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RESOLUCIONES DGRN JULIO-2012
SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES 1. NEGOCIO A DISTANCIA.
OFERTA TELEMÁTICA EN COPIA ELECTRÓNICA Y ACEPTACIÓN POR ESCRITURA. SU
REGULARIDAD. Resolución de 1 de junio
de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se
publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la
sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección cuarta, de 24 de marzo
de 2011, que ha devenido firme. Revoca la
R. 8 de octubre de 2005
PDF (BOE-A-2012-8884 - 1 pág. - 132 KB)
Otros formatos 2. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 4 de junio
de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se
publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la
sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, sección cuarta, de 7 de junio
de 2011, que ha devenido firme. Deja sin efecto por extemporánea la
R. 5 de Marzo de 2008
(CONCENTRACION PARCELARIA Y CALIFICACION SUSTITUTORIA).
PDF (BOE-A-2012-8885 - 1 pág. - 135 KB)
Otros formatos 3. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 5 de junio
de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se
publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la
sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 3 de enero de 2011, que ha
devenido firme. Deja sin efecto por extemporánea la
R. 29 de Septiembre de 2005
(CALIFICACIÓN REGISTRAL, PODERES, CONTENIDO DEL INFORME).
PDF (BOE-A-2012-8886 - 1 pág. - 136 KB)
Otros formatos 4. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIONES EXTEMPORANEAS Y SOBRE LOS CASOS EN QUE EL
REGISTRADOR GOZA DE LEGITIMACION ACTIVA.
Resolución de 6 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de
la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de
febrero de 2012, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la
R. 13 de Noviembre de 2007
(FALTA DE INSCRIPCIÓN DEL ADMINISTRADOR EN EL REGISTRO MERCANTIL)
PDF (BOE-A-2012-8887 - 2 págs. - 141 KB)
Otros formatos 5. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 7 de junio
de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se
publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la
sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 18 de mayo de 2011, que ha
devenido firme. Deja sin efecto por extemporánea la
R. 28 de Marzo de 2005
(CALIFICACIÓN DE PODERES. RESEÑA NOTARIAL Y JUICIO DE SUFICIENCIA)
PDF (BOE-A-2012-8888 - 2 págs. - 140 KB)
Otros formatos 6. VALIDEZ DE LA
NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS AL NOTARIO.
Resolución de 8 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de
la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de
septiembre de 2011, que ha devenido firme. Se anulan parcialmente las R.
R. 28 de Abril de 2005
y
R. 30 de Abril de 2005
(FORMA DE NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA)
PDF (BOE-A-2012-8889 - 1 pág. - 135 KB)
Otros formatos 7. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 11 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de
septiembre de 2011, que ha devenido firme. Deja sin efecto la
R. 15 de Noviembre de 2006
(JUNTA UNIVERSAL DE SOCIEDAD CELEBRADA POR MEDIO DEL OTORGAMIENTO DE LA PROPIA
ESCRITURA PÚBLICA PRESENTADA. DISPARIDAD EN CUANTO AL DNI DE UNO DE LOS SOCIOS
COMPARECIENTES)
PDF (BOE-A-2012-8890 - 1 pág. - 136 KB)
Otros formatos 8. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 12 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Badajoz, de
13 de junio de 2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la
R. 11 de diciembre de 2010
(RESOLUCION DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE COMPRA POR ACUERDO ADMINISTRATIVO:
INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES NO INSCRITO)
PDF (BOE-A-2012-8891 - 1 pág. - 150 KB)
Otros formatos 9. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 13 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 31 de mayo de
2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la
R. 9 de Mayo de 2005 (CATALUÑA: CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA)
PDF (BOE-A-2012-8892 - 1 pág. - 136 KB)
Otros formatos 10. SOCIEDAD PROFESIONAL.
CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DENOMINACIÓN Y
OBJETO DE LA SOCIEDAD. Resolución de
14 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección
decimoquinta, de 21 de julio de 2011, que ha devenido firme. Anula la
R. 28 de Enero de 2009
PDF (BOE-A-2012-8893 - 1 pág. - 134 KB)
Otros formatos 11. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 15 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección
decimosexta, de 12 de diciembre de 2011, que ha devenido firme. Anula por
extemporánea la
R. 15 de octubre de 2005
(CONSTITUCION DE HIPOTECA. APROBACION POR JUNTA GENERAL DE SOCIEDAD HIPOTECANTE)
PDF (BOE-A-2012-8894 - 1 pág. - 133 KB)
Otros formatos 12. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 18 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de León, de 31
de marzo de 2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la
R. 26 de marzo de 2010
(DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA CON DIVERSAS DISCORDANCIAS)
PDF (BOE-A-2012-8895 - 1 pág. - 132 KB)
Otros formatos 13. NULIDAD DE RESOLUCION
EXTEMPORANEA. Resolución de 19 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, sala primera, de 1 de julio de
2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la
R. 29 de Septiembre de 2005
(CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. PODERES. NOTIFICACIONES)
PDF (BOE-A-2012-8896 - 2 págs. - 140 KB)
Otros formatos
RESOLUCIONES: 228. INMATRICULACIÓN CON
TÍTULOS SUCESIVOS EN LA MISMA ESCRITURA.
Resolución de 5 de junio de 2012, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1,
por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de aceptación y
adjudicación de herencia.
Supuesto: Se debate la
virtualidad inmatriculadora de una escritura pública de "aceptación y
adjudicación de herencias", en la que se formalizan sucesivas transmisiones
hereditarias (del primer causante, titular catastral, a su hija, y de ésta a sus
cuatro hijos vivos.
El Registrador califica negativamente por no complementarse el
título público de adquisición con acta de notoriedad complementaria,
acreditativa de que la parte transmitente es tenida por dueña. O bien,
acreditarse la previa adquisición de la finca, por la parte transmitente,
mediante documento fehaciente "escritura de herencia" que se indica en el
apartado título del documento presentado. Dicho título fehaciente debe ser
anterior a la fecha del otorgamiento del título inmatriculador.
Instada calificación sustitutoria, el Registrador sustituto
confirma la nota.
Los recurrentes sostienen que la escritura es título suficiente
para inmatricular por haber respecto de todas las fincas dos transmisiones
hereditarias sucesivas.
La DGRN estima el recurso: La inmatriculación por título público
constituye un procedimiento mediante el cual nuestro ordenamiento hipotecario
favorece en buena medida el acceso de las fincas a los libros del Registro. En
principio, sin necesidad de otros requisitos, basta para conseguir dicho
objetivo con que el inmatriculante acredite su adquisición y justifique la de
su transmitente, si bien ambas mediante documento público.
No obstante, a fin de garantizar la objetividad y publicidad del
procedimiento intabulador, también se considera relevante:
a) que el título
inmatriculable no sea meramente declarativo
b) que se cumplimenten los correspondientes edictos publicando el
acto inmatriculante,
c) que se acompañe certificación catastral descriptiva y
gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción de la finca
en el título, de la que resulte que está catastrada a favor de transmitente o
adquirente.
d) que de las circunstancias concurrentes no resulte que la
documentación se haya creado artificialmente con el único objetivo de producir
la inmatriculación.
En el presente caso se discute que se cumpla en forma adecuada la
exigencia del "doble título". Esta exigencia, tal y como ha aclarado el
Tribunal Supremo, requiere la acreditación mediante documento público de al
menos dos títulos con virtualidad traslativa del dominio sobre los bienes
inmuebles.
Y aquí se cumple: mediante la escritura pública presentada a inscripción
se acredita tanto el título adquisitivo de los sujetos inmatriculantes (herencia
de su madre) como el título de adquisición de su transmitente (herencia de su
padre, a la sazón abuelo de los titulares actuales), por lo que se refleja
mediante documento auténtico dos títulos materiales sucesivos, las dos
transmisiones hereditarias, que tienen suficiente virtualidad traslativa,
colmándose de esta forma la exigencia del artículo 205 de la Ley Hipotecaria.
De esta forma, pese a la unidad documental, la adquisición de la
transmitente quedó suficientemente acreditada en el título presentado a
inscripción, a través de la formalización de la previa adquisición hereditaria
que había tenido lugar al fallecimiento del primer causante, a cuyo favor
figuran catastradas las fincas cuya inmatriculación se pretende.
Asimismo, en relación con el carácter previo de la adquisición de las
ahora transmitentes, tampoco puede olvidarse: que el fallecimiento del
causante de la transmitente se produjo en el año 1952, momento a partir del cual
se trasmiten los derechos a su sucesión (cfr. artículo 657 del Código Civil);
que los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento
de la muerte de dicho causante (artículo 989 del mismo Código); que, con
independencia del carácter atributivo, declarativo o especificativo que se
predique de la partición, es evidente que en el proceso sucesorio, delación y
partición se complementan, y juntas producen el efecto traslativo respecto del
heredero en la titularidad exclusiva de bienes concretos y determinados
(cfr. artículo 1068 del Código Civil).
Por tanto, habiendo quedado acreditada la adquisición de la transmitente,
de los que pretenden la inmatriculación a su favor, mediante un título
material con suficiente eficacia traslativa y formalizado en documento público
resulta totalmente innecesaria que se vuelva a acreditar la titularidad de
aquélla mediante acta de notoriedad. (JCC)
PDF (BOE-A-2012-9302 - 8 págs. - 186 KB)
Otros formatos 229. PARA INSCRIBIR UN
ARRENDAMIENTO HA DE CONSTAR EN ESCRITURA PÚBLICA.
Resolución de 5 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la
propiedad de Aguilar de la Frontera, a la inscripción de un testimonio de
sentencia firme.
Se pretende la inscripción de un contrato de arrendamiento de una finca
extendido en documento privado, aportando una sentencia judicial que declara su
vigencia.
El registrador plantea dos defectos principales: falta de tracto
sucesivo, pues hay un titular registral diferente del arrendador, que además no
ha intervenido en el procedimiento;
y que la sentencia aportada no es un título hábil para
acceder al Registro, ya que es necesaria escritura pública.
El recurrente alega que el tracto sólo es aplicable a contratos relativos
al dominio y derechos reales, pero no a arrendamientos, y que la sentencia es un
documento público, y por tanto apto para inscribir, según la propia Ley
Hipotecaria.
La DGRN confirma los dos defectos. En cuanto al primero recurre al
principio constitucional de evitar indefensión al titular registral y en
aplicación de numerosos artículos de la Ley Hipotecaria. En cuanto al segundo
defecto lo confirma también en base al
Real Decreto 297/1996
que regula la inscripción de los arrendamientos y exige escritura pública, en
desarrollo de lo dispuesto en la
disposición adicional segunda de la Ley
de Arrendamientos Urbanos de 1994.
(AFS)
PDF (BOE-A-2012-9303 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos *D230. REGISTRO MERCANTIL:
PRINCIPIO DE PRIORIDAD. PARA LA CALIFICACION SE PUEDEN TENER EN CUENTA LOS
DOCUMENTOS PRESENTADOS CON POSTERIORIDAD AL TÍTULO CALIFICADO.
Resolución de 5 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador
mercantil y de bienes muebles II de Girona, a inscribir una escritura de
elevación a público de determinado acuerdo social de dicha entidad.
Hechos: El recurso se plantea con ocasión de la presentación al
Registro de una escritura de elevación a público de acuerdos de
Junta General convocada, con
asistencia del 50% del capital social, en la que se cesa un administrador
solidario y se nombra otro. La junta aparece celebrada en el domicilio social según el registro. Existe
otra escritura presentada con
posterioridad y de fecha de
otorgamiento anterior, de la que resulta que en Junta Universal, también de
fecha anterior a la de la junta de cese y nombramiento, el domicilio fue
cambiado a otra provincia.
El registrador califica
negativamente por el siguiente motivo:
“Conforme al Artículo 175 de la
LSC, la Junta General debe celebrarse en el término municipal donde la
sociedad tenga su domicilio, o en su caso en el domicilio social. La Junta
General a que hace referencia” la escritura tuvo lugar en el antiguo domicilio
social, el cual ha sido trasladado a Barcelona, según acuerdo unánime de la
Junta General Universal celebrada con anterioridad a le fecha de la junta y
elevado a público mediante escritura también de fecha anterior a la presentada.
Tanto el recurrente, como el notario autorizante, basan su rechazo de la
calificación en la aplicación estricta del principio de
prioridad registral establecido en el art. 10 del
RRM de forma que el título presentado con posterioridad en nada debe
obstar para la inscripción del título previamente presentado.
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación.
La DG, sobre el problema planteado, hace las siguientes interesantes
declaraciones, cambiando su más reciente doctrina sobre la calificación de títulos
cuando existe presentado en el registro con posterioridad otro incompatible:
1ª. Comienza aclarando lo que debe entenderse por
títulos incompatibles: Son los que
“documentan hechos inscribibles referentes a un mismo empresario inscrito pero
cuya inscripción conjunta en el Registro Mercantil no fuese posible, bien por
incompatibilidad unilateral (inscrito
que fuese el título «A» debería
quedar cerrado el Registro a la inscripción del título
«B») o incompatibilidad recíproca
(«A» expulsa a «B» del Registro y a la inversa)”.
2ª. Después reconoce valientemente que “ha tenido
una posición vacilante existiendo
Resoluciones que parecen primar el principio de legalidad (y el de legitimación)
sobre el de prioridad y otras en que resuelve el problema en favor del título
primeramente presentado en el Registro como si se tratara de un registro de
bienes y no de personas”.
3ª. Después sigue afirmando que, pese a ello, “en
ningún caso se niega que el registrador, para el mayor acierto en su
calificación, deba de tener en cuenta los títulos, incluso posteriormente
presentados, pendientes de despacho. Es decir que “el registrador en su
calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente
presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese
presentados después, con el objeto de que,
al examinarse en calificación conjunta
todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto
inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar
inscripciones inútiles e ineficaces”.
4ª. Por ello en estos casos “para
evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución
encaminada a la publicidad legal de situaciones jurídicas ciertas, ante la
insalvable incompatibilidad, el registrador debe suspender la inscripción de
sendos (o de todos y sus conexos) títulos incompatibles y remitir la cuestión
relativa a la determinación de cuál sea el auténtico
a la decisión de juez competente,
cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el
registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha
de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda”.
5ª. “Debe recuperarse la doctrina
tradicional porque no cabe una traslación mecánica de los principios
registrales que juegan en el registro de bienes prototípico como es el Registro
de la Propiedad en el registro de personas que es nuestro Registro Mercantil”,
lo que se había hecho en otras ocasiones de presentación de títulos
incompatibles.
6ª. “En un registro de personas como es el Registro Mercantil,
el llamado principio de prioridad no
puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes, donde los
derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de
preferencia en razón del momento de su acceso al registro”.
7ª Por todo ello “aunque el artículo 10 del Reglamento del Registro
Mercantil haga una formulación del principio de prioridad…,
su aplicación ha de ser objeto de una
interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro
Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de
legitimación tienen su fuente en la Ley”.
Comentario:
Importante resolución en cuanto recupera
la doctrina tradicional de la DGRN para el Registro Mercantil de que el
registrador, para el mayor acierto de su calificación, puede tener en cuenta los
títulos presentados con posterioridad. En el caso de la resolución resultaba
claramente, por el orden de las fechas de las juntas generales y de las
escrituras otorgadas, que el cambio de
domicilio había sido previo al acuerdo de la junta que pretendía
inscribirse. Por tanto la junta celebrada en el antiguo domicilio infringía un
claro precepto legal que podía acarrear la nulidad de dicha junta. Por ello, y
con independencia de la posible nulidad de la junta que acordó el cambio de
domicilio, lo que alega el recurrente, el registrador no puede desconocer dicho
cambio.
No obstante creemos
que la cuestión planteada en este recurso
no puede extrapolarse sin más a todos los casos de presentación de títulos
incompatibles, sino que en cada caso concreto el registrador debe ponderar, ante
los hechos que se sometan a su calificación, si el segundo título cierra o no el
registro al título primeramente presentado. Sería el caso por ejemplo de que el
cambio de domicilio, en lugar de ser a otra provincia, hubiera sido a un término
municipal contiguo y próximo al del antiguo domicilio, en cuyo caso pudiera
tenerse en cuenta que la doctrina de los Tribunales de Justicia es favorable en
estos casos a declarar la validez de la Junta. Y por otra parte también puede
ser admisible que, para tener en cuenta en la calificación títulos presentados
con posterioridad, no es estrictamente necesario que sean incompatibles sino que
también se pueden tener en cuenta, y calificar positiva o negativamente un
título, teniendo en cuenta lo que resulte de otro presentado con posterioridad,
aunque no sea estrictamente subsanatorio del primeramente presentado. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-9304 - 6 págs. -
168 KB)
Otros formatos
231. CANCELACIÓN DE USUFRUCTO SOLICITADO POR UNA
DE LAS NUDO PROPIETARIAS. Resolución
de 6 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad
de Madrid n.º 38, a la cancelación del usufructo y consolidación con la nuda
propiedad de una mitad indivisa de una finca. (MN)
Supuesto: Se plantea si para cancelar
por fallecimiento el usufructo vitalicio de una finca cuya nuda propiedad
pertenece a dos personas es preciso que lo soliciten ambas.
La Dirección revoca el defecto pues
habiéndose constituido el usufructo con carácter vitalicio, la extinción del
usufructo y la consolidación de la nuda propiedad dependen únicamente del
fallecimiento del usufructuario. Acreditado el fallecimiento la consolidación se
produce de forma automática, sin necesidad de ningún consentimiento, pues la
adquisición del pleno dominio ya está predeterminada en el contenido de la nuda
propiedad; por tanto el título de la extinción del usufructo vitalicio es el
certificado de defunción, sin que sea necesario más que su presentación en el
Registro, apareciendo también cumplido el principio de rogación, pues, sin tal
principio no se hubiera cumplido, no podría haberse extendido el asiento de
presentación. (MN)
PDF (BOE-A-2012-9305 - 3 págs. - 148 KB)
Otros formatos
232. RECTIFICACIÓN DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA:
DE GANANCIAL A PRIVATIVO. Resolución
de 6 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el
registrador de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la
inscripción de un acta de protocolización de acta de rectificación de
reorganización de la propiedad en concentración parcelaria.
Supuesto: Se plantea si una finca
adjudicada en concentración parcelaria con carácter ganancial puede rectificarse
en el sentido de inscribirla privativa en virtud de acta administrativa de
rectificación de la reorganización de la propiedad extendida por advertirse que
existe error material en el carácter del bien.
La Dirección confirma la nota: como ha mantenido de
R de 13 de enero de 2.011:
incorporada la concentración al Registro la inscripción está sujeta a los
principios hipotecarios sin más particularidades que las de la inscripción
obligatoria y la de exigirse acompañar un plano cuando se altere el perímetro de
la finca. La rectificación del error en la atribución del carácter ganancial
cuando en realidad debiera tener carácter privativo por existir un defecto o
error en el título que motivó el asiento, debe ajustarse a la regla general
prevista en el
art. 40 d) LH,
siendo preciso el consentimiento del
cónyuge que por la rectificación de la inscripción pierde su derecho sobre la
finca, o en su defecto, resolución judicial dirigida contra este último, y
sin que sea suficiente un documento administrativo, aun cuando éste sea expedido
por la misma autoridad que expidió el título cuya rectificación se pretende.
(MN)
PDF (BOE-A-2012-9306 - 3 págs. - 148 KB)
Otros formatos 233.
ADJUDICACIÓN JUDICIAL DENEGADA PORQUE LA DEUDORA HA DE SER DEMANDADA Y REQUERIDA
DE PAGO. Resolución de 7 de junio de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Sabiñánigo,
a la inscripción de un auto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de
cargas, como consecuencia de una ejecución hipotecaria.
Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de decreto de
adjudicación, junto con mandamiento de cancelación de cargas como consecuencia
de una ejecución hipotecaria.
La registradora suspende la inscripción del primero y, por consecuencia, las
cancelaciones ordenadas por el segundo, por el defecto subsanable de no haber
sido demandada ni requerida de pago la sociedad deudora.
Como subsanación de dicho defecto, se presentó diligencia de constancia
de la Secretaría del Juzgado, en la que expresa que en el Registro Mercantil ha
sido notificada de la existencia del procedimiento y requerida de pago la
representación procesal de la sociedad deudora.
La registradora deniega la práctica de la inscripción del auto, pues
entiende que de dicha diligencia no resulta que la sociedad deudora haya sido
demandada (art.
132-1 LH) sino tan sólo que se ha
practicado una notificación del procedimiento y un requerimiento de pago a la
representación procesal de la misma, con posterioridad al procedimiento. Y
también deniega la inscripción del mandamiento de cancelación de cargas dada la
necesidad (art.
133 LH) de presentación y despacho
conjunto de ambos documentos.
Solicitada calificación sustitutoria, el registrador sustituto
confirmó la calificación de la registradora sustituida.
Se interpone recurso gubernativo alegándose fundamentalmente que
la sociedad deudora estaba declarada en concurso lo que imposibilitaba dirigir
contra ella la ejecución.
La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación,
aunque considera el defecto subsanable.
Para ello, parte del art.
132.1.º de la Ley Hipotecaria,
que extiende la calificación registral a los efectos de las inscripciones
y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los
bienes hipotecados, entre otros extremos, al requisito procesal de haber sido
demandado y requerido de pago al deudor.
Dicha extensión de la calificación registral a ese extremo: en el caso de
que el deudor sea dueño de la finca hipotecada,
entronca directamente con el principio de tracto sucesivo del
art. 20 de la Ley Hipotecaria
y con el principio constitucional de proscripción de la indefensión del
artículo 24 CE.
Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor,
pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de
ejecución.
Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea al que no es
dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, el
fundamento de la extensión de la calificación registral al requisito de
haberse demandado y requerido de pago al deudor, no puede radicar en el
principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, pero
existen importantes conexiones entre la obligación del deudor y la garantía
real hipotecaria que podrían explicar que el legislador exija que la acción
se dirija también contra el deudor aunque no sea dueño de la finca,
fundamentalmente que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé
que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la
obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo
de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin
pagar. De ahí que, en principio, la falta de demanda contra el deudor y el
requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del
procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento.
Ahora bien, respecto a la consideración del defecto como
insubsanable, hay argumentos para considerar que se trata de defecto
subsanable siempre que, como ocurre en el caso ahora planteado, se den una
serie de circunstancias que permitan superar el defecto. En tal sentido, si
se acreditara que el deudor está en situación de concurso se suspenden las
ejecuciones dirigidas contra el mismo, pese a lo cual sería posible seguir la
ejecución contra los demás interesados (art. 568 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil)
Téngase en cuenta que no cabe aplicar el beneficio de excusión en el
ámbito hipotecario, ni siquiera en el ámbito de la fianza personal cuando el
deudor ha sido declarado en concurso (art. 1831.4 CC), y que los arts. 56 y
57 de la Ley Concursal, a los que remite el 568 LEC, se refieren al
procedimiento de ejecución hipotecaria contra los bienes del concursado, y
en el presente caso el dueño de ellos no está en situación de concurso.
Por
otra parte, la falta de requerimiento de pago al deudor podría dar lugar
a que no fuera factible para el acreedor continuar el procedimiento contra el
mismo respecto a otros bienes si no se hubiera satisfecho totalmente la
deuda, pues faltaría el presupuesto para ello, que es la reclamación contra el
mismo dentro del procedimiento de ejecución, pero esto sería ajeno a la
inscripción de la adjudicación de un bien propio del hipotecante no deudor
que ha consentido el decreto de adjudicación y la firmeza del mismo y cuyo bien
es ajeno al deudor y al ejercicio de la acción real hipotecaria.
En definitiva, aun confirmando el defecto señalado por la nota
calificadora, se entiende que puede considerarse subsanable, dadas las
especiales circunstancias de este supuesto, mediante la acreditación en el
Registro dentro del procedimiento registral de la declaración de concurso del
deudor, sin que sea suficiente su alegación en el trámite de recurso. (JCC)
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Otros formatos *234. ORDEN DEL DÍA DE LA
JUNTA: DEBE ESTARSE AL MISMO A LA HORA DE INSCRIBIR O NO UN AUMENTO DE CAPITAL
DE DOS CLASES, SOLO EJECUTADO EN CUANTO A LA PRIMERA.
Resolución de 7 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador
mercantil III de Madrid, a inscribir una escritura de aumento del capital de una
sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Los
complejos hechos de esta resolución
los podemos resumir en los siguientes puntos:
1º.
Junta General, no universal, con el siguiente orden del día: «1.Aumento del
capital social por una cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil
euros). 2.
Suscripción. 3. Desembolso. 4.
Modificación del artículo 5.o de los estatutos sociales». Y se añade que
«el aumento tendrá lugar en la cifra máxima de 440.000,00 € mediante
aportaciones dinerarias, en su caso, de un máximo de 40.000,00 € (cuarenta mil
euros) y compensación de los créditos líquidos, vencidos y exigibles por un
valor máximo de 400.000,00 € (cuatrocientos mil euros)– dicha suscripción se
realizará por los actuales socios en proporción al valor nominal de las
participaciones que posean»».
2º. Del orden del día
expresado sólo se ejecuta y eleva a
público el acuerdo de aumento de capital de la sociedad por cuatrocientos mil
euros mediante compensación de créditos.
3º. De los cuatro
socios existentes asistieron los tres
únicos que ostentan la titularidad de créditos contra la sociedad.
4º. A la escritura se
incorpora informe del administrador único
de la sociedad en el que se expresa que «Este aumento de Capital Social que se
pretende proponer a los señores socios, se plantea que sea suscrito mediante la
compensación de créditos que tres de los socios poseen contra la sociedad y en
metálico por parte del socio que no posee créditos contra la sociedad»
El registrador suspende la
inscripción por el siguiente defecto: Deben indicarse “las circunstancias exigidas por el artículo
198.2-2 y 4 RRM, esto es: “las condiciones acordadas para el ejercicio del
derecho de asunción preferente por parte de los socios y la cuantía y las
condiciones del desembolso” y “que a los efectos del ejercicio del derecho de
preferencia fue realizada por los administradores una comunicación escrita a
cada uno de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el
Libro- Registro de socios. En otro caso deberá protocolizarse en la escritura el
Boletín Oficial del Registro Mercantil en el que, con tal finalidad, se hubiera
publicado el anunció de la oferta de asunción de las nuevas participaciones”.
El notario, ante dicha
calificación, acompaña la siguiente
diligencia explicativa: La “Junta había adoptado
dos acuerdos por los que se
realizaban dos aumentos de capital social independientes uno de otro. En virtud
del primer acuerdo se elevó el capital social en cuatrocientos mil euros
mediante compensación de créditos. El capital social quedó suscrito y
desembolsado en su totalidad y este aumento es el que se ejecuta en la escritura
que precede. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de
créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con
la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente». Respecto del
segundo acuerdo se indica que fue
“debidamente notificado a la socia ausente, (y) no era objeto de ejecución por
no haber manifestado aún la socia en cuestión su decisión de suscribir o no”.
Ante ello el registrador emite una
nueva calificación en el siguiente sentido: “Presentado nuevamente con
testimonio de una nueva diligencia…, en la que se reseña que se adoptaron dos
acuerdos distintos de aumento de capital, con las circunstancias que se indican,
dicha afirmación no se corresponde con el contenido de la convocatoria
de la junta, en la que claramente se contempla un solo aumento de capital, a
desembolsar mediante aportaciones dinerarias de un máximo de 40.000 € y mediante
compensación de créditos por un valor máximo de 400.000 €. Se trata, por tanto,
de un solo aumento de capital, del que solo se reseña su ejecución en cuanto a
la parte a desembolsar por compensación de créditos, faltando completar el
proceso de ejecución de dicho aumento en cuanta al resto, a desembolsar por
aportación dineraria, pendiente, en la fecha de la diligencia expresada, del
derecho de suscripción preferente del socio al que se refiere dicha parte del
aumento. No es posible, por tanto, la inscripción hasta la conclusión definitiva
de la ejecución del acuerdo, conforme a lo previsto en el artículo 315.1 de la
LSC, que exige la inscripción simultánea del acuerdo de aumenta y su ejecución.
Es defecto subsanable”.
El notario autorizante
interpone recurso: Aparte de alegar insuficiente motivación jurídica estima que
“la convocatoria se refería, como primer punto del orden del día, a aumento del
capital por una cifra máxima de cuatrocientos cuarenta mil euros, cuatrocientos
mil euros mediante compensación de créditos y cuarenta mil mediante aportaciones
dinerarias. Siendo muy diferente el tratamiento jurídico del aumento, y el
procedimiento a seguir para su ejecución, en función de los diferentes
desembolsos, la Junta General, por decidirlo así todos los asistentes, optó por
tratarlos por separado y adoptar dos acuerdos distintos”. Añade que la
Junta General, ha actuado con pleno respeto de los derechos de la socia
ausente destinataria del segundo aumento de capital en metálico.
Realizándose el aumento de capital
social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los
únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción
preferente”.
Doctrina: La DG, en una muy
documentada y fundamentada resolución,
confirma la nota de calificación.
Tras indicar que en derecho de sociedades comparado existen dos sistemas
de inscripción de los aumento de capital, el que permite
el desdoblamiento entre el acuerdo y
su ejecución y el que impone una única inscripción del aumento de capital
social debidamente ejecutado, en
todas las sociedades de capital, con la única excepción de la posibilidad de
inscripción separada en casos especiales previstos para sociedades cotizadas,
y aclarar que en el caso contemplado podía haberse optado por dos
soluciones, un único aumento de capital social, de los llamados «mixtos»,
con fraccionamiento de la operación en dos tramos con arreglo a su propio
régimen jurídico, o acordar dos sucesivos aumentos de capital social: un
primer aumento de capital social por compensación de créditos en que, según
reconoce este Centro Directivo en reciente Resolución no se precisa el
reconocimiento del derecho de preferencia en interpretación de lo que se dice
ahora en el artículo 304 de la LSC Ley y otro subsiguiente aumento de capital
social que tiene por contrapartida las aportaciones dinerarias del socio ausente
y reservado al mismo socio ausente, concluye que “tanto el anuncio de
convocatoria, como el propio informe de los administradores, como el
tenor del acuerdo social adoptado en la junta no dejan dudas acerca de
cuál sea la voluntad social y qué pasa por adoptar un único aumento de
capital social en dos «tramos» de ejecución parcial”. Por ello termina
razonando que “la única solución razonable es suspender la inscripción como se
hizo y hasta que se acredite la ejecución completa del acuerdo”.
Comentario:
Tres son las conclusiones que podemos extraer de esta interesante
resolución de la DG:
1ª. La
primera, la importancia que tiene el orden del día en relación a los
acuerdos adoptados por la Junta. No es posible que la Junta se separe del orden
del día pues el mismo es el que han tenido en cuenta los socios a la hora de
decidir su asistencia o no a la junta y por tanto, si el orden el día se expresa
de forma clara y contundente, la junta en su acuerdo debe ajustarse
escrupulosamente al mismo.
2ª. La segunda que pese a que en la LSC se suprimió, también para
la SL, el derecho de suscripción referente en los aumento no dinerarios,
incluyendo por tanto los que son por compensación de créditos, la DG muestra
su prevención ante los mismos indicando que “los aumentos de capital social
«puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por
algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial
de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador
de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 de la Ley de Sociedades de
Capital, por infracción del interés social etc” o porque “exista una burla
fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el
calificador ex artículo 7.2 del Código Civil (por ejemplo, en el caso de que los
créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento
inmediatamente anterior al acuerdo, etc”. De ello deducimos que ante todo
aumento de capital, no sólo de sociedades limitadas, sino también de anónimas,
mediante aportaciones no dinerarias y suscripción por extraños o sólo por
parte de los socios, se deberán calificar muy cuidadosamente todos los elementos
del acuerdo en evitación del ingreso en el registro de acuerdos
que no pretenden favorecer a la sociedad, sino sólo a una parte de los
socios, y pudieran ser declarados nulos.
3ª Finalmente declara la DG que el Registrador Mercantil no está
vinculado en su calificación por la opinión jurídica emitida por el
fedatario en una posterior diligencia y en la que pronuncia su “opinio
iuris” en favor de la existencia de dos aumentos contra lo que se infiere del
título por él intervenido. Es decir que esa opinión es precisamente eso, una
opinión que puede o no ser compartida por el registrador calificante y que si no
lo es, puede calificar negativamente
pese a la misma. (JAGV)
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Otros formatos 235. LINDES ENTRE LA FINCA
SEGREGADA Y EL RESTO. Resolución de 7
de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la
propiedad interino de Markina-Xemein, por la que se suspende la inscripción de
una escritura de segregación, compraventa y agregación.
Hechos: Se segrega una finca
(de 20 metros) de su matriz y al describir la finca segregada y el resto de la
matriz resulta que la finca segregada se dice que linda por dos lados con la
matriz, y al describir el resto de la finca matriz se dice que linda por sólo un
lado con la parte segregada.
El registrador suspende la
inscripción por este defecto ya que los linderos no son plenamente coherentes.
El notario alega que la fe
pública registral no se extiende a los linderos y que una descripción exhaustiva
de los linderos podría ser más perturbadora que beneficiosa al objeto de
identificar las fincas.
La DGRN
confirma el defecto alegando que con independencia de la opinión que se
tenga sobre el alcance de la fe pública registral respecto de los linderos lo
cierto es que el principio de
legitimación registral sí se extiende a los linderos, en apoyo de lo cual
cita numerosa jurisprudencia, y por otro lado el principio de especialidad exige
que quede perfectamente determinada la finca. Reconoce que en caso de
segregación no es necesario describir el resto, pero al menos hay que
especificar el lindero por el que se practica la segregación, y en este caso no
es plenamente coherente con los que aparecen en la finca segregada, como afirma
el registrador. (AFS)
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Otros formatos 236. COMPRA DE
PARTICIPACIONES INDIVISAS POR LOS CÓNYUGES DECLARÁNDOLAS PRIVATIVAS.
Resolución de 8 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de
la propiedad interino de Markina-Xemein, por la que se suspende la inscripción
de una escritura de segregación, compraventa y agregación.
Hechos: Se otorga una
escritura de segregación (la que motiva la anterior Resolución) con compra de la
parte segregada por dos cónyuges por mitad y simultánea agregación a otra finca.
En la compra los cónyuges manifiestan que el dinero invertido es de su
pertenencia. En la posterior agregación a una finca matriz, que era privativa
pura de ambos esposos, no se especifica el porcentaje en que es ahora privativa
pura y privativa por confesión.
El registrador plantea dos
defectos: primero que no se acredita fehacientemente el carácter privativo de la
compra, y que tampoco hay una confesión de privatividad, y segundo que no se
especifica en la finca resultante después de la agregación el porcentaje de
privatividad pura y el de privatividad por confesión, citando en favor de este
argumento lo dispuesto en el
artículo
45 del RH.
El notario recurre y alega que
la confesión no tiene por qué tener un carácter sacramental, y que en el
presente caso hay una auténtica confesión de privatividad, aunque no se emplee
formalmente la palabra confesión. En cuanto al segundo defecto considera que no
tiene un apoyo suficiente en el artículo 45 citado por el registrador, y además
que sería innecesario hacer constar el porcentaje diferenciado porque a los
derechos de acreedores y legitimarios del cónyuge confesante no les perjudica la
agregación ya que sus derechos recaen sobre la finca que es objeto de la
agregación y en ningún caso sobre un porcentaje indiviso de la finca resultante
después.
La DGRN revoca el primer
defecto afirmando que es claro que hay una confesión de privatividad, pues así
lo manifiestan ambos esposos, adquiriendo por mitad y declarando que el dinero
es privativo de cada uno, aunque no haya una declaración formal y expresa de
privatividad.
En cuanto al segundo defecto lo mantiene, pues en la finca resultante hay
que diferenciar el porcentaje privativo puro, el privativo por confesión, y en
su caso, el ganancial, por exigencia del artículo
54.2 del Reglamento Hipotecario
.
Comentario: Es claro, que ha
habido una confesión de privatividad. Sin embargo en cuanto al segundo defecto,
desde el punto de vista formal llama la atención que el registrador no alegue en
su favor el artículo 54.2 RH, que fundamenta mucho mejor su opinión que el
citado 45 RH.
Desde el punto de vista sustantivo, sería interesante desmenuzar lo que
argumenta el notario recurrente, es decir cómo opera en la práctica en el ámbito
registral el principio que establece
el artículo 1324 del Código Civil de que la confesión de privatividad
no perjudica a legitimarios y a
acreedores del confesante, pues puede haber, entre otras, varias posiciones
teóricas, desde el punto de vista civil:
1.- Que se necesita el consentimiento de los legitimarios y acreedores
para permitir actos de disposición o gravamen, al menos una vez fallecido el
confesante. Es la postura maximalista que tiene el artículo 95.RH para los
legitimarios, pero nada dice de los acreedores.
2.- Que el legitimario y el
acreedor, puede impugnar todos los actos jurídicos e inscripciones posteriores a
la confesión, que no les perjudican, aunque no es necesario su consentimiento
previo para los actos de disposición y gravamen.
Parece ser, por sus argumentos, la postura del notario recurrente.
3.- Que el legitimario o el
acreedor puede reclamar civilmente al cónyuge del confesante o a sus herederos
el perjuicio económico que se le haya causado, sin perjuicio de que pueda anotar
preventivamente la demanda conforme a las reglas ordinarias. Parece que es la
que tiene el RH para los acreedores del confesante, interpretando a sensu
contrario lo dispuesto en el artículo 95 RH.
A mi juicio es la que mejor conjuga los principios civiles y los
registrales, y la seguridad en el tráfico jurídico, pues no pueden perjudicar a
terceros de buena fe los títulos de titulares innominados de derechos cuyo
nombre no consta en el Registro de la Propiedad, que se rige por los principios
de especialidad, legitimación y de fe pública registral. (AFS)
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237. CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE
LA LEC. Resolución de 8 de junio de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de La Carolina, a
practicar la cancelación de una anotación preventiva de embargo.
Supuesto: Se presenta instancia
solicitado la cancelación de una anotación de embargo prorrogada en 1995 al
haberse dictado sentencia firme, de 20 de noviembre de 1990,
acordando seguir adelante la ejecución
hasta hacer trance y remate con los bienes embargados y que en lo sucesivo
puedan embargarse a los demandados a la parte ejecutada, y adjuntarse
certificación expedida el 21 de noviembre de 2011 por el Secretario judicial
acreditativa de que tales fincas no han sido realizadas en forma alguna.
El registrador suspende la cancelación porque ni en la sentencia ni en
la certificación referidas consta expresamente que se haya puesto fin de forma
definitiva al procedimiento.
La Dirección confirma la nota de acuerdo con la doctrina del centro
directivo y la
Instrucción de 12 de diciembre de 2000
según la cual para las anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de
la
Ley 1/2000, de LEC, no era necesario ordenar nuevas prórrogas,
-art. 199.2 RH-, por lo no cabe su cancelación por caducidad; sin perjuicio del el
criterio adoptado por el Centro, desde la R. de 29 de mayo de 1998, en el
sentido de aplicar analógicamente lo dispuesto en el
art. 157 LH,
de manera que se reconoce un plazo de seis meses, contados desde la emisión de
la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su
prórroga fueron decretadas, para poder proceder a su cancelación. Por tanto
habiendo sido prorrogada la Anotación antes de la entrada en vigor de la nueva
redacción del
art. 86 LH
no podrá practicarse la cancelación solicitada mientras no se acredite, mediante
testimonio de resolución firme, que dicho procedimiento ejecutivo ha concluido o
se aporte el correspondiente mandamiento de cancelación de la anotación de
embargo (cfr.
Art. 83 LH
y
173, 174 y 207 del Reglamento)
(MN)
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238. HIPOTECA SOBRE FINCAS CON PROHIBICIÓN DE
ENAJENAR QUE SUPEDITA SU EJECUCIÓN A ELLA.
Resolución de 9 de junio de 2012, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad n.º 1 de Lugo,
por la que se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca.
Supuesto: Se plantea si puede
inscribirse una hipoteca sobre una finca en la que consta practicada una
anotación de prohibición de enajenación. En la propia escritura se advierte
expresamente la existencia de la prohibición y
convienen acreedor y deudor que, en caso de que no sea satisfecha la
deuda a su vencimiento, no podrá ejecutarse la hipoteca mientras no queden
resueltas las anotaciones de prohibición referidas.
Resuelve la Dirección que con
carácter general la anotación de prohibición de disponer ordenada judicialmente
constituye una medida cautelar que priva del poder de disposición al demandado
con la finalidad de asegurar la efectividad de la sentencia o resolución que
finalmente recaiga en el. No obstante, el principio de libertad de tráfico, con
amparo en el
art. 348 CC,
exige que las restricciones legítimamente impuestas a la propiedad, y en
consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma
restrictiva; esto unido la enumeración de las medidas cautelares del
art.727 LEC
no es exhaustiva de modo que, pueden admitirse otras que cumplan de los
requisitos del
art. 726.
Así caben medidas cautelares más duras que la prohibición de disponer, como
ocurre con la prohibición de inscribir, que impide el acceso a registro de
cualquier acto que se presente con posterioridad; y también medidas más suaves,
como la prohibición de realizar sólo determinados actos dispositivos,
circunstancia que se produce con la prohibición de enajenación.
De
esta forma, si lo que ha sido objeto de
anotación es la prohibición de enajenación y no prohibición de disponer con
carácter general, debe interpretarse que
sólo queda vedado el Registro a los actos traslativos del dominio de las fincas
afectadas por las mismas, pero no a aquellos actos que, aun siendo dispositivos,
no impliquen enajenación, como la constitución de derechos reales a favor de
terceros, y, por tanto, la hipoteca. La posibilidad de que a través del impago
del préstamo puede forzarse la venta forzosa de los bienes queda salvada en el
presente caso a través del pacto expreso de imposibilidad de proceder a la
ejecución de la garantía en tanto no se resuelvan las prohibiciones vigentes,
pacto que debe ser interpretado a modo de «conditio iuris» de su eficacia. (MN)
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Otros formatos 239. NULIDAD POR
SIMULACIÓN DE UNA TRANSMISIÓN QUE CAUSÓ UNA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO.
Resolución de 9 de junio de 2012, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cambados,
por la que se deniega la cancelación de las inscripciones y anotaciones ordenada
en un mandamiento judicial.
Supuesto: Se presenta en el Registro mandamiento por el que se
ordena la cancelación de una inscripción de dominio, así como de las
posteriores practicadas sobre determinada finca, por haberse declarado la
nulidad por simulación de la transmisión que causó dicha inscripción de
dominio. Del Registro resulta que la finca se encuentra inscrita, al
tiempo de la presentación del mandamiento, a favor de persona distinta de
la que fue demandada, existiendo, también, distintas cargas a favor de titulares
que no intervinieron en el procedimiento, y sin que la demanda que dio origen al
procedimiento que concluyó con la sentencia de nulidad hubiere sido objeto de
anotación preventiva de demanda, aunque si existe una anotación de embargo a
favor del demandante, tomada como medida cautelar en ese procedimiento.
La registradora deniega la práctica de las cancelaciones ordenadas
por el principio constitucional de exclusión de la indefensión, así como por los
principios de salvaguardia judicial de los asientos, legalidad, tracto sucesivo
y legitimación.
El recurrente invoca en su
recurso el texto de la sentencia, del que resulta, además, la "insuperable
dificultad sobre la identificación concreta de lo que fuera la finca", lo que
lleva a considerar, a juicio de éste, que la inscripción de la finca nunca debió
practicarse, y por tanto debe procederse a su cancelación.
La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral
reiterando que “el principio
constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses
legítimos y el principio del tracto sucesivo (art.
20 LH) no permiten extender las
consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él”. De este modo, no
habiendo sido dirigido el procedimiento, en el presente caso, contra el titular
registral de la finca a que se refiere el recurso, y sin mediar su intervención,
no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos. La
calificación registral, alcanza desde luego al hecho de que quien aparece
protegido por el Registro haya tenido la intervención legalmente prevista en el
procedimiento (art. 100 RH)
La eventual eficacia ex tunc de la nulidad por causa de simulación
de la transmisión efectuada declarada por la sentencia, ha de predicarse
respecto de demandantes y demandados y sus respectivos causahabientes conforme a
lo dispuesto en el art. 222.3 LEC; pero no puede sostenerse con relación a
los titulares del dominio y cargas que, confiando en lo que el Registro
publicaba, se adelantaron en su acceso a Registro y no han intervenido en el
proceso judicial entablado.
Por otra parte, la anotación de embargo practicada a favor del
demandante como medida cautelar en el proceso judicial que concluyó en la
sentencia que declara la nulidad por simulación de la transmisión de la finca
tiene la eficacia propia de las anotaciones de embargo, y por tanto
carece de virtualidad para habilitar el acceso a Registro de las cancelaciones
ordenadas en la sentencia de nulidad y mandamiento presentados, de modo que,
como ya señaló este Centro Directivo en
R. 3 de octubre de 2005,
si se pretendiese la conversión de la referida anotación de embargo en
anotación de demanda -conversión que sí permitiría la cancelación de los
asientos posteriores conforme al art. 198 del Reglamento Hipotecario-, lo
procedente sería iniciar la rectificación del asiento de anotación de
embargo indebidamente practicado, según las reglas reguladoras de la
rectificación de los errores de concepto, con el consentimiento o intervención,
también aquí y por las mismas razones antes aducidas, de todos los titulares de
derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados.
Respecto a la posible nulidad de la inscripción practicada en su día,
alegada por el recurrente, se reitera asimismo la doctrina del Centro Directivo:
a) es objeto exclusivo del recurso la calificación recaída a los efectos de
suspender o denegar la práctica del asiento solicitado); b) una vez practicado
un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales
produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la
parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los
procedimientos legalmente establecidos. (JCC)
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Otros formatos 240. DUDAS DE IDENTIDAD DE
LA FINCA. Resolución de
13 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad
interina de Las Rozas de Madrid n.º 1 a la inscripción de un testimonio de
sentencia.
Supuesto: Se
presenta en el Registro una sentencia firme de declaración de dominio de una
finca urbana. Comparando las descripciones que figuran en la sentencia y en el
registro solamente coinciden en el lindero del fondo, siendo los restantes
linderos distintos, y, en cuanto a la superficie, mucho mayor -el doble- la
finca a la que se refiere la sentencia.
La registradora deniega la inscripción por los dos defectos
siguientes:
a) Existir dudas fundadas
sobre la identidad de ambas fincas, que, además, se deduce de los documentos
presentados.
b)
Si lo que se trata es de inscribir la finca registral a favor de las
recurrentes, debe instarse un expediente de dominio para reanudar el
tracto sucesivo e inscribir la mayor cabida de la finca.
La DGRN desestima el recurso:
a) En cuanto al primer
defecto, reitera -R.
27 de septiembre de 2002,
R. 23 de Febrero de 2008-,
que puede inscribirse una finca ya registrada, aunque existan algunas
variaciones en la descripción, pero siempre que se acredite que es la misma
finca inscrita, sin que al registrador le quepa duda alguna sobre su identidad,
que es lo que ocurre en el caso. No es relevante (alegación del recurrente) que
exista coincidencia entre la descripción catastral y la que describe la
sentencia, pues de lo que se trata es de la coincidencia o similitud entre ambas
descripciones y la descripción registral.
b) Respecto al segundo
defecto, si se acreditara la identidad de una y otra finca, deberían
instarse los expedientes de dominio de reanudación del tracto sucesivo (pues
la finca está inscrita a favor de una persona cuyo primer apellido coincide con
el segundo de las recurrentes), y de inscripción del exceso de cabida
(por ser la de la finca según la sentencia el doble de extensión superficial que
la inscrita). (JCC)
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241. PACTOS SOBRE LA HERENCIA FUTURA.
Resolución de 14 de junio de 2012, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a practicar
la inscripción de una escritura de adjudicación.
Supuesto: Una cooperativa
adjudica a cada uno de sus dos socios la nuda propiedad de la mitad indivisa de
una finca y a su vez el usufructo de la otra mitad de la que no son nudo
propietarios.
El registrador considera que
la adjudicación es nula porque su verdadera finalidad es dar cobijo a un pacto
sucesorio radicalmente prohibido en el ámbito del Derecho Civil Común (art.
1271,
657,
670 y
737
CC). Entiende que el contenido
económico y jurídico del derecho de cada uno es idéntico que si se hubieran
adjudicado una mitad indivisa en pleno dominio, que lo que pretenden es que al
fallecimiento de uno de ellos el sobreviviente se haga con el goce del todo, uno
porque ya lo tenía y otro por consolidación de la nuda propiedad y ello esconde
una disposición mortis causa de carácter paccionado – prohibida por el CC- y
además se salta las formalidades de las disposiciones mortis causa y su esencial
revocabilidad.
La Dirección revoca la nota:
entiende que no hay pacto sobre herencia futura, para que lo haya realmente debe
pactarse alguna estipulación en relación con llamamientos hereditarios o con el
conjunto patrimonial que una persona deje al morir. (según jurisprudencia STS la
prohibición del 1271 CC se refiere únicamente a los pactos sobre la
universalidad de una herencia pero no cuando el pacto haga referencia
exclusivamente a bienes conocidos y determinados existentes, al tiempo del
otorgamiento del compromiso- STS 16/05/ 1940, 25/4/1951 y 22/07/ 1997-, pues en
tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar capaz de causar
la nulidad de la convención). En el presente caso ni nos encontramos ante un
pacto sucesorio, dado que no se va a diferir ningún efecto al fallecimiento de
los otorgantes más allá del natural efecto expansivo de la extinción del
usufructo, ni el negocio jurídico calificado tiene por objeto la universalidad
del patrimonio de la futura herencia de ninguno de los adquirentes.
Si la finalidad es que al fallecimiento de uno de los cotitulares el otro
conserve en vida el disfrute de la finca, se trata de un pacto totalmente lícito
y que aparece implícito en todo usufructo constituido a favor de varias personas
con arreglo al
art. 521 CC.
Ninguna duda se hubiese suscitado si los adjudicatarios hubiesen adquirido por
mitad y proindiviso la finca y en posteriormente cada uno de ellos hubiese
trasmitido el usufructo de su respectiva participación indivisa al otro. Si no
plantea dificultad alguna esta última operación no puede suscitarla el título
presentado que obtiene el mismo resultado pero de modo originario y directo.
(MN)
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242. ACCION DE DIVISION DE COSA COMUN. TRACTO
SUCESIVO. NECESIDAD DE LICENCIA.
Resolución de 14 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por el registrador de la propiedad de Segovia n.º 1, por la que se
suspende la inscripción de un testimonio de sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia n.º 3 de Segovia.
Supuesto: Se plantea si puede
inscribirse testimonio de una sentencia dictada en procedimiento de división de
la cosa común cuando resulta que uno de los titulares registrales no ha sido
parte en el procedimiento y si cabe inscribir la porción adjudicada al condómino
actor sin que resulten los datos de identificación previstos en el
artículo 9 LH
y
51 de su Reglamento, puesto que se remite a un informe pericial donde se deslinda parte de
la finca adjudicada a la parte actora.
Alega el recurrente que no se
pretende crear una nueva finca sino solo se ha extinguido la indivisión
concretando el derecho del actor a una parte de la finca.
En primer lugar y como cuestión procedimental rechaza la
Dirección pronunciarse sobre la calificación negativa relativa a un
documento de arrendamiento presentado previamente, cuya calificación no fue
impugnada y que la presentación del documento calificado pretendía subsanar,
pues, siendo el objeto del recurso la nota de calificación impugnada, no procede
entrar en ninguna consideración relativa a una calificación anterior que no fue
recurrida y que se refiere a otro título.
Se rechaza el primer motivo de recurso en base dado al principio
constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de
la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes
hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre
los asientos del registro, y que exige que
el titular registral afectado por el acto
inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, al
menos, haya tenido la posibilidad de intervención en el procedimiento
determinante del asiento.
Arts. 20 LH
y
522 LEC.
Respecto al segundo defecto también se confirma la nota: por un lado no
puede tenerse en cuanta el informe pericial puesto que no fue aportado en el
momento de la calificación y; por otro, lo que resulta en este expediente es el
objeto es crear una finca independiente para adjudicársela al actor y es
evidente que, siendo la finca el elemento primordial de nuestro sistema
registral, su descripción debe garantizar
de modo preciso e inequívoco su identificación y localización, lo cual
constituye, a su vez, exigencia derivada del principio de especialidad registral
y de la concreta regulación en la materia (cfr.
artículos 9
y
30 de
la Ley Hipotecaria y
51 de su Reglamento) que imponen la precisa
descripción de la finca en el título que pretenda su acceso al Registro,
(por todas la R. 2/12/11). Y, del mismo modo, resulta ineludible la aplicación
de las normas que exigen la aportación de la
conformidad, aprobación o autorización
administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme
a la legislación que le sea aplicable, (artículo
17.2 del RDLeg 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el TR de la Ley de
Suelo), que en el caso presente
resulta ser la licencia a que se refiere el artículo
97.1.f de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de
Urbanismo de Castilla y León. (MN)
PDF (BOE-A-2012-9947 - 5 págs. - 161 KB)
Otros formatos 243. DENEGACION DE CERTIFICACION
REGISTRAL ART. 3 RH. SEGREGACION.
Resolución de 15 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora
de la propiedad de Murcia n.º 9 a la expedición de una certificación registral a
los efectos prevenidos en el artículo 3 del Reglamento Hipotecario.
Hechos: Una
finca aparece inscrita en su totalidad en
el Registro de la Propiedad de Murcia número 9, afirmándose que pertenece al
término municipal de dicha ciudad. Se presenta escritura en la que se dice (y se
acredita mediante certificación catastral) que
una parte de dicha finca está situada en
término de Alcantarilla y, en consecuencia, debería estar inscrita en el
Registro de tal población.
En la misma escritura se segrega y
vende la porción sita en Alcantarilla. El registrador practica la
segregación en los libros del Registro de Murcia, sin duda por entender que es
lo más correcto, para que después se proceda al traslado de Registro de la
porción segregada.
El dueño de la repetida porción segregada y el registrador de
Alcantarilla presentan en el Registro
de Murcia solicitud de certificación
literal de la finca total (es decir, antes de la segregación), al parecer
por entender que es él quien debe calificar la misma.
La registradora de la Propiedad de Murcia número 9
deniega tal certificación total, al entender que únicamente debe trasladarse la
porción segregada, expidiendo certificación para el traslado únicamente de esta.
El interesado recurre.
La DGRN desestima el recurso,
diciendo que “lo que procede es el
traslado del historial registral de la finca segregada al Registro en cuya
demarcación se halla sita, el de Alcantarilla”, y que “Este traslado,
conforme al artículo 3 del Reglamento Hipotecario debe efectuarse
en virtud de certificación del historial de la finca a trasladar, en
este caso, la finca segregada. Y el historial de la finca segregada sólo consta
en el folio abierto a la misma; porque, si bien es cierto que el historial de la
matriz afecta a la finca segregada, no es su historial propio; por lo que no
tiene sentido certificar de éste a efectos del traslado. Lo contrario llevaría a
una duplicidad de historiales registrales en todos los casos de nuevas
demarcaciones registrales. En consecuencia, debe confirmarse la calificación
pues, lo que procede es el traslado de la
finca sita en Alcantarilla y, por tanto, al historial de dicha finca debe
supeditarse la certificación correspondiente.” (JDR)
PDF (BOE-A-2012-9948 - 8 págs. - 190 KB)
Otros formatos 244.
inscripción de una sentencia que declara
la nulidad de un proyecto de reparcelación. Resolución de 15 de junio
de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa del registrador de la Propiedad de La Carolina a
practicar inscripción de una sentencia que declara la nulidad de un proyecto de
reparcelación.
Supuesto:
Se debate en este recurso la posibilidad de practicar la inscripción de una
sentencia judicial dictada en un procedimiento contencioso-administrativo sobre
nulidad de un proyecto de reparcelación urbanística ya inscrita, en el que no
han sido citados o emplazados todos los titulares registrales actuales de las
fincas de resultado afectadas por tal declaración de nulidad.
La DGRN confirma la calificación registral diciendo que “el
registrador tiene la obligación de calificar determinados extremos, entre los
cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el
procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún
derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su
indefensión, proscrita por el
artículo 24 de la Constitución Española
y su corolario registral del
artículo 20 de la Ley Hipotecaria.
“
“Es importante subrayar que los adquirentes de
las fincas no han tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de
la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un
emplazamiento en el procedimiento judicial. No habiéndose instado
oportunamente la anotación preventiva de la demanda –pudiendo haberse
hecho–, no puede ahora pretenderse hacer efectiva la sentencia dictada en la
jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares
registrales que no han tenido participación en el procedimiento.”
Y añade que “no quiere esto decir que los
intereses generales urbanísticos queden sin protección, sino que la
Administración debe iniciar una nueva actuación contra el titular registral con
el objeto de acomodar los pronunciamientos registrales a la normativa
urbanística, a través de un procedimiento en el que el titular registral sea
oído y pueda alegar lo que a su derecho convenga.”
Concluye proclamando que “no constando en el expediente la
notificación, ni la participación en el procedimiento de todos los titulares
registrales, no procede ahora la práctica de la inscripción de la sentencia
firme de declaración de nulidad de la reparcelación inscrita.”
(JDR)
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(BOE-A-2012-9949 - 7 págs. - 178 KB)
Otros formatos 245. SOCIEDAD ANÓNIMA: AUMENTO DE CAPITAL CON
CARGO A RESERVAS: ES POSIBLE LA SUSCRIPCIÓN POR LA PROPIA SOCIEDAD COMO
CONSECUENCIA DE LA PREEEXISTENCIA DE ACCIONES PROPIAS. Resolución de 15 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes
muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de aumento del capital de una
sociedad anónima con cargo a reservas.
Hechos:
Se trata de “un aumento del capital de una sociedad anónima con cargo
a reservas con la circunstancia de que determinadas acciones se asignan a
la propia sociedad como consecuencia de la preexistente titularidad de
acciones propias”.
Calificación: El registrador deniega la inscripción por el
defecto, calificado de insubsanable, de que el artículo 134 de la LSC,
coincidente con el antiguo Artículo 74 de la LSA, establece una prohibición
absoluta de autosuscripción originaria de las propias acciones. Reconoce no
obstante el registrador que la sanción no es la nulidad absoluta pero estima que
no se puede inscribir un aumento que incurre en una autosuscripción evidente
Recurso:
El notario alega que la
calificación registral en relación al supuesto planteado
ignora la excepción legal prevista en nuestro ordenamiento jurídico.
Efectivamente, el registrador se limita en su nota a sancionar la adquisición
originaria producida por la sociedad sin tener en cuenta
lo previsto en el artículo 148, apartado a), de la LSC que
sanciona el estatuto que hay que aplicar
a la autocartera durante su régimen. Literalmente dice que «los derechos
económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho de
asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al
resto de las acciones».
Aparte de ello la sociedad podría haber optado por la alternativa de
aumentar el valor nominal de las acciones en circulación con eficacia también
respecto a las acciones que posea la sociedad y esta opción parece perfectamente
posible.
Doctrina: La DG revoca la nota
de calificación.
Parte de la antinomia existente
entre lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital acerca de la prohibición,
sin distingos, de la adquisición originaria de acciones propias contenida en su
artículo 134 (autosuscripción de acciones por la propia sociedad) y la aparente
licitud de la autosuscripción de acciones propias liberadas que en ejercicio del
derecho de asignación gratuita parece permitir, en sede de régimen de las
acciones propias, su artículo 148 a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital
(el derecho de asignación gratuita inherente a las acciones en autocartera no
acrece a los otros accionistas como excepción a la regla general).
Parte de la doctrina considera dicha
operación como no permitida pero para la DG la tesis anterior no puede
compartirse.
Añade que “el reconocimiento por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989,
en su artículo 79.1 in fine de la licitud de ejercicio por la propia sociedad
del derecho de asignación gratuita supuso en su día
la recepción legal en nuestro Derecho
positivo de una solución que reclamaba una doctrina muy mayoritaria. La
adquisición originaria de acciones liberadas por la propia sociedad es legítima
por cuanto inocua desde el punto de vista de la necesaria composición de los
intereses en juego que subyacen al régimen restrictivo de la autocartera. El
aumento «simplemente» contable (traslado del saldo de la cuenta de reservas a la
del capital social) no compromete los derechos de socios o de terceros que la
normativa de «negocios sobre las propias acciones» está destinada a tutelar toda
vez que el aumento liberado deja en principio inalterado el «statu quo»
societario y patrimonial”. Además, “sería asistemático permitir un aumento de capital social
con elevación del valor nominal de las acciones en autocartera y, por el
contrario, prohibir la autosuscripción de acciones liberadas” con lo que acoge
la tesis notarial expresada en su recurso.
Comentario:
Muy interesante resolución que deja bien claro que es posible la
autosuscripción de acciones propias por la sociedad siempre que no exija en
contrapartida un desembolso dinerario o no dinerario, sino que se trate de una
mera derivación gratuita de las acciones poseídas por la propia sociedad,
como en el caso de que el aumento sea con cargo a reservas pues lo único que se
produce en este caso es un mero traspaso contable de la cuenta de reservas a la
de capital.
Por lo demás la DG no entra, por no haber sido objeto del recurso y
también, a nuestro juicio, por no corresponder competencialmente al registrador
decidir sobre ello, acerca de “cuál es el régimen jurídico de las acciones
lícitamente suscritas en autocartera: si el más benigno previsto para las
adquisiciones permitidas (por aplicación analógica de lo previsto en el artículo
140.1 de la Ley de Sociedades de Capital y en particular lo dispuesto para las
adquisiciones gratuitas en su apartado a) o el más gravoso del artículo 139 de
la Ley de Sociedades de Capital”.
Tampoco entra la DG en el problema de si “siendo lícita y conforme a
Derecho de sociedades la autosuscripción de acciones liberadas ex artículo
148.a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital” sobre el proceder correcto
del registrador Mercantil “en el
caso de que, después de su calificación, le conste a aquél que existe infracción
de la prohibición de autosuscripción de acciones ex artículos 134 y 136 de la
Ley de Sociedades de Capital, si debe inscribir “haciendo constar en el título y
en el asiento las oportunas reservas y cautelas expresivas de una irregularidad
jurídica no invalidante del acuerdo social inscribible o, como parece más
conforme con la función calificadora del registrador como controlador de la
legalidad (el registrador como «gatekeeper»), y como dice nuestra doctrina,
denegar la inscripción y cerrar el Registro a la autosuscripción ilícita ex
artículos 134 y 136 de la Ley de Sociedades de Capital por más que la Ley de
Sociedades de Capital no aplique a estos casos de adquisición originaria
prohibida de acciones la sanción de nulidad de pleno derecho (confróntese el
artículo 135 de la Ley de Sociedades de Capital con lo dispuesto en el artículo
136 de la Ley de Sociedades de Capital).
Es decir que si la autosuscripción originaria de acciones no es por
asignación gratuita de las mismas, parece que lo procedente, para el Centro
Directivo, será denegar la inscripción por infracción de los
artículos 134 y 136 de la LSC. Lo que no nos parece admisible en ningún caso es
que si se inscribe el aumento con autosuscripción, por estimar el registrador
que dicha inscripción es posible, dado que no es nula si de sociedades anónimas
se trata (cfr. art. 136.1), el hacer advertencia alguna sobre las consecuencias
de la autosuscripción pues dichas consecuencias ya están establecidas legalmente
y por tanto la actuación del registrador sería oficiosa pues la ley se
presume conocida por todos. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-9950 - 6 págs. - 169 KB)
Otros formatos 246. DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE PARTE DE
UNA FINCA PARA ENERGÍA EÓLICA.
Resolución de 16 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación
extendidas por el registrador de la propiedad de Corcubión, por las que se
suspende la inscripción de un derecho de superficie.
Supuesto: Se pretende
inscribir un derecho de vuelo que recae sobre una parte perfectamente delimitada
de una finca registral (que es rústica), con la finalidad de instalar un parque
eólico.
El registrador exige licencia
municipal para segregar la parte de la finca sobre la que recae el derecho de
vuelo, pues entiende que no es posible inscribir un derecho sobre parte de una
finca, y que estamos ante una parcelación
encubierta.
El recurrente alega que no es
necesaria tal licencia, pues no hay parcelación encubierta, y que hay precedente
en diversas leyes y en resoluciones de la DGRN que permiten la inscripción de
derechos limitados sobre parte de una finca registral, sin necesidad de
segregación.
La DGRN señala, desde el punto
de vista sustantivo, que, en materia de urbanismo y de acuerdo con la doctrina
del Tribunal Constitucional, corresponde a las Comunidades Autónomas
la competencia para determinar
qué actos están sujetos a licencia, y al Estado determinar en qué casos hay que
acreditar el otorgamiento de dichas licencias para que dichos actos accedan al
Registro de la Propiedad.
En el caso presente la legislación
autonómica gallega no considera acto de parcelación la instalación de un parque
eólico, pues sólo considera como parcelación los actos de naturaleza
urbanística y edificatoria.
Por otro lado, desde el punto de vista de las normas registrales, estima
que en el presente caso no es necesario
segregar la parte de la finca sobre la que recae el derecho de vuelo para
poder inscribir ese derecho, y por tanto
no es necesaria licencia de segregación. Argumenta dicha postura en que no
existe ninguna norma que impida compatibilizar un derecho de uso o de goce sobre
parte de una finca con la unidad objetiva del todo, de la finca y, por el
contrario, existen diversas normas que permiten fundamentar esa conclusión.
Es posible, por tanto, dicha inscripción de derechos de uso o goce
limitados de parte de la finca, siempre
que quede perfectamente delimitada la parte de finca sobre la que recaen,
con su superficie y linderos, que es lo que ocurre en el presente caso, por lo
que revoca la calificación y ordena su inscripción.
(AFS)
PDF (BOE-A-2012-9951 - 5 págs. - 161 KB)
Otros formatos 247. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA: JUICIO DE
SUFICIENCIA Y JUICIO DE CAPACIDAD LEGAL. NOTIFICACIÓN DE DEFECTOS POR FAX.
Resolución de 11 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora
de la propiedad de Roses n.º 2, a inscribir una escritura de compraventa.
Supuesto de hecho:
Se autoriza escritura pública de compraventa en la que el administrador único de
la sociedad vende un inmueble.
El Notario autorizante hace constar que se le “exhibe la copia autorizada e inscrita de la escritura de constitución de
sociedad, en la que consta el nombramiento, por plazo indefinido, de don L. M.
L. como administrador único de la sociedad «Don’t Touch, S. L. U.»; por lo que,
acreditado el cargo y las facultades representativas que de él se derivan, juzgo
al señor L. con la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la
escritura que antecede”.
La
Registradora que califica entiende
que “el artículo 98 de la Ley 24/2001 es aplicable no
sólo a la representación voluntaria, sino también a la orgánica, y exige un
juicio expreso de suficiencia”.
La DGRN decide “estimar el
recurso y revocar la nota de calificación de la registradora
en los términos expresados”.
Comentario:
1. La resolución es incongruente si se examinan “los términos expresados”
por el Centro Directivo, que omite cualquier referencia al concreto juicio
notarial de suficiencia formulado.
2. El juicio notarial de suficiencia puede estar correcta o
incorrectamente formulado, y en eso se debe fundar precisamente la resolución,
que, sin embargo, nos deja sin saber qué consideración le merece la fórmula
empleada, y de ahí la incongruencia denunciada entre el fallo de la resolución y
los argumentos esgrimidos por la Dirección.
3. En el comentario a la
R. 8 de marzo de 2012
(que hice en el Informe del mes de mayo) concluía
diciendo que esta incongruencia entre lo
discutido y lo resuelto reducen la resolución a una mera opinión doctrinal de su
autor, no contrastable con los documentos y los argumentos expuestos en un
recurso en el que no se discutía sobre lo que la Dirección se pronuncia.
Algo parecido se puede decir de la que ahora nos ocupa, que peca de un
exceso de voluntarismo y se aleja del derecho positivo, limitándose a expresar
la opinión del autor o autores del texto, quienes parecen olvidarse de la norma
positiva que regula el supuesto concreto y se pierden en disquisiciones de las
que parece deducirse lo siguiente:.
a) Para evitar molestias a los usuarios, lo que debe hacerse ante un
supuesto como el presente es consultar directamente el Registro Mercantil y
obtener los datos necesarios para la inscripción.
b) Cabe, por tanto, prescindir, o al menos minimizar, la trascendencia
del juicio notarial de suficiencia, según parece.
c) ¿Cómo es posible prescindir o minimizar la trascendencia que la
legislación vigente atribuye al juicio notarial de suficiencia? Resulta sencillo
para el redactor de la resolución si se tiene en cuenta que, según dice, los
datos necesarios, oficiales y públicos, que de oficio se pueden recabar son
suficientes para enervar o limitar la eficacia entre partes o contra terceros de
los títulos que se quieren inscribir.
¿Quiere decirse entonces que el juicio notarial de suficiencia queda
limitado a los contratantes? Si hay que remitirse a los datos oficiales y
públicos cabe preguntarse ¿no es la escritura un documento oficial y público?
¿Dónde queda el artículo 18 de la Ley Hipotecaria? Es cierto, sin embargo, que
en esta última etapa el Centro Directivo propugna una interpretación generosa y
creativa del mencionado artículo.
d) Todo esto se adereza con un
nuevo principio de aportación de prueba compatible con el principio de
rogación.
e) ¿En qué consiste este principio de aportación de prueba? Es un deber
del registrador de procurarse aquellas pruebas que estén
a su alcance con facilidad y que el ciudadano hubiera debido aportar
pero no lo ha hecho.
¿Estamos en presencia de un nuevo principio hipotecario? De ser así, el
simple esbozo que hacen los redactores de la resolución plantea, en una primera
lectura, una serie de interrogantes:
¿Qué pruebas son las que el ciudadano debe aportar en cada caso?
¿En el caso de la resolución que nos ocupa, que pruebas hubiera debido
aportar el ciudadano?
¿Quién determina las pruebas que deben ser aportadas?
¿Qué pruebas son las fáciles de obtener y cuáles no?
¿Queda fuera del principio de investigación la prueba que, aun
considerándose importante, no sea fácil de obtener?
¿Quién corre con el gasto de esas pruebas a las que el ciudadano es
ajeno?
¿No tiene dicho el Centro Directivo (además de ser un principio
incuestionable de todo Estado de derecho) que las decisiones deben fundamentarse
en normas positivas y no en la mera cita de principios hipotecarios que, en sí
mismos, no son derechos positivo? ¿En qué normas de derecho positivo fundamenta
el Centro Directivo todo lo dicho?
4) Para decir algo sobre la idoneidad del fax como medio para comunicar
la calificación negativa: otra incongruencia del Centro Directivo en esta nueva
etapa.
¿Cómo es posible argumentar la eficacia del fax como medio telemático
olvidando la firma electrónica que garantiza la emisión y la recepción por
quienes son los funcionarios responsables del sistema de seguridad jurídica
preventiva, o sea, notarios y registradores?
Conclusión: la sorpresa que
causan las últimas resoluciones disminuye (por la reiteración) en igual
proporción que aumenta la preocupación por su contenido, ayuno de derecho
positivo y sobrado de voluntarismo. (JAR)
PDF (BOE-A-2012-10028 - 8 págs. - 185 KB)
Otros formatos 248. INSCRIPCION DE CONVENIO URBANISTICO.
Resolución de 11 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de
la propiedad de Mataró n.º 4, a la inscripción de un convenio urbanístico.
Supuesto: Se
plantean dos cuestiones:
1.- Si puede
inscribirse en el Registro de la Propiedad el convenio urbanístico y acta
administrativa de entrega de bien inmueble al Ayuntamiento o se requiere
escritura pública.
El
artículo 32 del Real Decreto 1093/1997, de 4
de julio prevé que
«las cesiones de terrenos que no tengan legalmente el carácter de obligatorias o
que no resulten de convenios urbanísticos tipificados en la legislación sobre el
suelo, se ajustarán a los requisitos formales exigidos para las donaciones de
bienes inmuebles».
En el presente caso, la cesión resulta de
convenio urbanístico complementado por la correspondiente acta administrativa de
entrega de bienes, por lo que la cuestión es si debe considerarse donación
sujeta al requisito formal de la escritura pública o es inscribible a través del
documento administrativo.” Y la DGRN se decanta por lo segundo.
2.- Si no habiéndose inscrito hasta la fecha los citados
documentos fechados en el año 2003 y habiéndose inscrito en el año 2009 una
hipoteca y una anotación de embargo sobre el inmueble, puede inscribirse la
cesión pactada como libre de cargas en virtud de los citados documentos del
año 2003 pero presentados en el año 2011
Al respecto, la DGRN dice que “no
pueden consignarse en el Registro circunstancias que puedan afectar a los
derechos inscritos con anterioridad, pues sería contrario a lo dispuesto en el
artículo 32 de la Ley Hipotecaria
y por ello, el
artículo 17 de la propia Ley Hipotecaria
cierra el Registro a derechos que no se hayan presentado oportunamente en el
Registro, es decir, con anterioridad a los que ya se inscribieron. En el
presente caso, se produce un doble obstáculo para la consignación de
determinadas circunstancias del título que se pretende inscribir. Por una parte,
la expresión de que la finca se transmite libre de cargas, que no puede
admitirse dado lo dispuesto en el artículo 51.7ª del Reglamento Hipotecario, en
que es obligado consignar en la inscripción el arrastre de las cargas
derivadas de anteriores asientos, como son la hipoteca y anotación de
embargo citadas. Y por otro lado, tampoco puede consignarse en el Registro que
la cesión del inmueble a favor del Ayuntamiento se hace con el carácter de
bien demanial de servicio público, pues esa caracterización afecta
igualmente a los titulares inscritos con anterioridad sin que hayan teniendo
intervención en los actos o expedientes de los que resulta tal calificación.
Y concluye que “las consideraciones anteriores
impiden inscribir la cesión tal como resulta de los documentos presentados y
concretamente como bien libre de cargas y como bien de demanial de servicio
público”. (JDR)
PDF
(BOE-A-2012-10029 - 11 págs. - 220 KB)
Otros formatos 249. EJECUCIÓN DE HIPOTECA CON DEUDOR EN
CONCURSO. SUSPENSION DE LA EXPEDICION DE CERTIFICACION DE CARGAS Y SU NOTA
MARGINAL.
Resolución de 12 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida la registradora de la propiedad de Manresa n.º 4, por la que se
suspende la expedición de la certificación de dominio y cargas, en un
procedimiento de ejecución hipotecaria.
Supuesto: Se plantea la posibilidad de expedición de la
certificación de cargas, y la práctica de la correspondiente nota marginal en un
expediente de ejecución directa sobre bienes hipotecados cuando en el Registro
consta inscrita la declaración de concurso del deudor hipotecante.
La Dirección confirma la calificación. La Ley Concursal, no
obstante la proclamación del principio de que
el procedimiento de concurso es
competencia exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil, ha establecido
algunos supuestos de excepción entre los que se encuentran las ejecuciones de
créditos asegurados con garantía real; pero no siempre, se restringe a aquellos
casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por
no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad
del concursado (art.
44.1 LC). En consecuencia sólo será
posible la ejecución separada de garantías reales respecto de bienes o derechos
que no están afectos o no son necesarios
para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La
reciente reforma concursal (introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) ha
venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular–
que la competencia para esa declaración de no afección corresponde
exclusivamente al juez del concurso. Este Centro Directivo declaró (RR.6/6/09,
28/11/07,
7/6/10)
que era posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando
(además de haberse publicado los anuncios para la subasta –requisito exigido en
la anterior redacción de la norma) no
conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del
concursado. Pero entendía la citada resolución que dicha circunstancia
es una cuestión de apreciación judicial, a
la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente
tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor.
Precisamente la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes
concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implicaba
la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser
interpretado en un sentido o en otro. La existencia o inexistencia de indicios
en los pronunciamientos registrales de la afección a la actividad profesional o
empresarial no permiten suplir aquella declaración expresa del juez competente.
Con la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal
que da nueva redacción al
art. 56
queda consagrado con rango de ley que la
declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de
todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el
mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes
concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del
concursado.
Sin entrar en la cuestión de si tras la declaración de concurso toda
ejecución de garantías reales ha de sustanciarse ante el juez que conoce del
concurso, o si es posible, respecto de aquéllas que no alcancen a bienes afectos
o necesarios para la actividad empresarial del concursado, la ejecución judicial
ante otra autoridad, toda vez que no ha sido objeto del expediente, lo cierto es
que ha de concluirse que desde la
declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva
singular, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de
los bienes objeto de ejecución (o de que ha transcurrido más de un año desde
aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación,
o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución).
Procede en consecuencia concluir que en
tanto no se ponga de manifiesto ante el registrador un pronunciamiento expreso
del juez competente para conocer del concurso sobre el carácter del bien
hipotecado no procede la expedición de la certificación solicitada ni la
práctica de la nota marginal al margen del asiento de hipoteca. (MN)
PDF (BOE-A-2012-10030
- 8 págs. - 185 KB)
Otros formatos 250. CALIFICACION REGISTRAL DE AUTO DE
DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO.
Resolución de 12 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por la registradora de la propiedad interina de Cogolludo, por la que
se suspende la inscripción de una escritura de adición, aceptación y
adjudicación de herencias y auto de declaración judicial de herederos
abintestato.
Hechos:
En síntesis podemos señalar que:
1) Fallece, intestado, el tío
abuelo del que al parecer resulta ser su
único heredero (su sobrino-nieto),
habiendo fallecido ya todos los parientes intermedios (muchos también
intestados y sin aceptar ni renunciar).
2) El
sobrino-nieto otorga escritura de
manifestación de herencias.
Se basa en declaraciones de testigos y el notario advierte que faltarán las
oportunas declaraciones judiciales de herederos abintestato. En la escritura se
siguen todos los “pasos del tracto sucesorio”, mediante sucesivas aceptaciones
del “ius transmisionis”, adiciones de herencia… hasta llegar a la titularidad
plena del supuesto heredero único: el sobrino-nieto del causante.
3)
Con posterioridad, se dicta el AUTO judicial en el que se
declara como único heredero abintestato del causante a su sobrino-nieto
(otorgante de la escritura), pero prescindiendo de las delaciones intermedias
(aunque indirectamente podrían deducirse de él), pues atiende al momento de
la declaración y no al del fallecimiento del causante.
4)
La escritura se presenta, junto con el Auto, a inscripción
La registradora califica negativamente, por
incongruencia del auto
(que al declarar heredero no atiende al tiempo del fallecimiento del causante y
omite herederos intermedios) y de la propia Escritura, que tampoco sería
totalmente congruente con el Auto.
El
heredero recurre alegando que la
calificación registral
no alcanza a los documentos judiciales;
y razones de
economía procesal: de la
escritura, del Auto y demás documentos presentados se deduce que el
sobrino-nieto es efectivamente el único sucesor del causante (y de los parientes
intermedios).
La DGRN prescinde del 1er
argumento, pero admite el 2º y estima el
recurso:
a)
Reitera toda su doctrina (pe.ej la
Res. 10 noviembre 2011)
sobre los
arts. 18 LH
y 100 RH, en que la
calificación registral de os documentos
judiciales SÍ alcanza a la “congruencia
del mandato con el procedimiento o juicio seguido”, en pos del Ppio
constitucional de Tutela judicial Efectiva y su protección a terceros no hayan
intervenido en el proceso, especialmente en los
de jurisdicción voluntaria, en
que no se desarrollan funciones estrictamente jurisdiccionales ni producen
efecto de cosa juzgada.
b) Y en cuanto al 2º
argumento, la DGRN sí atiende a razones de
economía procesal, e
integrando la escritura con el Auto
llega a la conclusión de que el sobrino-nieto es
necesariamente el único interesado y sucesor del causante.
(ACM)
PDF (BOE-A-2012-10031
- 7 págs. - 177 KB)
Otros formatos 251. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: REQUISITOS
DE LA CERTIFICACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN PARA LA APERTURA DE LA HOJA DE
LA SOCIEDAD.
Resolución de 13 de junio de 2012, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del
registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, al levantamiento del
cierre de la hoja registral de dicha sociedad.
Hechos:
El supuesto
de hecho de esta resolución es muy simple: Certificación expedida por el
administrador de una sociedad en la que manifiesta que determinadas cuentas
anuales no fueron aprobadas por haber votado en contra todas las participaciones
sociales, que representan el 100% del capital social; y que tampoco fueron
aprobadas en otras juntas generales de 2010 y 2011, por haber votado en contra
participaciones sociales que representaban un 30% del capital social, sin
existir ningún voto a favor.
El registrador suspende la apertura de la hoja de la sociedad pues
estima que:
1º. No se manifiesta
que las cuentas anuales –que no se han aprobado–
hayan sido debidamente formuladas por
el órgano de administración conforme al artículo 253 de la Ley de Sociedades de
Capital.
2º. No resultan de la
certificación las circunstancias exigidas
en los artículos 97 y 112 del RRM.
3º. Respecto de las juntas generales
celebradas en 2010 y 2011, dado el
capital social asistente, las juntas no pudieron darse por válidamente
constituidas.
4º. Señala una contradicción
en cuanto a la imposibilidad de aprobar las cuentas, dada la concurrencia en el
certificante de la condición de socio y de administrador único.
Se pide calificación sustitutoria
siendo confirmada la calificación por el registrador sustituto.
Se
interpone recurso alegando que las cuentas no han sido aprobadas y que otras
certificaciones similares han sido favorablemente calificadas en el mismo
registro y en otros a los que fueron presentadas y que respecto de
la causa de la no aprobación, ya la
RDGRN de 8 de febrero de 2012 consideró que no era necesario expresarla en la
certificación.
Doctrina: La DG revoca la nota de
calificación.
Aunque es un tema ya tratado en otras resoluciones de la DG, aprovecha
esta para hacer las siguientes aclaraciones:
1ª. El cierre del Registro
únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de
depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas
o porque los administradores no las hayan formulado.
2ª. Las normas que establecen
el cierre del registro, por su carácter sancionador, han de ser
objeto de interpretación estricta, y
atendiendo además a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas
las infracciones administrativas y su régimen sancionador, con base en la
consolidada doctrina del Tribunal Constitucional.
3ª. Dado que el art. 378.5 del RRM
establece como uno de medios de apertura
del cierre registral por falta de depósito de cuentas la certificación del
órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación,
sin distinguir cuál sea dicha causa,
excede del ámbito de la calificación del registrador determinar si la expresada
resulta o no suficiente a tales efectos.
4ª. En estos casos, el administrador
no está certificando de unos acuerdos
sociales, sino de un hecho: que no han sido aprobadas las cuentas anuales
para ciertos ejercicios de una determinada compañía y por ello
no le es aplicable a estas
certificaciones las exigencias de los art.
97 y 112 del RRM.
5ª. La no aprobación de las
cuentas es independiente de que las
cuentas anuales hayan sido o no
formuladas.
6ª. Es suficiente, a los
efectos de la apertura de la hoja de la sociedad, con la certificación expedida
por el órgano de administración de que las cuentas
no han sido aprobadas en las
sucesivas juntas generales.
7ª. Como ya ha señaló la Resolución de este Centro Directivo de 8 de
febrero de 2012, es irrelevante, a
efectos de su constancia en el folio registral,
cuál sea la causa de la falta de
aprobación.
Comentario: La doctrina de la
DG en este tema es clara: Basta para la apertura de la hoja de la sociedad por
falta de depósito de cuentas, con que se certifique que las mismas no han sido
aprobadas por la junta general, siendo esta causa suficiente en sí misma pues al
no haber sido aprobadas es imposible que sean depositadas. Ahora bien esa no
aprobación a su vez puede tener múltiples causas, como las de no haber sido
formuladas, no haberse celebrado la junta, no contar con el quórum mínimo de
asistencia, defectos de convocatoria de la junta, por carecer la sociedad de
actividad, etc. Pero lo esencial es la no
aprobación y con ello debe bastar para la reapertura de la hoja, eso sí de
forma temporal durante el plazo de
seis meses según resulta del mismo
art. 378.5 del RRM.
Apunta la DG que quizás sería conveniente
una nueva regulación de la materia
pero mientras esta no se produzca la situación es la descrita debiendo tenerse
en cuenta que en todo caso la
sociedad incumplidora puede sufrir las
sanciones pecuniarias establecidas en la LSC. Por ello la falta de depósito
de cuentas en ningún caso le es indiferente a la sociedad de que se trate,
debiendo esta, por todos los medios, procurar llevarla a cabo, siendo la
apertura de la hoja conforme al art. 378.5 del
RRM un remedio excepcional para casos de urgencia inaplazable en que
sea necesario practicar una inscripción en la hoja de la sociedad.
(JAGV)
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Otros formatos
*252. SUBSANACION DE ERROR SIN CONSENTIMIENTO DE
LOS INTERESADOS. ART. 153 RN.
Resolución de 13 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se
deniega la inscripción de una escritura de venta a la que se incorpora una
diligencia del artículo 153 del Reglamento Notarial.
Hechos: Se otorga
escritura compraventa en que los compradores son
solteros (según consta en la
comparecencia, en la que en cambio no
consta si constituyen o no una “pareja de hecho”) si bien por
error, en el
otorgamiento se dice que
“adquieren con carácter ganancial”.
1) El registrador, suspende la inscripción por tal defecto.
2) El
notario lo subsana, por sí
y ante sí mediante diligencia
autorizada conforme al
art. 153 R.Not.,
señalando que en realidad los compradores (al ser solteros) adquirían
privativamente
por mitad y en pro indiviso.
3)
El registrador,
califica negativamente la
diligencia de subsanación por entender que ésta sólo cabe para
errores que resulten del contexto de la
escritura o de otras autorizadas inmediatamente antes o después
pero no puede suplir el consentimiento contractual de las partes,
pues ello excede del ámbito propio de los juicios del notario o de los hechos
por él presenciados, por lo que no puede acudirse a ella para modificar el
contenido de una escritura anterior sin el
consentimiento de los interesados. La
proporción en que adquieren es algo sustancial, no meramente material. Debe
tenerse en cuenta también la importancia que a estos efectos tiene la
forma de pago.
4) El
notario recurre y alega
que el error resultaba:
a) de la
propia escritura (comparecencia);
b) de lo
manifestado ante el notario por los interesados;
c) de la
propia
diligencia de subsanación amparada por la fe pública notarial;
d) e
incluso de los medios de pago, pues se hizo con cargo a una
cuenta abierta a nombre de la parte compradora, debiendo presumirse
que los fondos existentes en la misma son propiedad de los titulares por mitades
indivisas, según la legislación fiscal.
5) La
DGRN confirma la calificación
del Registrador y desestima el
recurso por entender:
- que la
diligencia de subsanación es un remedio
excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva y limitada a
defectos formales del instrumento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o
estipulaciones.
-
Y que por tanto
sólo cabe (requisitos cumulativos):
a) para
defectos formales que… constituyan
errores materiales;
b) que
puedan comprobarse con claridad meridiana ;
c) y del
documento autorizado, a los inmediatamente anteriores y siguientes, y otros
documentos públicos o que prueben
fehacientemente el error;
- Y concluye señalando la RES
(sin decir por qué, n.
ACM) que del
contexto de la escritura no resulta fehacientemente que la voluntad de los
interesados fue adquirir por mitad, ni
tampoco puede considerarse un hecho percibido en el acto del otorgamiento.
Comentario ACM.- En mi opinión tanto la calificación del registrador (al que tengo un
gran aprecio personal) como la resolución de la DGRN son excesivamente rigurosas
y especialmente ante el caso concreto planteado. Estoy de acuerdo en que la
diligencia de subsanación del
art. 153 R.Not. no puede ser un medio para
que el notario rectifique por sí toda clase de errores, pero en el caso
concreto, el error (que es meramente material) sí ha quedado, a mi juicio
acreditado fehacientemente,
precisamente con la propia diligencia que el notario autoriza bajo su
responsabilidad y bajo su fe pública notarial. Se basa no sólo en la propia
escritura y documentos presentados, sino en las
percepciones personales que el notario tuvo en el acto del
otorgamiento; y el citado
art. 153 R.Not.,
admite que el notario atienda
“además” a
“los juicios por él formulados”
y a los
“hechos por él percibidos en el acto del otorgamiento”… Esa
percepción, es personalísima del notario, y la Res prescinde sin más de ella, y
de la Fe Pública notarial.
a) En el caso el error se constata en la escritura y en las percepciones
del propio notario autorizante:
1) en la escritura se decía que los compradores adquirían con
“carácter ganancial”
significaba que adquirían por iguales
partes entre ellos: no por partes
indivisas, ajenas a la comunidad germánica, pero sí por partes idealmente
iguales; que es lo que fundamentalmente significa (y entiende la gente) por
“adquirir con carácter ganancial”. Si los compradores solteros
“consintieron” en comprar con
“carácter ganancial” es que consentían en
“comprar a medias”, es decir por
partes iguales entre ellos.
2) Además, el
art. 153 R.Not., no restringe su
ámbito a
defectos formales sino también a
“omisiones” en sentido
amplio y a
errores materiales. No se trata de un único supuesto con
requisitos acumulativos; sino tres
supuestos distintos y autónomos entre sí.
Tampoco los medios de constatación se restringen a los que señala la Res:
Escritura autorizada, otras inmediatamente anteriores o posteriores o documentos
fehacientes. El precepto emplea expresamente el adverbio
“además” y la
conjunción
“y”; por lo que junto a tales documentos, deben añadirse los
“juicios formulados” por el notario
y los “hechos por él percibidos”.
b)
También cabría acudir a la presunción
del
art. 393-2
CC, que no cabe para suplir la
falta de expresión de las cuotas indivisas para inscribir estas
(art.
54 RH),
pero sí cabría para que el notario la
tuviera en cuenta, y junto con sus percepciones personalísimas,
constatar el error y subsanarlo.
c) Pero en definitiva debería
bastar para la subsanación con la propia diligencia, autorizada por el notario,
que forma parte de la escritura y está amparada por la fe pública. Si el notario
constata, bajo su fe pública y responsabilidad personal, un hecho por él
percibido, y este es rechazado y puesto en duda, podría también rechazarse y
dudarse del contenido de toda la escritura, que es redactada por el propio
notario en función de la voluntad pretendida por las partes, según lo
manifestado por ellas al preparar el instrumento y consentir luego en su
autorización.
(ACM)
PDF (BOE-A-2012-10033
- 5 págs. - 159 KB)
Otros formatos 253. DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE PARTE DE
UNA FINCA PARA ENERGÍA EÓLICA.
Resolución de 16 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación
extendidas por el registrador de la propiedad de Corcubión, por las que se
suspende la inscripción de un derecho de superficie.
Ídem que la 246. (AFS)
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Otros formatos 254. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. DEBEN CONSTAR LAS
CIRCUNSTANCIAS DEL PROMOTOR Y DEBE EXISTIR CERTIFICACION CATASTRAL COINCIDENTE.
Resolución de 18 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de
Ortigueira a practicar la inscripción de un auto dictado en expediente de
dominio para la inmatriculación de una finca.
Hechos: Se presenta en el Registro
testimonio de auto firme recaído en un expediente de dominio para la
inmatriculación de una finca.
El registrador suspende la inscripción por dos defectos: 1) no
constar las circunstancias de la promotora del expediente, pues el auto dictado
expresa sólo nombre y apellidos; 2) la descripción de la finca en el título
presentado no lo es en términos totalmente coincidentes con la descripción
contenida en la certificación catastral descriptiva y gráfica.
El recurrente considera en cuanto al primer defecto que las
normas invocadas por el Registrador en orden a las circunstancias personales
establecen los requisitos que ha de contener la inscripción que se practique, no
el título en el que la misma se base, y que no corresponde al registrador de la
Propiedad la revisión de la corrección formal de las resoluciones judiciales
sino a los órganos jurisdiccionales pertinentes. Y en cuanto al segundo
defecto, que la descripción que se realiza del inmueble en el auto viene
referida al inmueble en su conjunto, y además el mismo indica que la referencia
catastral es la que recoge la certificación catastral que se acompaña.
La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral:
1) Circunstancias personales del promotor del expediente. Como ya
indicó la
R. 30 de Septiembre de 2005,
todos los documentos inscribibles deben cumplir las exigencias del sistema
registral español (cfr. R. 26 de mayo de 1997), entre las que están la expresión
de las circunstancias personales de la persona a cuyo favor ha de practicarse la
inscripción, es decir, las recogidas en los artículos
9 de la Ley Hipotecaria
y 51 de su Reglamento, a las que se ha
de añadir, conforme al artículo 254 de la Ley Hipotecaria, el número de
identificación fiscal. En el presente caso, del testimonio del auto no
resulta más que el nombre y los apellidos de la promotora del expediente,
omitiéndose el resto de circunstancias que prevén los artículos citados.
Certificación catastral. Debe existir total coincidencia
entre la descripción del título y la de la certificación catastral (art. 53-7 de
la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, y 298 del Reglamento Hipotecario)
cualquiera que sea el título inmatriculador. Ni siquiera cabe interpretar
que se da esa coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, ésta
no exceda del diez por ciento, ya que los artículos 41 a 49 del Real Decreto
Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Catastro Inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es el
de la constatación registral de la referencia catastral, y no a la
inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación analógica (R.
4 de Diciembre de 2007,
R. 12 de Mayo de 2008,
R. 8 de septiembre de 2009,
R. 13 de Julio de 2010).
Además, los elementos o construcciones que
por accesión se unen a la finca, singularmente las obras nuevas, deberán
reunir los requisitos que la legislación que las regula exigen para su
respectiva inscripción registral (R.
9 de octubre de 2000)
En
el presente caso la descripción contenida en el título presentado no es
plenamente coincidente con la resultante de la certificación catastral
descriptiva y gráfica, pues la finca según el auto tiene una superficie
construida de 399 metros cuadrados, y en cambio según la certificación catastral
tiene una superficie de 422 metros cuadrados teniendo las construcciones que se
encuentran en su interior una superficie construida de 399 metros cuadrados.
De expresarse sólo ésta última superficie en el asiento inmatriculador, no
sólo se estaría conculcando la exigencia de coordinación
Catastro-Registro en los términos exigidos por la Ley, sino que, además, se
estaría omitiendo un requisito esencial de la descripción del inmueble en el
Registro de la Propiedad, cual es la superficie de la finca, que obviamente no
puede confundirse con la superficie de la parte de la finca ocupada por la
construcción existente sobre la misma, ni con la superficie construida de las
edificaciones que puedan existir sobre la misma (cfr. art. 51.4.ª del Reglamento
Hipotecario). (JCC)
PDF
(BOE-A-2012-10035 - 7 págs. - 178 KB)
Otros formatos 255. MODIFICACION DE ESTATUTOS REFERENTES A PRESTACIONES
ACCESORIAS. Resolución de
18 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora
mercantil de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de
modificación de estatutos referente a prestaciones accesorias.
Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos
sociales en los que se establece a cargo de los socios la siguiente
prestación accesoria:
“Con objeto de atender a necesidades coyunturales de tesorería y
por durante el plazo de diez años contados a partir de la fecha de
adopción de este acuerdo… todas las participaciones están sujetas a
prestación accesoria consistente en
que su titular deberá aportar cantidades
en metálico, distintas del capital, que no se integrarán en éste y que
no podrán exceder en conjunto, durante el
expresado plazo de duración de esta obligación, de la cuantía de treinta euros
por participación, mediante ingreso en la caja social en el plazo de dos
meses a partir de la fecha en que fuera al efecto requerido por el órgano de
administración, previa adopción del acuerdo de exigencia de aportación por la
junta general, que sólo podrá serlo respetando los límites de tiempo y de
cuantía que han quedado establecidos. Las prestaciones accesorias tendrán
carácter gratuito, sin perjuicio de la restitución de las cantidades aportadas,
que sólo podrá llevarse a cabo con cargo a beneficios o reservas libres”.
Dicha prestación accesoria es objeto de la siguiente
calificación, resumida por la DG:
Existe una indeterminación del
objeto de la prestación por cuanto únicamente
se ha fijado un plazo máximo de diez años
y una cuantía máxima de treinta euros por participación, quedando su exacta
determinación al acuerdo de la junta general; igualmente señala que según el
artículo 108.3 y 4 de la Ley de Sociedades de Capital
sólo cabe impedir la transmisión y el
derecho de separación por cinco años y esta cláusula supondría una
vinculación, durante diez años, del socio con la sociedad, dada la necesidad de
la autorización de ésta para transmitir las participaciones que llevan aneja la
prestación
El
notario autorizante recurre: Tras explicar someramente el iter seguido por la
redacción de la cláusula debatida y tras la cita de varias resoluciones de la DG
sobre prestaciones accesorias, considera que la
exigencia fundamental de toda prestación accesoria debe referirse a
los elementos esenciales de tiempo y cuantía de las aportaciones a realizar y
ello se cumple en la cláusula debatida.
Doctrina: La DG revoca la nota de
calificación.
Hace las siguientes declaraciones que nos pueden ser de utilidad a la
hora de la calificación de prestaciones
accesorias impuestas en los estatutos de la sociedad.
1ª. Lo esencial de la prestación accesoria es que
se exprese su “contenido concreto y
determinado”. De ello deduce la DG que debe ponerse un especial
cuidado en la determinación de ese contenido, del que son elementos
esenciales el tiempo y cuantía de las
prestaciones a realizar.
2ª. No debe excluirse la posibilidad de establecer
una prestación de contenido determinable,
pero en este caso será necesario que se establezcan
las bases o criterios que permitan
hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones
entre los interesados.
3ª. Las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria,
son obligaciones fruto de una
relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que
impone acudir supletoriamente al régimen general del
derecho de obligaciones en orden a su
existencia y validez.
4ª. Una cláusula estatutaria como la analizada,
no es contraria al artículo 86 de la
Ley de Sociedades de Capital, por cuanto habiéndose adoptado por junta
universal, ha sido aceptada por todos los socios, excepto por uno que ha
ejercido su derecho de separación.
5ª. Finalmente en cuanto el defecto relativo a
la posible prohibición de enajenar
que pudiera suponer la cláusula debatida, dice la DG que el artículo 88, regula
la transmisión de participaciones sujetas a prestaciones accesorias,
sujetando dicha transmisión a la
autorización de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, salvo que
los estatutos atribuyan dicha competencia al órgano de administración.
Ciertamente dicho precepto no incluye obligación alguna a la sociedad de
explicitar las causas que permiten a la sociedad denegar dicha autorización,
pero la negativa no puede ser abusiva. Por eso si el objeto de la prestación
accesoria es fungible, como el dinero, de forma que cualquier tercero podría
realizarla, debe considerarse que la negativa de la sociedad a la transmisión,
debe estar suficientemente motivada.
Comentario: Aunque no muy frecuentes, a veces se imponen en los estatutos
primitivos o en una modificación posterior,
prestaciones accesorias a cargo de todos o algunos de los socios o
vinculadas a la titularidad de determinadas participaciones sociales.
Últimamente sin embargo, quizás por los especiales condicionamientos económicos
por los que atravesamos, se ven algunas
prestaciones de naturaleza similar a la analizada, dadas las dificultades de
financiación por la que a traviesa la economía española. Dentro de este contexto
es en el que debe valorarse esta
resolución pues aparte de establecer unos criterios generales aplicables a todas
ellas, al considerar inscribible esta especial cláusula, abre la puerta a que la
misma sea utilizada por las sociedades que se encuentren en situación similar a
la descrita en la misma. Y desde este punto de vista se trata de
una resolución acertada en cuanto
puede servir para aliviar el peso financiero de las sociedades y para fidelizar
a los socios con el objetivo perseguido por la sociedad, flexibilizando las
exigencias que una interpretación estricta y excesivamente formal de los
preceptos de la LSC llevaría consigo.(JAGV)
PDF
(BOE-A-2012-10036 - 8 págs. - 187 KB)
Otros formatos 256. ANOTACION PREVENTIVA DE UNA AFECCION ADMINISTRATIVA.
Resolución de 18 de
junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora
de la propiedad accidental de Torrelavega n.º 3, por la que se suspende la toma
de razón de una anotación preventiva.
Supuesto:
La única cuestión planteada en este expediente es si, como consecuencia de una
resolución recaída en el ámbito económico administrativo, puede tomarse razón en
el Registro de la Propiedad de una anotación preventiva ordenada por la
Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior que tiene por
objeto la afección de determinadas fincas a los fines de garantizar la
suspensión del acto administrativo impugnado.
A juicio de la registradora que calificó no es posible hacerlo en
tales términos porque tal anotación no está prevista en el ordenamiento
jurídico.
El recurrente entiende por su parte que el supuesto es subsumible
bien en la categoría de anotaciones de prohibición de disponer bien en la
categoría de anotación de embargo.
La DGRN lo rechaza
diciendo que “en
relación con tal pretensión, no hay ninguna norma en la legislación
hipotecaria que prevea una anotación preventiva de esta clase, siendo por el
contrario, una anotación que de practicarse iría en contra de los principios
establecidos en la legislación registral, en la que no cabe ni como medida
cautelar a través de una anotación preventiva ni tampoco como garantía real a
través de la práctica de asientos registrales.”
“La pretensión de anotar una afección de una
finca sin que se trate de ningún derecho real con todos los requisitos
del mismo, impide cualquier analogía con la anotación de demanda en este caso”.
Y añade que “sólo las afecciones legales o sea las establecidas por la ley son
las únicas que permiten una constancia registral a través de las
correspondientes notas marginales establecidas expresamente”.
Y ofrece una alternativa para conseguir la finalidad pretendida,
al señalar que “La afección real de las fincas como garantía puede conseguirse
perfectamente no por la vía de una anotación preventiva sino por la constitución
de una hipoteca, como ocurre en la práctica respecto a las garantías en
pago de fraccionamientos o aplazamientos de impuestos” (JDR)
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(BOE-A-2012-10037 - 5 págs. - 160 KB)
Otros formatos 257. ADICION DE HERENCIA.
INMATRICULACION. REFERENCIA CATASTRAL. Resolución de 19 de junio de 2012, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación
del registrador de la propiedad de Castrojeriz, por la que se suspende
parcialmente la inscripción de una escritura de adición de herencia.
Documentos presentados y calificación registral.
Se presenta escritura de adición de herencia de varias fincas y se suspende por
los siguientes defectos:
1. FINCAS 2, 5 Y 9 DEL
INVENTARIO.- Se inscribe la porción inventariada pero sin practicar operación
respecto a otras porciones pertenecientes al causante según el Registro.
2. FINCAS 3 Y 4 DEL
INVENTARIO.- Se inscribe la porción que consta en el Registro a favor del
causante, pero no el resto inventariado por falta de tracto.
3. FINCA 10 DEL INVENTARIO.-
Se inscribe la porción que consta en el Registro a favor del causante, pero no
el resto inventariado por falta de previa inscripción.
4.- FINCAS 1, 2, 4, 5, 7, 8,
9 Y 10.- Suspendidos los excesos o defectos de cabida de las fincas núms. 1, 2,
4, 5, 7, 8, 9 y 10 porque no coincide la descripción de las fincas en la
Certificación Catastral con la que consta en el Registro, teniendo por tanto
dudas fundadas sobre la identidad de las mismas conforme al art. 298 RH, en
relación con la Ley 13/1996 que exigen para inscribir tanto los excesos como los
defectos de cabida, la certificación catastral descriptiva y gráfica de la
finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de la misma en el
título, de la que resulte además estar catastrada a favor del transmitente o
adquirente.
Cuestiones estudiadas en los
fundamentos jurídicos.- La resolución estima en su totalidad la nota de
despacho y calificación
1.- FINCAS 2, 5 Y 9 DEL
INVENTARIO. La nota de calificación es correcta, ya que se inscribe sólo la
participación inventariada no practicándose operación alguna respecto del resto
perteneciente al causante pues la escritura, por
motivos que se desconocen (posible venta, error material, etc.),
no lo adjudica a nadie.
En consecuencia no procede denegar nada en la nota de calificación, ni
inscribir nada distinto, tal como se hace en la misma, procediéndose únicamente
a informar que el causante además de las participaciones inventariadas en la
escritura, tiene otras inscritas a su nombre.
Se desestiman las alegaciones de los recurrentes, pero respecto de la
finca 9 se dice que los mismos han confundido las descripciones ya que los datos
de esta finca deberían incorporarse en la finca 4 y viceversa.
Pero la realidad es que no existe equívoco en el Registro, lo que se
confirma con la certificación catastral que se inserta en el título coincidente
con la referencia catastral inscrita. Por otra parte la nueva descripción, que
señala la escritura calificada, está suspendida, sin que este extremo sea objeto
de recurso.
2.- FINCAS 3 Y 4 DEL INVENTARIO.
La nota de calificación es correcta, ya que se inscribe sólo la participación
que aparece inscrita en el Registro a favor del causante y no la mayor que
resulta del título por encontrarse el resto inscrito a favor de otras personas
como resulta de la nota de calificación que complementa el cajetín de la
escritura de 7 agosto 1995 aportada al expediente. La actuación del registrador
tiene su fundamento en el principio de
tracto sucesivo, de conformidad con el
art. 20 LH.
Respecto a las alegaciones de los recurrentes de que la finca núm. 4 está
confundida y cambiadas sus titularidades con la finca número 9 de la escritura;
es decir, que los datos de la finca 4 del inventario deberían incorporarse en la
finca 9 del mismo, y viceversa, cabe señalar que en el Registro no existe
confusión alguna. Lo dicho se confirma con la certificación catastral de la
finca en calle del Arco, 9, que se inserta, coincidiendo la referencia
catastral, con la inscrita y antes reflejada. Por otra parte la nueva
descripción, que señala la escritura calificada, está suspendida, sin que este
extremo sea objeto de recurso.
3.- FINCA 10 DEL INVENTARIO.
La nota de calificación es correcta, ya que se inscribe sólo la participación
que aparece inscrita en el Registro a favor del causante y no la mayor que
resulta del título por encontrarse el resto no inscrito a su favor.
De la escritura calificada resulta que don R. O. G. es dueño de 2/42
partes indivisas, en virtud de herencia de doña M. O. G., por escritura otorgada
en Castrojeriz el 7 de agosto de 1995, ante el Notario, Eduardo Varela Díaz, con
el número 317 de protocolo. De esta última escritura, resulta que es dueña de
una sexta parte indivisa de una séptima parte indivisa (lo que son 1/42 partes
indivisas, por lo que refleja una contradicción del título calificado en la que
se refiere al título del causante).
En la inscripción primera del historial registral de la finca, se
practicó la herencia de doña M. O. G., quedando inscritas a favor de don R. O.
G. en virtud del título señalado en la escritura calificada 1/42 partes
indivisas y no 2/42 partes indivisas como señala el título calificado.
Suspendiéndose 1/42 partes indivisas, por falta de previa inscripción.
En esta situación se aportó –en el momento del recurso y por lo tanto no
tenido en cuenta en el momento de la calificación– copia de escritura otorgada
en Castrojeriz el 26 enero 1983, ante su Notario, don Alejandro Soto, con el
número 55 de protocolo, donde se aprecia que 1/42 partes indivisas de la finca
proceden, no de la herencia de doña M. O. G., como señala la escritura
calificada, sino de la herencia de doña M. P. G. C., constando en la nota de
despacho, que la finca 28 (10 del inventario de la escritura calificada) no se
inscribe por no haberse solicitado.
Verificada, con nueva documentación aportada, la situación registral de
la finca, resulta que 1/42 partes indivisas de la misma, las que proceden de la
herencia de doña M. del P. G. C., no están inscritas a favor de nadie.
Posteriormente se menciona, en el escrito de ampliación de alegaciones,
que la propiedad que mantenía el fallecido venía de la siguiente titularidad:
una séptima parte (1/7) fue adquirida por herencia de su madre, otorgada en la
escritura de herencia del año 1983 y una sexta parte de una séptima parte
(1/42), fue adquirida por herencia de su hermana, otorgada en la escritura de
herencia del año 1995, entendiendo que la calificación está confundida con la
descrita en la finca número 9, siendo la titularidad de los reclamantes en esta
finca de 7/42 partes.
Ante las nuevas alegaciones, resulta que la titularidad, que refleja el
título calificado es de 2/42 partes indivisas por herencia de doña M. O. G., y
en el Registro por herencia de dicha señora sólo constan inscritas 1/42 partes
indivisas y en base a dichos datos se produjo la calificación.
Así pues, para la inscripción de las 6/42 partes indivisas restantes en
base a la nueva documentación aportada es necesario:
1.- Inmatricular la 1/7
parte indivisa que el causante adquiere por herencia de doña M. P. G. C., y que
no están inscritas a favor de nadie, aportando la copia autorizada de la
escritura en Castrojeriz el 26 enero 1983, ante el notario, don Alejandro Soto,
con el número 55 de protocolo, como medio para justificar la previa adquisición
de la misma de conformidad con los arts.205
LH y 298 RH.
2.- Rectificar el título
calificado, para inventariar y adjudicar las 7/42 partes indivisas de las que
parece dueño el causante, ya que sólo constan tituladas e inscritas 2/42 partes
y debe aclararse la titularidad de 1/42 partes que han quedado suspendidas de
inscripción.
4.- FINCAS 4, 5, 7, 8 Y 9.- En
cuanto a las alegaciones, realizadas en escrito de ampliación relativas a esas
fincas de que no se describe la referencia catastral, ni el polígono y parcela
de la finca, se señala que en la nota de calificación consta con claridad que no
se refleja la referencia catastral en la inscripción de las fincas objeto del
recurso, por no existir identidad entre el certificado de Catastro y la descrita
en el título, conforme a los arts. 45 y 48 del Texto Refundido de la Ley del
Catastro, sin perjuicio de lo establecido en el art. 53 de la Ley 13/1996, de 30
de diciembre.
Por lo tanto, son suspendidos los
excesos o defectos de cabida de las fincas para las que se solicita, ya que
no coincide la descripción de las mismas en la certificación catastral con la
que consta en el Registro. Además, para evitar las
dudas sobre la identidad de las fincas se exige que de la
certificación resulte estar catastrada la finca a favor del transmitente o
adquirente. (CBG)
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Otros formatos *258. PROPIEDAD HORIZONTAL. CLAUSULAS DE AGRUPACION O AGREGACION
VERTICAL O CON OTRA FINCA COLINDANTE.
Resolución de 19 de junio de 2012, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de
calificación del registrador de la propiedad de Palencia n.º 1, por la que se
suspende parcialmente la inscripción de determinadas disposiciones estatutarias
de una escritura de declaración de obra nueva, propiedad horizontal y acta de
exhibición.
Hechos: Se presenta en el Registro una escritura de obra nueva y
división horizontal en la cual se recogen entre otras normas estatutarias las
que facultan al titular, actual o futuro, de uno cualquiera o varios de los
elementos de la propiedad horizontal para, sin necesidad de consentimiento ni de
dar conocimiento a los demás titulares, y siempre que no quede afectada la
seguridad del inmueble, realizar determinadas operaciones de agregación o
agrupación.
El Registrador no inscribe determinados extremos de dichas
cláusulas, en concreto 1) las expresiones: "Agregarlos, agruparlos, -siempre que
el elemento o elementos resultantes formen, al menos parcialmente, unidad
horizontal o vertical, dividirlos -incluso horizontalmente- si sus
características físicas o arquitectónicas lo permiten” ya que la facultad de
agrupar o agregar elementos en sentido "vertical", afecta a la estructura
del inmueble, pudiendo comprometer su seguridad (art.
5, 7, 12, y 16 1.ª LPH; y 2) las
expresiones "o también a otro elemento de la propiedad horizontal de algún
edificio colindante; en este supuesto se formará una finca registral única,
aunque cada uno de los elementos agrupados o agregados seguirá conservando su
cuota y sus derechos y obligaciones en la propiedad horizontal originaria a la
que pertenece." por afectar al título constitutivo (elementos comunes), para lo
que sería preciso sujetarse a las reglas de modificación del título (arts
3, 5,12, 17-1.ª LPH).
El recurrente alega: a) En cuanto al primer defecto, que el
Registrador no puede denegar la inscripción fundándose en motivos
técnico-arquitectónicos, y que la cláusula se ha configurado a modo de
consentimiento anticipado de todos los propietarios para el caso de afectar los
elementos comunes; y, b) En relación con la posibilidad de agrupar unidades
privativas de la propiedad horizontal con otras de edificios colindantes, invoca
las Resoluciones de 3 de noviembre 1982, 27 de mayo 1983 y
27 de febrero de 2003.
La DG estima el recurso y revoca ambos defectos, ordenando la
inscripción de la cláusula estatutaria en los términos recogidos en la
escritura.
Parte de la base de considerar norma dispositiva el artículo 8 de la
Ley de Propiedad Horizontal, de acuerdo con lo cual han quedado consagradas las
cláusulas estatutarias que permiten la modificación de entidades hipotecarias
integrantes en una propiedad horizontal sin necesidad de autorización de la
junta de propietarios.
Por ello de lo que se trata aquí es de dilucidar el alcance del
consentimiento previo en relación con dos supuestos distintos: la agrupación
o agregación en sentido vertical o con otra finca colindante no integrada en la
misma propiedad horizontal.
a) Agrupación o agregación en sentido vertical.
La Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige para la agrupación o agregación
dentro de un mismo edificio que se trate de unidades privativas
"colindantes", lo que gramaticalmente significa "contiguas", dándose
dicha situación tanto en el plano horizontal como en el vertical, y de
hecho, así se ha admitido por la DGRN en R. 12 de diciembre de 1986, que
determinó que para la perfecta identificación del local resultante, debía
expresarse que se extiende a dos plantas, así como la superficie y linderos del
espacio ocupado en cada una de aquéllas.
La DGRN considera insuficiente la argumentación (en el informe) del
Registrador que atiende a la mayor complejidad estructural en la agrupación
vertical que en la horizontal, por tener carácter presuntivo (en la agrupación
horizontal también podrían verse afectados elementos estructurales esenciales) y
porque si la seguridad del edificio queda comprometida o no por las obras, en
sentido vertical u horizontal, debe valorarlo un técnico y así se hace en el
proyecto que se somete a examen para la obtención de licencia.
b) Agrupación o agregación con otra finca colindante no integrada en la
misma propiedad horizontal. De las
Resoluciones de 27 de mayo de 1983, 11 de mayo 1987 y
R. 27 de Febrero de 2003,
se desprende su viabilidad, quedando cada uno de los elementos agrupados
sujeto a su propio régimen jurídico y conservando su cuota, cuando
perteneciese a una propiedad horizontal, pues se permite la constitución de una
nueva finca resultante, incluso, cuando alguno de los elementos privativos que
se integran en ella estuviese sometido a otro régimen jurídico, dado que cabría
acudir al concepto de finca especial.
Con carácter general, las cláusulas que permiten la agrupación
anticipan el consentimiento requerido por el
art. 12 LPH
en relación con el
art. 17.1
del mismo cuerpo legal, pero el que dichas cláusulas suelan tener un
determinado contenido no impide que puedan ir más allá, facultando inclusive
a que se altere la estructura general del edificio siempre que no se
menoscabe su seguridad, pues si puede la junta autorizarlo no constando en
estatutos, también podrá haber quedado plasmada anticipadamente la
voluntad de los propietarios en este sentido en el título constitutivo y
dicha autorización conllevará todos los elementos necesarios para su ejecución,
entendiéndose incluido, en su caso, el que se afecten elementos comunes no
esenciales para la edificación, quedando conformada, tras la agrupación, la
finca resultante como una unidad, si no arquitectónica, sí de destino. Y es que
en todo lo que no es normativa imperativa, debe regir la voluntad de los
interesados como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código
Civil. (JCC)
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259. HIPOTECA EN GARANTIA DE OBLIGACION FUTURA.
DIFERENCIA CON HIPOTECA FLOTANTE Y DE CUENTA DE CREDITO.
Resolución de 20 de junio de 2012, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la negativa del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1 a inscribir
una escritura de constitución de hipoteca.
Supuesto: Mediante la
escritura calificada una sociedad mercantil se obliga a suministrar determinados
productos a otras dos sociedades que se obligan a satisfacer, dentro del plazo
que se conviene, las cantidades correspondientes por los suministros realizados,
estableciéndose que el pago se realizaría mediante pagaré avalado. Se pacta que
el importe máximo de la deuda pendiente de cobro no podría superar 900.000€; a
su vez una de las sociedades perceptoras
de los suministros constituyó, hipoteca de máximo en garantía de las
obligaciones referidas hasta el límite de
900.000€, más 15% para costas y gastos de ejecución, otro 15% por
intereses de demora y un cinco 5% adicional por aquellos gastos que hubieran
sido suplidos por la sociedad acreedora. Se pacta que la hipoteca constituida
tendrá una duración de diez años a contar desde el día del otorgamiento.
Mediante diligencia posterior se especificaron cuáles eran los gastos suplidos
por la sociedad acreedora, aclarándose además que no se constituía una hipoteca
en garantía de cuenta corriente sino una hipoteca en garantía de obligaciones
futuras.
El registrador suspende la
inscripción solicitada porque, a su juicio, las obligaciones futuras que se
garantizan mediante hipoteca deben estar
perfectamente determinadas, lo cual no ocurre, contraviniéndose los arts.
12.1 y
142 LH
.
La Dirección revoca la nota.
Para ello distingue los tres supuestos de hipotecas en garantía de obligaciones
futuras reguladas en la LH: 1.- la
hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente del art.153
LH, que es un hipoteca en garantía
de la obligación futura consistente en el saldo de una cuenta corriente de
apertura de crédito, en que las diferentes partidas de abono y cargo hacen
perder la individualidad de las obligaciones y se novan en el saldo resultante
de esa cuenta corriente de crédito. En la propia diligencia se especifica que no
es el caso; 2.- la hipoteca del
art. 153
bis,
hipoteca especial introducida por la Ley 41/2007, y que permite constituir una
sola hipoteca en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase,
presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, bastando
la expresión de su denominación y si fuera preciso, la descripción general de
los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las
obligaciones garantizadas, la cantidad máxima de que responde la finca, el plazo
de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido
garantizado. Esta hipoteca especial, por sus características singulares, sólo es
admitida a favor de entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de
la Ley de regulación del mercado hipotecario o a favor de las administraciones
públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin
necesidad de pacto novatorio; 3.- La tercera clase de hipoteca de máximo, es la
de los
arts 142 y
143 LH,
que prevén la constitución de hipoteca en garantía de obligación futura o sujeta
a condiciones suspensivas, que es el
supuesto planteado: es en garantía de un contrato de suministro y
consiguientemente de las obligaciones que derivan del mismo por lo que tiene
carácter individual y no global, y no se refiere a pluralidad de contratos
básicos que puedan dar lugar a hipoteca flotante. La especialidad más relevante
de esta clase de hipotecas, es que las obligaciones garantizadas son eventuales
pero la hipoteca aunque ya es un
derecho real existente, queda afectado en cuanto a sus vicisitudes y
desenvolvimiento por la existencia y cuantía de las obligaciones futuras en este
caso las derivadas del contrato de suministro. Como resulta del art. 142
mientras no se haya contraído la
obligación, la hipoteca es un derecho real existente pero en fase de pendencia
respecto a la obligación garantizada, constando ya constituido y con su propio
rango. Por ello, el art. 143 establece que
cuando se contraiga la obligación futura…,
podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al
margen de la inscripción hipotecaria. A su vez, el
artículo 238 RH,
prevé la forma de hacer constar que se han contraído las obligaciones futuras:
presentará cualquiera de los interesados
al Registrador copia del documento público que así lo acredite y, en su defecto,
una solicitud firmada por ambas partes, ratificada ante el Registrador o cuyas
firmas estén legitimadas, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando
claramente los hechos que deban dar lugar a ella. La nota marginal es un
sustitutivo de las certificaciones del saldo de la cuenta a que se refieren los
arts. 153 y 153 bis LH,
lo que confirma su autonomía respecto a dichas clases de hipotecas de máximo.
En el presente caso, los interesados han
optado por constituir una hipoteca en garantía de obligación futura y conforme a
sus preceptos reguladores y al principio de determinación, es inscribible en el
Registro.
Otra cuestión es si cabe
inscribir el pacto de sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial.
Aquí se confirma la calificación: el
art. 235.1 RH
establece que la ejecución extrajudicial
sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones
cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de
demora liquidados de conformidad con los previsto en el título y de los gastos
de ejecución a que se refiere el artículo 236-k. Entiende el Centro
Directivo que si se pretende la constancia registral de la referencia a la
posibilidad de utilizar este procedimiento,
ha de hacerse con la salvedad de que sea siempre que se acredite respecto a
terceros la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota
marginal del artículo 238, ya que sino podría inducir a confusión de que
legitimaba para el ejercicio del procedimiento sin más trámites ni requisitos y
sin base registral previa respecto a la determinación de la obligación
garantizada . (MN)
PDF (BOE-A-2012-10040
- 12 págs. - 244 KB)
Otros formatos 260. PODER ESPECIAL. JUICIO
NOTARIAL DE SUFICIENCIA. APORTACIÓN DEL PODER ANTES DEL RECURSO.
Resolución de 20 de junio de 2012,
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valladolid n.º
6 a inscribir una escritura de elevación a público de un documento privado.
Hechos: Se trata de una
escritura de elevación a público de documento privado de compraventa en la que
la sociedad adquirente aparece representada por un apoderado especial. El
notario reseña el documento del que resulta la representación, sin especificar
quién lo ha otorgado y el concepto en el que actúa, y a la vista de copia
autorizada del mismo emite el oportuno juicio de suficiencia.
El registrador solicita que se
exprese quién otorgó el poder, en uso de qué representación orgánica, y si éste
a su vez tenía facultades para ello.
El notario recurrente opina
que no es necesario alegando varias Resoluciones, especialmente la
R. 19 de septiembre de 2006.
El registrador, en su informe,
manifiesta que el título ya está inscrito, pues el particular aportó el poder,
antes de la presentación del recurso.
La DGRN, tras una extensa
enumeración de resoluciones y sentencias, transcribe el art. 98 de la Ley
24/2001, de 27 de diciembre e indica que ha sido objeto de múltiples exégesis
(Resoluciones, Instrucción vinculante de 12 de abril de 2012, Sentencias…) por
lo que evita una reiteración de su contenido.
Seguidamente, añade, estrictamente, lo que sigue: “Por
otro lado a la vista del contenido del informe del registrador, al que se ha
hecho referencia en el último expositivo, es lo cierto que el particular
interesado en acceder a la inscripción del título calificado subsanó con
anterioridad a la interposición del recurso la deficiencia señalada. Ello hace
que al día de hoy deba considerarse que la prevención contenida en la nota de
calificación negativa carezca ya de virtualidad alguna lo que determina la
procedencia de estimar el recurso y dejar sin efecto la calificación recurrida.”
Notas: El Centro Directivo,
curiosamente, no entra a valorar si los datos discutidos deben de formar parte
de la “reseña identificativa”, pero, sin embargo, al estimar el recurso, le da
formalmente la razón al Notario.
Pudiera tal vez entenderse que, como la inscripción fue previa al
recurso, ya no procedía éste. Pero, de haber sido ese su criterio, tendría que
haberlo dicho expresamente así y no que se estimaba el recurso.
Creo que sí es posible el recurso, incluso con subsanación, el llamado “a
efectos doctrinales”, pues el último párrafo del
art. 325 LH dice: “La
subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no
impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la
interposición del recurso.”
Y de ser posible el recurso, no se comprende cómo puede ser estimado sin
razonar el tema de fondo, es decir, si lo pedido por el registrador ha de formar
parte de la reseña identificativa.
Supongo que habrá influido la avalancha de recursos para resolver y que
se había arreglado el caso concreto.
El Notario alega una Resolución muy cercana al caso, la
R. 19 de septiembre de 2006,
que ha sido anulada por los Tribunales (aunque por causas formales, al haber
sido dictada fuera de plazo). (JFME)
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Otros formatos 261. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES AEAT: NO ES POSIBLE LA
INSCRIPCION DEL CESE DE ADMINISTRADOR AUNQUE SEA ANTERIOR A LA NOTA DE BAJA.
Resolución de 20 de junio
de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX
de Madrid, a la inscripción de una escritura por la que se elevan a público
acuerdos sociales relativos al cese y nombramiento de administrador único.
Hechos:
Se trata de
una escritura de cese y nombramiento de administrador único por junta
general universal de 30 de diciembre de 2004, habiendo sido expedida la
certificación el 16 de octubre de 2006, dándose la circunstancia de que de que
la hoja de la sociedad en la actualidad aparece cerrada por un doble motivo:
Por falta del depósito de las cuentas anuales de la sociedad y por
baja en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria.
El registrador suspende la inscripción por dichos motivos
añadiendo, respecto de la falta de depósito de cuentas, que no se trata de uno
de los acuerdos exceptuados.
Se recurre por el interesado alegando que cesó como administrador en el
año 2004, antes de la baja de Hacienda, y que ahora la Agencia Tributaria le
exige que haga constar su cese para eximirle de responsabilidad por la falta de
presentación de determinadas obligaciones tributarias.
El registrador en su informe reconoce que la falta de depósito de
cuentas no sería obstáculo alguno para la inscripción del cese
en el caso de que se hubiere
solicitado en el título de conformidad con el artículo 63 del Reglamento del
Registro Mercantil, lo que no sucede en el título presentado, pero que la baja en el índice de Entidades se lo impide.
Doctrina:
La DG, limitando el recurso al segundo de los defectos, lo confirma pues,
vigente la nota marginal de cierre por falta de cumplimiento de obligaciones
fiscales, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la
sociedad afectada, salvo los ordenados por la autorizada judicial.
La DG, pese a la simplicidad y claridad del supuesto, sobre la cuestión
planteada por el recurrente acerca de que su cese fue anterior a la constancia
de la baja en el registro y de su falta de responsabilidad en la no inscripción
del nuevo administrador que tantos quebraderos de la cabeza le ha traído, hace
las siguientes importantes declaraciones:
1ª. La
calificación se produce en el momento de la presentación de la
escritura a inscripción, momento en el cual
ya existe la situación de baja en el tantas veces citado Índice de
Entidades, lo que no puede ser desconocido por el registrador.
2ª. El nombramiento de administradores, lo que conlleva e implica el cese
del anterior, debe ser presentado a
inscripción en el Registro Mercantil
dentro de los diez días siguientes a la aceptación (cfr. art. 215.2 de la
LSC).
3ª. La persona que tiene la
facultad o el deber de solicitar la inscripción en el caso de cese y
nombramiento de administradores debe ser
tanto el administrador cesado como el administrador nombrado, pues ambos
están interesados en asegurar el acto societario que debe ser inscrito (cfr.
artículo 6 de la Ley Hipotecaria)
4ª. De conformidad con el artículo
26.3 del Código de Comercio los administradores, sin distinguir si son los
salientes o entrantes, están obligados a
presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la
aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles,
estableciendo el mismo precepto la posibilidad de que los asistentes a la junta
general de la sociedad puedan obtener una certificación de los acuerdos y de las
actas de las juntas generales.
Comentario: Dada la claridad del supuesto sólo puntualizaremos la siguiente
cuestión: El registrador en su informe
condiciona la inscripción del cese a que se le solicite expresamente de
conformidad con el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil. A
nuestro juicio, y respetando plenamente la distinta opinión del registrador
calificante, el citado artículo 63
no es aplicable a este supuesto, sino
que el precepto que debe aplicarse es el
artículo 62.2 del mismo Reglamento en virtud del cual si el título comprende
varios actos, hechos o negocios
inscribibles, independientes uno de los otros, como son el cese y nombramiento
de administradores, el defecto que el registrador apreciare en alguno de
ellos, en este caso el cierre del registro por falta de depósito de cuentas para
la inscripción del nombramiento, no impedirá la inscripción de los demás debiendo practicarse,
respecto de estos, los asientos solicitados. Es decir que la forma de proceder
en caso de cese y nombramiento de
administradores de sociedad cuya hoja aparezca cerrada por falta de depósito de
las cuentas anuales debe ser la de practicar la inscripción del cese
suspendiendo el nombramiento del
nuevo o nuevos administradores por el cierre derivado de la falta de depósito de
las cuentas anuales de la sociedad. Con ello se facilita la desvinculación del
anterior administrador o administradores de la sociedad, cuando los nuevos no
cumplen con sus más elementales obligaciones, evitando posibles perjuicios para
el administrador cesado, causados también por su falta de actividad,
por no inscribirse su cese que quizás pudiera haberse hecho conforme al
precepto citado, en la especial interpretación que le damos. (JAGV)
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(BOE-A-2012-10042 - 4 págs. - 154 KB)
Otros formatos 262. RESOLUCION DE PERMUTA
POR EJERCICIO DE CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA. CANCELACION DE CARGAS POSTERIORES.
Resolución de 21 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de
la propiedad de Vilanova i la Geltrú nº 2 a la cancelación de determinadas
cargas.
Supuesto: El único problema
que se plantea en el presente recurso radica en dilucidar si, declarada la
resolución de una permuta por el ejercicio de una condición resolutoria expresa,
es posible cancelar los asientos posteriores que gravaban el dominio resuelto,
siendo así que los titulares de tales derechos no han intervenido en el
procedimiento.
La respuesta es negativa, lo
que lleva a ratificar la suspensión del registrador por las siguientes razones:
a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes; b) que
la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus
titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra
todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho; c) que es exigencia
constitucional la protección jurisdiccional de los derechos; d) que no se ha
solicitado, ni por tanto, practicado, anotación preventiva de demanda; y, e) que
los titulares de los asientos posteriores con causa en el dominio resuelto, no
sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para
alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los
presupuestos de la resolución.
Por lo que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria
y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado
preventivamente la demanda de resolución– es necesario que éstos al menos hayan
sido citados en el procedimiento, lo que en este caso no se ha efectuado. Ello, sin
perjuicio de dar debido cumplimiento al contenido de las resoluciones
judiciales, a cuyo efecto se recuerda el art. 100 RH y las resoluciones DGRN de
26 mayo 1997,
R. 30 de Septiembre de 2005,
y
R. 19 de Febrero de 2007,
que partiendo de la limitación de efectos de la cosa
juzgada a quienes han sido parte en el proceso, indican que la obligación de
inscripción de las resoluciones judiciales lo es sin perjuicio de las exigencias
del sistema registral, en particular de las dirigidas a garantizar que el
titular de los asientos posteriores cuya cancelación se pretende, ha tenido en
el procedimiento la intervención necesaria para evitar su indefensión.
(CBG)
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Otros formatos 263. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL EN SL: APORTACIÓN DE BIENES Y
ASIGNACION DE PARTICIPACIONES A LOS SOCIOS.
Resolución de 21 de junio de 2012, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de
calificación extendida por el registrador mercantil de León, por la que se
resuelve no practicar la inscripción de un aumento de capital.
Hechos: El recurso trata de un
aumento de capital social suscrito
por tres socios a los que se le asignan por su numeración determinadas
participaciones y desembolsadas por la
aportación de dos fincas que les pertenecen por
terceras partes indivisas,
asignándoles a las fincas también determinadas participaciones que
no son coincidentes con las
participaciones suscritas por los socios pues por ejemplo respecto de la tercera
finca se le asignan participaciones sólo suscritas por uno de los socios y
parcialmente por otro. En definitiva que
no hay correlación entre
aportación y asignación de participaciones a los socios y a las fincas.
El registrador
suspende la inscripción por
dicho motivo.
Se pide calificación sustitutoria
y es confirmada la nota de calificación.
Se interpone recurso en el que
se insiste que la asignación es la correcta.
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación.
Reiterando sus argumentos de otras resoluciones, y en especial la de
25/9/2003, afirma que la
asignación por su numeración de participaciones por cada uno de los bienes
aportados “obedece al régimen de
responsabilidad por la realidad y valoración que establece el antiguo
artículo 21 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy artículo
73 de la Ley de Sociedades de Capital” que “impone que la
identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una
aportación no dineraria se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y
no en globo, por el conjunto de ellos (y a salvo la excepción de aportación de
empresa o establecimiento mercantil o industrial) y por ello sigue insistiendo
“la correlación entre bien aportado y participaciones atribuidas en pago se
refiere a cada uno de los bienes aportados y no a su conjunto, pues de otro modo
sería imposible establecer la responsabilidad adquirida en caso de que se
plantease acción sobre el título o valoración de uno sólo de los bienes
aportados”.
Comentario: Clara resolución
en la que la DG vuelve a insistir en
la importancia fundamental de la adecuada
correlación entre participaciones, su asignación a los socios, y bienes
aportados en pago por estos.
No obstante, como ya hemos apuntado en alguna otra ocasión, es una norma
que no debe llevarse a extremos incompatibles con la naturaleza de los bienes
aportados y que debe ser aplicada con
flexibilidad cuando los bienes aportados son de escasa cuantía en relación
con la total aportación o muy numerosos de análoga naturaleza y escaso valor
individual cada uno de ellos, pues en estos casos, aunque no se trate de un
establecimiento mercantil o industrial, puede estimarse que se están aportando
como un conjunto de bienes. Es decir que debe examinarse cada caso en concreto
sin llevar la norma a extremos incompatibles con su verdadera finalidad. En el
caso de esta resolución estaba plenamente
justificada la exigencia del registrador. (JAGV)
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Otros formatos 264.
RESOLUCION DE COMPRAVENTA. INCONGRUENCIA DEL JUICIO DE SUFICIENCIA. MUTUO
DISENSO. Resolución de
22 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad
de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una
escritura de resolución de contrato de compraventa.
Supuesto: Habiéndose otorgado una escritura pública de compraventa
de finca rústica en
la que no existe precio aplazado,
condición resolutoria o pacto de retracto convencional, los
representantes de las partes vendedora y compradora que intervinieron en la
escritura inicial, otorgan, transcurridos algo más de tres meses, una nueva
escritura que califican de resolución de
la anterior, procediéndose a la entrega y recuperación del dominio de la
finca y a la devolución de las cantidades satisfechas.
Dichos representantes de las partes estaban facultados para “comprar,
vender, retraer y permutar toda clase de bienes”, lo que se testimonia por
el Notario autorizante, que apreció la capacidad para el otorgamiento expuesto.
Presentada en el Registro de la Propiedad la copia de la escritura, se
suspende la inscripción debido a que en
las facultades relacionadas no consta la de resolver contratos de compraventa.
Se interpone recurso
por uno de los representantes que intervino en
ambas escrituras, alegando que la
facultad de retraer se haya recogida en el otorgamiento de los poderes, siendo
dicha facultad una forma de resolución de la compraventa, que opera, en
principio, con eficacia retroactiva.
La Dirección General al
analizar el supuesto, constata que no
existía causa de resolución de la compraventa, que era un contrato perfecto
y consumado, sin que adoleciese de vicios
que afectasen a su validez, llegando
a la conclusión de que se trata de una resolución por mutuo acuerdo.
A continuación,
analiza la Dirección General las tres
figuras por las que se resuelven los contratos, distintas en su naturaleza y
efectos: el retracto convencional, la resolución de la compraventa u otros
contratos por causas establecidas en las mismas y la resolución por mutuo disenso,
apreciando que los dos primeros supuestos no concurren en el caso estudiado.
Por último, estudia la Dirección
General de los Registros el mutuo disenso, apuntando que
calificar al retracto convencional como
causa de resolución, como hace el artículo 1506 del Código Civil, es
técnicamente incorrecto, lo que ya había expuesto la doctrina. –Señalamos
que se manifestó en dicho sentido la Resolución de la DGR y N de 27 de mayo de
1926-. La resolución de las obligaciones
sinalagmáticas sólo se produce por el incumplimiento
de las obligaciones principales, y
ello no concurre en el caso.
Al calificarse el supuesto de
mutuo disenso, el consentimiento exigido es claramente resolutorio y no
causal “porque no es consecuencia de un incumplimiento previo”, no bastando las
facultades de retraer, vender o comprar,
siendo necesaria la facultad específica de resolver el contrato
anteriormente celebrado, por lo que no es congruente el juicio notarial con el
documento de donde resulta la representación. En consecuencia,
se desestima el recurso.
Comentario: En primer lugar
indicamos que si en vez de calificarse la
operación como resolución, se hubiese calificado como compraventa, seguramente
no hubiese existido ningún problema registral: los representantes estaban
facultados para comprar y vender.
Al calificarse la escritura de contrato de resolución,
nos podemos preguntar si cabe la resolución de un contrato perfecto y
consumado. Aquí acudimos a la doctrina italiana, que ha estudiado la figura del
mutuo disenso con cierta profundidad. El último escrito sobre el tema está
contenido en el libro “Effetti del contratto”,
que forma parte del Tratado del Derecho Civil, Volumen IV, 7, editado por el
Consiglio Nazionale del Notariato, 2011, en el que el Profesor Francesco
Alcaro estudia el mutuo disenso en las páginas 67 a 110, capítulo III de la
obra, planteándose el problema de delimitar su ámbito: ¿Alcanza sólo los
contratos con prestaciones exigibles o incluye también aquellos contratos ya
perfectos y consumados?. El autor afirma que el mutuo disenso regulado
explícitamente en el artículo 1372 del Codice Civile, “en cuanto poder
eliminatorio concordado no presupone el incumplimiento, la imposibilidad
sobrevenida o la excesiva onerosidad”, “su función no se reduce a una reacción
ante una anomalía en las vicisitudes del contrato, sino a una reconsideración
del instaurado orden de intereses; no
distinguiendo el artículo 1372 del
Codice entre contratos consumados y no consumados. Este artículo
dispone que el contrato no puede ser dejado sin efecto más que por el mutuo
consenso o por las causas admitidas por la Ley.
El hecho de que el contrato haya
producido efectos no impide la posibilidad de su
eliminación, sin perjuicio de los
derechos de terceros.
En el
derecho español existen sobre el problema
dos posturas: la expuesta por el Catedrático de Derecho Civil Antonio Martín
Pérez, seguida por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, que entiende
que el mutuo disenso puede operar incluso consumado el contrato inicial,
y la referida por la Profesora María de los Desamparados Núñez Boluda en la
única monografía existente sobre el tema en el derecho español, editada en 1996,
páginas 158 y siguientes. Para la autora, que sigue la dirección contraria, se
apoya en la tradición romana, considerando que para que se pueda extinguir un
contrato consumado, sería necesario, en su caso, un nuevo contrato de
compraventa o de donación.
La posición de Núñez Boluda es seguida por la
Profesora Susana Quicios Molina en el
tomo I de la obra “Tratado de contratos”, Valencia, 2009, página 1396, al
escribir que “de los contratos totalmente ejecutados no se puede mutuamente
disentir, pues ya están extinguidos y el efecto esencial del mutuo disenso es
precisamente extinguir un contrato. Los celebrados serán entonces un nuevo
contrato de compraventa, una nueva donación, etc.”.
Esta postura estaría avalada por la
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de
mayo de 2002, al afirmar que no cabe la inscripción de una escritura en la
que se deje sin efecto un contrato de donación celebrado previamente, sin
perjuicio de que por medio de un nuevo negocio que cumpla todos los requisitos
legales, se pueda restablecer la legalidad preexistente, que no afecta a las
consecuencias jurídicas operadas en la fase intermedia, o incluso convenir que
en el ámbito restringido de las relaciones personales entre ellos se opere como
si la donación no hubiere llegado a existir.
Sin embargo, la Resolución que
estamos estudiando al exigir para la inscripción del mutuo disenso la especifica
facultad resolutoria, se está inclinando por la concepción moderna italiana que
configura a la institución del mutuo disenso como un supuesto de negocio
resolutorio, no como un contranegocio –tesis del contrarius actus-,
es decir, como un negocio que tendría un contenido igual y contrario al que se
quiere dejar sin efecto. Conforme a la tesis del negocio resolutorio, el mutuo
disenso sería una figura autónoma y unitaria.
El mutuo disenso de una compraventa no se identifica con una retroventa.
El Profesor Alessandro Galati al estudiar la figura en su trabajo
titulado “Mutuo dissenso e contratti ad effetti reali”, concluye que el
contranegocio que conlleva el mutuo disenso no puede ser considerado en modo
alguno, en su caso, contrato de venta o de donación.
Para el Profesor Galgano, recientemente
desaparecido, la causa del negocio resolutorio en el mutuo disenso es una causa
típica distinta del acto originariamente estipulado, integrando una función
eliminatoria.
La Sentencia de la Corte de
Casación de Italia de 6 de octubre de 2011, nº 20445 ha definido el muto disenso
como un negocio resolutorio aplicable también a los contratos consumados, al
afirmar que se trata de un acto de resolución convencional, expresión de la
autonomía negocial de los particulares, que son libres de regular los efectos
producidos por un precedente negocio, independiente de eventuales hechos o
circunstancias sobrevenidas, impeditivas o modificativas de la originaria
regulación de intereses, dando lugar al restablecimiento con carácter
retroactivo incluso para los contratos que tengan por objeto la transferencia de
derechos reales.
En Francia, el artículo 1134 de
Code Civil establece que las convenciones no pueden ser revocadas más que
por el consentimiento mutuo o por las causas que la Ley autorice. Según el
artículo 1951 del Código General de Impuestos francés no opera en estos
supuestos el derecho a la devolución del impuesto. Recientemente, 2011, en la
Universidad Paul Cézanne (Aix-Marsella) se ha presentado la tesis de Aurelien
Siri, titulada “Mutuus dissensus”;
una de sus conclusiones es la de que la convención que implica el mutuo disenso
es una verdadera convención extintiva más que un nuevo contrato, idéntico y en
sentido inverso al contrato revocado.
Sin embargo, en el derecho francés el mutuo disenso no tiene carácter
retroactivo, résiliation figura que difiere en este aspecto de la
résolution, pudiendo, según Vatinet, aplicarse a los contratos totalmente
consumados, aunque según la doctrina belga tradicional, Laurent y De Page, ello
no es posible.
El Tribunal Supremo español definió al mutuo
disenso en la Sentencia de 14 de diciembre de 2004 como un contrato extintivo o
cancelatorio por el que las partes que han celebrado otro acuerdan que la
regulación puesta en vigor con él pierda vigencia.
Por último, es necesario una visión fiscal del
mutuo disenso. A nuestro juicio, con
arreglo a la legislación vigente, es
indiferente que en el caso de la Resolución de la DGRyN el mutuo disenso hubiese
operado mediante una resolución o como una nueva compraventa. En ambas
hipótesis, como veremos a continuación la operación está sujeta a imposición.
Empezando por el ITP, el artículo 57 del TR dispone que
si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes
contratantes no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará
como un nuevo acto sujeto a tributación. Igual ocurrirá en el Impuesto Municipal
sobre el Incremento del Valor de los Terrenos conforme dispone el artículo
109.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo. Sin embargo, la
Consulta V 1296-12 de 15/06/2012 a declarado que la resolución de un contrato de
permuta de sesión de suelo a cambio de obra, procede la devolución del Impuesto
sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana cuando se
haya pactado condición resolutoria aunque la resolución sea extrajudicial y no
judicial, todo en aplicación de los dispuesto en el artículo 109.4 del TR.
Si el
supuesto hubiese sido una donación que se
deja sin efecto por mutuo acuerdo y sin invocar causa para ello, tanto la
Consulta V 1440-09 de 18/06/2009 como la Sentencia del TSJ de Castilla y León,
Sede de Burgos de 25 de febrero de 2010, han estimado que ello
equivale fiscalmente a una nueva donación
sujeta al Impuesto sobre Donaciones.
En el IVA existe una regulación pormenorizada.
El artículo 80 Dos de la Ley Reguladora del IVA dispone que
la base imponible se modificará “cuando
por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a derecho o a los
usos de comercio queden sin efectos total o parcialmente las operaciones
gravadas o se altere el precio”. Aquí surge un derecho de devolución del
repercutido contra el repercutidor. La mención de la expresión con arreglo a
derecho exige un estudio preciso.
Obviamente el mutuo disenso del
caso de la Resolución no surge por exigencias del derecho, sino por voluntad de
las partes. En consecuencia si la
operación hubiese estado sujeta a IVA, el mutuo disenso originado por la mera
voluntad de las partes, no solo no daría derecho a ninguna devolución sino que
originaría una nueva sujeción a IVA o ITP de la operación, concurriendo los
requisitos pertinentes.
La Consulta V1597-10 de 14/07/2010
ha declarado en el sentido indicado que “la resolución de la compraventa de una
finca por mutuo acuerdo entre las partes constituye un nuevo acto sujeto a
tributación, y estará sujeto al IVA o a la modalidad de transmisiones
patrimoniales onerosas del ITPAJD en función de la condición del adquirente
(empresario particular) que ahora transmite y de la afectación o no de la finca
a la actividad empresarial”. A igual conclusión llegó la Sentencia del TSJ de
Galicia de 15 de noviembre de 2006, Recurso 7462/2004.
En estas cuestiones conviene
precisar al máximo: tiene toda la razón
la Profesora Susana Quicios cuando escribe en el trabajo citado
anteriormente, pagina 1395, que “un
acuerdo de resolución contractual por incumplimiento de una de la partes no es
un mutuo disenso, porque aquél está basado en el incumplimiento de una
obligación y éste no”. Precisamente, en el derecho francés se distingue
entre la résiliation y la résolution, el segundo concepto tiene
lugar cuando una de las partes incumple sus obligaciones, lo que no ocurre en la
résiliation o mutuus
dissensus. Dicha résolution puede ser a su vez judicial o
extrajudicial. La primera figura no tiene efectos retroactivos salvo pacto en
contrario, al contrario que la segunda.
La expresada Consulta V1527-10
también declaró que “la resolución en la
compraventa de una finca por la ejecución de una condición resolutoria por
impago del precio total acordado no supone una transmisión, por lo que no estará
sujeta ni al IVA, ni a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del
ITPAJD, pero sí a la cuota gradual de la modalidad de AJD, documentos
notariales, del ITP”.
La cuestión más importante es la de determinar si en el IVA, la
resolución extrajudicial por mutuo acuerdo basada en causas previstas en la Ley,
vicios ocultos, inhabilidad del objeto, falta del pago del precio sin haberse
pactado condición resolutoria u otras semejantes, dan lugar a una nueva sujeción
a IVA, si concurren sus requisitos.
En el Memento Práctico Francis
Lefebvre Fiscal 2012, página 1259, sus autores escriben que la modificación de
la base imponible regulada en el artículo 80-Dos “se justifica cuando el sujeto
pasivo consiente la devolución de los bienes o cuando se impone o reconoce por
resolución judicial”. Añade que la falta de pago, por sí misma no determina que
la operación haya quedado sin efecto.
Dos Consultas de la Dirección General de Tributos
resuelven la cuestión examinada.
En primer lugar,
la Consulta V0859-07 de 24/04/2007
entiende aplicable el artículo 80 de la Ley del IVA en un supuesto de
compraventa de vivienda en la que el adquirente puso de manifiesto la existencia
de diversos defectos en la construcción, procediéndose extrajudicialmente por la
empresa vendedora a la devolución del precio pagado a cambio de la resolución de
la compraventa. Añade la Consulta que en otro caso estaría sujeta a ITP o a
IVA dicha devolución, según concurran o no sus requisitos, y que la posterior
transmisión tras la devolución, una vez subsanados los defectos, sería primera
transmisión a efectos de IVA.
En segundo lugar, según
la Consulta 2279-99 de 02/12/1999 “cuando el ejercicio de la facultad
que el artículo 1124 del Código Civil concede al vendedor, éste opte -por falta
de pago del precio convenido- por la resolución del contrato y el comprador
efectivamente proceda a la devolución de lo vendido, el vendedor habrá de
modificar la base imponible de la operación. Esto es así tanto cuando exista una
resolución judicial firme o no, como cuando el vendedor ejercita dicha facultad
de forma extrajudicial siempre que el comprador se allane a su pretensión y
efectivamente devuelva la cosa vendida”.
Completamos lo expuesto con el contenido de la Consulta V1050-12 de
16/05/2012, en la que el Centro Directivo declaró en un supuesto de permuta de
suelo por vivienda futura, habiéndose devengado y pagado por anticipado el IVA,
se había decidido, de mutuo acuerdo, sustituir la entrega de la vivienda a
construir por otra ya construida y sita en otra ubicación, que en tal caso de
resolución parcial del contrato no procede la rectificación de la cuotas en el
IVA, es decir, no afecta a la naturaleza jurídica del pago anticipado.
El Inspector de Hacienda excedente
Francisco Javier Sánchez Gallardo escribe en su obra “IVA para expertos 2012”,
pág. 840, que en la expresión con arreglo
a derecho o a los usos del comercio parece que “es voluntad del legislador
dar pábulo a cualquier circunstancia que pueda dar lugar a la resolución de los
vínculos obligacionales que definen las operaciones sujetas al IVA, sea cual sea
dicha circunstancia”.
En el IRPF pensamos que el mutuo disenso, no
existiendo causa de resolución, no afectará a la alteración del patrimonio
llevada a cabo mediante la inicial enajenación,
puesto que la retroactividad invocada nunca puede perjudicar los derechos
adquiridos por terceros, representado en este caso por la Hacienda Pública.
La Consulta V2236-11 de 23/08/2011 declaró que en caso de ejercicio de la
condición resolutoria pactada, desaparece al alteración patrimonial inicial,
produciéndose otra nueva por la incorporación al patrimonio del contribuyente
del importe correspondiente a la indemnización, pudiendo instar dicho
contribuyente la rectificación de la
declaración del IRPF inicial para excluir la ganancia patrimonial declarada en
su momento por la venta resuelta. Sobre los efectos en el IRPF del cumplimiento
de la condición resolutoria también podemos remitirnos a las Consultas V0599-10
de 26/03/2010 y la Consulta V1996-10 de 13/09/2010.
El problema está estudiado
desde el punto de vista de una concepción clásica del mutuo disenso por
el Profesor de Derecho Financiero y Tributario Juan Enrique Varona
Alabern en la obra que ha dirigido, titulada “La Fiscalidad de la Vivienda
en España”,2012, página 371, escribiendo:
“finalmente es preciso advertir que si la operación se resuelve por mutuo
disenso no procederá la devolución, pues en tal supuesto hay un comportamiento
negocial ulterior que produce una nueva transmisión. No se anula la eficacia
del título originario, sino que se crea un nuevo título idóneo para neutralizar
el resultado práctico de la primera regulación negocial. El mutuo disenso en un
nuevo contrato de efectos contrarios al anterior. El hecho de que una segunda
regulación produzca efectos nuevos e inversos origina una nueva transmisión que
produce una alteración en la composición del patrimonio, dando lugar a una nueva
ganancia o pérdida patrimonial”
Como novedad de interés en el derecho comparado podemos exponer que en el
Derecho Belga tanto la legislación sobre derechos de registro del Región
Flamenca como de la Región Valona coinciden en disponer, desde 2007 y 2009
respectivamente, que los derechos proporcionales percibidos por las
transmisiones pueden ser devueltos si la resolución amistosa de la transmisión
tiene lugar antes de que transcurra un año. (JZM)
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Otros formatos 265. CANCELACION DE OBRA NUEVA SOLICITADA POR EL ALCALDE TRAS LA
NOTIFICACION PRACTICADA.
Resolución de 23 de junio de 2012,
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la
propiedad de Álora, por la que se deniega la práctica de la cancelación de
asiento de inscripción de obra nueva terminada.
Similar a otras anteriores,
como la
R. 20 de enero de 2012,
en la que se rechaza la petición del Alcalde de cancelar asientos practicados,
porque los mismos están bajo la salvaguardia de los tribunales. “No procede por
tanto entrar en la extensa argumentación del registrador en su nota para
justificar la válida práctica en su día del asiento de obra nueva terminada,
como no procede entrar en la argumentación del alcalde-presidente de la
corporación municipal para mantener lo contrario; las cuestiones relativas a
la validez o nulidad de la inscripción practicada han de ser ventiladas en el
procedimiento legalmente establecido y no en el presente que, como queda
dicho, tiene limitado su conocimiento a la calificación negativa emitida por el
registrador que no puede sino ser confirmada por el exclusivo motivo de que no
cabe alteración del contenido del Registro sino con consentimiento del titular
registral o por medio de resolución judicial firme o por los trámites previstos
para la rectificación de errores en su caso.” (JDR)
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Otros formatos
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