros/año, durante tres años. En el caso de mujeres, dicha
reducción será de 1.800 euros/año. 4. Nueva modalidad de
contrato de trabajo por tiempo indefinido.
Art. 4.
- Sólo podrán hacer uso las empresas que tengan
menos de cincuenta trabajadores.
- Será de
jornada completa, y se formalizará
por escrito según modelo
- Duración del periodo de
prueba de un año
-
Incentivos fiscales:
a) Primer contrato de
trabajo con un menor de 30 años: tres mil euros.
b) Desempleados
beneficiarios de una prestación contributiva por desempleo: deducción fiscal con
un importe equivalente al 50% de lo pendiente de percibir, con el límite de doce
mensualidades
-
Bonificaciones al contratar
desempleados inscritos en la Oficina de empleo:
a) Jóvenes entre 16 y
30 años: en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, de
entre 1000 y 1200 euros/año.
b) Mayores de 45 años,
inscritos al menos 12 meses en los 18 meses anteriores a la contratación: en la
cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, 1300 euros/año.
- Cuando estos contratos se concierten con
mujeres en sectores en los que este colectivo esté menos
representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500
euros/año).
- El empresario deberá mantener en el empleo al trabajador
al
menos tres años. 5. Trabajo a tiempo parcial.
Se trata de desarrollar como mecanismo de redistribución del empleo y de
organización flexible del trabajo.
- Se admite la realización de
horas extraordinarias en los
contratos a tiempo parcial, e incluyendo las mismas en la base de cotización por
contingencias comunes. Su límite es el
legalmente previsto en proporción a la
jornada pactada. Afecta al art. 12 del
Estatuto de los Trabajadores
- Ver D. F. 9ª, sobre horas extraordinarias y que alude a su cotización
en la Seguridad Social. 6. Teletrabajo.
Se modifica la ordenación del
tradicional trabajo a domicilio, para dar acogida al trabajo a distancia basado
en el uso intensivo de las nuevas tecnologías. Para ello, se da una nueva
redacción al art. 13 del
Estatuto de los Trabajadores.
- Se define como aquél en que
la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el
domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo
alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.
- El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se
formalizará por escrito.
- Los trabajadores a distancia tendrán
los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el
centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la
realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial.
- Su retribución mínima será la
total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
- El empresario deberá informarles de la existencia de
puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus
centros de trabajo.
- Podrán ejercer los
derechos de representación
colectiva, para lo cual, deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto
de la empresa. 7.
Transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en
indefinidos.
- Las empresas, tendrán derecho a una bonificación en la cuota
empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante
tres años. En el caso de mujeres, 58,33 euros/mes (700 euros/año).
- Sólo para empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores. 8. Clasificación profesional.
- El sistema de clasificación profesional pasa a tener como
única referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la
rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional
ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz. Afecta al
art. 22 del
Estatuto de los Trabajadores.
- Concepto. Se entenderá por
grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales,
titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas
tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al
trabajador.
- El sistema de clasificación profesional
de los trabajadores por medio de grupos profesionales se realizará:
- Mediante la
negociación colectiva,
- en su defecto, por
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
- Por acuerdo entre el trabajador y el
empresario:
-
se
asignará al trabajador un
grupo profesional,
- se establecerá como
contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización
de
todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado
o
solamente de alguna de ellas;
- cuando se acuerde la
polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de
un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se
desempeñen durante mayor tiempo.
- En el plazo de un año (12 de febrero de 2013) los
convenios colectivos en vigor deberán adaptar su sistema de
clasificación profesional al nuevo marco jurídico. D. Ad. 9ª 9. Tiempo de trabajo.
Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución
irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa
podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5 por ciento de la
jornada de trabajo, respetando los períodos mínimos de descanso diario y
semanal. Afecta al
art. 34.2 del
Estatuto de los Trabajadores 10. Movilidad funcional.
Se amplía, pues ya
no está tan limitada por el grupo profesional o categorías equivalentes. También
aumenta la flexibilidad para la realización de funciones superiores o inferiores
a las correspondientes al grupo profesional.
Afecta al
art. 39 del
Estatuto de los Trabajadores. 11. Movilidad geográfica. Afecta al art. 40 del
Estatuto de los Trabajadores.
- Se desarrolla cuándo existen razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción que la justifiquen.
- Desaparece la referencia a que la autoridad laboral pueda ampliar el
plazo de incorporación.
- Se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores
con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. 12. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.
Afecta al art. 41 del
Estatuto Trabajadores.
- Se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales
individuales y colectivas,
- Se consideran razonas que las
justifican las que estén relacionadas con la competitividad,
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
- Se incluye la cuantía salarial
y no sólo el sistema de remuneración como modificación sustancial.
- Se incluye la modificación sustancial de funciones y de estructura y
cuantía salarial como causa de
extinción voluntaria del contrato de trabajo con derecho a
indemnización.
- La notificación se hará con 15 días de adelanto y no con 30.
- La modificación de condiciones de trabajo recogidas en convenio
colectivo del Título III del Estatuto de los Trabajadores se reconducen al
apartado 3 artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores. 13. Suspensión del contrato o reducción de la jornada.
Arts 13, 15, 16 y D. Ad. 3ª. Afecta al art. 47 y D. Ad. 21ª del
Estatuto Trabajadores.
- Puede ser por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.
- Se pretende afianzar este mecanismo alternativo a los despidos, dándole
agilidad mediante la supresión del
requisito de autorización administrativa y estableciendo una prórroga
del sistema de bonificaciones y reposición de prestaciones por desempleo
previsto para estos supuestos.
- Las empresas tendrán derecho a
una bonificación del 50 por ciento de las
cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes. La
duración de la bonificación será coincidente con la situación de desempleo del
trabajador, sin que en ningún caso pueda superar los 240 días por trabajador.
- La suspensión del contrato o reducción de jornada no será de aplicación
a las Administraciones Públicas
y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias
de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien
mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones
realizadas en el mercado. D. Ad. 3ª.
- La D. Tr, 10ª regula el régimen aplicable a los expedientes de
regulación de empleo en tramitación
o con vigencia en su aplicación a la entrada en vigor de este real decreto-ley. 14. Negociación colectiva. Afecta a los arts. 82, 84, 85, 86 y 89 del
Estatuto Trabajadores.
- Se prevé la posibilidad de
descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor. Ante
la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías autónomas, las
partes se someterán a un arbitraje
- Se da prioridad al convenio colectivo de empresa, garantizándose
dicha descentralización convencional
- Se regula el régimen de ultractividad de los convenios
colectivos, es decir, de su duración, ámbito temporal, incentivando que la
renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de
denuncia del conjunto del convenio. Para cuando ello no resulte posible, se
pretende evitar una «petrificación» de las condiciones de trabajo pactadas en
convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una
limitación temporal de la ultractividad del convenio a dos años.
La D. Tr. 4ª regula la vigencia de convenios denunciados antes del
12 de febrero de 2012: será de dos años más, por lo que concluirá su vigencia el
12 de febrero de 2014. 15. Encadenamiento de
contratos temporales.
Se suspende,
hasta el 31 de diciembre de 2012, la aplicación de lo dispuesto en el
artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores. Según este precepto suspendido,
los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados
durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de
continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o
grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales,… adquirirán la
condición de trabajadores fijos. Se
reduce, con ello, el periodo de suspensión, que antes se extendía a
2013. 16. Extinción del contrato
de trabajo.
Art. 18. Arts. 49, 51, 52, 53, 56 y 57 y D. Ad. 20ª
del
Estatuto de los Trabajadores
y TRSS.
- Se intenta
reducir la dualidad laboral, la rotación y segmentación de nuestro
mercado de trabajo y luchar contra la práctica del llamado «despido exprés».
- Se reforma el régimen jurídico del
despido colectivo:
- Supresión de la
necesidad de
autorización administrativa para
darle mayor celeridad,
- mantenimiento de la
exigencia comunitaria de un período de consultas, de
15 días (30 si hay más de 50 trabajadores), pero sin exigirse un acuerdo con los
representantes de los trabajadores para proceder a los despidos
-
asimilación de estos despidos colectivos con el resto de
despidos a efectos de su impugnación y calificación judicial;
- se prevé una
acción para la que están legitimados los representantes de los
trabajadores y que permitirá dar una solución homogénea para todos los
trabajadores afectados por el despido.
- Cara a la justificación de los despidos colectivos y de los objetivos, la ley
se ciñe ahora a delimitar las
causas económicas, técnicas,
organizativas o productivas que los justifican,
suprimiéndose otras referencias
normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre
(según la E. de M.). El control judicial ha de ceñirse a las causas sin acudir a
interpretaciones finalistas o proyecciones de futuro.
- Se
considera causa económica cuando de los resultados de la empresa
se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia
de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de
ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que
la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.
No se aclaran los términos de la comparación.
-
Desaparece la obligación por parte de la empresa de
acreditar las causas. Pero véase de todos modos el art. 53.4 ET,
aplicable al despido por causas objetivas, que dice “La decisión extintiva se
considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en
que se fundamentó la decisión extintiva…”
- Se incentiva que, mediante la autonomía colectiva, se establezcan
prioridades de permanencia, aparte de los delegados, ante la decisión de
despido de determinados trabajadores, tales como aquellos con cargas familiares,
los mayores de cierta edad o personas con discapacidad.
- Respecto a indemnizaciones y otros costes asociados a los despidos, se acercan
sus costes a la media de los países europeos (según la E. de M.):
-
El RDL generaliza para todos los despidos improcedentes
la indemnización de
33 días con un tope de 24 mensualidades.
- Las nuevas reglas se
aplican a los
contratos celebrados a partir del 12 de
febrero de 2012.
- Para los
contratos anteriores, la indemnización se seguirá
calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes (45 días de salario
por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades), si bien tan sólo con
respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de esta
norma. Ver D. TR. 5ª y 6ª.
- En cuanto a los
salarios de tramitación, mantiene
la obligación empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión
del trabajador (por opción del empresario o por nulidad). La E. de M. considera
que los salarios de tramitación actúan en ocasiones como un incentivo para
estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban
convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el
empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60
días.
- La D. Ad. 2ª se dedica al
despido en el
sector público.
- Se hace remisión a los
arts. 51 y 52.c) del
Estatuto de los Trabajadores.
- Se entenderá que
concurren
causas económicas cuando se
produzca una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente
para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso,
se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce
durante tres trimestres consecutivos.
- Se entenderá que
concurren
causas técnicas, cuando se
produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la
prestación del servicio público de que se trate
- Habrá
causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros,
en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al
servicio público.
- La D. Tr, 10ª regula el régimen aplicable a los expedientes de
regulación de empleo en tramitación
o con vigencia en su aplicación a la entrada en vigor de este real decreto-ley.
- La D. F. 4ª regula los despidos colectivos de trabajadores mayores de
50 años en empresas con beneficios. Obliga a las empresas a efectuar una
aportación económica al Tesoro Público. 17.
Fondo de Garantía Salarial. Se
modifica su régimen jurídico, racionalizando su ámbito de actuación, ciñéndolo
al resarcimiento de parte de las indemnizaciones por extinciones de contratos
indefinidos, que tengan lugar en empresas de menos de 25 trabajadores y no hayan
sido declaradas judicialmente como improcedentes. 18. Reforma procesal. A
ella se dedica el Capítulo V que modifica la recentísima
Ley sobre Jurisdicción Social.
- Recoge aspectos procesales
motivados por la reforma del régimen
jurídico sustantivo de la suspensión temporal del contrato, de la
reducción temporal de la jornada y del despido colectivo.
- Se ha creado una
nueva modalidad procesal para el despido
colectivo, cuya regulación persigue evitar una demora innecesaria en la
búsqueda de una respuesta judicial a la decisión empresarial extintiva. Tendrá
el carácter de preferente y urgente y viene caracterizada por atribuir a los
Tribunales Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional el conocimiento, en
primera instancia, de la impugnación por parte de los representantes de los
trabajadores del despido colectivo, reconociéndose, posteriormente en aras a la
celeridad, el recurso de casación.
- La D. Tr. 11ª determina que esta modalidad procesal será de aplicación
a los despidos colectivos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de
este real decreto ley
- Se han suprimido apartados de otros preceptos que se referían a la
autorización administrativa que se exigía hasta ahora en las
suspensiones contractuales y reducciones de jornada temporales, así como en los
despidos colectivos.
- Para evitar dilaciones en el tiempo, se establece la
obligación empresarial de aportar la documentación que justificaría su
decisión extintiva en un plazo a contar a partir de la admisión de la demanda, y
así poder practicar, en su caso, la prueba sobre la misma de forma anticipada.
- La impugnación individual de la
extinción del contrato en el marco de un despido colectivo se sigue
atribuyendo a los Juzgados de lo Social, por el cauce previsto para las
extinciones por causas objetivas.
- La impugnación de suspensiones
contractuales y reducciones de jornada por causas económicas, técnicas,
organizativas y de producción y por fuerza mayor se articularán a través de las
modalidades procesales previstas en los artículos 138 y 153-162 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social en atención al carácter individual o
colectivo de la decisión empresarial. 19.
Bonificaciones y reducciones.
- Las bonificaciones y las reducciones de cuotas de la Seguridad Social
se
aplicarán por los empleadores con
carácter automático en los correspondientes documentos de cotización,
sin perjuicio de su control y revisión por la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, por la Tesorería General de Seguridad Social y por el Servicio Público
de Empleo Estatal. D. Ad. 1ª.
- Las correspondientes a
contratos anteriores al 12 de febrero de
2012 se regirán por la normativa
vigente en el momento de su celebración o, en su caso, en el momento de
iniciarse el disfrute de la bonificación o reducción.
D. Tr. 2ª 20.
Normas aplicables en las entidades de crédito. La D. Ad. 7ª viene a
complementar al
Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero
de saneamiento del sector financiero, respecto a las remuneraciones en las entidades de crédito que reciban
apoyo financiero público para su saneamiento y restructuración.
- Se regula un régimen específico aplicable a los
administradores y directivos de entidades de crédito en lo
relativo a limitaciones en las indemnizaciones a percibir por terminación de sus
contratos en aquellas entidades de crédito participadas mayoritariamente o
apoyadas financieramente por el FROB.
- Asimismo, se establecen determinadas normas respeto a la
extinción y suspensión del
contrato de administradores o directivos de entidades de crédito por razón de
imposición de sanciones o de suspensión y determinados supuestos de sustitución
provisional. 21.
Sector público estatal. La D. Ad. 8ª recoge especialidades en los
contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal.
- Se fijan límites en las retribuciones y en la indemnización por
extinción.
- Deben de pasar un control de legalidad previo por la Abogacía del
Estado o entidad de control.
- Tienen que adaptarse los contratos en dos meses, aplicándose ya las
reglas sobre indemnizaciones. 22. Modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral y
familiar.
Se precisan las condiciones de disfrute
de determinados supuestos de permisos de los trabajadores en materia de
conciliación de vida laboral y familiar. Afecta a los artículos 37 y 38
del
Estatuto de los Trabajadores.
D. F. 1ª. Trata fundamentalmente de:
- Derechos por lactancia
del menor hasta los 9 meses.
- Cuidado directo de algún menor
de ocho años o una persona con discapacidad, que no desempeñe una
actividad retribuida.
- Vacaciones. Su
calendario se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le
correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. 23. Desempleo.
Tratan de él las D. F.
5ª. 6ª, 7ª, 8ª y 13ª. Afecta a la
Ley General de la Seguridad Social,
en materia de protección por desempleo y a otras disposiciones.
- Se determina cuándo
una persona se encuentra en situación legal de desempleo
- Se define cuándo el desempleo es
total o parcial.
- Cambia la acreditación
de situaciones legales de desempleo que provengan de despido colectivo, o
suspensión del contrato y reducción de jornada.
- Se reforma el subsistema de formación profesional para el empleo,
- Se modifican las reglas del abono de la
prestación por desempleo por pago único.
Entró en vigor el 12 de febrero de
2012.
Ver
reseñas de prensa.
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Otros formatos
Corrección de errores. DESEMPLEO.
Resolución de 15 de febrero de 2012, del Servicio Público de Empleo Estatal, por
la que se determina la forma y plazos de presentación de solicitudes y de
tramitación para la concesión de ayudas económicas de acompañamiento por la
participación en el programa de
recualificación profesional de las personas que agoten su protección por
desempleo, establecidas en
el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero.
Podrán ser beneficiarias de este programa las personas desempleadas por
extinción de su relación laboral que, desde el 16 de febrero de 2012 hasta el 15
de agosto de 2012, ambos inclusive,
agoten la prestación por desempleo de nivel contributivo y no tengan
derecho a cualquiera de los subsidios por desempleo establecidos en el artículo
215 de la
Ley
General de la Seguridad Social, o bien agoten alguno de estos subsidios
incluidas sus prórrogas, y que estén inscritas como demandantes de empleo en los
Servicios Públicos de Empleo.
No podrán percibir las ayudas
reguladas en este programa las personas que hubieran percibido la prestación
extraordinaria del programa temporal por desempleo e inserción, ni las personas
que hubieran sido o pudieran ser beneficiarias del programa de recualificación
profesional de las personas que agoten su protección por desempleo en los
términos establecidos en el
Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero incluida su prórroga, contemplada
en el Real Decreto-ley 10/2011,
de 26 de agosto, ni las que hubieran agotado o pudieran tener derecho a la
renta activa de inserción.
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Otros formatos *ANDALUCÍA. Ley
2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley
7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación
Urbanística de Andalucía.
Resumen JDR.
La presente norma cuenta con cincuenta apartados en su artículo único,
cuatro disposiciones adicionales y tres disposiciones transitorias.
El principal objetivo de esta nueva ley “es
adaptar el ordenamiento urbanístico
andaluz a la legislación estatal de suelo en todo aquello que le es
obligado, incorporando conceptos, concretando aspectos o asumiendo figuras
previstas en ésta que no tenían reflejo exacto en su articulado, realizándose
los ajustes necesarios para restablecer la coherencia necesaria entre ambos
sistemas normativos. A este objetivo se añade la incorporación de
determinaciones puntuales en materia de disciplina urbanística, con el fin de
facilitar la aplicación práctica de la Ley por parte de las Administraciones
Públicas.”
Aspectos más destacados para la práctica
notarial y registral:
La regulación del agente
urbanizador:
Según la exposición de motivos “El nuevo marco legislativo estatal,
respecto al régimen urbanístico del suelo, regula la libertad de empresa en el
ámbito de la actividad urbanística, quebrando la vinculación entre ésta y la
propiedad, de manera que ahora la propiedad del suelo no implica el derecho y
deber de urbanizarlo en función de las determinaciones de planeamiento, sino
únicamente el derecho de opción a la participación en la actividad de
urbanización en régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas. De
este modo, los tradicionales deberes derivados del desarrollo urbanístico del
suelo corresponden ahora a quien lo promueva, sea o no propietario, si bien
podrá repercutirlos, en función de su participación, en los propietarios
afectados.”
“Artículo 97 bis. Agente urbanizador.
El agente urbanizador es la persona legitimada por la Administración
actuante para participar, a su riesgo y ventura, en los sistemas de actuación,
asumiendo la responsabilidad de su ejecución frente a la Administración actuante
y aportando su actividad empresarial de promoción urbanística.
2. La condición de agente urbanizador puede ser asumida por cualquier
persona física o jurídica, pública o privada, propietaria o no del suelo.
3. El agente urbanizador obtiene la legitimación para intervenir en la
ejecución urbanística tras su selección en pública concurrencia por la
Administración actuante y la suscripción del convenio urbanístico regulador de
la actuación urbanizadora conforme a lo dispuesto en esta Ley y supletoriamente
en la legislación de contratación del sector público para el contrato de gestión
de servicios públicos.
4. Cuando el agente urbanizador reúna los requisitos de capacidad para la
ejecución por él mismo de las obras de urbanización y dichos requisitos y
condiciones se hubieran recogido en el procedimiento para su selección, no será
precisa la convocatoria de una nueva licitación pública para la ejecución de las
obras.»
Edificaciones en suelo no urbanizable.
“En la modificación de esta Ley se
abordan distintas cuestiones que afectan a las edificaciones que se sitúan en el
suelo no urbanizable. En este sentido, se especifica el tratamiento que debe
darse a las edificaciones construidas al margen de la legalidad para las que no
sea posible adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística, ampliando
los plazos de prescripción para la adopción de medidas de restablecimiento del
orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada. También
se regula para esta clase de suelo el régimen urbanístico aplicable a las
edificaciones que, por su antigüedad, deben asimilarse a las edificaciones
construidas con licencia municipal, siempre que reúnan ciertas condiciones.
Edificaciones fuera de ordenación o en situación
asimilada
Se modifica la letra b) del artículo 34, que queda redactada del
siguiente modo:
«b) La declaración en situación de
fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones
erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en
los términos que disponga el instrumento de planeamiento de que se trate.
A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse,
en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente
incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen
propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles
con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o
reforma que se determinen. Las instalaciones, construcciones y edificaciones que
ocupen suelo dotacional público o impidan la efectividad de su destino son
siempre incompatibles con la nueva ordenación y deben ser identificadas en el
instrumento de planeamiento.
Para las instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas al
margen de la legalidad urbanística para las que no resulte posible adoptar las
medidas de protección de la legalidad urbanística ni el restablecimiento del
orden jurídico perturbado, reglamentariamente podrá regularse
un régimen asimilable al de fuera de
ordenación, estableciendo los casos en los que sea posible la concesión de
autorizaciones urbanísticas necesarias para las obras de reparación y
conservación que exijan el estricto mantenimiento de las condiciones de
seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.»
Ampliación del plazo de “prescripción
urbanística” de 4 a 6 años.
Se modifica el apartado 1 del artículo 185, que queda redactado del
siguiente modo: «1. Las medidas, cautelares o
definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del
orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse
válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o
desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.»
Carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística
Se añade un nuevo apartado 2 al artículo 168, y se reenumera el
siguiente, con la siguiente redacción:
«2. Las medidas de protección de la legalidad urbanística y el
restablecimiento del orden jurídico perturbado tienen carácter real y alcanzan a
las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas dada
su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la
persona causante de la ilegalidad urbanística, de conformidad con la normativa
estatal al respecto».
Derecho a la obtención de la cedula urbanística.
Se modifica el apartado 1 del artículo 6, que reconoce el “derecho a ser
informados por el municipio, por escrito y en un plazo no superior a un mes,
sobre el régimen urbanístico aplicable y demás circunstancias urbanísticas de un
terreno o edificio determinado, mediante la emisión de una cédula urbanística.
La tramitación y expedición de la cédula urbanística, así como su contenido,
podrán regularse mediante la correspondiente ordenanza.”
Como caso particular, respecto de los notarios, Se añade un nuevo
apartado 3 al artículo 176, que queda redactado del siguiente modo:
«3. Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a
la propiedad de fincas, ya sean parcelas o edificaciones, el Notario o la
Notaria podrá solicitar de la Administración Pública competente información
telemática, o en su defecto cédula o informe escrito expresivo de su situación
urbanística, de los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas así
como especialmente de su situación de fuera de ordenación o asimilada, de las
medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del
orden jurídico que pudieran alcanzarles.
Dicha información, recibida con antelación suficiente, será incluida por
el Notario o la Notaria autorizante en la correspondiente escritura, informando
de su contenido a las personas otorgantes.
El Notario o la Notaria remitirán a la Administración competente, para su
debido conocimiento, copia simple en papel o soporte digital de las escrituras
para las que hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de
los diez días siguientes a su otorgamiento. Esta copia no generará gastos para
las Administraciones Públicas.»
Derecho a consultar sobre los criterios y previsiones de la ordenación
urbanística.
“Las personas titulares del derecho de iniciativa para la actividad
urbanizadora, respecto a una parcela, solar o ámbito de planeamiento
determinado, tendrán derecho a consultar a las Administraciones competentes
sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, vigente y en
tramitación, y de las obras a realizar para asegurar la conexión de la
urbanización con las redes generales de servicios y, en su caso, las de
ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación.”
Edificaciones sin licencia en SNU anteriores a la
ley de suelo de 1975
Se incorpora una nueva disposición adicional duodécima, con la siguiente
redacción:
«Disposición adicional duodécima. Edificaciones anteriores a la Ley
19/1975, de 2 de mayo.
“Las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable, construidas con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma
de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y que no posean
licencia urbanística municipal para su ubicación en esta clase de suelo, se
asimilarán en su régimen a las edificaciones con licencia siempre que estuvieran
terminadas en dicha fecha, sigan manteniendo en la actualidad el uso y las
características tipológicas que tenían a la entrada en vigor de la citada Ley y
no se encuentren en situación legal de ruina urbanística.»
Contratación provisional de suministros para
viviendas habituales “prescritas” en suelo no urbanizable.
“Disposición transitoria tercera. Medidas para garantizar la
habitabilidad de edificaciones existentes en suelo no urbanizable que
constituyan la vivienda habitual de sus propietarios. 1. A los efectos de garantizar
la habitabilidad en condiciones mínimas de salubridad de las edificaciones
existentes en suelo no urbanizable respecto de las que ya no quepa la adopción
de medida alguna de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden
jurídico infringido, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley
7/2002, de 17 de diciembre, y siempre que tales edificaciones constituyan la
vivienda habitual de sus propietarios a la entrada en vigor de esta Ley, los
municipios podrán autorizar, con carácter excepcional y transitorio hasta que se
resuelva el procedimiento de reconocimiento y en su caso regularización de las
edificaciones en suelo no urbanizable establecido reglamentariamente, la
contratación provisional de los servicios básicos con compañía suministradora.
Dicha autorización no conllevará la ejecución de obras de reparación,
conservación o de cualquier otra naturaleza.
2. Para conceder dicha autorización el Ayuntamiento deberá acreditar,
mediante informe técnico y jurídico de los servicios municipales, que la
edificación se encuentra terminada, en uso, y constituye la vivienda habitual de
sus propietarios; que no concurren ninguna de las circunstancias descritas en el
apartado 2 del artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y que no está
en curso procedimiento administrativo ni judicial alguno. Asimismo, será
preceptiva la acreditación por parte de la compañía suministradora de que las
redes se encuentran accesibles desde la edificación sin precisar nuevas obras,
la acometida es viable y no se induce a la implantación de nuevas edificaciones.
3. Pasado un año de la entrada en vigor de la presente Ley, no se podrán
conceder nuevas autorizaciones y cesará la contratación del suministro
autorizado, salvo que con anterioridad a dicho plazo se haya resuelto
favorablemente el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de
fuera de ordenación, en cuyo caso el suministro se efectuará con las condiciones
establecidas en dicha resolución.
Boja 8 febrero 2012. Entrada en vigor según la norma general del Código
Civil. (JDR)
PDF (BOE-A-2012-2627 - 31 págs. - 436 KB)
Otros formatos PAGO A PROVEEDORES.
Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan
obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un
mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades
locales.
Constituye el objeto del presente Real Decreto Ley habilitar las condiciones
necesarias para permitir la cancelación por
entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus
proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios.
Las obligaciones pendientes de pago a los contratistas o cesionarios han
de reunir todos los requisitos siguientes:
a) Ser vencidas,
líquidas y exigibles.
b) Que la recepción,
en el registro administrativo de la entidad local, de la correspondiente
factura, o solicitud de pago equivalente haya tenido lugar
antes del 1 de enero de 2012.
c) Que se trate de
contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación
del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
PDF (BOE-A-2012-2722 - 7 págs. - 181 KB)
Otros formatos ACCESO A LA VIVIENDA.
Resolución de 13 de febrero de 2012, de la Secretaría de Estado de
Planificación e Infraestructuras, por la que se publica el Acuerdo del Consejo
de Ministros de 27 de enero de 2012, por el que se establece la cuantía del
Módulo Básico Estatal para 2012 (Plan
Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012).
Se fija en 758 euros por metro cuadrado de superficie útil la cuantía del
Módulo Básico Estatal para 2012, a los efectos previstos en el
Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan
Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012.
En Canarias, atendiendo a su condición de insularidad ultraperiférica, en
el ámbito de la Unión Europea, la cuantía aplicable de MBE será un 10 por 100
superior.
El MBE será de aplicación a las actuaciones, en materia de vivienda y
suelo, calificadas o declaradas como protegidas en el marco del mencionado Plan
Estatal a partir del día 1 de enero de 2012.
PDF (BOE-A-2012-2828 - 1 pág. - 137 KB)
Otros formatos
*52.
RESOLUCIÓN PRESUNTA NO RECURRIDA JUDICIALMENTE Y NUEVA PRESENTACIÓN.
Resolución de 14 de enero de 2012, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por Carola Bética, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de
Sevilla nº 8 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.
Presentada una escritura, fue objeto de
calificación. El recurso interpuesto fue desestimado al no haber recaído resolución
expresa en el plazo de tres meses.
Presentado nuevamente, el
registrador reproduce el defecto y considera que al no haber recaído
resolución expresa en el plazo expresado y no haberse interpuesto demanda en
juicio verbal dentro del plazo de cinco meses y un día debe entenderse que la
anterior calificación registral quedó firme con arreglo a lo dispuesto en los
arts.
327.9
y
328 LH.
La Dirección General analiza
la especial naturaleza del procedimiento registral y manifiesta que la
legislación hipotecaria constituye el marco normativo fundamental -de aplicación
preferente- que regula el desarrollo procedimental del recurso contra la
calificación registral. Así, (RR
10 de noviembre de 2000
y 6 de junio de 2007…entre
otras) ha entendido reiteradamente que prevalece la norma especial contenida en
el art. 108 RH que permite que, una vez
transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación, se realice una
nueva presentación del título anteriormente calificado de forma negativa, y
entonces sea objeto de «nueva calificación» que, si continúa siendo negativa,
abre -una vez notificada- nuevo plazo para interponer contra la misma los
recursos procedentes. Por tanto excluye la atribución de eficacia de cosa
juzgada a la calificación del registrador a diferencia de lo que resulta en el
ámbito de los procedimientos administrativos en los que la falta de impugnación
tempestiva determina que el acto no recurrido será firme a todos los efectos,
sin que se admita contra los mismos nuevo recurso.
Ahora bien esta facultad de reiterar la presentación y la petición de calificación
no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso, ya se
trate de un recurso ante esta Dirección, o de una impugnación directa ante los
tribunales a través del juicio verbal,
pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad
de reproducir la misma pretensión. Así lo ha entendido la R de
15 de junio de 2000
La posibilidad que brinda el art.108 RH…
no puede desenfocarse hasta el punto de pretender que en el caso de haberse
interpuesto dicho recurso (gubernativo) y pendiente de resolución, puede volver
a plantearse y en igual sede la misma cuestión. La seguridad jurídica y la
propia eficacia y utilidad del sistema de recursos que el legislador ha
arbitrado como mecanismos de tutela jurídica, exigen, por un lado, que en tanto
la cuestión planteada no se resuelva definitivamente, el mismo interesado no
puede volver a plantearla por igual vía, y, por otro, que las resoluciones
que la agoten sean definitivas sin posibilidad de reproducir en ella la misma
pretensión.
Sostiene además que las
conclusiones anteriores son íntegramente aplicables a los casos de desestimación
presunta por silencio (Art.
327.9LH) según resulta de la STS de 3 de enero de 2011, conforme a la cual
el transcurso del plazo impuesto a la DGRN
en el artículo 327, 9º LH para resolver y notificar el recurso interpuesto
contra la calificación negativa del registrador determina que
se entienda desestimado el recurso y
comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al
transcurso de este plazo, pues la posibilidad de que esta Dirección
General pudiera modificar la decisión una vez transcurrido el plazo para
resolver crearía una situación de inseguridad jurídica. En efecto, como destaca
la citada Sentencia el sistema registral
está encaminado a la protección de derechos de carácter privado, que no son los
propios del interés general a cuya consecución va dirigida la actividad
administrativa. Mientras en la regulación general del silencio administrativo
opera de manera prevalente, como ha subrayado la doctrina, la voluntad de
favorecer al administrado frente al ejercicio de las potestades exorbitantes por
parte de las Administraciones públicas en su actividad encaminada a la
protección del interés general, en el ámbito registral predomina en este
supuesto la protección de los derechos de los terceros que, habiendo obtenido la
inscripción de su derecho, pueden resultar afectados por el acceso al Registro
de un derecho reconocido por la DGRN con carácter extemporáneo. Por otra
parte, la LH establece un régimen de caducidad del asiento de presentación en
función de la extinción del plazo de interposición de la demanda civil contra la
resolución DGRN (artículo
327, penúltimo párrafo, de la Ley Hipotecaria, según la redacción
introducida por la Ley 62/2003), el cual, como ha destacado la misma Sentencia,
tendría poco sentido en el caso de que este Centro Directivo pudiera, y
estuviera obligado, a dictar una resolución posterior en un sentido contrario al
de la previa resolución presunta desestimatoria.
Ello no impide que si concurren de
forma sobrevenida cambios en la situación fáctica o jurídica del caso pueda
realizarse una nueva calificación del documento, puesto que en tal caso la
pretensión deducida de inscripción responde a nuevas bases, faltando el
requisito de identidad objetiva de la pretensión en que se basa la imposibilidad
de volver a recurrir contra un acto definitivo y firme. Pero en el caso
debatido, pese a lo que pretende el recurrente, no es así, puesto que la
cuestión de fondo se refiere a la necesidad del acuerdo unánime de la comunidad
de propietarios por suponer una modificación del título constitutivo de la
propiedad horizontal (17.LPH). Y esta legislación no ha cambiado ni el defecto
se refiere a ningún problema urbanístico que pudiera verse afectado por el D-L
8/2011. (MN)
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***58.
AMPLIACIÓN OBRA ANTIGUA SIN CERTIFICADO PREVIO DE FUERA DE ORDENACIÓN.
Resolución de 17 de enero de 2012, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por un notario de Granada contra la nota de calificación de la registradora de
la propiedad de Granada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una
ampliación de obra nueva correspondiente a edificación antigua y constitución en
régimen de propiedad horizontal.
(Resumen y comentario por JDR). RESUMEN:
La
registradora, para la inscripción de una obra antigua en Andalucía, exige la
aportación de la declaración municipal a que se refiere el
art 20.4.b
de la Ley del Suelo (tras su redacción por RDL 8/2011, y el notario
recurre contra tal calificación.
Como
cuestiones previas:
a.- La
DGRN comienza afirmando que
“corresponde a las
Comunidades Autónomas (en este
caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística
están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa (…)
Sin embargo, corresponde al
Estado fijar en qué casos debe
acreditarse el otorgamiento de la oportuna (…), para que el acto en cuestión
tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija
la licencia para poder realizar legalmente el mismo.”
b.- También
señala que “las sucesivas redacciones legales en la materia (…) serán de
aplicación a los documentos otorgados durante sus
respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se
hayan ejecutado en un momento anterior.
Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la
entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística,
pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir
el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a
los requisitos exigidos para la inscripción.”
Y conforme a tal criterio, confirma la
aplicación de la norma del
artículo 20.4
del Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio (en su redacción dada por el artículo 24 del Real
Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio), al tratarse de
escritura, que aunque otorgada antes de tal Real Decreto ley, se
presenta en el registro tras su entrada en vigor.
Cuestión de fondo:
Y tras ello, la DGRN aborda la cuestión principal
de decidir si conforme al
artículo 20.4
del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio,
es imprescindible, en cuanto requisito «sine qua non» para poder
practicar la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua,
la previa manifestación formal realizada por el Ayuntamiento y
relativa a que se declare la situación de
fuera de ordenación, con la
delimitación de su contenido, –que prescribe la letra b) del apartado 4 del
artículo 20 del Texto Refundido 2/2008, de 20 de junio–;
o si, por el contrario, la
inscripción de la obra antigua puede
practicarse con la sola justificación de
la prescripción de la acción que imposibilite su derribo
y
la no constancia en el Registro de expedientes de disciplina urbanística,
notificando la inscripción realizada al Ayuntamiento para que éste
proceda a continuación y en su caso, a promover la constancia registral de la
posible situación de fuera de ordenación y de su contenido.
La
DGRN se decanta por la segunda interpretación en base a los siguientes
argumentos, que se resumen
aquí en el mismo orden y numeración que los enuncia la DGRN, (para luego ser
objeto de comentario por referencia):
1.- Argumento nº 1: Porque puede ocurrir
que la construcción no se encuentre fuera de ordenación.
Dice la DGRN que “Parece (…) el legislador partir de la consideración de
que la totalidad de las edificaciones cuya obra se declara sobre la base de su
antigüedad se hallan total o parcialmente fuera de ordenación. Pero lo cierto es
que no todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con
edificaciones en situación de fuera de ordenación”. Señala la DGRN que “las
obras sin licencia que, por transcurso del plazo de prescripción, no puedan ser
objeto de demolición, pueden encontrarse en tres diferentes situaciones:
a) aquéllas que siendo lícitas, por no contravenir inicial ni
posteriormente la ordenación urbanística, no están fuera de ordenación, pueden
acceder al Registro de esta forma indirecta, sin que se exprese que están fuera
de ordenación;
b) otras, que siendo inicialmente ilícitas no son demolidas, una vez
transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina, sin quedar
incluidas de manera expresa en la categoría de obras fuera de ordenación (porque
la Ley autonómica no las declara en tal estado), quedando genéricamente sujetas,
según la Jurisprudencia existente, a un régimen análogo al de fuera de
ordenación;
y c) las que siendo igualmente ilícitas, la ley las incluye en alguna
categoría expresa de «fuera de ordenación».”
2.- Argumento nº 2: Contradicción entre el
párrafo a y el b:
Dice la DGRN que “resulta contradictorio admitir que la fecha de
terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo por certificación del
Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico competente, acta
notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e inmediatamente
después exigir que se aporte con carácter previo el acto administrativo mediante
el cual se declare la situación de fuera de ordenación”.-
3.-
Argumento nº 3: La publicidad de la notificación al ayuntamiento es suficiente
garantía para terceros.
Dice la DGRN “Que la publicidad registral, en garantía de los terceros,
es suficiente con la expresión, en el cuerpo de la inscripción y en la nota de
despacho (cfr. artículo 20.4.c del Texto Refundido de la Ley de Suelo), de la
forma en que se ha practicado la inscripción y de la notificación al
Ayuntamiento”.
4.-
Argumento nº 4. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción,
resultarían superfluo el a).
Dice
la DGRN que “Existiendo una manifestación formal del Ayuntamiento en relación
con la adecuación o no de la obra al planeamiento urbanístico resultaría
superfluo imponer al registrador que exija justificación de su antigüedad y que
compruebe que el suelo no es demanial ni afectado por servidumbres de uso
público”
5.-
Argumento nº 5. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción,
resultaría superfluo también el párrafo c).
Apunta la DGRN que “Existiendo una manifestación formal previa del
Ayuntamiento en relación con la adecuación o no de la obra al planeamiento
urbanístico resultaría igualmente superflua e inútil la notificación de la
inscripción realizada al Ayuntamiento, pues éste no sólo tiene ya conocimiento
de la obra declarada, sino que ha dictado un acto administrativo expreso cuyo
contenido se ha hecho constar en el Registro”.
6.- Argumento nº 6: adecuación de esta
interpretación a la exposición de motivos.
Dice la DGRN que “con ello se posibilita la manifestación contenida en la
Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de permitir el
acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto
es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por
haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, logrando la
protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena
fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las
limitaciones que ello implica, para lo cual será preciso que se aporte el
correspondiente acto administrativo en el que se delimite su contenido”
Conclusión
de la DGRN:
“Lo expuesto lleva a este Centro directivo a considerar más ajustada a la
letra y contenido del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20
de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, la
interpretación apuntada, en la que se considera que el legislador ha querido,
por un lado, mantener la posibilidad de resolver la discordancia entre la
realidad física extrarregistral y el contenido del Registro sobre la base de la
justificación ante el registrador de circunstancias de hecho (descripción y
antigüedad de la obra e inexistencia de rastro registral de expedientes de
disciplina urbanística) y sin necesidad
de previa manifestación formal el Ayuntamiento y, por otro,
reforzar la constancia y publicidad registral en la inscripción de obra
nueva, tanto del hecho de que el Ayuntamiento ha sido notificado de la
existencia de la obra a los efectos que procedan, como de la
posible situación de fuera de ordenación
en caso de que sea declarada, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad
de este tipo de construcciones, logrando la protección de sus propietarios, en
muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique
desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello
implica, como se manifiesta en la Exposición de Motivos anteriormente citada.”
Comentario JDR:
La
presente resolución aborda un tema sobre el que, pese a lo reciente de la
normativa del que deriva, ya ha generado un intenso debate doctrinal.
Y
lo aborda en profundidad, con claridad argumental, y adoptando una conclusión
fundamentada y decidida, que, más allá del tan discutido por la doctrina y los
tribunales “efecto vinculante” de la misma, sirve sin duda como referente
interpretativo especialmente cualificado.
Con
respecto a las consideraciones previas que hace la DGRN relativas al ámbito
competencial de cada legislación, o al ámbito temporal de aplicación de las
normas, coincido plenamente.
En
cambio, respecto de la cuestión de fondo, con anterioridad y en un
breve
trabajo publicado en esta misma web,
ya me había planteado los distintos argumentos que ahora analiza la DGRN
(argumentos números 3, 4, 5 y 6, relativos a la relación de los distintos
párrafos del artículo 20.4 entre sí y con la exposición de motivos, y en
general, con el principio de control de legalidad y seguridad jurídica al que
debe servir la calificación registral), y, tras considerarlos, me decanté por
las razones expuestas en dicho trabajo por la interpretación contraria a la que
ahora adopta la DGRN.
Pero sí hay dos argumentos cualitativamente nuevos, (los números 1 y 2) en esta
resolución sobre los que me gustaría hacer algún comentario adicional:
Comenzaré por lo más fácil, que es rebatir el argumento número 2.
Dice la DGRN que “resulta contradictorio
admitir que la fecha de terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo
por certificación del Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico
competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e
inmediatamente después exigir que se aporte con carácter previo el acto
administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación.”
Considero evidente que no hay ninguna contradicción entre ambos extremos,
pues el primero trata de comprobar un determinado requisito, (la antigüedad de
la edificación, que en un requisito necesario, pero ni remotamente suficiente),
y el segundo comprueba, además, otros requisitos adicionales. Por tanto, no
existe contradicción alguna. Creo, por ello, que se trata de un simple desliz de
la DGRN que no está a la altura de la solvencia del resto de su batería
argumental.
(Lo que sí se puede apreciar, y así lo hacen tanto esta resolución en sus
argumentos 4 y 5, como el trabajo que publiqué, es que la exigencia del apartado
b) de declaración administrativa sobre el régimen de fuera de ordenación o
asimilado podría convertir en superfluas las exigencias de los apartados a) y
c). Pero, como ya dije, me parecería
disparatado que el supuesto conflicto entre una exigencia “mayor” o “completa”
que convierte en superfluas a otras dos exigencias “menores” se resuelva en el
sentido de dar aplicación a lo superfluo o accesorio y excluir la de lo esencial
o completo.)
Y queda abordar el argumento nº 1 de la DGRN,
cuya solidez, por lo menos aparente, sin duda contrasta con la endeblez evidente
del que acabamos de comentar:
Sostiene la DGRN que “lo cierto es que no
todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con edificaciones en
situación de fuera de ordenación, pues no cabe duda, y de hecho ocurre con
frecuencia, que sobre la base de su consolidación por antigüedad se declaran
obras de edificaciones que están dentro de ordenación y en cuya inscripción, por
tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato legal, situación alguna
de fuera de ordenación.”
Tiene razón la DGRN en que pueden existir obras antiguas que no
necesariamente estén fuera de ordenación. Pero creo que es una afirmación, que
aunque cierta, no viene aquí a cuento cuando de lo que se trata de es
interpretar un artículo,
el 20.4 de la ley de suelo,
que NO se refiere en general a las obras antiguas, (categórica genérica en la
que sin duda se incluyen potencialmente tanto edificaciones dentro como fuera de
ordenación) sino que como dice literalmente el precepto y su exposición de
motivos, se refiere a un caso muy particular de obra antigua:
“el
caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya
no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que
impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción
correspondientes”.
Por
ello, tendremos que analizar en qué régimen jurídico quedan este concreto tipo
de edificaciones. (Si acaba resultando que pueden estar dentro de ordenación,
tendría razón la DRGN en no exigir siempre con carácter previo a la inscripción
la declaración municipal de fuera de ordenación, sino practicar la inscripción
sin ella y notificar y permitir que el ayuntamiento reaccione a posteriori en el
sentido que proceda).
Y
para ello, como señala la DGRN, (y en ello sí coincido plenamente), habremos de
atender a la regulación autonómica, pues, como dice la DRGN, “la
regulación de las edificaciones fuera de ordenación ha quedado reservada al
ámbito competencial autonómico”.
Por ejemplo, en Andalucía, el artículo 3 del
DECRETO 2/2012, de 10 de enero,
(que por su fecha no ha podido ser tenido en cuenta por la resolución que
comentamos) distingue:
“A. Edificaciones que se ajustan a la ordenación territorial y urbanística
vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:
a) Edificaciones
construidas con licencia urbanística.
b) Edificaciones
construidas sin licencia urbanística, o contraviniendo sus condiciones.
B. Edificaciones que no se ajustan a la ordenación territorial y
urbanística vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:
a) Edificaciones en
situación legal de fuera de ordenación, construidas con licencia urbanística
conforme a la ordenación territorial y urbanística vigente en el momento de la
licencia.
b) Edificaciones en
situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, construidas sin
licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales se
hubiere agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad
urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.
c) Edificaciones
construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto
a las cuales la Administración deberá adoptar medidas de protección de la
legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.”
A
mi juicio resulta claro que el supuesto de hecho a que se refiere el art 20.4
estatal coincide y sólo coincide, con el supuesto del apartado B.b) de la
normativa andaluza, y que el régimen jurídico aplicable a ese supuesto de hecho
es, y siempre es, el de “situación de asimilado a fuera de ordenación”.
Este concepto autonómico de
“asimilado a fuera de ordenación”, no cabe duda de que encaja en el concepto más
amplio de “fuera de ordenación” a que se refiere el art 20.4 de la ley del suelo
estatal, pues las categorías o conceptos urbanísticos que emplea la legislación
estatal sólo son conceptos generales sujetos a la concreción y particularización
que decida la legislación urbanística autonómica competente.
Por
tanto, se desploma completamente el argumento de la DGRN: dicho centro directivo
se basa en la premisa de afirmar que pueden existir edificaciones contempladas
en el art 20.4 que se encuentren dentro de ordenación “en
cuya inscripción, por tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato
legal, situación alguna de fuera de ordenación.”
La verdad, como creo haber demostrado, es que, al menos en Andalucía, esa
premisa falla, y con ello, la conclusión a la que llega la DGRN. Y me temo que
probablemente también ocurrirá lo mismo en otras comunidades autónomas.
Finalmente, sólo deseo hacer dos
consideraciones:
Una que quizá pueda ser tachada de
voluntarista o subjetiva, y otra estrictamente de derecho positivo:
La
primera coincide con el párrafo final del trabajo a que me referí antes en el
que expreso mi convicción, como jurista, de que “Si
hay algo que define legalmente la esencia de la función registral y la cualifica
sobre otras, es, precisamente, que para llevar a cabo el acto con el que culmina
-en este caso, firmar un asiento de inscripción-, no basta advertir o notificar
que se incumple determinado extremo de la legalidad, sino calificar que todos
los requisitos exigibles se hayan cumplido plenamente.”
Y la otra, de estricto derecho positivo, es la relativa a que la
interpretación que la DGRN ha hecho del artículo 20.4.b de la ley del suelo
estatal, resulta contradicha con la interpretación que ha hecho la Comunidad
autónoma de Andalucía, no sólo mediante resolución de un órgano administrativo
con análogo rango de Dirección General, (resolución
de la Dirección General de Inspección Urbanística de 14 de septiembre de 2011,
publicada en notariosyregistradores.com), sino mediante una norma jurídica, de
reciente aprobación y próxima entrada en vigor, y de obligada aplicación
mientras no se derogue o anule, y que sin duda habrá de influir en la decisión
que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma
cuestión bajo el nuevo marco normativo.
Me refiero al ya citado Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se
regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no
urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía,
el cual, en la reforma que efectúa del Reglamento de Disciplina
Urbanística de Andalucía, clarifica el régimen relativo a la inscripción
registral de obras antiguas, partiendo de la exigencia de la ley de suelo
estatal, reformada por
RDL 8/2011, de que se precisa declaración administrativa del régimen de (asimilado
a) fuera de ordenación. Para ello distingue el RDU dos
supuestos:
a.- Obras antiguas inscritas antes del RDL 8/2011: La administración
deberá instar a posteriori la constancia registral del contenido concreto del
régimen de asimilado a fuera de ordenación «Disposición transitoria
tercera. Acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones en situación de
asimilado al régimen de fuera de ordenación con anterioridad al Real Decreto-Ley
8/2011 de 1 de julio.
En el caso de que una edificación declarada en situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación hubiera accedido al Registro de la Propiedad con
anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio,
sin mención expresa de las condiciones derivadas de este régimen, la
Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los
efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente.»
b.-Inscripción de obras antiguas tras el RDL 8/2011: Para inscribirlas,
se exige aportar declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación,
la cual sólo se puede obtener si la edificación puede ser usada.
«Artículo 53. Declaración en situación de asimilado al régimen de
fuera de ordenación. (…)
“4. El reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación respecto de instalaciones, construcciones o
edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a
instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios
administrativos correspondientes.
La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá identificar
suficientemente la instalación, construcción o edificación
afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el
Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia
catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada;
igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación,
construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina.
Una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizase las obras de
reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones
de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.
5. Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la
resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de
ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación
en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el
régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las
condiciones a las que se sujetan la misma.”.(JDR.
11 febrero 2012)
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63. EL ALCALDE SOLICITA LA CANCELACIÓN DE
UNA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TRAS LA NOTIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.
Resolución de 20 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto por el alcalde presidente de Álora
contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad
de Álora, por las que se deniega la práctica de la cancelación de un asiento de
ampliación de obra nueva y de obra nueva terminada.
El registrador inscribe unas ampliaciones de obra, por la vía de la
conocida como “prescripción urbanística”, sin exigir ni licencia de ocupación ni
declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación, y notifica las
inscripciones practicadas al Ayuntamiento.
El Alcalde, a la vista de tales notificaciones, presenta instancias en
el Registro en las que solicita la
cancelación de las inscripciones practicadas alegando que no existe
prescripción urbanística porque el suelo sobre el que se ubican las
edificaciones es no urbanizable de especial protección (y por tanto, no cabe la
prescripción), y porque el registrador omitió la exigencia previa de licencia de
ocupación o declaración municipal de asimilado a fuera de ordenación.
El registrador, en una extensa nota de calificación,
defiende la corrección de los asientos
practicados y deniega la cancelación que ahora se le pide, argumentando, en
síntesis, sobre la no aplicación, por falta de íntegra publicación oficial
de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Alora; y la no aplicación del
artículo 27 del
Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía
a edificaciones terminadas con anterioridad a su entrada en vigor;
interpretando el artículo 20.4 de la
Ley del Suelo y el 53 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía.
Y finalmente, deniega la cancelación solicitada al referirse a asientos
ya practicados, que están bajo la salvaguardia de los Tribunales, sin que ello
impida a la administración ejercitar sus facultades de disciplina urbanística
incluso en perjuicio de terceros registrales.
El Alcalde
recurre y la DGRN desestima el
recurso, diciendo que “practicado el asiento por el que se declara una obra
nueva terminada o por el que se modifica por ampliación un previo asiento de
inscripción de obra nueva, el mismo se halla bajo salvaguarda judicial y
no es posible, en el estrecho y
concreto ámbito de este expediente, revisar como se pretende la legalidad en la
práctica de dicho asiento. No procede por tanto entrar en la extensa
argumentación del registrador en su nota para justificar la válida práctica en
su día del asiento de modificación de obra nueva o de obra nueva terminada, como
no procede entrar en la igualmente prolija argumentación del alcalde de la
corporación municipal para mantener lo contrario; las cuestiones relativas a la
validez o nulidad de la inscripción practicada han de ser ventiladas en el
procedimiento legalmente establecido y no en el presente que, como queda dicho,
tiene limitado su conocimiento a la calificación negativa emitida por el
registrador que no puede sino ser confirmada por el exclusivo motivo de que no
cabe alteración del contenido del registro sino con consentimiento del titular
registral o por medio de resolución judicial firme o por los trámites previstos
para la rectificación de errores en su caso. “
Comentario JDR:
Es evidente que una vez practicada la inscripción, no cabe obtener su
cancelación por solicitud del Ayuntamiento. Según esta obviedad, tanto la
calificación registral denegatoria como su confirmación por la DGRN eran
obligadas.
Pero precisamente porque eso es así, y para evitar los perjuicios que el
régimen del viejo
art 52 del RHU
(de mera notificación a posteriori) suponía tanto para la legalidad urbanística
como para la seguridad jurídica de los terceros, es por lo que el RDL 8/2011, en
su reforma del art 20.4 de la ley del suelo, ha pasado a exigir un
pronunciamiento municipal expreso como requisito para la inscripción de obras
antiguas ilegales pero prescritas. Así lo aclara, en el ámbito de
Andalucía, el art 53 del Reglamento de disciplina urbanística, y su disposición
transitoria tercera, ambos tras su redacción por el Decreto 2/2012, que entrará
en vigor al mes de su publicación, la cual tuvo lugar el 30/1/2012. (JDR)
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Otros formatos **64. LICENCIA DE PRIMERA
OCUPACIÓN EN OBRA NUEVA.
Resolución de 21 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del
registrador de la propiedad de Sigüenza por la que se deniega la inscripción de
una escritura de declaración de obra nueva.
Hechos:
se solicita la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva ya
terminada realizada en Castilla La Mancha por un autopromotor individual de
única vivienda para uso propio. La escritura se autorizó después de haber
entrado en vigor el
RDL 8/2001 que modificó la Ley del
Suelo,
sin acompañar o testimoniar en la escritura pública la licencia de
primera ocupación.
El registrador suspende la
inscripción solicitando que se acredite la licencia de primera ocupación.
El notario recurre alegando
que la ley no impone, en sentido estricto, acreditar su obtención para autorizar
la escritura, que no se pretende tutelar con dichas disposiciones legales el
interés del promotor sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y que
las “autorizaciones administrativas" pueden estar referidas a la licencia de
edificación.
La DGRN analiza,
en primer lugar, el deslinde competencial entre el Estado y las
CCAA, al amparo de la
Sentencia del Tribunal Constitucional
61/1997, de 20 de marzo:
- Corresponde a las
Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza
urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa,
las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas
aparejadas por su falta o extralimitación.
- Corresponde al
Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la
oportuna licencia, para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro,
siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder
realizar legalmente el mismo (R.
22 de abril de 2005.
También es competente para fijar los requisitos que precisen las declaraciones
de obras referentes a edificaciones consolidadas por su antigüedad, para poder
acceder al Registro de la Propiedad (R.4
de mayo de 2011).
En segundo lugar analiza el
alcance temporal de las normas aplicables:
- Para su
documentación pública, ha de acudirse a la normativa vigente en el
momento del otorgamiento, con independencia de la fecha de la edificación.
- Para determinar los
requisitos de inscripción, se atenderá al momento en el que el
título se presente, con independencia de cuándo se otorgó.
En tercer lugar desmenuza los
requisitos exigibles al caso
concreto, que no son otros que los derivados de la
reforma de julio pasado,
ya que la escritura de obra nueva terminada es posterior a su entrada en vigor:
- Acto de conformidad,
aprobación o
autorización administrativa que
requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística;
-
Certificación expedida por técnico competente de terminación de la obra
de conformidad con la descripción de ésta en el proyecto que haya sido objeto
del acto administrativo referido;
- El cumplimiento de
todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación
para la
entrega de ésta a sus usuarios (seguro
decenal y Libro del Edificio);
- El otorgamiento de
las
autorizaciones administrativas
necesarias para garantizar que la edificación reúne las
condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación
urbanística aplicable (que según la exposición de motivos del RDL 8/2011, de 1
de julio, se trata de la licencia de
primera ocupación, sin perjuicio de que adopte otra denominación según
las respectivas normativas autonómicas),
- Y los requisitos de
eficiencia energética tal
y como se demandan por la normativa vigente (Real
Decreto 47/2007, de 19 de enero,
en cuanto derecho supletorio estatal, sin perjuicio de su regulación por la
normativa autonómica, en su caso).
Y concluye que, en principio, es
exigible la licencia de primera ocupación para inscribir en el Registro de la
Propiedad las escrituras públicas de declaración de obras nuevas terminadas,
siempre que la respectiva normativa autonómica establezca que está sujeto a
licencia, aprobación, autorización o conformidad administrativa el acto jurídico
de uso de la edificación. Analiza, a continuación, la
normativa de Castilla La Mancha
para comprobar que expresamente somete a licencia la primera utilización y
ocupación de los edificios e instalaciones en general, y la modificación del uso
de las construcciones, edificaciones e instalaciones.
No considera extensible la dispensa concedida, respecto al libro del
edificio al autopromotor individual de única vivienda para uso propio, a las
licencias, aprobaciones, autorizaciones o conformidades administrativas
impuestas por el Derecho Administrativo Urbanístico, de orden público
Termina diciendo que esta exigencia de acreditarla para la autorización
de la escritura pública e inscripción de la declaración de obra nueva terminada,
refuerza las medidas que aseguran el cumplimiento de la legalidad urbanística.
Notas: Parece razonable que la
DG conecte el texto del art. 20.1 b), para su interpretación con la Exposición
de Motivos que nombra de modo expreso la licencia de primera ocupación. De todos
modos, no siempre se utilizará ese nombre que suele ser propio de destinos
habitacionales. En todo caso debe de ser una licencia que controle el que la
edificación reúna las condiciones necesarias para su
destino al uso previsto en la
ordenación urbanística aplicable.
Con ello, el Centro Directivo ya ha fijado criterio sobre
dos de los asuntos más discutidos de
la reciente reforma de la Ley del Suelo, el presente y el de la no necesidad de
acreditar previamente, respecto a las obras antiguas,
si están o no fuera de ordenación (ver la nº 58 en este informe).
Esperemos que tenga ocasión de pronunciarse sobre otro tercer asunto, el
del control sobre la eficiencia energética de los edificios. En esta
resolución ya da una pista al aludir al
Real Decreto 47/2007, de 19 de enero,
en cuanto derecho supletorio estatal, a falta de normativa autonómica
específica. Sin embargo, queda la duda acerca de si la Ley alude a
certificaciones de técnico (que es de lo que trata fundamentalmente el RD
47/2007) o bien sólo opera cuando la normativa autonómica exige una autorización
o aprobación de control a posteriori. Esta segunda postura triunfaría si
interpretara que la segunda parte del artículo 20.1 b) está conectada con su
comienzo, eludiendo la parte referida a la licencia de ocupación, es decir, con
esta lectura: “el otorgamiento de las autorizaciones
administrativas necesarias para garantizar… los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa
vigente”.
Mientras no se pronuncie claramente, y atendiendo también al indicio que
da esta Resolución, creo que es defendible el siguiente
criterio provisional:
solicitar la autorización (si la prevé
la normativa correspondiente) o, en su defecto, el certificado técnico de
eficiencia energética, para las obras nuevas cuya solicitud de licencia fuese
posterior al 29 de abril de 2007.
PDF (BOE-A-2012-2483 - 5 págs. - 159 KB)
Otros formatos *65. PARA INMATRICULAR NO CABE DOCUMENTO PRIVADO CON FECHA
FEHACIENTE. Resolución de 23 de enero de 2012, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de
la registradora de la propiedad de Cogolludo a la inmatriculación de una finca.
Se pretende la inmatriculación de una escritura aportándose como título
previo un documento privado con fecha fehaciente, al haber sido liquidado de
impuesto.
La registradora deniega la
inmatriculación alegando que el documento privado no es un documento que
acredite de forma fehaciente la adquisición.
La DGRN confirma la nota de
denegación señalando que el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de Enero de 2001
declaró, en relación al título previo, que no bastaba que el documento tuviera
fecha fehaciente, sino que el propio
contenido del documento tenía que ser fehaciente, es decir que tenía que ser un
documento público.
El fundamento de esta postura radica en que el documento privado no
prueba fehacientemente la adquisición del derecho, pues la nota de liquidación
solo prueba la fehaciencia de la fecha pero no la fehaciencia del contenido del
documento. (AFS)
PDF (BOE-A-2012-2484 - 2 págs. - 140 KB)
Otros formatos D**66. FIJACIÓN DEL SALDO EN PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL.
Resolución de 23 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por la registradora de la propiedad de Olivenza por la que se suspende
la inscripción de un acta de manifestaciones de fijación de saldo en cuenta
corriente.
Se pretende la toma de razón en el Registro,
mediante notar marginal, de una Acta de Manifestaciones relativa al
saldo deudor de un crédito en cuenta corriente garantizado con una
hipoteca de máximo, teniendo en cuenta que se acompaña Acta notarial de fijación
de saldo, que el deudor está de acuerdo en el saldo fijado al no encontrar error
o falsedad y que hay acreedores posteriores con derechos inscritos sobre una de
las fincas hipotecadas. La finalidad perseguida es la de fijar la deuda para
poder iniciar un procedimiento de ejecución extrajudicial.
La registradora encuentra tres defectos:
1).- El documento de fijación
de saldo no es inscribible pues es un documento procesal que ha de presentarse
en el juzgado y ha de acompañar a la demanda.
2).- Al haber terceros que
tienen derecho al sobrante no puede fijarse el saldo en su perjuicio.
3).- La renuncia a la
alegación de error o falsedad por el deudor solo puede hacerse ante el juez y en
el procedimiento adecuado.
La DGRN realiza un desarrollo didáctico sobre la
necesidad de este tipo de documento, señalando que el acta de
fijación de saldo es imprescindible para complementar el título ejecutivo, pues
se hace preciso fijar la cuantía de la deuda al ser ésta indeterminada en el
momento inicial.
Si esa circunstancia se hace constar en el Registro éste publicará ahora
que la hipoteca garantiza una obligación determinada y líquida y no
indeterminada, como en el momento inicial. Entrando en el análisis de
los tres defectos, los revoca por lo siguiente:
1).- Considera que el
acta de manifestaciones acompañada del acta de fijación de saldo es un
documento inscribible pues es un documento público y el acto que
contiene produce una alteración del contenido del Registro (la fijación de la
cantidad exigible). Otra cuestión es si la forma del documento (Acta
y no Escritura) es la adecuada o no, en la que no entra por no haber
sido alegada como defecto.
2).- La determinación del saldo exigible
afecta solo a la obligación garantizada,
a las partes, y no a la hipoteca por no sobrepasarse el máximo garantizado.
3).- La
renuncia del deudor puede hacerse fuera
del ámbito judicial, en base a lo dispuesto en el artículo 6 del Código
Civil, sin perjuicio de que el que se sienta perjudicado por dicha renuncia
pueda ejercitar los derechos que la ley le otorga. (AFS)
PDF (BOE-A-2012-2485 - 5 págs. - 164 KB)
Otros formatos 67. PROPIEDAD HORIZONTAL SIN TERMINAR LA OBRA. Resolución de
24 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de
Lleida n.º 1 a la constitución de un edificio en régimen de propiedad
horizontal.
Se encuentra inscrito en el Registro un edificio en construcción y ahora
se divide horizontalmente, sin que conste la terminación de la obra. Se acompaña
licencia municipal de ocupación del edificio.
El registrador exige que se acredite la vigencia de la licencia de
obras concedida y que no se ha iniciado expediente de infracción urbanística
pues, por el tiempo transcurrido, entiende que
ha caducado dicha licencia.
La DGRN
revoca la nota y ordena la inscripción ya que
considera que no hay ninguna norma que impida hacer la división
horizontal de un edificio en construcción. Por otro
lado recuerda su doctrina de que es posible otorgar e inscribir otros actos
jurídicos sobre un edificio en construcción, tales como compraventas, aunque
haciendo constar en la escritura y en la nota de despacho las oportunas
advertencias sobre la falta de terminación. (AFS)
PDF (BOE-A-2012-2486 - 3 págs. -
145 KB)
Otros formatos 69. SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO.
Resolución de 27 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador
de la propiedad de Cuenca por la que se deniega la inscripción de una escritura
de segregación.
En 1984 se otorga una escritura de segregación de una finca rústica
sita en Cuenca que se presenta ahora a inscripción.
El registrador deniega la inscripción pues la finca segregada es
inferior a la Unidad Mínimo de Cultivo establecida por la ley 19/1995. En una
segunda calificación matiza el defecto anterior y exige para su inscripción
autorización de la Consejería de Agricultura y licencia de segregación o
declaración de innecesariedad, conforme a la ley 19/1995.
El recurrente alega que la ley 19/1995 no es aplicable, por el
principio de irretroactividad de las normas, a una segregación otorgada en 1984
añadiendo además que la inscripción en el Registro es voluntaria, por lo que
otra postura atentaría al principio de seguridad jurídica.
La DGRN
se plantea la cuestión de derecho temporal sobre cuál es el derecho aplicable
por el registrador: si el vigente en 1984, cuando se otorgó la escritura, o el
vigente en el momento de la presentación del documento en el Registro, 2011.
Para ello parte de la base de que, en principio, la legislación a aplicar
y a tener en cuenta por el registrador en su calificación será la existente en
el momento de otorgamiento de la escritura, (1984). Además reconoce que ésta ha
sido su doctrina en casos precedentes. Sin embargo acaba concluyendo que en este
caso el registrador debe de exigir
también el cumplimiento de la legislación vigente en 2011 por cuanto la
segregación es un acto puramente registral. Añade como argumento que la
retroactividad no es aplicable a la doctrina jurídica (y por tanto a su propia
doctrina).
Comentario.-
Disiento de la conclusión de la DGRN por cuanto que la segregación no es
un acto puramente registral, ya que es un acto jurídico que se perfecciona fuera
de la esfera registral. El efecto de la inscripción de la segregación es
meramente declarativo, de publicidad del acto, como la mayoría de los actos
inscribibles.
En este caso sin duda alguna la segregación tuvo lugar y se perfeccionó
en 1984, como acredita la escritura pública. La segregación puede incluso tener
lugar sin necesidad de escritura pública (imaginemos una segregación seguida de
compraventa en documento privado acaecida hace 50 años y que se hubiera
reconocido judicialmente mediante sentencia). Es decir, la finca segregada
existe como finca independiente desde 1984 en que fue creada, con
independencia de lo que publique el Registro. Exigir la aplicación de la
legislación urbanística vigente en 2011 a un acto jurídico acaecido en 1984 va
contra el principio constitucional de irretroactividad de las normas, como dice
el recurrente.
Pero es que, además, el defecto confirmado por la DGRN es imposible de
subsanar en la práctica, por cuanto
el titular de la finca no podrá obtener ya licencia o autorización
administrativa, conforme a la legislación actual. Ello conlleva que se
consolidará una situación de discordancia entre la situación registral y la
extrarregistral, por más que esta última sea la correcta desde el punto de vista
civil.
En cuanto a la doctrina de la propia DGRN y el principio de
irretroactividad es obvio que, igual que la jurisprudencia, dicha doctrina puede
cambiar en cualquier momento ya que no hay ninguna norma que obligue a
mantenerla inalterable. Véase como ejemplo de variabilidad de la doctrina la
Resolución de 24 de Enero de 2012,
(nº 68 de este informe), dictada sólo 3 días antes que la presente para un caso
de segregación, en la que de forma contradictoria con la presente, se resuelve
que la legislación aplicable es la vigente en el momento de otorgarse la
escritura pública de segregación. (AFS)
PDF (BOE-A-2012-2488 - 6 págs. - 167 KB)
Otros formatos 74.
SENTENCIA DECLARANDO NULAS INSCRIPCIONES EXISTIENDO CARGAS POSTERIORES
CUYOS TITULARES NO INTERVINIERON.
Resolución de 1 de febrero de 2012, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad
interino de Fuente Obejuna por la que se deniega la inscripción de una
sentencia.
Se debate sobre la inscribibilidad de una sentencia que declara la
nulidad de determinadas inscripciones cuando, con posterioridad a las mismas,
aparecen derechos inscritos y anotados cuyos titulares registrales no han sido
citados ni han sido parte en el procedimiento.
Resuelve la Dirección que
la cancelación del asiento de acreedor no
podrá realizarse, aun cuando procediese, sin su consentimiento o sin la
oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado. Pero
revoca la nota ya que el hecho de que no
puedan cancelarse los asientos de los acreedores por no haber sido parte en el
procedimiento no impide que pueda inscribirse la ejecutoria ordenando la
cancelación de las inscripciones de dominio declaradas nulas por la sentencia.
(MN)
PDF (BOE-A-2012-2493 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos 76. PARTICIÓN CON SUSTITUCIÓN
VULGAR: ¿PRUEBA NEGATIVA DE OTROS POSIBLES SUSTITUTOS? Resolución de 2 de
febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la
propiedad de Madrid n.º 52 por la que se suspende la inscripción de una
escritura de partición de herencia.
Hechos. Se trata de una
escritura de adjudicación de herencia de la que resulta que dos de los herederos
llamados a la herencia han premuerto a la causante, entrando en su lugar, por
derecho de sustitución vulgar, dispuesto en el testamento, sus descendientes. En
el título se acredita:
- los fallecimientos
de los dos sustituidos, previos al del causante,
- el nacimiento de los
hijos de los sustituidos mediante los certificados de nacimiento
correspondientes;
- el libro de familia
de uno solo de los sustituidos
La registradora suspende la
inscripción porque “cuando los que tienen derecho a una herencia por vía de
sustitución, no aparecen designados nominativamente, no basta para su
determinación la mera manifestación de quienes alegan ser los sustitutos, aunque
esté corroborada por los demás comparecientes, sino que se precisa prueba
fehaciente de tal extremo, en concreto el acta de notoriedad exigida por el
artículo 82
R.H., o bien acompañando el Certificado de últimas voluntades y
Testamento o Acta de Declaración de Herederos abintestato de…” (la sustituida,
cuyo libro de familia no se aportó).
La notaria recurrente, entre
otros aspectos, critica que el libro de familia se pueda considerar de especial
valor para discriminar entre una rama de sustitución y la otra y argumenta
acerca de lo no necesidad de acreditar hecho negativos con razones de no
exigencia legal, por el ámbito de aplicación del art. 82.3 RH y jurisprudencia
de la DG.
La DGRN analiza, pues, el
problema de la prueba negativa de la
existencia de otros posibles sustitutos.
Considera que no hace falta
ninguna declaración de herederos de tal heredera premuerta, pues entran
directamente, por obra de la sustitución, a ser llamados a la herencia los
sustitutos vulgares, que en este caso son sus descendientes, y, señalados los
mismos, no procede averiguación ulterior sobre otros posibles sustitutos.
Revoca la calificación por entender que
“acreditado
en el título sucesorio que los que invocan la condición de sustitutos
hereditarios, son descendientes de la sustituida y como tales llamados a la
herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho –negativo– de la
inexistencia de otros sustitutos”
Para fortalecer su postura, hace un repaso de
resoluciones previas:
La
Resolución de 31 de enero de 2008.
Se otorga una escritura de herencia en la que la única hija se adjudica la
herencia. Dicha hija había sido designada nominalmente en unos capítulos
matrimoniales en los que la causante (junto con su esposo) instituía heredera
(por sustitución) a la hija así como a los demás hijos que
pudiera tener en el futuro la testadora. No es preciso acreditar que no
tuvo más. En esta Resolución se alude a la
evolución de más de un siglo sobre la
materia:
- Inicialmente, la no
necesidad de prueba se aplicó a supuestos en los que, junto a la designación
nominal de unos herederos, existía otra hecha cautelarmente por circunstancias
(por ej. los demás hijos que se pudieran tener)
- luego, esta doctrina
pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por
circunstancias (ej.: la institución
hecha a favor de los hijos de determinada persona), pero partiendo de la base de
que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en
el llamamiento;
- incluso esa doctrina
se extendió al supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso
justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima.
La R. de
8 de mayo de 2001.
Se trata de una sustitución fideicomisaria por la que el testador lega a su
sobrina el usufructo vitalicio de varias fincas, las cuales a su fallecimiento
pasarán a los
"hijos todos o su representación que
dejara la usufructuaria, por partes iguales y en pleno dominio".
Considera que
resulta perfectamente compatible la
exigencia de acreditar la existencia de los llamados como sustitutos, con la
doctrina de la no necesidad de justificar que existen otros que los que
acrediten serlo con un título suficiente.
La R. de
4 de mayo de 1999.
En testamento una persona nombra heredera a su esposa.
Más tarde tiene un hijo. En la partición intervienen el hijo y
la viuda y se aporta fotocopia del libro de familia. No resulta preciso
acreditar que no ha habido más hijos. Se justifica, porque lo contrario
conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va
acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los
nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en
la propia regulación legal (art.
14 LH).
La R. de
21 de mayo de 2003.
Los causantes habían fallecido bajo sendos testamentos abiertos en los que
instituyeron herederos por partes iguales a sus seis hijos con sustitución
vulgar a favor de su respectiva estirpe de descendientes legítimos para el caso
de premoriencia. Una hija les premurió. En la partición, los otros cinco
manifestaron que falleció sin descendientes.
Aquí sí que exigió la DG acta de
notoriedad. Entiende la DG que esta R. establece una moderación de la
doctrina general, porque, “no puede identificase, el supuesto de inexistencia de
otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el
título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la
posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues
la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por
qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede
desconocerse que
en una sustitución vulgar para el caso de
premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente
instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición
que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la
razón por la que el mismo no tiene efectividad”.
La R. de
13 de diciembre de 2007
es parecida a la anterior.
Y la R. de
23 de febrero de 2007. La
testadora, además de a otros herederos debidamente identificados, designa
herederos a don X y don Y, hijos de su hermano Z (fallecido más de
15 años antes del testamento en Venezuela). Se acredita en la escritura por una
serie de medios que el hermano falleció sin descendientes, por lo cual los
restantes herederos consideran inexistentes a los citados X e Y y se adjudican
la herencia. La DG confirma el criterio del Registrador, quien consideraba que
dichos señores debían de intervenir. Parece que si existían, pero que no estaba
probada su filiación paterna.
Nota: Aunque la DG comenzó
rechazando la referencia en la nota a la necesidad de testamento y declaración
de herederos de la sustituida, hay que tener en cuenta que más que exigencia de
la registradora, se planteaba como alternativa –la “o” disyuntiva- a lo que era
la esencia del tema, si era precisa en este caso el acta de notoriedad del art.
82 RH.
Parece, pues, que sólo cabe acudir al acta de notoriedad para justificar
por qué no se les atribuyen en la partición derechos a los que han sido
llamados. En cambio no es preciso probar nada si comparecen los llamados y dicen
que no hay más. (JFME)
PDF (BOE-A-2012-2495 - 6 págs. - 167 KB)
Otros formatos RESOLUCIONES MERCANTIL:
*45. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL
EN CERTIFICACIÓN. Resolución
de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Díaz Teresa, SL Unipersonal.
Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, mediante la
presentación digital de toda la
documentación, salvo la certificación aprobatoria de las cuentas.
Se suspende por el siguiente motivo: “Debe
indicarse la huella digital en la certificación de aprobación de
cuentas. Artículos 366.3.º del
Reglamento del Registro Mercantil
y
OMJUS 206/2009,
apartado II.1.1”.
Se pide calificación sustitutoria que la confirma.
Se recurre alegando que la
OMJUS 206/2009
exige requisitos nuevos a los relacionados en el artículo 366, contraviniendo
así el principio de legalidad y que por internet el programa de los Registros
Mercantiles genera lo que se denomina certificación de huella digital, donde se
refleja la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al
fichero ZIP.
Doctrina: La DG confirma la
calificación del registrador.
Dice la DG que se trata de un “requisito técnico requerido por la Orden
del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009, relativo a la identificación,
a través de la huella digital, de quienes
emiten la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales por
la Junta general de la sociedad pues la certificación aprobatoria de las
cuentas es “uno de los documentos esenciales que los empresarios deben presentar
para su depósito” pues de otra forma “no se podría relacionar de manera
inequívoca las cuentas presentadas con la certificación emitida por el órgano de
administración social”.
Comentario: Aunque nos movemos
en un terreno muy resbaladizo, en donde la técnica interactúa y se
interrelaciona con lo jurídico, y pese a que del escrito de interposición del
recurso parecía que lo que se exigía por el registrador era que la huella
digital cubriera las firmas de los que expiden la certificación, la materia a la
que se refiere la nota de calificación y la resolución es otra muy distinta.
Efectivamente según el art. 2 de la orden 206/2009, bajo el epígrafe de
“Modelos de presentación en soporte electrónico”
dice en su apartado 2º que “La identificación de las
cuentas presentadas a depósito en la certificación acreditativa de su aprobación
que exige el artículo 366.1.3° del Reglamento del Registro Mercantil
se realizará mediante la firma
electrónica del archivo que las contiene. Y por su parte en el anexo II de
la misma orden se especifica, en su punto II.1.1, que es precisamente el
fundamento legal de la nota de calificación,
que la “certificación, en soporte
papel, deberá tener legitimadas notarialmente las firmas de quien o quienes la
expidan y especificar las menciones que exige el artículo 366.1.2º del
Reglamento del Registro Mercantil y además identificará de forma inequívoca las
cuentas presentadas digitalmente, conforme exige el apartado 1.3º del mismo
artículo, para lo cual deberá especificar la huella digital producida por el
algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero .ZIP que contendrá todos los ficheros
pertenecientes al depósito de cuentas presentado, según se especifica en el
punto II.1.2 del presente anexo”.
Es decir de lo que se trata es que en la certificación aprobatoria de las
cuentas acompañadas conste la huella digital generada por el fichero enviado
digitalmente para así poder relacionar certificación con cuentas telemáticas.
Entre otras razones es obligatoria la constancia de la huella digital en la
certificación porque sin dicha huella es imposible abrir el fichero electrónico en el que
se contienen las cuentas anuales remitidas por la sociedad y por tanto sería
imposible su depósito.
La DG, lo único que al parecer hace es
confirmar que en la certificación se
deben identificar las cuentas por medio de la
constancia de la huella digital que generan dichas cuentas en
formato electrónico que era a lo que el registrador se refería en su
calificación, con independencia de que la certificación figurara con las firmas
legitimadas notarialmente o no. Por ello, en congruencia con lo pedido por el
registrador, la DG confirma que es totalmente obligatoria la huella digital,
pero para nada entra en si la legitimación notarial de las firmas, suprimida
tras la reforma de la LSC por la
Ley 25/2011, en los depósitos digitales, deber ser sustituida por una huella
digital de dicha firmas o por otras medios autentificadores electrónicos, como
el de firma reconocida.
En definitiva, pese a que la propia DG en su resolución habla de que
dicho requisito es atinente a la
identificación, por medio de huella digital, de
quienes firman la certificación,
de las normas aplicables no resulta
claro cómo se deberá actuar a partir de que la reforma de la
Ley 25/2011 suprimiera la legitimación
notarial de las firmas de los que expiden la certificación aprobatoria de
las cuentas, es decir si dicha legitimación notarial es sustituida por una firma
electrónica en caso de depósito digital o si bastará con que la certificación
venga comprendida en el mismo fichero en que se contengan los modelos de cuentas
anuales presentados a depositar.
Sin pretender entrar en problemas técnicos, quizás lo más racional a
partir de ahora sea enviar dos ficheros: uno comprensivo de las cuentas anuales y otro
fichero, en el que el remitente hará constar la huella digital generada por el
primer fichero, comprensivo de la certificación aprobatoria de las cuentas
firmadas por la persona con facultad certificante, sin más requisitos. También
pudiera ser admisible la presentación de
un solo fichero comprensivo, tanto de las cuentas como de la certificación
aprobatoria de las mismas, pues en este último caso, al estar toda la
documentación incluida en el mismo fichero, no deben plantearse problemas de
identificación de cuentas en la certificación. En cuanto a la firma electrónica
que ampare el envío creemos que debe seguir siendo exclusivamente la del
remitente, dada la escasa difusión que la firma electrónica reconocida tiene
entre los empresarios. (JAGV)
Ver Nuevos Modelos de cuentas por
José Ángel García Valdecasas
y opinión de
Valerio Pérez de Madrid.
PDF (BOE-A-2012-1603 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos
54. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PROCEDE SIN EL INFORME DE AUDITORÍA A
PETICION DE LA MINORÍA. Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Promociones Fedo, SA.
Hechos: Se
suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no aportar el informe de
auditoría, solicitado por la
minoría, el cual está pendiente de resolución por la DG. Art. 265.2 de la
LSC.
Se recurre alegando, aparte del retraso en la resolución por la DG del
expediente, el que la solicitud del socio se hizo el 30 de marzo y las cuentas
fueron aprobadas el 23 del mismo mes.
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación
reiterando su doctrina de otras resoluciones en el sentido de que “no puede
tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no
se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las
sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los
socios minoritarios el nombramiento registral”.
Al propio tiempo le indica al recurrente que su acuerdo desestimando el
recurso sobre el nombramiento de auditor ya se resolvió dos meses antes de esta
resolución.
Comentario: Se sigue confirmando por
la DG la necesidad ineludible de que para depositar las cuentas de una sociedad,
si hay petición del informe de auditor por la minoría, es necesario acompañar
dicho informe, sin que pueda obstar a ello circunstancia alguna. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1918 - 2 págs. - 139 KB)
Otros formatos
55. DEPÓSITOS DE CUENTAS: NO ES POSIBLE SIN EL DEPÓSITO DE LOS
EJERCICIOS ANTERIORES. Resolución de 21 de noviembre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Automatización de Maquinaria Industria y Aparatos de Control,
SL.
Hechos:
Se suspende el depósito de cuentas del ejercicio de 2010 de una sociedad
por no constar previamente depositadas las cuentas de los ejercicios anteriores
(artículo 378 del
RRM y RDGRN de
26 de mayo de 2009
y
25 de marzo de 2011,
entre otras).
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación pues
“no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una
sociedad cuando su hoja registral se
encuentra cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio anterior”.
Comentario: Reitera la DG en
esta resolución, una vez más, que el cierre del registro, por falta del depósito
de cuentas, funciona no sólo respecto de asientos a practicar en los libros de
inscripciones, sino también respecto a asientos a practicar en el libro de
depósito de cuentas, hoy día llevado por medios informáticos. Queda por
solucionar si también existe dicho cierre respecto de la
legalización de libros de la sociedad
afectada por el cierre pues, conforme al art.336 del
RRM,
también es preciso tomar nota de la legalización en el
Libro de Legalizaciones, hoy también llevado por medios
electrónicos. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1919 - 2 págs. - 140 KB)
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56. DEPÓSITO DE CUENTAS: SI HAY AUDITORIA A PETICIÓN DE LA MINORÍA ES
OBLIGATORIO EL INFORME DE GESTIÓN. Resolución de 21 de noviembre de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Generoso Angeriz, SL.
Hechos:
Se suspende un depósito de cuentas por un doble motivo:
1. Al no ser la Junta Universal debe indicarse “en el certificado, que al
tiempo de la convocatoria, se ha puesto a disposición de los socios todos los
documentos, incluidos el informe de auditoría e informe de gestión.
2. Al tener la sociedad que auditar sus cuentas a solicitud de la minoría
es obligatorio el informe de gestión.
Sólo se recurre el defecto relativo a la falta del informe de gestión.
Doctrina:
La DG confirma la nota
pues ha “mantenido reiteradamente que la
obligación de la sociedad de presentar el informe de gestión surge desde que
nace para la sociedad la obligación de auditar sus cuentas, bien por haber
alcanzado durante dos años consecutivos dos de los límites señalados en el
artículo 257 de la
Ley de Sociedades de Capital,
bien por haber solicitado la auditoría de cuentas del último ejercicio vencido
los socios minoritarios, al amparo del derecho que les reconoce el artículo
265.2 de la precitada Ley. Así resulta del art. 279 de la LSC. (JAGV)
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*60. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: NO ES
POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE UN CONSEJERO DE NACIONALIDAD NO ESPAÑOLA SIN QUE
CONSTE SU NIE. Resolución de 18 de enero de 2012, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de
Fuenlabrada contra la calificación realizada por la registradora mercantil y de
bienes muebles I de Málaga a la escritura de elevación a público de acuerdos
sociales de la entidad Atalaya Golf y Country Club Internacional, SA, relativa a
cese, nombramiento y reelección de consejeros de la citada sociedad.
Hechos:
Se reelige a un consejero de nacionalidad extranjera cuyos datos de
identidad se fijan por lo que resulta del propio registro, no constando en
este su NIE. La registradora considera que para su inscripción es
necesaria la constancia del NIE, calificando el documento, además, con los
siguientes defectos:
1. De conformidad con los arts. 38.1.6.°
RRM,
y 22 y siguientes del
R. D. 1065/2007 de 27
de junio,
debe acreditarse en la escritura el N. I. E. del consejero reelegido
al no constar en la inscripción 28ª de la hoja social, donde figuran el
resto de sus circunstancias.
2. De conformidad con los arts. 38.1.6.° RRM, y 22 y siguientes del Real
Decreto 1065/2007 de 27 de julio, debe acreditarse en la escritura la vigencia
del N. I. E. de Don P. L. A. W.
3. La publicación de la convocatoria de la Junta efectuada en el diario
«cinco días», y que se une a la presente escritura, está ilegible. Art.° 6, 58 y
97 RRM.
Se recurren los dos primeros defectos:
El primero por entender que un consejero, por el mero hecho de serlo, no
tiene relaciones de trascendencia tributaria que le obliguen a disponer de un
NIE. Y el segundo porque el NIE no caduca ni varía en tanto no se produzca una
alteración en la situación personal del afectado.
La registradora desiste del segundo de los defectos.
Doctrina:
La DG confirma la nota de calificación en el único de los defectos
mantenidos y recurridos.
Parte de la base de que para los extranjeros el NIE es obligatorio,
según el art. 38 del RRM, siempre que se disponga del mismo con arreglo a la
normativa tributaria. Por ello examina las normas tributarias de las que pueda
derivar la necesidad de que un consejero de nacionalidad extranjera, cuya
identidad deba hacerse constar en el Registro Mercantil, tenga que estar dotado
de un número de identificación fiscal.
Considera que la obligación le deriva de su carácter de posible
responsable del tributo de conformidad con el artículo 41 de la Ley General
Tributaria. Y este artículo 41 considera que son responsables tributarios los
responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los
deudores principales, aclarando el artículo 41 (apartado 1, letras a y b) que
son responsables subsidiarios del
tributo «los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que,
habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los
actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las
obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por
quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las
infracciones”.
Sobre esta base y en consideración a la responsabilidad solidaria de
los consejeros establecida en el art. 236.1 de la LSC, surge la obligación
de dotar a todos los consejeros del correspondiente número de identificación
fiscal a los efectos que, en su caso, sean procedentes. De esta responsabilidad
sólo pueden quedar excluidos aquellos que prueben que no han intervenido en la
adopción del acuerdo y su ejecución y que, además, desconocían su existencia o
que si la conocían «hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al
menos, se opusieron expresamente a aquél, pero sin que ello sea obstáculo a que
dispongan del NIE antes de su inscripción en el registro.
En definitiva que dado que los consejeros, incluso aunque exista
consejero delegado, pueden “responder de forma subsidiaria, que no directa, por
los actos antijurídicos del Consejo de Administración que causen un daño a la
Hacienda Pública” no es posible “la inscripción del consejero de nacionalidad
extranjera si antes no obtiene su correspondiente identificación a efectos
fiscales y tributarios”.
Comentario:
Ponderando lo ajustado de la doctrina de la DG a las exigencias legales fiscales
y tributarias, no podemos dejar de reconocer que existen determinados supuestos
en que la exigencia del NIE para todos los extranjeros que puedan ser miembros
del consejos de administración de sociedades españolas es a veces complicado y
difícil de cumplir.
Me refiero a aquellos casos en que los consejeros de nacionalidad
extranjera son no residentes y uniéndose a ello que sus cargos son
gratuitos por no establecerse nada en los estatutos sociales o por resultar
expresamente de estos la gratuidad del cargo.
En estos concretos supuestos, es decir dándose estas dos circunstancias,
quizás sea desmesurada la exigencia, pese a su carácter de responsables
subsidiarios del tributo, pues ello es una circunstancia que se dará, en su
caso, en el devenir de los negocios sociales y por supuesto no precisamente en
el momento de la inscripción. Normalmente el problema se plantea cuando
realizado el nombramiento por la Junta se presenta el documento a inscripción y
si, por las causas que sean, esa inscripción se necesita con urgencia, la
exigencia del NIE puede retrasar considerablemente la inscripción del Consejo y
su actuación en el caso, no improbable, de que la mayoría de los consejeros sean
precisamente de nacionalidad extranjera.
No obstante y dado que la DG no distingue será necesario el NIE en todo
supuesto de que un extranjero deba formar parte del Consejo de administración de
una sociedad española. Ni que decir tiene que esa obligatoriedad debe
extenderse, con mucha mayor razón, al administrador único a los solidarios,
a los mancomunados y al consejero delegado si existe. Y entiendo que también
debe ser obligatorio el NIE en aquellos casos de reducción de capital social por
restitución de aportaciones en sociedades limitadas o de aumento de capital,
también en sociedades limitadas, por compensación de créditos, transformación de
reservas o por aportaciones no dinerarias en los cuales es necesario hacer
constar la identidad de los suscriptores en la inscripción (cfr. art. 200
RRM) y por supuesto también, y como muy importante,
deberá constar el NIE de los socios extranjeros en las liquidaciones de
sociedades, anónimas o limitadas (cfr. art. 396.2 LSC), para el cierre
definitivo de la hoja registral de la sociedad.
Aunque quizás en este último caso, si la cuota de liquidación es cero,
pudiera obviarse la necesidad del NIE dado que el negocio jurídico realizado
carece de valor económico, aunque siempre debe tener presente la posibilidad de
activo o pasivo sobrevenido. (JAGV)
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62. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DE
CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DEBE CONSTAR LA FECHA DE LOS CRÉDITOS
QUE SE COMPENSAN. NO CABE NOVACIÓN DE CRÉDITOS HECHA A EFECTOS PRACTICOS Y
CONTABLES.
Resolución de 19 de enero de 2012, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un
notario de Alcobendas contra la nota de calificación extendida por el
registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende
la inscripción del acuerdo de ampliación de capital documentado en una escritura
de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad
limitada.
Hechos: Se trata de determinar,
en la presente resolución, si es o no inscribible en el RM, un aumento de
capital de una sociedad limitada por compensación de créditos, derivados, según
informe del administrador, de
varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010,
totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos,
se refunden contablemente en uno solo, con la fecha del informe de
los administradores.
El registrador suspende la inscripción “por no constar
las fechas concretas de los créditos
que se compensan –Art. 199.3
RRM
y R. D. G. R. N. de
23 de mayo de 1997”.
Se vuelve a presentar la escritura y el registrador, tras reiterar su
primera calificación, añade que “el efecto de tipo práctico que haya llevado a
los administradores a refundir todos los préstamos en un solo crédito, sin
acuerdo previo de novación, resulta irrelevante porque no altera para nada la
existencia, naturaleza y fechas en que se contrajeron y vencen los citados
prestamos de los que solo se señalan los años en que fueron contraídos, pero no
sus fechas concretas”.
El notario recurre alegando en esencia lo siguiente: En la escritura
calificada se indican, tanto en el texto del informe, como en el acuerdo social,
los tres datos esenciales exigidos
legalmente, es decir que sean líquidos y
exigibles y que se haga constar
el nombre del acreedor y la fecha en
que fue contraído el crédito. Además, todos
se refunden contablemente en uno solo con la fecha del informe del órgano
de administración, siendo discutible que
la mención del año en que se contrajo el crédito no sea suficiente para
cumplir con el requisito reglamentario de la fecha, pues una fecha, según el
diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es el «tiempo en que
ocurre o se hace algo».
Aparte de ello hay una novación de los distintos créditos, resultando para cada
acreedor un único crédito cuya fecha completa (día, mes y año) se especifica
perfectamente en la escritura.
Doctrina: La DG
confirma la calificación del registrador
pues “los diferentes intereses en juego –de los socios preexistentes en seguir
manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social;
y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se
corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial– exigen
la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al
patrimonio social. Por ello la DG descarta “por notoriamente indeterminada, la
posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los
préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa”. Y
finalmente determina que tampoco es suficiente la expresión
de que a efectos prácticos y contables los créditos se refunden
contablemente en uno solo, con la fecha del informe pues
“tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos
prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas
impiden que se pueda tener por cumplida
el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que
para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil.
La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha
del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad
novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el
informe que es a efectos limitados contables”.
Comentario: Dada la crisis
económica que venimos padeciendo
desde el año 2008, el aumento por compensación de créditos en las sociedades
limitadas es una de las operaciones más frecuentes en las notarías y los RRMM. Y
precisamente una de sus mayores dificultades y en donde suelen fallar los
informes de los administradores unidos a la escritura, es precisamente en
no señalar con precisión la fecha en que
fueron contraídos los créditos que ahora se transforman en capital. A partir
de esta resolución queda claro que en la escritura, en el acuerdo o en el
informe, debe constar con exactitud y de forma nítida la fecha en que fue
contraído el crédito correspondiente y ello a efectos descriptivos del mismo
crédito pues pudiera ocurrir que en el mismo ejercicio existieran diversas
créditos a favor de un socio y no todos se compensaran por lo que parece
indudable la necesidad de determinar cuál de ellos es el compensado.
Lo que sí entendemos que no es estrictamente necesario en estas
operaciones de aumento de capital por compensación de créditos es el informe de
los administradores como documento independiente y unido a la escritura, cuando
los acuerdos lo sean en Junta Universal y
por unanimidad, siempre claro está que de la certificación de los acuerdos
sociales o de la escritura, por manifestación de la persona que eleva a público
los acuerdos, resulten las exigencias necesarias para que los créditos se
conviertan es capital es decir, la identidad del acreedor, la fecha en que fue
contraído el crédito, y la circunstancia de que el mismo sea líquido y exigible.
Es una consecuencia del art. 42 de la Ley 3/2009 que permite en las
modificaciones estructurales el prescindir de informes que estén dados en
beneficio exclusivo de los socios y en este caso, frente a terceros, si se dan
los tres datos que antes hemos señalado creemos que se cumplen con las
exigencias legales de protección del principio de integridad del capital social
sin necesidad de recargar la escritura y los acuerdos con informes que no añaden
nada a los acuerdos adoptados.
Cuestión distinta, y que también hemos encontrado en algunos acuerdos sociales,
es que pese a que la junta sea universal no existe unanimidad en la adopción de
acuerdos y sin embargo la mayoría acuerda compensar los créditos, incluso de los
que han votado en contra. Creemos que ello no es posible pues lo impiden los
siguientes artículos del CC: art. 1125, en cuanto a la exigibilidad de las
obligaciones cuyo plazo ya esté vencido, el art. 1166, en cuanto a que el deudor
de una cosa-efectivo- no puede obligar a su acreedor a recibir otra
diferente-capital social-, art. 1170 sobre el pago de la deudas de dinero, y
art. 1205 en cuanto a que el cambio de deudor no puede hacerse sin
consentimiento del acreedor. Es decir que para compensar un crédito contra la
sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un
tercero, debe constar en la certificación el consentimiento del acreedor
afectado por la compensación. (JAGV).
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Otros formatos *73. CESE DEL
ADMINISTRADOR ÚNICO: NOTIFICACIÓN A EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM: FORMAS DE
EFECTUARLA.
Resolución de 30 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid por la
que se deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta general
universal.
Hechos: Se trata de una escritura
de cese y nombramiento de un administrador único de la sociedad, otorgada
por el nuevo administrador nombrado el cual requiere al notario para que le
notifique el cese al anterior administrador, a los efectos del art. 111 del
RRM,
por correo certificado con acuse de recibo. Realizado el mismo por el notario
autorizante, la carta fue devuelta con el
acuse de recibo haciéndose constar en el mismo que no fue entregada por hallarse
ausente el destinatario de la carta.
El registrador suspende la inscripción pues para él
“no se ha dado el debido cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.
El notario recurre poniendo de manifiesto, en primer lugar, que la nota
de calificación no da cuenta del motivo concreto por el cual no acepta la
comunicación llevada a cabo y aparte de ello alega que la Resolución de 12 de
marzo de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, para la
primera redacción de este precepto en el Reglamento del Registro Mercantil,
declaró que en la aplicación de esta norma ha de adoptarse una actitud ponderada
que no desvirtúe su alcance y finalidad, pero que tampoco suponga un
entorpecimiento innecesario y que la copia de la escritura no se expidió hasta
haber recibido la oportuna respuesta de Correos, que en este caso fue negativa
por devolución del envío.
Por ello aunque haya faltado finalmente la entrega de la carta por el
servicio de Correos correspondiente, ninguna razón hay para estimar que la
notificación no se ha cumplido válidamente a los efectos pretendidos y así la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 1998,
afirma que esta forma de remitir comunicaciones (carta notarial con acuse de
recibo) es tan válida y eficaz como cualquiera otra, y que en los casos en
que los envíos son devueltos con la mención avisado, caducado, devuelto,
se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo
prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la
eficacia del acto que se notifica
También en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992
se dice que dicha notificación ha de reputarse válida y eficaz si la no
recepción de la misma es debida a causas exclusivamente imputables a su
destinatario
Por su parte el registrador en su informe dice que el notario, a
requerimiento del interesado, debería
personarse en el citado domicilio para entregar la citación a cualquiera de
las personas previstas en dicho precepto, o consignar en el acta que no la había
podido entregar a nadie.
Doctrina: El defecto es confirmado.
El problema, para la DG se plantea cuando habiéndose acudido a la primera
de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido
recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos,
dice “deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo
202 del
Reglamento Notarial,
de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente,
en los términos previstos en dicho artículo”.
Recuerda la doctrina del TC (por todas la de 158/2007, de 2 de julio)
según las cuales la tutela efectiva exige que “deben de extremarse las gestiones
en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales”.
Añade que “aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario
de una carta certificada con acuse de recibo” lo que acredita el hecho del envío
pero no cambia los efectos de la notificación que serán los establecidos con
carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el
Real Decreto 1829/1999,
que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará
entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento»,
sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado
con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Dice que las
sentencias que admiten que cuando las “comunicaciones por correo certificado con
acuse de recibido son devueltas con la mención avisado, «ausente», «caducado», o
«devuelto», se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario,
que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no
impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero
son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de
notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no
entender caducado el procedimiento. Señala el Tribunal Supremo que para entender
cerrado un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le
asigne, es suficiente el intento de notificación por cualquier medio legalmente
admisible, aunque resulte frustrado finalmente, siempre que se practique con
todas las garantías legales”
Termina diciendo que “en el ámbito del artículo
202 del Reglamento Notarial, existe otra forma más sencilla de agotar el
esfuerzo en la localización del interesado, cual es acudir a la forma de
notificación presencial prevista en
el mismo, que sí produce los efectos de una notificación” y que si ello no se
hace “no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar
al administrador cesado”.
Comentario:
Resumimos, en primer lugar, por su
tremendo interés, el sistema que se desprende de la resolución que, a nuestro
juicio es el siguiente:
1º. Si se hace la notificación por correo certificado con acuse y la carta
llega a su destino, sea cual sea la persona que firma el acuse,
la notificación es válida y eficaz.
2º. Si se hace por correo con acuse y la carta es devuelta, sea por el motivo que
sea, debe intentarse la notificación
personal. En este caso estimamos que ya no será necesario, si la
notificación personal no da resultado, remitir nuevamente carta alguna.
3º. Si la notificación primera que se hace es la presencial y la misma
resulta fallida en los términos que
ahora veremos, deberá el notario
remitirla por correo certificado con acuse de recibo dando fe del resultado
de esta última notificación.
Pues bien, aun reconociendo lo adecuado de la resolución de nuestra DG,
en cuanto supone un incremento de la
seguridad jurídica en certificaciones expedidas por personas sin facultad
certificante, evitando con ello la posibilidad, siempre existente, de
inscripción de certificaciones falsas,
creemos que la aplicación rigurosa de la doctrina emanada de esta resolución
provocará retrasos en el inscripción de nombramiento de administradores y un
incremento de costes en el funcionamiento normal de las sociedades.
Ello en principio no es deseable, sobre todo a la vista de la
redacción literal del art. 202 del RN
al que se remite expresamente el artículo 111 del RRM diciendo que la
notificación “se tendrá por hecha
en cualquiera de las formas expresadas en
el art. 202 del RN”.
Vemos por tanto que el art.
111 del RRM admite cualquiera de las formas del art. 202 del RN.
Y este precepto, regulador, entre otras, de las
actas de notificación, nos dice que
es el notario “discrecionalmente” el
que debe decidir si la notificación se hace por alguno de los dos siguientes
sistemas:
1. Por
correo certificado con acuse de
recibo.
2. Si no utilizara dicho procedimiento, es cuando, según el párrafo
tercero del artículo, debe personarse en
el lugar del domicilio del notificado, dando fe de lo que ocurra y pudiendo
en último término entregar la notificación al portero del edificio de que se
trate. Sólo cuando no pueda hacer la entrega es cuando debe utilizar el
procedimiento de “correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece
el
Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre,
o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la
entrega”.
Y si se utiliza el primer sistema del precepto no resulta que si la
carta no llega a su destino deba intentarse la notificación por el segundo
sistema, sino que es precisamente lo
contrario lo que dice la norma, que si la notificación personal no es
posible, es cuando debe acudirse a la notificación por correo con acuse de
recibo.
Es decir parece que corresponde al notario
decidir la forma de la notificación y
dado que en cuanto a la notificación por correo certificado no existe norma que
lo impida y por otra parte se trata de una mera notificación sin exigencia de
contestación por el notificado, aunque indudablemente puede hacerlo, nos
inclinamos por seguir admitiendo este tipo de notificaciones, sea cual sea su
resultado, a los efectos del art. 111 del RRM por su facilidad, por su economía
y porque la notificación personal, si el notificado no quiere aceptar la
notificación y no se encuentra persona dispuesta a aceptarla, ni existe portero,
conserje o vecino que quiera recibirla,
va a terminar haciéndose por el primer sistema con el retraso que todo
ello va a suponer en la práctica.
Por
tanto en casos extremos la notificación personal, que en múltiples supuestos
habrá que realizarse por exhorto, puede
terminar por notificación por correo y si puede terminar por notificación
por correo con el resultado de ausente y no recogida o devuelta, no acertamos a
comprender porque no es válida la notificación hecha directamente por el primer
sistema, aunque la carta termine devuelta. Es obvio que con el sistema de la DG
se incrementa la seguridad jurídica, pero en pleno siglo XXI y con relación a
negocios mercantiles en los que la celeridad y la urgencia es un valor añadido
debemos evitar requisitos y exigencias que no sean proporcionadas al fin
perseguido. Máxime en tiempos de
globalización en que es posible que
muchos de los administradores que son cesados y no pueden aceptar el cese o
coadyuvar a la expedición de la certificación, pueden ser
residentes en el extranjero, lo que
va a complicar hasta límites insospechados el efectivo cumplimiento de la
resolución. JAGV.
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77. SOCIEDAD LIMITADA: ES POSIBLE COMO
OBJETO SOCIAL EL RELATIVO A LA “PRESTACIÓN DE SERVICIOS”.
Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por el registrador mercantil de Cáceres por la que se suspende la
inclusión en el objeto social de una sociedad constituida de la expresión
"prestación de servicios".
Hechos:
Se inscribe parcialmente la constitución de una sociedad, suspendiendo
“la inscripción en cuanto a la cláusula del objeto social relativa a la
“prestación de servicios”, tanto por su indeterminación (art. 178 Reglamento
del Registro Mercantil) como por incluir actividades sujetas a colegiación
obligatoria, sin que la sociedad cumpla los requisitos de una sociedad
profesional ni pueda desempeñar dichas actividades en régimen de intermediación,
al haber sido revocada la Resolución de la Dirección General de los Registros
y del Notariado de
28 de Enero de 2009
por la Sentencia 328/2011
de la Audiencia Provincial de Barcelona. Y ello aun cuando los estatutos
reproduzcan la redacción dada por la Orden Ministerial que establece los
estatutos tipo, porque la Ley de Sociedades Profesionales y la Ley de Sociedades
de Capital son normas de mayor rango (art. 9.3 de la Constitución y art. 1.2 del
Código Civil).
El notario recurre alegando fundamentalmente la Instrucción de la
DGRN de 18 de mayo de 2011.
Doctrina: La DG
revoca la nota de calificación
estimando el recurso.
La DG reproduce su doctrina de las resoluciones de
5 de abril y
5 de septiembre de 2011,
pero sobre todo la de 23
de marzo, 5
de abril y
4 de junio del mismo año.
Comentario: La única
novedad de este recurso estaba en la
cita, en la nota de calificación, de una sentencia de la Audiencia de Barcelona,
la 328/2011, revocatoria de una resolución de la DG que aunque no trataba la
misma cuestión planteada, hace declaraciones interesantes sobre la naturaleza de
las sociedades profesional en relación con su objeto social. Para esta sentencia
es claro que a partir de la Ley 2/2007 “la constitución de una sociedad cuyo objeto consista en el ejercicio de
una actividad profesional únicamente puede hacerse cumpliendo los requisitos de
dicha ley” (cfr.
fundamento de derecho cuarto).
No obstante la DG, quizás por no ser la sentencia firme, para nada alude
a dicha sentencia, reiterando, como hemos dicho, su doctrina acerca de objetos
profesionales en sociedades no profesionales centrada en que “la referencia a
«actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo(de
la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre) debe entenderse atinente a las
actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de
aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales”.
Quizás la solución del problema deba venir por la vía de la
aprobación de unos nuevos estatutos tipo
sin inclusión en los mismos de actividades sociales, que realmente nunca
debieron forma parte del modelo, o con actividades u objetos sociales que sean
neutros y que, sin perjuicio de ser muy amplios y generales, sean fácilmente
admisibles por todos. (JAGV)
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Otros formatos CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO
DE BILBAO: (Dirigido Por Carlos Ballugera, registrador de la propiedad de Bilbao). Junto a este informe se publica la reseña del Seminario celebrado el 12
de diciembre de 2010. Se recoge a continuación un caso, estando el resto en
archivo aparte. 1. GARAJES EN
DIVISIÓN HORIZONTAL. En un edificio que se proyecta dividir en régimen de propiedad
horizontal hay cincuenta viviendas y una planta sótano destinada a garaje con
cien plazas.
Se plantea el modo de regular el régimen para que cincuenta plazas queden
adscritas como anejo a los pisos, una por cada vivienda, y cincuenta queden
dispuestas para su venta como plazas de garaje.
La resolución DGRN 31 marzo 2005,
se plantea “si cabe configurar como anejo de las viviendas el derecho de uso
exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble destinadas a trasteros,
aunque no haya transmisión de cuota alguna.
“Entiende este Centro Directivo que ello es perfectamente posible, supone
la vinculación ob rem de la titularidad de los trasteros a las viviendas, sin
que sea necesaria la transmisión por cuotas ni la apertura de folio
independiente a cada uno de ellos. En
efecto, dentro de la libertad que tienen los propietarios de configurar
estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, nada impide que se pueda
conceder un derecho de uso exclusivo sobre los trasteros descritos, configurando
los mismos como anejos de las viviendas, aunque no haya transmisión por cuotas,
siempre que queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias
previstas al respecto en la ley (el artículo 53 b) de las normas complementarias
al Reglamento Hipotecario, aprobadas por Real Decreto 1093/1997, relativo a la
transmisión de cuotas indivisas con adscripción de uso, además de estar referido
a las plazas de garaje, no agota la totalidad de posibilidades dentro de la
libertad de configuración de la propiedad horizontal vía estatutos)”
Esta resolución fue anulada parcialmente por sentencia firme del Juzgado
de 1ª Instancia núm. 4 Alicante 22 mayo 2006 (BOE 3 enero 2008), que consideró
necesaria la identificación de los trasteros[1].
Queda en pie y es lícita, por tanto, la posibilidad de configurar como
anejo de una vivienda en propiedad horizontal los trasteros radicantes en
elementos comunes, por lo que también se consideró que puede configurarse el
garaje como anejo de la vivienda, si bien caben distintas modalidades conforme
al art. 68 RH y 53.b AURH[2].
La sugerida consiste en adscribir una plaza a la vivienda como anejo,
ahora bien la plaza está dentro de un local privativo, algunas de cuyos garajes
se van a vender por cuotas con asignación de zona.
La simplificación del régimen del local privativo destinado a garaje
obliga a que también a la zona o plaza, debidamente identificada, asignada como
anejo a alguna de las cincuenta viviendas, se le asigne cuota en la comunidad de
los garajes y se la vincule, mediante la correspondiente nota a la vivienda de
la que sea anejo.
Si bien cabe la apertura de folio independiente a una cuota sin
asignación de zona, conforme al art. 68 RH, la descripción de la misma es
altamente aconsejable para evitar confusiones, pero lo que no cabe es la
asignación de una zona en un local privativo sin asignación de cuota en el
mismo.
JURISPRUDENCIA FISCAL:
(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos,
Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias,
realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).
SENTENCIAS
DEL TRIBUNAL SUPREMO
Sentencia del Tribunal
Supremo de 7 de diciembre de 2011, Recurso 8407/2011. Cuando la Administración
opte por el valor de tasación hipotecaria como medio de comprobación de valores,
no está obligada a acreditar la existencia de indicios de fraude, ni a
justificar que dicho valor de tasación coincide con el real.
En la Sentencia se declara
como doctrina legal que "la utilización por la Administración tributaria del
medio de comprobación de valores previsto en el apartado g) del art. 57.1 de la
LGT ("Valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento
de lo previsto en la legislación hipotecaria"), en la redacción dada por la Ley
36/2006, de 29 de noviembre, no requiere ninguna carga adicional para aquélla
respecto a los demás medios de comprobación de valores, por lo que no viene
obligada a justificar previamente que el valor asignado para la tasación de las
fincas hipotecadas coincide con el valor ajustado a la base imponible del
impuesto, ni la existencia de algún elemento de defraudación que deba
corregirse".
El Tribunal precisa que " el art. 57 de la ley no establece la preferencia
de ningún medio de comprobación sobre los demás, señalando el art. 160.3 del
Reglamento que la propuesta de valoración resultante de la comprobación de
valores realizada mediante cualquiera de los medios a que se refiere el art. 57
de la ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria, deberá ser motivada,
y que a los efectos de lo previsto en el art. 103.3 de dicha ley, la propuesta
de valoración recogerá expresamente la normativa aplicada y el detalle de su
aplicación, no estableciéndose ninguna particularidad en relación con el valor
asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo
previsto en la legislación hipotecaria." También nos añade "hay que entender que
el medio que introduce la ley 36/2006 es uno más de los que puede utilizar la
Administración, en los casos en que no está excluida la comprobación de valores,
todo ello sin perjuicio de la utilización de la vía de la tasación pericial
contradictoria si el resultado no es compartido por el contribuyente afectado."
A lo anterior podemos añadir
que la existencia de diversos medios de valoración de un bien es una prueba de
que todos no son idóneos para la finalidad pretendida, por lo que la elección no
puede ser arbitraria.
Sentencias de la audiencia nacional y de los tribunales superiores de justicia:
Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de
mayo de 2011, Recurso 3176/2008. Para ser considerado empresario a efectos del
IVA no es precisa el alta censal. “La normativa del IVA no
anuda la condición de empresario a la observancia de ciertas formalidades
censales (art. 5.2 de la Ley del IVA). Consulta DGT 1360-05 de 7 de
julio).”
“El argumento de la actora debe estimarse. Con
la documentación aportada, que cita la actora, la demandante ha acreditado que
las adquisiciones se realizaron para el ejercicio de actividad empresarial
agrícola y ganadera; sin que se vincule la condición de empresario al alta
censal. La Consulta DGT 1360-05 de 7 de julio, sostiene: "Es decir, tanto el
alta en el censo de contribuyentes como en el Impuesto sobre Actividades
Económicas no son requisitos necesarios para la calificación de un sujeto como
empresario o profesional. Basta con que se realice una actividad que tenga dicho
carácter para que se considere que el sujeto que la lleva a cabo tenga la
consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor
Añadido. Y una vez adquirida esta condición, dicho sujeto deberá expedir factura
por las operaciones que realice, aunque éstas sean de índole ocasional".
Sentencia del TSJ de la
Comunidad Valenciana de 20 de septiembre de 2011, Recurso 503/2009.
No cabe la liquidación por AJD de un
contrato sujeto a condición suspensiva hasta que la condición no se cumpla.
“Tal y como ya ha resuelto este Tribunal en
sentencias anteriores, el art. 2. 2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de
24 de septiembre EDL1993/17918, excluye la liquidación del impuesto en los
actos o contratos sometidos a una condición suspensiva hasta que ésta se cumpla
y es un hecho incontrovertido que las dos condiciones suspensivas a las que se
sometió la hipoteca no llegaron a cumplirse. Por otro lado, señala dicho
precepto que debe hacerse constar el aplazamiento de la liquidación en la
inscripción de bienes en el registro público correspondiente.
El art. 1 del citado Real Decreto
Legislativo señala los actos sometidos a gravamen por el Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entre los que se
encuentran evidentemente los Actos Jurídicos Documentados, sin que el art. 2.
2 excluya de lo previsto en él ninguna de las modalidades del tributo que
contiene el art. 1.”
“Por todo ello, si las condiciones no se
cumplieron el tributo no era exigible, y en este sentido se ha manifestado la
STS de 4 de febrero de 2002 cuando señala: "Pero es que hay más. En realidad,
dada la situación en que se encontraba ese contrato de arrendamiento, único aquí
controvertido, se estaba en presencia de un contrato de arrendamiento sujeto a
la condición suspensiva de que la Administración otorgara a "Eléctrica F., S.A."
la concesión que esa había solicitado. Entonces, a tenor de lo establecido en el
art. 2º.2del Texto Refundido del ITP y AJD EDL1980/4665, aquí aplicable, no
podía practicarse la liquidación hasta que la condición se hubiera cumplido.”
La Sentencia del TSJ de Murcia de 21 de
noviembre de 22011, recurso 366/2007, resolvió la precedencia de la devolución
del Impuesto de AJD como
consecuencia de haberse resuelto una compraventa sujeta a condición resolutoria
al no haberse cumplido la condición. La posibilidad de esta devolución es
estudiada en un sentido afirmativo por el profesor Juan Calvo Vérgez en su
trabajo titulado “La tributación de la condición resolutoria explícita en el
Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados”, publicado en la revista “Nueva
Fiscalidad”, núm. 2, 2011,
especialmente páginas 49 a 51.
Sentencia del TSJ de
Andalucía, Sede de Sevilla, de 11 de octubre de 2011, Recurso 688/2008.
Cuando opera el derecho de transmisión
tienen lugar dos liquidaciones en el ISD.”
El 12 de Septiembre de 2.001 falleció Doña Olga bajo testamento por el que
instituyó heredero universal a su marido, D. Gines , el cual, a su vez, murió el
26 de junio de 2.002 asimismo bajo testamento por el que nombró heredera
universal a su única hija, la hoy demandante.”
“Se alega que el segundo causante, o sea, D. Gines nunca llegó a aceptar
ni repudiar la herencia de su esposa, por lo que los bienes de esta han pasado
directamente al patrimonio de la hoy recurrente, en virtud del derecho de
transmisión, siendo improcedente su inclusión en la liquidación practicada por
la herencia de su padre. Considera que no debe procederse a una doble
tributación y debe entenderse que heredó directamente del primer causante,
invocando para ello que, conforme al Código Civil, la herencia solo se adquiere
mediante la aceptación expresa o tácita, siendo de aplicación el artículo 1006
del Código Civil.”
“A la muerte de la primera causante, se
apertura su sucesión, que integra el conjunto de titularidades transmisibles que
aquel tenía; el transmisario solo puede adquirir lo que el transmitente ha
adquirido a su vez del causante. Ejercitada en este caso que consideramos la
opción de aceptar que nace al transmitente por los terceros, debe entenderse que
los bienes del causante se integran en el patrimonio de su heredero ab
intestato, y la demandante, cuando acepta en nombre de su padre, está integrando
la herencia del causante en el haber de este.
Para que el transmisario acceda a la herencia del causante es preciso
que, como titular del ius delationis, acepte la herencia del transmitente. Ello
lleva a la conclusión de que para que los bienes del causante pasen al
transmisario se han de dar dos transmisiones.” Existe un extenso y motivado voto
particular discrepante del Magistrado José Santos Gómez.
Sentencia de la Audiencia
Nacional de 16 de noviembre de 2011, Recurso 294/2010.
Para la sujeción a IVA de la actividad de promoción inmobiliaria no es
preciso contar con un local y una
persona empleada
“Considerada acreditada la
actividad de promoción inmobiliaria queda por dar respuesta a la objeción
formulada por la parte actora, el pretendido incumplimiento del artículo 25.2
de la aplicable Ley del impuesto, Real Decreto Legislativo 3/2004: "
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el
arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica,
únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que en el desarrollo de la actividad se
cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la
gestión de la actividad.
b) Que para la ordenación de aquélla se
utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada
completa”.
Argumenta la parte que la exigencia ha de
entenderse tanto respecto a la actividad de construcción como a la de promoción
de edificaciones, por lo que, acreditada su no concurrencia, la actividad de la
demandante queda extra muros del supuesto legal. El motivo de oposición no puede prosperar, por cuanto si bien ninguna duda ofrece que se ha dado la actividad de construcción, de ahí no se deriva la inexistencia de la actividad de promoción, que además normalmente engloba la de construcción y así se da en este caso, y para el supuesto de promoción es indiferente que no cuenta con los requisitos exigidos por el 25.2, los citados de persona empleada y local exclusivo, incluso que su actividad sea ocasional, toda vez que aquellos requisitos no son exigidos por la legislación urbanística autonómica, doctrina que venimos manteniendo de forma reiterada, así, por todas, en sentencias de esta Sala y Sección de 20 de junio de 2007 , 27 de junio de 2007 , 22 de diciembre de 2009 y 1 de junio de 2011 , recaídas respectivamente en los recursos 149/2006 , 150/2006 , 49/2009 y 220/2010.”
Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 17 de noviembre de
2011, Recurso 937/2010. ¿Tributa en AJD la segregación previa a la división? El Tribunal declara
que no procede la tributación de la operación al Impuesto de AJD por constituir
un antecedente necesario de la subsiguiente división.
"Asiste razón a la parte actora en su afirmación de que la segregación para
la formación de dos lotes que constituyen el antecedente necesario de la
adjudicación a los comuneros de sus respectivas propiedades individualizadas,
consecuencia de la extinción del condominio, por lo que para la adjudicación de
bienes de igual naturaleza, fue preciso la división mediante segregación de la
finca registral 3932. La división de la cosa común es un derecho de los
comuneros que en el supuesto presente lo realizaron de la manera que
consideraron más equitativa, sin que se les pueda imponer otro criterio que el
propio a dividir los bienes comunes, ni obligarles a que la finca registral
3932, no se dividiera ni se segregara, el mismo derecho de propiedad tenían
ambos comuneros sobre la referida finca y por razones igualitarias decidieron la
segregación y la división, de ahí, que deba considerarse antecedente necesario
de la división y por ende no sea procedente la tributación por la segregación
con estimación del recurso."
En el mismo
sentido, la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de
Valencia de 30 de abril de 2003 declaró que "la segregación, no es sino un medio
para salir de la indivisión y como tal no debe tributar aparte de la disolución
de la comunidad". El TEAR valenciano invocó
la STS de 14 de noviembre de 1977 y la Resolución del TEAC de 4 de octubre de
1979. Sin embargo, la Administración tributaria ha seguido un criterio distinto
que se refleja en la Consulta V2488-06 de 13/12/2006.
La Sentencia de TSJ de Andalucía, Sede de
Granada, de 21 de diciembre de 1998, Recurso 2140/1995, Magistrado Ponente el
Catedrático de Derecho Financiero de la Universidad de Granada Ernesto Eseverri
Martínez, comparte el razonamiento del TEARA de que "la segregación y extinción
del condominio constituyen un mismo hecho imponible a los efectos del Impuesto
sobre Actos Jurídicos Documentados".
El redactor de una Consulta sobre el tema
planteado en la revista OL, nº. 5, 2007, página 5-7 aboga por una solución
semejante a la de la Sentencia del TSJ de Andalucía antes reseñada.
En estos casos de segregación tampoco se puede
gravar por la determinación o descripción del resto. El TSJ de Murcia en la
Sentencia de 3 de junio de 1998, Recurso 1474/1996, igual opinan los profesores
Iñaki Bilbao Estrada y Juan Carlos Santana Molina en un trabajo publicado en la
revista Crónica Tributaria, nº. 119/2006, páginas 45 a 69,
pues la descripción del resto es de realización necesaria para la
completa eficacia jurídica de la segregación y permite su inscripción registral,
no siendo un negocio autónomo con entidad propia. Opinión contraria sostiene
la Dirección General de Tributos de Comunidad Autónoma de Murcia según consta en
un informe publicado en la revista electrónica que edita dicho Centro Directivo
llamada Gabela, el nº. 6, invierno del 2009, páginas 10 a 12. No obstante, el
TSJ de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, en la Sentencia de 3 de octubre
2001, Recurso 4/1999, negó la posibilidad, al igual que el TSJ de Murcia, de
hacer tributar por AJD la descripción del resto, no existiendo ninguna Sentencia
del TSJ favorable a dicha pretensión recaudatoria.
Sentencia del TSJ de
Murcia de 21 de noviembre de 2011, Recurso 71/2007. Sujeción de la inscripción
de la Hipoteca Unilateral a AJD. Sujeción
a AJD de la hipoteca unilateral constituida por una entidad mercantil, no
inscrita en el Registro de la Propiedad y pendiente de aceptación por la AEAT,
al ser susceptible de inscripción.
Posibilidad de una excepción
en caso de consentimiento previo.
Se cita en apoyo de la no
sujeción la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de junio de 2001,
Recurso 1117/1998, pero señala el Tribunal murciano que en el caso de la
sentencia del Tribunal manchego "antes del otorgamiento de hipoteca hubo
diversas conversaciones con las autoridades de la Administración tributaria para
lograr el aplazamiento y en su caso fraccionamiento del pago de la deuda que
posibilitara la viabilidad financiera de la empresa recurrente"; y al no ser
aceptada la hipoteca, posteriormente "de acuerdo con las indicaciones y
condiciones contenidas en el acuerdo dictado por la Agencia Tributaria en 12 de
abril de 1994 de fraccionamiento de pago de las referidas deudas tributarias","
la citada entidad deudora constituyó nuevamente por medio de escritura pública
de la misma fecha que la anterior - 6 de junio de 1994 - hipoteca unilateral,
previa cancelación de la anterior con el consentimiento de la AEAT, a favor del
Estado sobre determinados bienes inmuebles de su propiedad en garantía del
principal de la citada deuda incluida en el fraccionamiento, intereses de demora
y 25% de la suma de ambas cantidades, lo que suponía un total garantizado de
138.358.026 ptas. Dicha hipoteca sí fue aceptada -con las nuevas condiciones y
extensión explicados- por la Agencia Tributaria." Por tanto, no estimó el
Tribunal murciano que las circunstancias de aquel caso sean extrapolables a
éste, al no constar que se hubiese constituido la hipoteca a requerimiento de la
Administración. A contrario, se deduce de lo anterior - no lo dice expresamente
la Sentencia - que si se hubiese justificado ante el Tribunal que la hipoteca se
hubiese constituido de acuerdo con las previas indicaciones de la Hacienda
pública y a su instancia, sí hubiese estado exenta de AJD.
CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS
Nº de consulta: V2848-11.
Fecha: 01/12/2011.
Impuesto afectado:
Impuesto
sobre el Valor Añadido.
Materia:
“La entidad consultante parece
ser la promotora de una vivienda que ha resultado adjudicada, en virtud de
subasta pública, a una entidad financiera.” Se pregunta por la sujeción a IVA de
la operación.
Se responde que la disposición adicional sexta
de la Ley 37/1992, en su redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre
(BOE del 11), de modificación de la Ley Concursal, dispone que “en
los procedimientos administrativos y judiciales de ejecución forzosa, los
adjudicatarios que tengan la condición de empresario o profesional a efectos de
este Impuesto están facultados, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, y con
respecto a las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al mismo
que se produzcan en aquéllos, para:
1º.
Expedir la factura en que se documente la operación y se repercuta la cuota del
Impuesto, presentar la declaración-liquidación correspondiente e ingresar el
importe del Impuesto resultante.
2º.
Efectuar, en su caso, la renuncia a las exenciones prevista en el apartado
Dos del artículo 20 de esta Ley.
Reglamentariamente se determinarán las condiciones y requisitos para el
ejercicio de estas facultades.
Lo dispuesto en la presente disposición no se
aplicará a las entregas de bienes inmuebles en las que el sujeto pasivo de las
mismas sea su destinatario de acuerdo con lo dispuesto en la letra e) del
artículo 84.1.2º.”
En desarrollo de lo anterior, la disposición adicional quinta del Reglamento
del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (Boletín Oficial
del Estado del 31), establece que “en los procedimientos administrativos y
judiciales de ejecución forzosa a los que se refiere la disposición adicional
sexta de la Ley del Impuesto, los adjudicatarios que tengan la condición de
empresario o profesional están facultados, en nombre y por cuenta del sujeto
pasivo, y con respecto a las entregas de bienes y prestaciones de servicios
sujetas al mismo que se produzcan en aquellos procedimientos, para expedir la
factura en que se documente la operación y se repercuta la cuota del Impuesto,
presentar la declaración-liquidación correspondiente e ingresar el importe del
Impuesto resultante, así como para efectuar, en su caso, la renuncia a las
exenciones prevista en el apartado Dos del artículo 20 de dicha Ley, siendo
aplicables las siguientes reglas:
1ª. El ejercicio por el adjudicatario de estas
facultades deberá ser manifestado por escrito ante el órgano judicial o
administrativo que esté desarrollando el procedimiento respectivo, de forma
previa o simultánea al pago del importe de la adjudicación de una vivienda que
ha resultado adjudicada, en virtud de subasta pública, a una entidad
financiera”. En la comunicación se
hará constar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos que se establecen
por el artículo 8 de este Reglamento para la renuncia a la exención de las
operaciones inmobiliarias, así como el ejercicio de la misma.
El adjudicatario quedará obligado a poner en conocimiento del sujeto pasivo
del Impuesto correspondiente a dicha operación o a sus representantes que ha
ejercido estas facultades, remitiéndole copia de la comunicación presentada ante
el órgano judicial o administrativo, en el plazo de los siete días siguientes al
de su presentación ante aquél.
El ejercicio de esta facultad por el adjudicatario determinará que el sujeto
pasivo o sus representantes no puedan efectuar la renuncia a las exenciones
prevista en el apartado dos del
artículo 20 de la Ley del Impuesto, ni proceder a la confección de la factura en
que se documente la operación, ni incluir dicha operación en sus
declaraciones-liquidaciones, ni ingresar el Impuesto devengado con ocasión de la
misma.
2ª. La
expedición de la factura en la que se documente la operación deberá efectuarse
en el plazo de treinta días a partir del momento de la adjudicación.
Dicha factura será confeccionada por el
adjudicatario, y en ella se hará constar, como expedidor de la misma, al sujeto
pasivo titular de los bienes o servicios objeto de la ejecución y, como
destinatario de la operación, al adjudicatario.
Estas facturas tendrán una serie especial de numeración.
El adjudicatario remitirá una copia de la factura al sujeto pasivo del
Impuesto, o a sus representantes, en el plazo de los siete días
siguientes a la fecha de su expedición, debiendo quedar en poder del
adjudicatario el original de la misma.
3ª. El adjudicatario efectuará la declaración e
ingreso de la cuota resultante de la operación mediante la presentación de una
declaración-liquidación especial de carácter no periódico de las que se regulan
en el apartado 7 del artículo 71 de este Reglamento.
4ª.
Cuando no sea posible remitir al sujeto pasivo, o sus representantes, la
comunicación del ejercicio de estas facultades, la copia de la factura o de la
declaración-liquidación a que se refieren las reglas 1ª, 2ª y 3ª anteriores por
causa no imputable al adjudicatario, dichos documentos habrán de remitirse, en
el plazo de siete días desde el momento en que exista constancia de tal
imposibilidad, a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, indicando tal
circunstancia.”
De acuerdo con lo dispuesto anteriormente, en
los supuestos de adjudicación de bienes en virtud de subasta judicial, el
adjudicatario puede presentar, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, la
declaración-liquidación correspondiente e ingresar el importe del Impuesto sobre
el Valor Añadido resultante. El ejercicio de dicha facultad por parte del
adjudicatario determina la obligación de presentar la autoliquidación del
Impuesto conforme al modelo aprobado por la Orden 3625/2003, de 23 de diciembre
(modelo 309).”
Hemos de entender que la normativa reflejada
también es aplicable a la venta extrajudicial.
Nº de consulta: V2904-11.
Fecha: 14/12/2011.
Impuesto afectado:
Impuesto
sobre Transmisiones
patrimoniales.
Materia:”
El consultante
estaba casado en régimen de separación de bienes, y poseía junto con su esposa
dos inmuebles al 50 por 100 cada uno. Han disuelto dicha comunidad mediante dos
escrituras públicas asignando en cada escritura un inmueble a la esposa, que
compensa al consultante con dinero.” Se pregunta por la tributación de la
operación.
Se responde que “aunque la operación se
haya realizado en dos escrituras la comunidad de bienes es única y el exceso de
adjudicación que se produce estará sujeto a la modalidad de transmisiones
patrimoniales onerosas pues, en este caso, nos encontramos ante un exceso de
adjudicación evitable en los términos que resultan del artículo 1.062 del Código
Civil, ya que la indivisibilidad de los bienes se debe dar en el conjunto de
los bienes que ostenta la comunidad, no en cada bien por separado y en la
disolución de la comunidad de bienes que estaba formada por dos inmuebles se
adjudican los dos a la ex esposa, pudiendo asignarse uno a cada cónyuge, y
compensar en metálico al otro el cónyuge que saliera beneficiado en el reparto.
Será sujeto pasivo la ex esposa del consultante por el exceso recibido”.
RESOLUCIONES DEL
TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Resolución del
Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sede de Sevilla, de 10
de junio de 2011. No sujeción a AJD del exceso de adjudicación derivado de la
disolución de un condominio existente sobre un bien indivisible que se adjudica
a uno de los comuneros,
satisfaciendo el importe de su valor al otro partícipe.
•Para el TEAR andaluz la excepción contenida en el artículo 7.2.B) del Texto
Refundido de ITP y AJD tiene la naturaleza jurídica de una exención, tal como
dijo el TSJ de Andalucía en la Sentencia el 1 de febrero de 2007.
Si está exento de ITP, no puede estar
sujeta a AJD la disolución que tiene lugar mediante el exceso, que es
incompatible con ITP, al que si está sujeto pero, como hemos dicho, exento.
Semejante criterio viene manteniendo el TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla,
siendo la última Sentencia en que ello se declara la fechada el 7 de junio de
2011, Recurso 27/2011. Para el TEAR
andaluz en la disolución del condominio con exceso de adjudicación existe un
solo hecho imponible.
Un argumento favorable a la consideración como exención del supuesto de
hecho del artículo 7.2.B) del Texto Refundido citado, es el que el artículo 31
del Reglamento del Impuesto dispone que se consideran no sujetos a las
modalidades de ITP, cualquiera actos y contratos no consignados expresamente en
el Texto Refundido o en el Reglamento, y tanto en el Texto Refundido como en el
Reglamento si está consignado el supuesto de hecho debatido, por lo que a
contrario dicho supuesto está sujeto, pero exento, existiendo, como veremos,
relevantes opiniones doctrinales contrarias a lo expuesto.
La exención de la que estamos
tratando, de honda raigambre en el Derecho Castellano, tiene su origen en la Ley 35
del Cuaderno de Alcabalas, promulgado por los Reyes Católicos en la Vega de
Granada – Santa Fe- el 10 de diciembre 1491, recogido sucesivamente en la Nueva
Recopilación, 1567, y en la Novísima Recopilación, 1805; finalmente el Texto del
Impuesto de Derechos Reales, vigente con anterioridad a 1980, configuró
expresamente al supuesto de hecho como de exención. Dicha Ley 35 dispuso que “no
se pague a alcabala... de los bienes de difuntos que se partieren entre sus
herederos, aunque intervengan dinero para igualarse”. Esta disposición fue
aplicada por los Tribunales castellanos del antiguo régimen extendiéndola a las
comunidades originadas por actos inter vivos, del mismo modo que los Tribunales
españoles a finales del siglo XX. La existencia de esta disposición, que
exoneraba de gravamen a las sucesiones y a los excesos de adjudicación
compensados en metálico, evitó, al
contrario que en Francia, la discusiones doctrinales sobre la
naturaleza de la partición, declarativa o traslativa. En Francia para
evitar el pago de las prestaciones señoriales en las transmisiones mortis causa
de los feudos, se interpretó por sus Parlamentos desde finales del siglo XVI que
la partición tenía un carácter meramente declarativo. Por el contrario en
España, al promulgarse el Código Civil prevalecía la tesis de la naturaleza
traslativa de la partición.
El Inspector de Hacienda del Estado
Javier Pérez-Fadón Martínez, en la colección de monografías de Carta
Tributaria, escribió la titulada “ Algunas cuestiones relativas al Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados,
31/2005, expresa en su página 12 que
la no sujeción a la modalidad TPO de los
excesos de adjudicación derivados de la aplicación de los artículos 821,
829, 1056, 1062 del Código Civil y disposiciones de Derecho basadas en el mismo
fundamento, conlleva que dichos excesos “
no sujetos pueden quedar sometidos a la cuota gradual de Actos Jurídicos
Documentados”. De igual opinión es el autor de la respuesta a una consulta
relativa al mismo asunto formulada en la Revista OL, nº 10, 2008, páginas 43 y
44. En el mismo sentido la Profesora
Marta Verdesoto Gómez, en su reciente trabajo publicado en Quincena Fiscal,
nº 22 de 2011, titulado “El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas
y Actos Jurídicos Documentados: aspectos relacionados con la familia”, páginas
53 a 79, se muestra contraria a la doctrina del Tribunal Andaluz. Para la autora
los excesos de adjudicación no son supuestos de exención sino de no sujeción, al
no constituir transmisión. Cita en su apoyo la doctrina de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010, Recurso 21/2008, al señalar
textualmente la no sujeción de los supuestos divisorios de cosa común que
resulte imposible por ser indivisible y que se adjudica a uno de los comuneros
con obligación de compensar, supuestos que “ no excluyen la modalidad gradual de
los documentos notariales del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados si
concurren los requisitos que establecen el artículo 31.2 del Impuesto sobre
Actos Jurídicos Documentados”. Añadimos que si examinamos la Sentencia citada,
comprobamos que el fondo de la cuestión debatida no fue el que estamos
exponiendo. Se trató en la Sentencia de la posible aplicación de la exención
recogida en el artículo 45 del Texto Refundido a las adjudicaciones que se hagan
a los cónyuges casados en régimen de separación de bienes al disolverse el
matrimonio, lo que se negó.
El Inspector Financiero y
Tributario, Rafael Acosta España, recientemente fallecido, en su obra “Impuesto sobre
Transmisiones y Operaciones Societarias”, Tomo VII-1 de la obra “Comentarios a
las Leyes Financieras y Tributarias”,
dirigida por Narciso Amorós, 1991, página 306,
llega también a la conclusión, tras sus dudas iniciales,
de que estamos en presencia de un
supuesto de no sujeción a ITP, citando a tal efecto lo escrito por el
Abogado del Estado y Profesor Antonio Martínez Lafuente, que se basa en razones
sistemáticas y gramaticales y por el Registrador de la Propiedad José Menéndez
Hernández. La conclusión que resultaría de la doctrina expuesta sería la de que
dicho exceso no sujeto a ITP sí estaría sujeto a AJD.
Una postura contraria a lo expuesta es la mantenida por Matías Cortés
Domínguez y José María Martín Delgado.
Sin embargo otras
perspectivas nos llevarían a una solución contraria. Dicha perspectiva no es solo
la expuesta por el TEAR y el TSJ de Andalucía, sino también por el TSJ de
Castilla La Mancha en su Sentencia de 11 de octubre de 2010, Recurso 702/2007,
que resolvió la procedencia de la devolución de unos ingresos indebidos por
haber autoliquidado indebidamente el sujeto pasivo el Impuesto de AJD en una
escritura de extinción de condominio sobre una vivienda cuyos titulares la
habían heredado. Dicho sujeto había presentado por autoliquidaciones de AJD, una
por extinción de la comunidad y otra por el exceso de adjudicación, de la que se
solicita su devolución. El argumento del Tribunal fue el siguiente:
“La única manera de extinguir
la comunidad en un caso como el que nos ocupa, un solo inmueble (vivienda de
pequeñas dimensiones) con cinco partícipes en proindiviso es adjudicar el
inmueble a un partícipe y que éste compense a los otros, ya que la venta del
inmueble no supone extinción de comunidad, en un sentido estricto; por
consiguiente, el denominado exceso de adjudicación tenido por la Administración
es resultado directo de la extinción de comunidad. Dicho en otras palabras,
resulta del todo imposible en este caso extinguir la comunidad sin que se
produzca exceso de adjudicación, eso sí, para dar cumplimiento a lo previsto en
el artículo 1.062 del Código Civil.
En el entendimiento del Tribunal Económico-Administrativo Regional de
Castilla-La Mancha la escritura tiene dos convenciones, una la extinción de
comunidad y otra un exceso de adjudicación. Pero en rigor estamos ante una única
convención, la extinción de comunidad, sin que pudiera llevarse a cabo más que acudiendo al exceso de
adjudicación legalmente previsto en el artículo 1.062. Así, como
establece el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de
Septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: "A una sola
convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho...".
Y en nuestro caso se han autoliquidado
dos derechos. La Administración, en una interpretación de la norma que la Sala
no comparte, ve dos convenciones donde, en rigor, solo se da una con los efectos
jurídicos de la misma. Los otorgantes de la escritura se limitan a pactar la
extinción de la comunidad de la única forma que pueden hacerlo.
Ítem más, el artículo 61.2 del Reglamento
del Impuesto establece que la disolución de comunidades de bienes, siempre
que guarden la debida proporción con las cuotas de titularidades, sólo
tributarán por AJD. Pues bien, la única forma posible para que la extinción de
comunidad, en el caso que nos ocupa guarde dicha proporcionalidad es proceder
como han hecho los partícipes. Cualquier otra fórmula rompería la
proporcionalidad querida y obligada, por lo que resulta del todo irrefutable que
la escritura objeto de liquidación sólo
puede tributar por extinción de comunidad, y nunca, adicionalmente, por exceso
de adjudicación, que no deja de ser un efecto obligado de la única
convención querida y realizada por los otorgantes de la escritura.
Y en apoyo de dicho criterio bien apela la
parte actora al de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y
Hacienda, en contestación a consulta de 15 de septiembre de 2005 (páginas 12 y
13 del expediente administrativo) en un supuesto equiparable al del presente
caso viene a interpretar que "...la escritura de disolución del condominio y la
consiguiente adjudicación tributará al tipo de gravamen que ... haya sido
aprobado por la Comunidad Autónoma...", de suerte que
parece lógico inferir que para la Administración Tributaria del Estado
sólo hay una convención, la disolución y extinción del condominio y que la
adjudicación del inmueble a un comunero no es sino consecuencia de la
disolución, y no una convención distinta.
En igual sentido que el
Tribunal Manchego el TSJ de Extremadura en la Sentencia de 2 de junio de 2011,
Recurso 1535/2009, expresó que “La disolución de la comunidad y la adjudicación a uno de los copropietarios
se realiza de forma conjunta, y podemos decir que la adjudicación íntegra a uno
de los comuneros es la forma en que se disuelve la comunidad, de tal forma que
solo podrá gravarse un único negocio
jurídico en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados. Existe, en la
forma en que ha sido pactada por los copropietarios, una única forma de disolver
la comunidad que es mediante la adjudicación íntegra del bien a uno de ellos,
bien que no se duda en modo alguno de su carácter indivisible, por lo que esta
forma de disolver la comunidad mediante
la adjudicación a uno de ellos es una única convención, siendo solo ésta la que
queda gravada y no pudiendo ser gravadas dos convenciones separadamente pues
realmente no concurren, al ser una, causa o presupuesto de la otra. Los
excesos de adjudicación derivados de la indivisibilidad del bien forman parte
del negocio jurídico de disolución de la comunidad que ya tributa en la
modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por lo que no puede tributar una
segunda vez como exceso de adjudicación en la misma modalidad del tributo. Todo
lo anterior conduce a la Sala a la desestimación íntegra del presente recurso
contencioso-administrativo, confirmando la Resolución impugnada.”
La doctrina expuesta es la que viene manteniendo los Tribunales Extremeño
y Manchego de varios años a esta parte.
El Catedrático
Ramón Falcón y Tella
al estudiar el supuesto que
examinamos en su obra “El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados”, 2005, páginas 125 y 126,
entiende que la base imponible de la adjudicación debería ser solamente
el valor del exceso de adjudicación, y ello con independencia de la
naturaleza traslativa, declarativa o atributiva de la operación, “pues no tiene
sentido que se cobre el mismo Impuesto a quién ya tenía el 90% de la cosa que se
le adjudica, que a quién solo tenía el 10%. La norma debe interpretarse de
acuerdo con la capacidad contributiva y no cabe duda de que ésta es mayor en el
primer caso, o dicho de otro modo, el valor económico de la adjudicación es
mayor en el primer caso, que en el segundo, y es dicho valor el que se grava y
no toda la cosa, aunque desde el punto de vista jurídico privado de la
adjudicación suponga la especificación de un derecho sobre toda la cosa. Sin
embargo, en la práctica de muchas Comunidades Autónomas, el gravamen se está
aplicando sobre el valor total”.
Los hermanos García Gil, en su
“Nuevo Tratado del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados”, 2011, también estudian el problema en la página 314 y
siguientes de su obra, y escriben que del artículo 61.2 del Reglamento, que es
parco y oscuro, “parece desprenderse la
existencia de dos convenciones: “una, la disolución de comunidad, que en su
caso tributa por la modalidad de AJD, y la otra convención sería la del exceso
de adjudicación, el cual tributaría o no en función de que no sea o sea de
aplicación las excepciones del artículo 7.2.B del Texto Refundido. Reconoce que
si se considerase conforme a la Sentencia de 28 de junio de 1999 el exceso de
adjudicación como especificación de derecho – lo que interpretan como un lapsus
de la Sentencia-, quedaría sin contenido el artículo 61.2 del Reglamento. En
definitiva, reconocen la existencia de dos convenciones, aunque ello siempre no
ha sido acogido por la Dirección General de Tributos.
En cuanto a la base imponible de
la adjudicación, los hermanos García Gil abogan por una solución semejante a la
de Falcón y Tella, argumentando que en la inscripción en el Registro de la
titularidad, al tener el comunero adjudicatario inscrita la cuota indivisa que
pertenece, lo que se registra a su favor es la cuota indivisa restante, no
obstante que la escritura se le llame de disolución de comunidad. También cita a
favor de su tesis el artículo 7.1 del Texto Refundido que liquida como
constitución de derechos la ampliación de su contenido que implique para su
titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del
tributo.
Los planteamientos expuestos por Falcón y Tella y los hermanos García Gil
han sido aceptados por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
de 3 de febrero de 2011, Recurso 356/2008.
Significativamente, en el mismo que estamos exponiendo, el Tribunal Foral
Económico Administrativo de Guipuzkoa, Foro Auzetigia, en la Resolución
de 28 de abril de 2008, número 27.878 ha declarado, a propósito de la plusvalía
municipal, que el exceso de adjudicación en una partición supone la inexistencia
de un hecho imponible distinto de la transmisión hereditaria, siendo
improcedente su liquidación.
NOTICIAS DE
INTERÉS PARA
ANTEPROYECTO DE
Introducción:
La modificación del
concepto de familia tradicional y la aparición, hace ya bastantes años, de otras
formas de familia y de convivencia more uxorio, hace que, en los distintos
Ordenamientos contemporáneos, se hayan venido a regular formas de unión y de
familia, que hace un tiempo eran socialmente rechazables. Aparecen así las
uniones convivenciales libres o inscritas, o el matrimonio homosexual
o inclusive formas de convivencia de ayuda mutua que comienzan a ser
legalmente reguladas. Y ello es así,
hasta el punto de que me atrevería a decir que estas nuevas formas de familia o
de unión empiezan a desbancar al matrimonio. En nuestros Despachos vemos que,
cada día, acuden personas unidas libremente y “sin papeles”, otras, las menos,
que se han registrado como uniones o parejas de hecho en un Registro
Administrativo Autonómico, y finalmente también matrimonios homosexuales.
Desde un punto de vista de respeto total y absoluto a todos ellos, los
notarios nos vamos dando cuenta de los problemas que plantea el que todas estas
nuevas uniones (excepción hecha del matrimonio homosexual que, al equipararse al
heterosexual, tiene una regulación unitaria) no siempre encuentran una
regulación legal adecuada e incluso en ocasiones es difícil averiguar cual debe
ser la regulación aplicable al existir multitud de leyes autonómicas, con
efectos diferentes. No son iguales los efectos que concede a una pareja de
hecho, una ley catalana, gallega o
vasca a los que concede hoy una ley valenciana o castellano manchega.
Pienso que, hace tiempo, que el Gobierno Central debería haber
establecido una regulación unitaria de esta nueva forma de convivencia, que, con
mayores o menores efectos, está hoy sometida a las referidas regulaciones
autonómicas. Creo recordar que durante el Gobierno del Presidente Aznar se
planteó un anteproyecto unitario, a nivel estatal, de las parejas de hecho,
fueran o no uniones more uxorio (similares a los franceses “pactos de
solidaridad”) que, finalmente, no
llegaron a buen puerto. Por lo demás y como al final se indica, la diferente
regulación da lugar a diferencias entre las distintas parejas que, desde un
punto de vista constitucional, son totalmente rechazables.
Pues bien, al hilo de todo lo expuesto,
En base a todo ello, la exposición de motivos del anteproyecto
establece un principio de libertad tanto desde el punto de vista personal como
patrimonial en la regulación de dichas uniones, basada en los principio de
igualdad y no discriminación, de forma que la norma se inspira en la
configuración de un régimen de convivencia que será el que sus miembros hayan
acordado atribuirse voluntariamente. En un examen sintético de la nueva norma,
podemos destacar los siguientes aspectos:
I.- Concepto, ámbito de aplicación y registro:
..- La nueva norma define la pareja de hecho como “aquella unión
formada por dos personas que, con independencia de su sexo, convivan en una
relación de afectividad análoga a la conyugal.”
La ley de 2001 exigía la convivencia en pareja, de forma libre, pública y
notoria, vinculadas de forma estable, al menos, durante un periodo
ininterrumpido de 12 meses, existiendo una relación de afectividad y decidan
someterse a la ley mediante la inscripción en el Registro Admvo. de Uniones de
hecho.
..- La ley se aplica a las uniones de hecho formalizadas según la nueva
norma y cuyos miembros tengan vecindad civil valenciana, aunque si sólo uno de
ellos estuviera sujeto al Dcho Civil Valenciano, se aplicarán las normas del
conflicto de leyes del c.c. (aquí podrían reproducirse los problemas que pueden
surgir en orden a determinar, con la movilidad actual, cual sea la vecindad
civil de cada miembro de la unión).
Anteriormente el ámbito de aplicación se ampliaba ya que la ley era aplicable a
“aquellas uniones de hecho en que, al menos uno de los miembros se halle
empadronado en
..- La acreditación de la unión de hecho se lleva a cabo por
declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado o
la funcionaria encargada) del Registro de Uniones de Hecho de
Antes la inscripción era constitutiva y se inscribía previo un expediente
contradictorio ante el encargado del Registro y sólo se podía acreditar por
certificación del encargado de dicho Registro.
II.- Prohibiciones:
No pueden formar una Unión de Hecho:
- las personas menores de edad no emancipadas
- los casados o casadas (siempre masculino y femenino) con otra
persona, sin estar separados o separadas legalmente, y quienes mantengan
una unión de hecho formalizada con otra persona.
- Quienes sean parientes en línea recta o colateral, por consanguinidad
o adopción hasta el tercer grado.
III.- No cabe una unión temporal o condicional:
No podrá pactarse una unión de hecho con carácter temporal o
condicional. (igual en el texto anterior).
IV.- Extinción:
La unión de hecho se extingue por:
- común acuerdo de sus miembros.
- declaración de voluntad de cualquiera de ellos o ellas, notificada en
forma auténtica al otro u otra.
- cuando cualquier de los convivientes o las convivientes esté incurso
en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física,
la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de
la otra o de los hijos o hijas comunes o de cualquiera de ellos y se haya
dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y
racionales de criminalidad.
- por muerte o declaración de fallecimiento de cualquier conviviente.
- cese efectivo de la convivencia.
- por matrimonio de cualquiera de sus miembros.
En cualquiera de estos casos, cualquiera de los convivientes deberá
solicitar en el plazo de un mes la cancelación de la inscripción en el registro.
La extinción de la unión de hecho formalizada implica la revocación
automática de los poderes que uno de sus miembros hubiera otorgado al otro u
otra durante la unión (no de los
testamentos, para los que hará falta una revocación expresa). En tanto no se
cancele en el Registro, la extinción de la unión inscrita no perjudica a
terceros.
V.- Efectos personales y patrimoniales:
Los efectos personales y patrimoniales de la unión se basan en el
principio general de libertad, ya que los convivientes podrán regular libremente
sus relaciones personales y patrimoniales, los dchos y obligaciones durante la
unión y las normas para liquidar sus relaciones económicas tras de su extinción,
incluso previendo compensaciones económicas en caso de cese de la convivencia, y
todo ello siempre que no fueran contrarios a la ley, la moral y el orden público
o limitativos de la igualdad de derechos de quienes conviven. Para que los
acuerdos produzcan efecto frente a tercero deberán formalizarse en escritura e
inscribirse en el registro administrativo y en el Registro de la Propiedad (cosa
discutible, pienso, al no ser hoy la unión de hecho un estado civil, aunque
quizá con el tiempo puede llegar a serlo)
La unión de hecho produce además los siguientes efectos:
..- Gastos comunes serán los necesarios para el mantenimiento de sus
miembros y de los hijos e hijas comunes que convivan con ellos, aunque se
excluyen los derivados de la gestión y defensa de los bienes privativos o que
sean de interés exclusivo de uno de ellos.
..- Se establece también un derecho de alimentos, en la cuantía y forma
que indica el c.c.
..- Al igual que en Cataluña, para la disposición de la vivienda
habitual o muebles de uso ordinario, el titular precisa el consentimiento del
otro conviviente, aunque la manifestación errónea o falsa no perjudica a
terceros de buena fe.
..- Los gastos comunes de la unión serán satisfechos por los
convivientes en proporción a sus rentas y patrimonios.
..- Al fallecimiento de uno cualquiera de ellos, el sobreviviente se
adjudicará el ajuar doméstico, que no se computará en su haber hereditario y
tendrá dcho al uso de la vivienda habitual durante el año siguiente al
fallecimiento de su pareja.
VI.- Representación legal y derechos sucesorios y laborales
..- A efecto del ejercicio de acciones relativas a declaración de
incapacidad, prodigalidad, ausencia, fallecimiento y tutela, los convivientes se
equiparan a los cónyuges.
..- Y fallecido uno de los convivientes el otro sobreviviente ocupará
en la sucesión el lugar del cónyuge viudo, en cuanto a legítima o sucesión
intestada.
..- Finalmente la unión de hecho se equipara al matrimonio en cuanto a
la función pública, indemnizaciones, subvenciones y
tributos (por tanto impuesto sucesorio y donaciones), así
como pensiones de viudedad, indemnización por accidente laboral o enfermedad
profesional.
Se deroga finalmente la anterior Ley Valenciana de 2.001.
VII.- Derecho Transitorio
La nueva ley carece de
disposiciones transitorias, con lo que, a menos que el texto definitivo las
establezca, tendremos dos tipos de uniones de hechos con mayores o menores
derechos, según la fecha de su constitución (parece que a partir de su
inscripción en el Registro Administrativo Valenciano).
VII.- Comentario personal:
A la vista de todo lo anterior, donde la nueva ley, prácticamente,
equipara la unión de hecho, al matrimonio, y ante la diversidad de regulaciones
autonómicas, cada una de las cuales parece esforzarse por la consigna política
del “yo más que tú”, pienso que el actual Gobierno Central está abocado a una
regulación unitaria y definitiva de la unión de hecho, cuanto antes, la cual una
vez inscrita (mejor que en un Registro Administrativo Autonómico, en el Registro
Civil en la hoja que se va a abrir a cada uno a partir de 2014), y considerada
como un estado civil, producirá los mismos efectos que el matrimonio. La
cuestión es que finalmente la unión de hecho se convertirá prácticamente en una
unión conyugal, que es lo contrario de lo que pretenden o pretendían los
convivientes, (vivir sin sujetarse a ninguna norma) cuando comenzó a surgir este
nuevo fenómeno.
Con el tiempo, las uniones de hecho, posiblemente, van a superar, en
número, al de matrimonios (son muy sencillas de constituir y de disolver) y
habrá que ver si bastará para celebrarla un simple acuerdo privado y para
disolverla un acto unilateral, o se establecerán una serie de reglas para
controlar los derechos y obligaciones presentes y futuros que pueden nacer de
estas uniones-matrimonio. Lo que digo, llegarán a convertirse en una forma nueva
de matrimonio, a menos que sus constituyentes huyan de la regulación legal y
basen su convivencia en un mero acuerdo privado, sin publicidad, aunque, pese a
todo, este acuerdo siempre tendrá trascendencia actual o futura en sus
relaciones personales y patrimoniales para sus miembros y para los posibles
hijos nacidos de la unión.
VIII.- Prestaciones de la Seguridad Social:
La exigencia de una regulación
unitaria se puede apreciar más, si cabe, cuando se observa el distinto trato que
tales uniones pueden tener, no sólo desde el punto de vista fiscal, sino incluso
desde la propia regulación de los derechos a la prestación de viudedad que pueda
tener a su fallecimiento el partenaire sobreviviente. La Ley 40/2007 de 4 de
diciembre sobre Medidas en materia de Seguridad Social ha regulado el acceso a
la prestación de viudedad de las parejas de hecho.
Pero no todas las parejas tienen
los mismos dchos, sino que se exige que tengan: una
relación de afectividad análoga a la conyugal; no estar impedidos para contraer
matrimonio, ni tener vínculo matrimonial; acreditar convivencia estable y
notoria con otra persona con carácter inmediato al fallecimiento del causante y
con una duración ininterrumpida no inferior a 5 años, y que la pareja esté
inscrita en alguno de los registros administrativos existentes en los
ayuntamientos o comunidades autónomas o que la constitución de pareja conste en
documento público con 2 años de antelación al fallecimiento del causante.
Pero además la ley matiza “en
las Comunidades Autónomas con Dcho Civil propio, cumpliéndose el requisito de la
convivencia, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a
cabo según lo que establezca su legislación específica. Con lo que estas parejas
constituidas en Autonomías con Dcho Civil propio, podrán acceder a las
prestaciones de viudedad aunque no sean coincidentes con los requisitos
establecidos en la Ley de la Seguridad Social (Cinco Días 23-03-2012)
ALGO MÁS QUE
DERECHO
MURIEL BARBERY: “LA ELEGANCIA
DEL ERIZO II”
(Las diferencias sociales)
Muriel
Barbery (Casablanca,
Marruecos, 28 de mayo de 1969) es una escritora francesa, profesora de
filosofía, autora de las novelas como Una golosina y
La elegancia del erizo. Esta última
obra ha tenido un gran éxito en su país con más de 30 ediciones y más de un
millón de ejemplares vendidos y ha sido traducida a numerosos idiomas. La
directora francesa Mona Achache ha rodado la película El erizo basándose
en esta novela. El libro
es una oda a la belleza de las personas que nos rodean y una crítica mordaz a la
burguesía francesa. La escritora habla en su libro de la soledad, de la
inteligencia del individuo y de la solidaridad, descubre a mujeres y hombres que
viven juntos, pero en mundos diferentes, separados por la cultura y las
condiciones sociales. La escritora alude a las dificultades de algunos seres
humanos para entablar relaciones. Habla Barbery de su crítica a la burguesía en
el libro, cuando dice "En mi país hay una gran fractura entre las clases
sociales y un elitismo cultural muy fuerte. El fenómeno de la integración de la
inmigración ha sido un absoluto fracaso". (Wikipedia)
Conforme pasan los años y
aunque uno va buscando nuevos libros que merezca la pena leer, a veces se
refugia en los ya leídos, releyendo aquellos pasajes que tanto le instruyeron o
le emocionaron. Uno de estos libros leídos y releídos ha sido el que traigo aquí
de nuevo. La autora trata, de nuevo, de las diferencias sociales (religiosas, de
educación o formación, de raza etc...). Muchas veces, los humanos pensamos que
somos superiores o inferiores a quienes nos rodean, y en tantas ocasiones se nos
revela que la realidad es muy otra. Estas diferencias sociales se mantienen y
acrecientan en nuestros días, en países tan democráticos como Estados Unidos,
Francia (pee a sus famosos
principios de libertad, igualdad y fraternidad, arrastrados de su Revolución) e
incluso en nuestra actual España.
Robert Samuelson en un artículo del País
“Un carácter duradero” (2 marzo 2012)
indicaba al comentar un libro de Charles Murray (Separándonos, el estado
de la América blanca 1920-2010) que “en Estado Unidos cada vez se abre más la
“grieta” entre la clase trabajadora y la clase empresarial, en temas de trabajo,
matrimonio, ocio o religión. Por un lado existe una clase inferior, cada vez más
numerosa que se caracteriza por no tener un trabajo asegurado, por las familias
inestables y por una mayor delincuencia, frente a una élite bien educada que
ostenta el poder en nuestras organizaciones políticas y sociales, pero que está
cada vez más aislada del resto, particularmente de las clases bajas. El grado de
separación que se vive hoy es más exagerado que ningún otro que la nación haya
conocido antes”.
Pues bien, en el libro de M Barbery,
se nos habla, en uno de sus capítulos, de estas diferencias sociales. La
protagonista Mme. Rénée, la portera, es realmente un ser superdotado, que quiere
pasar desapercibido, y va a relatar todas sus peripecias al recordar un poco su
pasado y el triste destino de su
hermana Lisette, muy superior en belleza, pero con muy poca fortuna en la vida.
“En
mi país (Marruecos) siempre llovía durante el invierno, no recuerdo que hubiera
días de sol, siempre el yugo de la lluvia y el frío, la humedad que pegaba el
pelo a nuestros vestidos, y que ni siquiera con el fuego se disipaba del todo.
Cuantas veces he pensado, después, en la tarde de lluvia, cuantos recuerdos
después de más de cuarenta años, de aquel suceso que me viene hoy a la memoria,
bajo esta aguacero. A mi hermana se le había puesto el nombre de una hermana
mayor fallecida y a su vez ésta lo había tomado de mi tía. Lissette era bella y
yo me daba cuenta de esto, aunque mis ojos no saben todavía determinar cual es
la forma de la belleza...como en mi casa no se hablaba apenas, esto no se había
reconocido, pero toda la vecindad lo decía a su paso “ tan bella y tan pobre, la
niña tendrá un mal destino”...Yo fea y enferma de cuerpo y de alma, me sujetaba
de la mano de mi hermana, mientras ésta paseaba, con la cabeza alta, el paso
ligero, permitiendo que se dijeran a su paso, todas estas frases funestas..a los
16 años, mi hermana marchó a la ciudad a cuidar los hijos de los ricos, y ya no
la volvimos a ver durante un año. Volvió a nuestra casa en Navidad, con regalos
extraños (pan de especias, bufandas de colores, saquitos de lavanda) y el
aspecto de una reina. No se podía encontrar una figura más animada, más perfecta
que la suya. Por vez primera, nos contaba una historia y estábamos pendientes de
sus ávidos labios, de su aprendizaje misterioso en que nos introducía las
palabras salidas de la boca de esta hija, que había sido sirvienta de los
poderosos y que nos hablaba de un mundo desconocido, recargado y brillante,
donde las mujeres conducían coches maravillosos y volvían a la noche a sus casas
provistas de máquinas que hacían su trabajo o que daban las noticias del mundo
cuando accionaban un botón...Cuando pienso en todo ello, mido la indigencia en
que vivíamos, quienes habitábamos a cincuenta kilómetros
de la ciudad.. y nos manteníamos como en tiempo de los castillos, sin
confort ni esperanza, de forma que perduraba nuestra interna certeza de que
seríamos siempre unos pobres seres…recuerdo toda esta lluvia, el ruido del agua
golpeando el tejado, los caminos embarrados, un mar de barro a la puerta de
nuestra granja, el cielo negro, el viento, el sentimiento atroz de una humedad
sin fin, que nos pesaba tanto como nos pesaba nuestra vida, sin conciencia, ni
rebelión. Nos apretábamos unos contra otros cerca del fuego,.. Y, de pronto, un
día, mi madre se levantó, rompiendo nuestro silencio; sorprendidos, la miramos
dirigirse hacia la puerta, y muda y con un oscuro presagio, la abrió de par en
par... en el marco de la puerta, inmóvil, con el pelo pegado a su cara,
el vestido arrugado, los zapatos llenos de barro, la mirada perdida, allí
estaba mi hermana Lissette... ¿Cómo lo adivinó mi madre? , cómo esta mujer, que
por no maltratarnos, no nos había dejado adivinar que nos quería, ni con un
gesto, ni con una palabra; cómo esta mujer que traía sus hijos al mundo del
mismo modo que labraba la tierra o alimentaba a las gallinas; cómo esta mujer,
analfabeta, embrutecida de tal manera que nunca nos llamaba por los nombres que
nos había puesto y dudo que recordara...cómo ella pudo saber que su hija medio
muerta, que no se movía, ni hablaba y que estaba fija en la puerta, golpeándole
el aguacero, estaba esperando que alguien la abriera y le hiciera entrar en
calor?. ¿Es esto el amor maternal, esta chispa de empatía que permanece, incluso
cuando el hombre se reduce a vivir como una bestia?... Lisette vivió el tiempo
necesario para poner en el mundo a su hija. La recién nacida hizo lo que se
esperaba de ella: murió a las tres horas de haber nacido. De esta tragedia que
parecía a mis padres la marcha natural de las cosas, de forma que ellos no se
emocionaron, ni más ni menos que si hubieran perdido una cabra, yo obtuve dos
certezas: viven los fuertes y mueren los débiles, en las alegrías y tristezas
proporcionadas por sus respectivas jerarquías, y de esta forma, así como Lisette
había sido bella y pobre, yo era inteligente e indigente condenada a semejante
castigo si esperaba obtener ventaja con mi espíritu en el desprecio de mi clase.
En fin como yo no podía dejar de ser lo que era, me pareció que mi camino era el
secreto: yo debía callar lo que era y nunca mezclarme con el otro mundo.
De tanto estar callada,
llegué a ser clandestina. Y de pronto, me doy cuenta que estoy sentada en
mi cocina de Paris, en este otro mundo donde yo he cavado mi pequeño nicho
invisible en el cual he aprendido de cuidar mucho de mezclarme con los otros, y
lloro con lágrimas cálidas mientras que una niña, con la mirada increíblemente
tierna, me tiende la mano y me doy cuenta que lo he contado todo: Lisette, mi
madre, la lluvia, la belleza profanada y al final de todo, la mano de hierro del
destino, que da a los muertos recién nacidos, madres muertas por haber querido
renacer. Lloro con gruesas, cálidas y buenas lágrimas convulsas, confusa pero
incomprensiblemente feliz de la transfiguración de la mirada triste y severa de
Paloma en pozos de calor, donde caliento mis sollozos. -Dios mío, digo yo,
calmándome un poco, heme aquí llorando como una estúpida.- -Mme Michel, me
responde Paloma, usted me da esperanza- -Esperanza? Digo yo resoplando
patéticamente- -Sí, dice ella, parece que es posible cambiar el destino-
Y así permanecemos largos minutos cogidas
de la mano, sin decir nada. He llegado a ser la amiga de un alma bella de 12
años, hacia la que yo experimento un gran sentimiento de gratitud y la
incongruencia de este cariño disimétrico de la edad, de la condición y de las
circunstancias que no llegan a manchar mi emoción. Cuando Solange se persona en
la portería para recuperar a su hija, nos miramos las dos con la complicidad de
dos amigas indestructibles y nos decimos adiós en la certeza de próximos
encuentros. Una vez cerrada la puerta, me siento en el sillón frente a la
televisión, y con la mano en el regazo, me sorprendo diciendo en voz alta
“posiblemente esto sea vivir”.
Alicante Marzo 2012 (JLN)
Visita nº
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