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RESOLUCIONES DGRN AGOSTO-2010

 

 

 

 

 

 

 

SENTENCIAS PUBLICADAS EN EL BOE SOBRE RESOLUCIONES:

 

Notas:

            1.- Las sentencias se publican por ordenarlo así el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. Sólo existe obligación de publicar aquellas que anulan en todo o en parte una resolución de la DGRN, por lo que no se publican aquellas sentencias que son confirmatorias de su doctrina.

            2.- Lo resúmenes los ha realizado Juan Carlos Casas Rojo, Registrador de Vitigudino (Salamanca), quien, desde hace años, desarrolla la encomiable labor de recopilar las sentencias sobre resoluciones, tanto anulatorias como confirmatorias, las cuales, conforme se van conociendo, se indexan en esta web a continuación del resumen publicado de cada resolución.

            3.- Para acudir a los resúmenes publicados en su día, pinchar en el enlace que sigue a “Afecta a la Resolución de…”

 

1/2010. SOCIEDAD EN SUSPENSIÓN DE PAGOS CON CONVENIO INSCRITO: POSIBILIDAD DE CONSTITUIR HIPOTECA EN GARANTÍA DE UN PRÉSTAMO. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección segunda, de 29 de febrero de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 7 de abril de 2006, anulándola.

            Anulada por sentencia de 26-10-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz, y en apelación por la Sentencia firme de 29-2-2008 de la Audiencia Provincial de Badajoz, por falta de valoración del informe del Registrador. Esta última sentencia reconoce con contundencia la legitimación del Registrador para recurrir y el contenido jurídico del informe del Registrador. Y subraya el papel del Registrador como “fiscal de los ausentes”.

            Legitimación del Registrador para recurrir las resoluciones. La Sentencia explica la divergencia entre la Exposición de Motivos de la ley 24/2005 y el texto del artículo 328-4 LH (que se debe a que aquélla correspondía con la inicial propuesta para el articulado, que efectivamente privaba de legitimación al registrador, pero que posteriormente no vio la luz) y, poniendo el acento en el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y no arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (interpretación restrictiva que es prohibida por el TC), considera que el “interés” o “derecho” del Registrador  a que se refiere el artículo no puede ser el particular, ya que en tal caso se habría abstenido de intervenir (art. 102 RH) y nunca podría ser demandante, sino que puede consistir perfectamente en una ventaja o utilidad jurídica derivada de la anulación de la resolución, y que por aquel derecho o interés debe interpretarse la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa, que lógicamente serían personas diferentes de las que hubieran promovido el recurso que a la postre estime la DG. Aparece así el Registrador como fiscal de los ausentes del procedimiento, en expresión feliz de D. Jerónimo González. En esta idea de defensa de los terceros, inscritos o no y de control de los requisitos de validez que las normas legales y registrales imponen, profundiza el FD 4º.

            Con la misma contundencia se pronuncia esta sentencia sobre la cuestión del contenido del informe que ha de emitir el Registrador. Entiende que dicho informe, por su propia naturaleza y definición debe versar sobre la explicación y justificación, por razones sustantivas, de la nota impugnada, en la cual habrán de haberse expuesto sucintamente los motivos de la denegación de la inscripción, con expresión de los preceptos legales (ello permite al interesado recurrir y no le causa indefensión) pero que podrán ser completados con toda suerte de amplitud de justificación en la redacción del informe, que no puede ser “ninguneado” por la DG y debe ser valorado, ya que de lo contrario devendría en un trámite inútil y superfluo, en contra del art. 327 LH. No tener en cuenta el informe del Registrador por incluir nuevos argumentos o ampliar los expuestos en la nota, constituye un importante defecto formal de la resolución que permite su revocación al prescindir del procedimiento legalmente establecido. (JCC)

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2. RESEÑA IDENTIFICATIVA DEL PODER ESPECIAL OTORGADO POR REPRESENTANTE ORGÁNICO. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección cuarta, de 9 de octubre de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 19 de septiembre de 2006, anulándola.  Se indica con reservas, porque hay error en el texto que publica el BOE (se alude a la Resolución de fecha 19 de septiembre de 2009, en vez de 2006)

            Anulada por la Sentencia de 26-9-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, por extemporánea al haberse dictado transcurridos con creces los tres meses que marca el artículo 327-10 LH, plazo que es de caducidad, sin que admita interrupción, y sin que pueda argumentarse en contra la obligación de resolver de la Administración, ya que frente a lo dispuesto en los artículos 42-1 y 43-4 b de la LRJAPPAC, debe prevalecer el artículo 327 LH por la claridad y contundencia de su dicción literal y por su carácter especial, no remitiéndose en ningún caso a la ley 30/92, a diferencia de otros preceptos. Admite la legitimación del Registrador para recurrir la resolución revocatoria de su calificación afirmando que en el supuesto de intervención activa (como demandante) del Registrador existe el interés exigido por la ley 24/2005, ligado a su función pública en virtud de dos principios fundamentales: el de responsabilidad y el de defensa cualificada de la legalidad registral. Esta sentencia es confirmada por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga, de 9-10-2008 (publicada en el BOE de 10-8-2010), la cual:

            1) reitera la legitimación activa del Registrador, transcribiendo los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de Badajoz de 29-2-2008 (Dicha sentencia, poniendo el acento en el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y no arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (interpretación restrictiva que es prohibida por el TC), consideró que el “interés” o “derecho” del Registrador  ex art. 328 LH debe interpretarse como la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa, que lógicamente serían personas diferentes de las que hubieran promovido el recurso que a la postre estime la DG. “Aparece así el Registrador como fiscal de los ausentes del procedimiento, en expresión feliz de D. Jerónimo González”).

            2) Igualmente, considera nula la resolución por dictarse fuera de plazo, remitiéndose a los argumentos de otras sentencias como las SAP de Valencia de 23-4-2008, SAP Valencia 5-12-2006, SAP Barcelona 17-4-2007, SAP Castellón 28-6-2007, SAP Barcelona 22-1-2008: Básicamente: a) La diferencia entre los artículos 327 LH y 43 LRJAPPAC, por cuanto el primero es un precepto específico e imperativo en la materia, con superiores consecuencias a las que con carácter general establece el segundo. El primero establece que transcurrido el plazo se entenderá desestimado el recurso y el segundo tiene solo los efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente. b) Resulta contrario al principio de seguridad jurídica –art. 9-3 CE- el hecho de existir una decisión desestimatoria del recurso del recurso gubernativo por así fijarlo la ley, que posteriormente es contradicha por otra decisión expresa de signo contrario. Por tanto, la resolución extemporánea del recurso ha de devenir nula porque aquel ya se había rechazado en forma automática, por ministerio de la ley, por silencio administrativo. (JCC)

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3. PODERES Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección sexta, de 4 de febrero de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de  4 de octubre de 2005, anulándola.

            Anulada por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga de 4-2-2009. Además de la cuestión de fondo (el poder para comprar todo tipo de inmuebles no autoriza para comprar participaciones indivisas, aún existiendo juicio notarial de suficiencia, siendo ajustada a derecho la calificación registral que suspendió la inscripción por tal motivo), se vuelve a reconocer legitimación activa al Registrador, se vuelve a considerar nulas las resoluciones dictadas fuera de plazo, y se vuelve a reiterar, como ya hiciera la Sentencia de 22-1-2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona que “A mayor abundamiento cabe añadir que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la inspección de la autoridad judicial y bajo la dependencia  exclusiva del Ministerio de Justicia, es decir, es la Administración de Justicia la llamada a decidir, en exclusiva las dudas y cuestiones que se susciten, por lo que, obviamente, todo lo relativo a derechos civiles, no puede estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS en lo que a derechos civiles se refiere, por lo cual, si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeta al control jurisdiccional hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente”. (JCC)

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4. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. PODERES. NOTIFICACIONES. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección sexta, de 21 de octubre de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de  29 de septiembre de 2005, anulándola.

            Anulada la Resolución de 29-9-2005 (Registro de Alora) por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga, de 21-10-2008 (publicada en el BOE de 10-8-2010), por extemporánea, entendiendo que el plazo del art. 327-9 LH para resolver es de caducidad, por lo que no admite interrupciones, y una vez transcurrido, la calificación del Registrador deviene firme. Considera que esta es la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales y que no es aplicable al procedimiento registral la ortodoxia administrativa en materia de silencio, al obedecer ambos a intereses absolutamente diversos que hacen innecesaria en el primero la garantía que rige en el segundo para el administrado de obtener en todo caso una resolución expresa. En el procedimiento registral no hay enfrentamiento administración-administrado sino entre varios administrados. Además, el art. 327 LH no contiene remisión alguna a los arts 42 y 43 LRJAPPAC, y es una norma específica, imperativa y de superiores consecuencias a las que con carácter general contempla la normativa administrativa. Por tanto, la resolución extemporánea del recurso gubernativo determina la nulidad de la resolución dictada, porque aquel ya se había rechazado, en forma automática, por silencio administrativo. Con anterioridad y por ministerio de la ley. Subraya además la incompatibilidad con el procedimiento registral de una eterna e indefinida continuidad del asiento de presentación y la posibilidad de dictarse resolución aun fuera del plazo legal (pues dicho asiento implica el cierre registral de ulteriores títulos en tanto no se decide la viabilidad del inicialmente presentado)

            Además la postura contraria no tiene presente la singularidad de los asientos del Registro y  de las inscripciones registrales que pueden quedar sin efecto por mor de la inactividad de la Administración y la posibilidad de dictar una resolución tardía que supere no ya solo el plazo de 3 meses sino el de un año y un día para que se cancele el asiento de presentación, con lo que una garantía del administrado puede convertirse en  un perjuicio irreversible por quedar imposibilitado un derecho para acceder al Registro incluso en aquellos casos de resolución tardía estimatoria como en el presente caso.

            La tesis  formalista es, pues,  contraria a la protección del interesado e incluso de los terceros, pues no tiene en cuenta que la reserva de prioridad que se produce con el asiento de presentación tiene un plazo temporal de vigencia, fuera del cual y con independencia de la regulación administrativa, iría en contra del principio de seguridad jurídica.

            En los recursos gubernativos no subyace un derecho subjetivo público, a diferencia de lo que acontece en el procedimiento administrativo común, sino que tanto el Registrador como la propia DGRN actúan en defensa de la legalidad y de unos presuntos terceros que no se encuentran presentes pero que pueden ver alcanzados sus derechos. No reconocer lo obvio sería como desconocer el principio de prioridad –base del sistema registral- y que éste quede sujeto a la voluntad o a los medios (escasos o con deficiencia estructural) de la Administración para dictar la resolución fuera de plazo legal y en cualquier momento.

            Reitera además (como ya hicieran las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 4-2-2009 -publicada en el boe de 10-8-2010-,  y la Sentencia de 22-1-2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona) que “A mayor abundamiento cabe añadir que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la inspección de la autoridad judicial y bajo la dependencia  exclusiva del Ministerio de Justicia, es decir, es la Administración de Justicia la llamada a decidir, en exclusiva las dudas y cuestiones que se susciten, por lo que, obviamente, todo lo relativo a derechos civiles, no puede estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS en lo que a derechos civiles se refiere, por lo cual, si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeta al control jurisdiccional hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente”.

            Reconoce además la legitimación activa de la registradora, considerando que la divergencia entre la Exposición de Motivos de la ley 24/2005 y el texto del artículo 328-4 LH se debe a que aquella correspondía con la inicial redacción propuesta para dicho artículo por determinados grupos políticos, pero que finalmente no llegó a aprobarse, como demuestra la lectura del texto definitivo que indudablemente reconoce al Registrador legitimación activa  cuando la resolución afecte a un derecho o interés del que sea titular, y considera que el “interés” o “derecho” del Registrador  a que se refiere el artículo no puede ser uno particular, ya que en tal caso se habría abstenido de intervenir (art. 102 RH), lo que obliga a acudir a la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 CE, y que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y flexible, en aras al principio “pro actione”, en esta materia, siendo censurables aquellas interpretaciones restrictivas o ilógicas. Por ello ese derecho o interés puede consistir perfectamente en una ventaja o utilidad jurídica derivada de la anulación de la resolución. Dentro de ese derecho o interés debe entenderse comprendido la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa.

            Considera además que no puede exigirse que el Registrador en su demanda exprese de forma concreta y cierta en qué forma se materializa ese interés o derecho del que sin duda es titular, pues ello supondría imponerle una carga procesal que no solo no está recogida en precepto alguno sino que además resulta de imposible cumplimiento dado su carácter intangible. (JCC)

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5. REPRESENTACION ORGANICA. INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección segunda, de 3 de noviembre de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 21 de septiembre de 2009, anulándola.

            Esta resolución ha sido anulada por extemporánea por la sentencia de 17-7-2007 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Murcia, que considera además que ésta es ya la doctrina mayoritaria, y en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 3-11-2008, que incide en el principio de seguridad jurídica y en el carácter especial y triangular del procedimiento registral. “La incidencia de los terceros sobre la institución registral, que nació precisamente para fortalecer los efectos “erga omnes” de las transacciones inmobiliarias, hace necesario que en todo momento prevalezca la certidumbre de los asientos del Registro y que no pueda ser prorrogada la incertidumbre de lo que publican”

            Pero además, ésta última sentencia, realiza importantes pronunciamientos sobre la calificación registral en relación con el art. 98 de la ley 24/2001 y en particular respecto de la representación orgánica.

            Aunque la escritura se otorgó antes de la entrada en vigor de la ley 24/2001, la sentencia aprovecha para referirse la doctrina DGRN posterior a la misma: “Tras la entrada en vigor del art. 98 de la ley 24/2001, de 27 de Diciembre, la DGRN estima que los actos realizados por el administrador cuyo cargo no está inscrito en el Registro Mercantil deben tener acceso al Registro de la Propiedad, cuando media en la escritura reseña identificativa y juicio de suficiencia notariales”

             Pues bien, esta doctrina, según la sentencia, no tiene una argumentación consistente ni proporciona una solución ecuánime y satisfactoria en presencia de los intereses concurrentes (de terceros)  potencialmente afectados.

          En tal sentido señala que “la acreditación o cumplida demostración de las facultades representativas de un cargo societario no puede derivar tan solo de un juicio de suficiencia formulado tras insertarse una reseña identificativa del documento público en el que figure el apoderamiento y en el que exprese el fedatario que a su juicio son suficientes las facultades”

            “la letra y el espíritu del artículo 18 L.H impone como exigencia normativa indeclinable una complementaria e insustituible calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes”. estas conclusiones no pueden ser desmentidas o contrariadas por las disposiciones contenidas en el artículo 98 de la Ley 24/2001, que late en el fondo de la resolución”. “Cuando el párrafo 2º de dicho artículo expresa que “su valoración de las facultades representativas harán fe suficiente por sí solas de la representación acreditada confiere indudable potestad e investidura para valorar la suficiencia de esas facultades representativas, pero no la validez del nombramiento del que dimanan tales facultades”. Dicho juicio de suficiencia notarial, “útil para obviar la transcripción de facultades, no lo es para acreditar la validez del nombramiento ni para marginar o excluir la calificación de su legalidad”

            “el ámbito de la calificación registral se decide por la ley (artículo 18 L.H.) y comprende todo lo que determine la validez del negocio a calificar”. No es el contenido del documento el que decide la extensión y límites de la calificación  sino a la inversa: es la extensión de la materia calificable la que decide el necesario contenido del documento, si éste quiere ser inscrito. “No en vano el propio art. 18 LH expresa bien a las claras que se calificará no “lo que resulte del documento” sino “por lo que resulte”, que es muy distinto”.

             “Al Registro de la Propiedad sólo pueden acceder actos válidos, completos y perfectos (art. 18 y concordantes LH) y  los actos realizados en nombre del tercero sin poder para ello son nulos (art. 1259 CC), por lo que el Registrador no puede abdicar de sus deberes y funciones de control en materia de vigencia de poderes, a lo que no parece referirse el art. 98 de la ley 24/2001. La competencia de calificación plena que le atribuye el meritado art. 18 LH no puede ser cercenada o desconocida sin violentar el sistema de fuentes y el principio de jerarquía normativa, de alcurnia constitucional (art. 9-1 CE)”

            Nulidad por extemporánea. Como ya hiciera la sentencia de instancia, la de la Audiencia confirma la nulidad de la resolución DGRN por extemporánea. Y lo hace con cita de otras muchas anteriores e incidiendo en el principio de seguridad jurídica y en el carácter especial y triangular del procedimiento registral. “La incidencia de los terceros sobre la institución registral, que nació precisamente para fortalecer los efectos “erga omnes” de las transacciones inmobiliarias, hace necesario que en todo momento prevalezca la certidumbre de los asientos del Registro y que no pueda ser prorrogada la incertidumbre de lo que publican”. (JCC)

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6. ARRENDAMIENTO OTORGADO POR LA MAYORÍA DE LOS COMUNEROS. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección sexta, de 14 de enero de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 22 de abril de 2006, anulándola.

            Revocada por la Sentencia de 22-5-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante, ya que es el acceso al Registro de la Propiedad lo que convierte al arrendamiento en acto de disposición, por lo que, por efecto del artículo 398 del Código Civil, requiere el concurso de todos los partícipes.

            Dicha sentencia es confirmada por la Sentencia de 14-1-2008 de la Audiencia Provincial de Alicante, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y, con cita de la sentencia de 4-12-2003 de la Audiencia Provincial de Murcia se centra en la cuestión de la naturaleza del arrendamiento como acto de administración (en cuyo caso bastaría el acuerdo mayoritario de los condueños) o de disposición (en cuyo caso es precisa la unanimidad) y concluye que el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-1990 (son actos de disposición los arrendamientos de bienes inmuebles de duración superior a 6 años) no se ve modificado por la Ley 29/1994, de 24 de Noviembre –que dio nueva redacción al art. 2-5 LH-, ya que no cabe calificar a todo arrendamiento de inmuebles como acto de disposición por el mero hecho de ser inscribible, sino que ha de seguir considerándose un elemento esencial, en tal valoración, la duración pactada, pudiendo servir como criterio orientativo o de referencia el plazo superior a seis años que se fijaba en el precepto derogado.

             Ambas sentencias admiten la legitimación activa del Registrador para recurrir las resoluciones DGRN, posibilidad que no ha eliminado la ley 24/2005 que reconoce al Registrador legitimación para recurrir cuando su calificación negativa haya sido revocada mediante resolución expresa, siempre que la misma afecte a un derecho o interés del que sea titular. Y ese derecho o interés a que se refiere el artículo 328 LH no puede ser  un interés particular, ya que entonces el Registrador no podría calificar el título (art. 102 RH), y supondría negar siempre la intervención del Registrador, en contra del art. 328 y del espíritu del art. 24 CE en cuanto merma la tutela judicial efectiva de estos profesionales) sino el interés en el mantenimiento de la misión o función pública que tiene encomendada e incluso el interés en la protección de los derechos de los terceros. En definitiva, no se trata de un interés en los documentos calificados sino en las consecuencias de la revocación de la calificación. (JCC)

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7. PRESENTACION TELEMATICA, ACTOS FISCALMENTE EXENTOS y CALIFICACION  DEL REGISTRADOR. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, de 18 de diciembre de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 17 de abril de 2008, anulándola.

            Anulada por Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, de 18-12-2009 (publicada en el BOE de 10-8-2010)

            Esta sentencia señala hasta cinco razones para considerar correcta la suspensión de la calificación efectuada por la Registradora por falta de acreditación del pago o exención del impuesto:

1)      La postura de la DGRN trata de dotar de mayores garantías a la posición del administrado, pero se aleja de la legalidad, ya que el art. 255 LH permite la suspensión de la calificación para que se acredite el cumplimiento de la normativa tributaria.

2)      El legislador ha tenido ocasión de modificar este precepto en numerosas ocasiones y no lo ha hecho.

3)      La reserva de prioridad registral que dispensa el asiento de presentación durante su plazo de vigencia otorga suficiente protección al administrado, el cual debe acudir al Registro con sus deberes tributarios cumplidos.

4)      El cumplimiento de la obligación del administrado con la hacienda pública es anterior a la presentación del título para su inscripción registral y por ello la suspensión tendría por objeto no el cumplimiento de tal obligación cuanto la acreditación del cumplimiento con la aportación del documento justificativo del pago o de declaración de exención.

5)      Debe evitarse, en aras también a conseguir una mayor celeridad del procedimiento, una desorbitada por injustificada e innecesaria exposición de los registradores a reclamaciones de responsabilidad (art. 256 LH).

            Reconoce además la legitimación activa de la registradora, considerando que son más numerosos los pronunciamientos en sentido favorable (SAP Alicante 30-6-2009 y 20-3-2009, SAP Valencia 19-12-2007, SAP Coruña 3-12-2007, SAP Málaga 4-2-2009, entre otras), lo cual justifica que se acoja el criterio más respetuoso con el principio pro actione y que plasma el TC (STC 17-7-2006), reproduce los argumentos de la Sentencia de la AP de Málaga de 4-2-2009: Dicha sentencia explica la divergencia entre la Exposición de Motivos de la ley 24/2005 y el texto del artículo 328-4 LH, que se debe a que aquella correspondía con la inicial redacción propuesta para dicho artículo por determinados grupos políticos, pero que finalmente no llegó a aprobarse, como demuestra la lectura del texto definitivo que indudablemente reconoce al Registrador legitimación activa  cuando la resolución afecte a un derecho o interés del que sea titular, y considera que el “interés” o “derecho” del Registrador  a que se refiere el artículo no puede ser uno particular, ya que en tal caso se habría abstenido de intervenir (art. 102 RH), lo que obliga a acudir a la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 CE, y que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y flexible, en aras al principio “pro actione”, en esta materia, siendo censurables aquellas interpretaciones restrictivas o ilógicas. Por ello ese derecho o interés puede consistir perfectamente en una ventaja o utilidad jurídica derivada de la anulación de la resolución. Dentro de ese derecho o interés debe entenderse comprendido la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa.

            En el caso concreto (en el que la sentencia considera correcta la actuación de la Registradora que suspendió la calificación por falta de liquidación del impuesto, art. 255 LH), la sentencia de este Juzgado de Córdoba, considera indudable que la Registradora ostentaba un interés que puede identificarse además del interés en la defensa de la legalidad registral, indudablemente asumido también por la DGRN, el interés en la confirmación de su propia actuación profesional, más en materia de calificación respecto de la cual tiene vedado la formulación de consultas al centro directivo asumiendo la totalidad de la responsabilidad profesional que pudiera exigirse y derivarse de una correcta calificación, posibilidad esta que tiene una clara plasmación en el art. 256 LH al disponer la responsabilidad patrimonial del Registrador por aquellos tributos que no sean ingresados por la Hacienda pública. (JCC)

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8. SEGURO DECENAL: NO ES EXIGIBLE SI EL AUTOPROMOTOR ES UNA SOCIEDAD INMOBILIARIA QUE CONSTRUYE UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR PARA USO PROPIO. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección catorce, de 22 de junio de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 28 de octubre de 2004, anulándola.

            La Sentencia de 22 de Junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona considera no ajustada a Derecho esta Resolución

            Esta sentencia admite que el concepto de autopromotor individual puede aplicarse a tanto a personas físicas como a jurídicas, pero respecto de los  requisitos de ser una única vivienda y para uso propio, considera errónea la interpretación realizada por la resolución:

            - no puede considerarse "única" vivienda unifamiliar cuando conste al Registrador –en el caso, se acredita mediante certificación registral de otro Registro- que la sociedad ya tenía inscrita otra vivienda unifamiliar, por lo que no cabe aplicar la dispensa del seguro decenal.

            - tratándose de personas jurídicas no basta la mera manifestación de uso propio de la vivienda unifamiliar, siendo necesario determinar a qué uso se refiere y acreditarlo. “De ser suficiente la mera manifestación las sociedades promotoras, tendrían un camino para excluir el seguro en los casos de construcción de viviendas unifamiliares. Las garantías fijadas en la ley se vendrán abajo y lo que la D. Ad 2ª LOE contempla como una excepción se habría convertido en una regla general indiscriminada e incontrolable”. (JCC)

            Ver comentarios de José Antonio Riera.

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9. TRACTO INTERRUMPIDO DE MENOS DE TREINTA AÑOS: MODO Y MOMENTO DE HACER LAS NOTIFICACIONES. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección quinta, de 10 de octubre de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 27 de abril de 2006, anulándola.

            No se ha obtenido todavía el texto íntegro.

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10. PROPIEDAD HORIZONTAL CON ASIGNACIÓN DE USO PRIVATIVO DE PARTE DEL TERRENO.  Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección novena, de 3 de octubre de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 14 de junio de 2004, anulándola.

            La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3-10-2008estima la demanda contra esta resolución y considera necesaria la licencia.

            Esta sentencia estima el recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 55 de Madrid de 21-4-2007, que había confirmado inicialmente la resolución, y declara la legalidad y virtualidad de la calificación del Registrador. Considera que  la expresión (en el artículo 151.1.a de la ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid) “parcelaciones, segregaciones ycualesquiera otros actos de división”, incluye el fraccionamiento jurídico del terreno. Y esta situación se da en el  caso de autos: “La atribución del uso exclusivo de trozos de terreno destinados a jardín, es decir, susceptibles de constituirse físicamente fincas independientes, como aduce el Registrador, implica una verdadera división del suelo”. (JCC)

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11. CANCELACIÓN DE HIPOTECA SIN NOTA DE LIQUIDACIÓN. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, de 18 de diciembre de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 7 de abril de 2008, anulándola.

            Anulada por Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, de 18-12-2009 (publicada en el BOE de 10-8-2010)

            Esta sentencia señala hasta cinco razones para considerar correcta la suspensión de la calificación efectuada por la Registradora por falta de acreditación del pago o exención del impuesto:

            1) postura de la DGRN trata de dotar de mayores garantías a la posición del administrado, pero se aleja de la legalidad, ya que el art. 255 LH permite la suspensión de la calificación para que se acredite el cumplimiento de la normativa tributaria.

            2) El legislador ha tenido ocasión de modificar este precepto en numerosas ocasiones y no lo ha hecho.

            3) La reserva de prioridad registral que dispensa el asiento de presentación durante su plazo de vigencia otorga suficiente protección al administrado, el cual debe acudir al Registro con sus deberes tributarios cumplidos.

            4) El cumplimiento de la obligación del administrado con la hacienda pública es anterior a la presentación del título para su inscripción registral y por ello la suspensión tendría por objeto no el cumplimiento de tal obligación cuanto la acreditación del cumplimiento con la aportación del documento justificativo del pago o de declaración de exención.

            5) Debe evitarse, en aras también a conseguir una mayor celeridad del procedimiento, una desorbitada por injustificada e innecesaria exposición de los registradores a reclamaciones de responsabilidad (art. 256 LH).

            Reconoce además la legitimación activa de la registradora, considerando que son más numerosos los pronunciamientos en sentido favorable (SAP Alicante 30-6-2009 y 20-3-2009, SAP Valencia 19-12-2007, SAP Coruña 3-12-2007, SAP Málaga 4-2-2009, entre otras), lo cual justifica que se acoja el criterio más respetuoso con el principio pro actione y que plasma el TC (STC 17-7-2006), reproduce los argumentos de la Sentencia de la AP de Málaga de 4-2-2009: Dicha sentencia explica la divergencia entre la Exposición de Motivos de la ley 24/2005 y el texto del artículo 328-4 LH, que se debe a que aquella correspondía con la inicial redacción propuesta para dicho artículo por determinados grupos políticos, pero que finalmente no llegó a aprobarse, como demuestra la lectura del texto definitivo que indudablemente reconoce al Registrador legitimación activa  cuando la resolución afecte a un derecho o interés del que sea titular, y considera que el “interés” o “derecho” del Registrador  a que se refiere el artículo no puede ser uno particular, ya que en tal caso se habría abstenido de intervenir (art. 102 RH), lo que obliga a acudir a la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 CE, y que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y flexible, en aras al principio “pro actione”, en esta materia, siendo censurables aquellas interpretaciones restrictivas o ilógicas. Por ello ese derecho o interés puede consistir perfectamente en una ventaja o utilidad jurídica derivada de la anulación de la resolución. Dentro de ese derecho o interés debe entenderse comprendido la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución DG revocatoria de la calificación registral negativa.

            En el caso concreto (en el que la sentencia considera correcta la actuación de la Registradora que suspendió la calificación por falta de liquidación del impuesto, art. 255 LH), la sentencia de este Juzgado de Córdoba, considera indudable que la Registradora ostentaba un interés que puede identificarse además del interés en la defensa de la legalidad registral, indudablemente asumido también por la DGRN, el interés en la confirmación de su propia actuación profesional, más en materia de calificación respecto de la cual tiene vedado la formulación de consultas al centro directivo asumiendo la totalidad de la responsabilidad profesional que pudiera exigirse y derivarse de una correcta calificación, posibilidad esta que tiene una clara plasmación en el art. 256 LH al disponer la responsabilidad patrimonial del Registrador por aquellos tributos que no sean ingresados por la Hacienda pública. (JCC)

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12. DENOMINACIÓN SOCIAL SUBJETIVA ADMISIBLE. NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR PARA SU UTILIZACIÓN. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección novena, de 23 de abril de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 14 de mayo de 2007, anulándola.

            Anulada por extemporánea por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Valencia de 23-4-2008 (publicada en el BOE de 10-8-2010, la cual se basa en: a) La diferencia entre los artículos 327 LH y 43 LRJAPPAC, por cuanto el primero es un precepto específico e imperativo en la materia, con superiores consecuencias a las que con carácter general establece el segundo. El primero establece que transcurrido el plazo se entenderá desestimado el recurso y el segundo tiene solo los efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente. b) Resulta contrario al principio de seguridad jurídica –art. 9-3 CE- el hecho de existir una decisión desestimatoria del recurso del recurso gubernativo por así fijarlo la ley, que posteriormente es contradicha por otra decisión expresa de signo contrario. Por tanto, la resolución extemporánea del recurso ha de devenir nula porque aquel ya se había rechazado en forma automática, por ministerio de la ley, por silencio administrativo. Cita en similar sentido otras sentencias como las SAP Valencia 5-12-2006 y 11-12-2007, SAP Barcelona 17-4-2007, SAP Castellón 28-6-2007, SAP Barcelona 22-1-2008.

            Por otro lado, la sentencia reconoce la legitimación de la Registradora para recurrir las resoluciones revocatorias de sus calificaciones y lo hace transcribiendo los argumentos del auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 26-9-2007 (citado ya en varias sentencias) que entre otras cosas señaló que el Registrador no puede ostentar en el ejercicio de la acción un derecho o interés personal, dada la regla legal de incompatibilidad (art. 102 RH) en la calificación de instrumentos donde tenga derechos o intereses comprometidos, por lo que el derecho o interés a que se refiere el art. 328 LH  ha de venir ceñido precisamente a los que se invocaron por la demandante (principio de legalidad en el funcionamiento del instituto registral, interés en la defensa de su calificación, responsabilidad a que está sometido todo Registrador), máxime en el caso, en que la calificación negativa afectaba a la inscripción de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, resultando así palmario el interés de la Registradora en defender su posición ante el principio legal de responsabilidad (arts 18, 99, 100 LH) que puede repercutir sobre su esfera patrimonial. Si se niega que por estos derechos o intereses se pueda plantear la acción no podría jamás el Registrador recurrir, lo cual contravendría claramente el texto legal dejando vacío de contenido el acceso jurisdiccional y denegándose la tutela judicial efectiva. (JCC)

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13. EL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y LA CALIFICACION REGISTRAL. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección décima, de 13 de mayo de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 13 de febrero de 2008, anulándola.

            Anulada por la Sentencia FIRME de 13 de Mayo de 2009 de la Audiencia Provincial de Madrid.                        Esta extensa sentencia, de 63 folios, discrepa de la interpretación que hace la DGRN del artículo 98 de las leyes 24/2001 y 24/2005. Remarca que el artículo 18.1º de la Ley Hipotecaria está vigente en materia de calificación registral de poderes para poder practicar válidamente un asiento y que la interpretación del artículo 98, ha de hacerse desde una perspectiva constitucional y de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico y respetuosa con el art. 18-1 LH

            La sentencia considera que el Notario debe hacer un juicio de suficiencia motivado o fundamentado a través de la reseña –aunque sea sucinta- de las facultades representativas tal como resulten del poder, para que el Registrador pueda calificar este juicio, en cuanto que éste, como todo juicio de valor, no es vinculante y puede ser desvirtuado en el procedimiento registral.

            Considera que el art. 98-1 establece un doble requisito (reseña y juicio de suficiencia), que no puede subsumirse en uno: la reseña ha de ser una narración sucinta de los hechos que sirven de motivación y fundamento al juicio notarial de suficiencia. Todos los funcionarios públicos –y el Notario también lo es- han de motivar suficientemente los actos que realicen, de modo que no es concebible efectuar un juicio de suficiencia sin motivación alguna. Dicha narración sucinta no puede referirse exclusivamente a los datos de intervinientes, autorizante y fecha de escritura de poder sino que ha de incluir una transcripción o relación suficiente (aunque sea sucinta) de las facultades representativas  tomadas directamente del poder (sin que basten  fórmulas genéricas o lacónicas), por tratarse de hechos, en los que después ha de basarse (motivación) el juicio notarial de suficiencia, y no de valoraciones –juicio o interpretación- del Notario. La reseña de los datos identificativos se refiere a un hecho pero el juicio de suficiencia es una valoración y el Notario debe manifestar el fundamento del cual se deriva su juicio o conclusión. De otro modo se confundiría la reseña de hechos con el juicio de las facultades.

            Es necesario que del propio título resulten los elementos necesarios para que el Registrador pueda cumplir su función calificadora, para que pueda comprobar si existe congruencia entre la valoración notarial de la suficiencia de las facultades representativas y el contenido de la escritura, por lo que resulte de ella y de los asientos del Registro.

            La sentencia recuerda:

            a)      los distintos efectos y grados de la fe notarial (la dación de fe como prueba plena (que solo puede desvirtuarse por querella de falsedad), que determina las presunciones de veracidad y de integridad y que se refiere a los hechos que el Notario percibe por sus sentidos) y los juicios de valor, que no son incontrovertibles y no tienen valor vinculante para otros procedimientos, pudiendo ser desvirtuados en cualquier procedimiento en que se planteen y concretamente también en el registral;

            b)      los distintos efectos de la dación de fe notarial y de la inscripción registral,  “que dan lugar a los dos requisitos previstos por el ordenamiento: el juicio notarial de suficiencia, junto a la reseña, para la formalización de la escritura, y el juicio del Registrador o control de legalidad registral derivado de la calificación como requisito imprescindible para que se pueda practicar cualquier asiento registral”. La dación de fe se refiere a la forma del acto, modo de exteriorización de las declaraciones de voluntad del acto o negocio jurídico, y en cambio la inscripción registral se refiere a la publicidad, como exteriorización de los derechos reales inmobiliarios y demás situaciones jurídicas registradas; la dación de fe se refiere a los actos entre las partes contratantes y la calificación registral, como requisito del asiento registral y de la publicidad registral se refiere a los efectos respecto a terceros; la actuación notarial se refiere a la prueba de las obligaciones y la publicidad registral a la oponibilidad de los derechos reales respecto a terceros; La prueba de las obligaciones del documento público se refiere exclusivamente al hecho del otorgamiento y a su fecha y respecto a terceros sigue tratándose de una cuestión de prueba de obligaciones, no de derechos reales inmobiliarios, pues la oponibilidad y la prueba de estos respecto a terceros se produce a través de la inscripción, lo que requiere la previa calificación registral como requisito de forma ineludible del asiento. Por tanto, concluye, “los ámbitos y efectos de la forma notarial y de la publicidad registral son diferentes y de ahí que sea perfectamente considera compatible que, una vez apreciada por el Notario la suficiencia de la representación, en su caso, se precise el juicio o control de la calificación registral para determinar si a efectos de la práctica del asiento registral, dicho juicio, teniendo en cuenta la reseña de hechos realizada por el Notario, es suficiente a efectos de la publicidad registral, sin perjuicio de los recursos existentes contra la misma”.

            Por lo demás, la sentencia profundiza en cuestiones de gran relieve como el alcance del juicio verbal ex art. 328 LH, que entiende más bien plenario y no sumario, o  la legitimación del Registrador para impugnar las Resoluciones de la DGRN, que considera indudable, con cita de numeras sentencias, entendiendo que el interés a que se refiere el art. 328 LH no es "interés personal" del Registrador, sino "el de la propia función registral, el cumplimiento del principio de legalidad desde la labor de calificación que el ordenamiento jurídico le asigna”. (JCC)

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14. HIPOTECA EN GARANTIA DEL FIADOR. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona, de 3 de julio de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 4 de marzo de 2005, revocatoria en parte, pues no se pronuncia sobre el contenido del informe.

            Anulada por la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona, de 3-7-2008 (publicada en el BOE de 10-8-2010), dado que no puede admitirse la existencia de dos hipotecas en garantía de una misma deuda (arts 104 LH, y Res DGRN 24-1-1916, 16-3-1929, 12-3-1936), por lo que si las obligaciones del presente caso son la misma (y las razones que esgrimió la resolución para negar ser las dos obligaciones la misma no pueden ser atendidas), se ha de denegar la inscripción de la escritura de hipoteca, como hizo el Registrador.

            No hace pronunciamiento alguno, como pretendía el registrador recurrente, sobre la doctrina DGRN a cerca del trámite del informe del Registrador, pues una petición de una declaración genérica sobre dicha doctrina excede con mucho del contenido de este procedimiento (a tal efecto, recuerda que la finalidad del presente procedimiento es la revisión del acto de calificación efectuado por el Registrador -art. 326  LH, SAP Barcelona de 15-3-2005-), aunque sí lo tiene en cuenta para dictar esta sentencia y considera que los nuevos argumentos que el registrador hubiera incluido en su informe puede oponerlos en esta vía jurisdiccional. (JCC)

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15.  PRESENTACION TELEMATICA, LIQUIDACIÓN PREVIA DE IMPUESTOS y CALIFICACION  DEL REGISTRADOR. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, sección segunda, de 30 de octubre de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 16 de febrero de 2008, anulándola. 

            Revocada por la Sentencia de 28-7-2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lleida y en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 30-10-2009.

            Ambas sentencias -que, por otra parte reconocen la legitimación del Registrador (1) para recurrir la resolución- declaran conforme a derecho la suspensión de la calificación efectuada por el Registrador por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción. (2)  

            Suspensión de la calificación: Ya la sentencia de instancia rechazó que en caso de falta de pago de impuestos el Registrador haya de realizar una calificación global como interpreta la DGRN, de manera que al tiempo de suspender la calificación  se efectúe  una calificación del fondo del documento, pues dicha interpretación, aunque “económica y práctica” es meramente voluntarista porque choca con la redacción tan clara de un precepto legal. Si bien las normas se pueden interpretar, no se puede llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido, ya que, como es evidente, suspender la calificación implica no entrar a calificar. Si no fuera así, el 255 no tendría razón de ser, pues el pago del impuesto ya se controla con el artículo 254.

            La sentencia de la Audiencia comienza poniendo de manifiesto que la propia DGRN está, de facto, derogando o cuando menos vaciando de contenido los artículos 254 y 255 LH, exigiendo a los Registradores, en su labor de calificación, una actuación que no se ajusta  a lo que dichos preceptos establecen y que a la postre comporta reglamentar los tramites del procedimiento registral en forma distinta a lo legalmente dispuesto.

            Considera que los términos de los artículos 254-1 y 255 LH son explícitos y terminantes e imponen un veto a cualquier actuación registral, excepto el asiento de presentación, si no se cumplen previamente determinadas obligaciones fiscales, todo lo cual es reiterado en la normativa tributaria -arts 54 TRLITPAJD, 33 LISUC, 100 RSUC.

            Estamos ante unas normas cuya finalidad no es otra que controlar y garantizar el cumplimiento de la normativa tributaria, supeditando el acceso a los registros públicos a la previa justificación del pago de la deuda tributaria correspondiente, a modo de presupuesto o requisito que condiciona la actuación del Registrador, cuya actuación, en caso contrario, ha de detenerse en el asiento de presentación, suspendiendo la calificación y la inscripción.

            Ello viene corroborado en la ley 36/2006 de 29 de Noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal que modifica el art. 254 LH ampliando la figura del cierre registral en caso de falta de acreditación del NIF o de los medios de pago empleados.

            Añade que los criterios que pretende imponer la resolución DGRN se basan en la estricta aplicación, por remisión, a los principios ordenadores del procedimiento administrativo, anteponiendo los intereses del administrado a los de la Hacienda pública, cuando resulta que el cumplimiento de las obligaciones fiscales ha de actuar con carácter preferente (y el procedimiento registral presenta además especialidades respecto del procedimiento administrativo)

            Concluye señalando que el Registrador también ha de decidir si la operación jurídica cuya inscripción se pretende se halla sujeta o no a impuestos, pudiendo en este último caso, apreciar por sí, la no sujeción fiscal del acto inscribible

            Ambas sentencias, frente a la doctrina DGRN sobre el carácter vinculante de sus resoluciones, entre otras, en esta materia, resaltan:

            La de instancia, que los Registradores “se encuentran más vinculados a la Ley que a la DGRN y en tanto que no haya un pronunciamiento jurisprudencial que interprete el artículo 255 LH, es correcto que el Registrador se cuestione esta calificación global en caso de falta de pago de impuestos, porque la LH en su artículo 255 ordena detener su función calificadora”.

            La de la Audiencia, que pese a la reconocida autoridad de que las resoluciones DGRN gozan, debe diferenciarse claramente entre –art. 273 RH- las cuestiones relativas a la organización y funcionamiento de las oficinas registrales, en las que los Registradores pueden consultar directamente con la DGRN, y las que se refieren a la función de calificación, en cuyo ejercicio “el Registrador actúa con autonomía y responsabilidad” (JCC)  

            (1) Legitimación activa del Registrador. La reconocen basándose en el principio “pro actione” que preside la interpretación de las leyes procesales en materia de legitimación activa, según el TC (la Audiencia cita a tal efecto la STC 28-9-2009) De otro modo se acabaría negando al Registrador legitimación para el ejercicio de la acción cuando efectivamente la ley si se la reconoce. Y no constituye argumento en contrario las palabras de la Exposición de Motivos de la ley 24/2005, dado que la contradicción con el articulado debe resolverse a favor de este último y además se deriva del devenir de la tramitación legislativa, apartándose finalmente  el texto legal final de las afirmaciones de la Exposición. El interés a que se refiere el art. 328 LH no puede referirse a un interés particular, porque entonces el Registrador se habría abstenido de intervenir –art. 108 RH-, por tanto “bien puede entenderse que dentro de aquel derecho o interés del Registrador se encuentra la defensa del principio de legalidad y de la función registral que le es propia y que ejerce a través de la calificación, así como la salvaguardia de su responsabilidad. Es éste, señala, por lo demás, el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales (con cita de numerosas sentencias)  

            (2) Nota: Este claro criterio de los tribunales (existe además alguna otra sentencia en igual sentido), en la interpretación de los artículos 254 y 255 LH, parece haber sido tenido en cuenta por la nueva Directora General, por cuanto en la R. 6 de Mayo de 2009, posterior a la sentencia de instancia (sentencia de la que se dio noticia en esta web en Septiembre de 2008), el Centro Directivo parece cambiar de criterio, o al menos replanteárselo al decir textualmente: “sin necesidad de entrar ahora en si tal defecto es una falta que impida la inscripción, o más bien, un defecto que debe demorar la calificación”. (JCC)

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16. PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO E HIPOTECA DE CREDITO EN CUENTA CORRIENTE. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección segunda, de 16 de abril de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 2 de diciembre de 2006, anulándola.

            La Sentencia de 16-4-2008 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia  nº 1 de Ciudad Real  de 26-6-2007 y anula esta resolución por extemporánea.

            La sentencia, que cita otras en uno u otro sentido, se decanta por la ineficacia de la resolución tardía expresa en sentido contrario al efecto presuntivo:

             1) No cabe aplicar indiscriminadamente al procedimiento registral las normas del procedimiento administrativo común, pues no todas sus previsiones son coherentes con el sistema registral. Las resoluciones DGRN son actos administrativos pero fundados en Derecho privado, lo cual constituye un matiz trascendente. Ni la inscripción es un procedimiento administrativo al que se puedan aplicar las disposiciones del procedimiento administrativo común ni los recursos administrativos son idénticos al recurso gubernativo registral, hoy, además, de carácter facultativo. La calificación registral no puede tildarse, sin fisuras, de acto administrativo sino que está más próxima a los actos de jurisdicción voluntaria. La propia LH se remite de manera específica a la Ley Administrativa Común solo para determinados casos y supuestos.

             El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por objeto la inscripción de un título. El sistema inmobiliario registral español es de amplio desenvolvimiento técnico, y las inscripciones registrales producen los efectos sustantivos de legitimación, inoponibilidad, fe pública y cierre registral. Cuando el documento objeto de calificación es una escritura pública, la calificación registral alcanza a que las declaraciones de voluntad que contienen los actos o negocios jurídicos entre particulares afecten a terceros y sean protegidas las presunciones registrales, quedando bajo la salvaguardia de los tribunales –art. 1-3 LH-.

             2) Los arts 327 y 328 LH contienen una especial y completa regulación del silencio, de modo diferente al régimen general (el art. 43-2 LRJAPAC regula, como norma, un silencio positivo, en tanto que en aquellos preceptos de la LH el principio es el silencio negativo)

             3) Frente a la inmediata ejecutividad de los actos administrativos, en el procedimiento registral se cierra el Registro y el asiento de presentación vencerá cuando haya transcurrido el plazo previsto en el art327 LH (un año y un día) desde la interposición del recurso gubernativo, cuestión que no es baladí en virtud de la eficacia preferente y excluyente del principio de prioridad

             4) La doctrina del TC acerca del silencio administrativo negativo (“ficción legal”), que se basa en la necesidad de evitar el perjuicio del interesado, para lo cual puede interponer recurso contra la resolución presunta o bien esperar sin ninguna consecuencia perniciosa para él el dictado de la resolución expresa, no es aquí aplicable: A quien se le ha denegado la inscripción ya conoce las razones a través de la motivada calificación registral, por lo que existe ya un acto previo y no la falta de acto para la que se piensa el silencio como ficción. Además las modificaciones operadas en la LH obligan a interponer la demanda en el plazo de 2 meses desde la notificación de la calificación, o en caso de resolución presunta cinco meses y un día desde la interposición del recurso, por lo que no se deja a elección del interesado.

             5) Tampoco considera viable en el procedimiento registral el art.  43-5 LRJAPAC (“Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada”) pues el tercero, el titular de un asiento posterior que no puede acceder al Registro por el cierre registral tras la calificación negativa que el silencio confirma, no puede hacer valer este acto administrativo; tiene que esperar un año. Los terceros pueden estar perfectamente identificados cuando ostentan la titularidad de un derecho que contradice aquel que pertenece a quien insta la inscripción, y la institución registral nace para fortalecer los efectos erga omnes de las transacciones inmobiliarias, y corresponde a la administración registral velar por  la legalidad tabular ante una pretensión particular de quien pretende dar certeza y seguridad jurídica a la relación jurídica-real de la que es titular.

             6) Los términos del art. 327 LH son claros (“in claris non fit interpretatio”). Además la seguridad jurídica, citada en varias ocasiones por las exposiciones de motivos de las leyes 24/2001 y 24/2005 no debe permitir la incertidumbre ilimitada a los interesados y terceros por la inseguridad resultante de la posibilidad indefinida de recurrir a la espera de resolución expresa, aunque tardía. Por ello se les obliga a interponer demanda.

             7) La certeza y seguridad jurídica resultan esenciales en el procedimiento registral, Celeridad o agilidad que la propia DG (Res 11-2-2008) tilda de “necesaria en evitación de situaciones de inseguridad jurídica”, consciente el Centro Directivo de que una institución como el Registro está creada para la protección y la seguridad del tráfico. (JCC)

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17. GASTOS DE COMUNIDAD: LA OMISION DE SU REFERENCIA EN LA VENTA DE UNA VIVIENDA, NO IMPIDE SU INSCRIPCION. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sección primera, de 28 de marzo de 2007, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 19 de octubre de 2005, anulándola.

            Declarada nula por Sentencia de 20-10-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería  porque cuando se dictó ya existía una resolución administrativa firme desestimatoria del recurso gubernativo interpuesto frente a la calificación del Registrador (arts 327 LH), no habiéndose dado ninguno de los supuestos de suspensión establecidos legalmente ni acuerdo expreso de ampliación del plazo notificado a los interesados (art. 42 LRJPAC).

            Justifica la no aplicabilidad en bloque del régimen del silencio administrativo general (y la obligación de dictar resolución expresa por la DGRN) por no tratarse de los mismos intereses que en el procedimiento administrativo común, y porque los titulares de los derechos inscritos y los que pretenden que sus derechos accedan al mismo exigen respuestas rápidas, positivas o negativas. Esta sentencia es confirmada por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Almería 28-3-2007 (publicada en el BOE de 10-8-2010), pues el plazo de tres meses para resolver es un plazo de caducidad que no admite interrupciones (arts. 327-10 LH y 43.1 de la ley 30/1992), por lo que, pasado dicho plazo sin resolver expresamente no hay duda que la DGRN resolvió desestimando el recurso por silencio negativo, y la resolución posterior es nula y no produce efecto legal alguno. (JCC)

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18. HIPOTECA EN GARANTIA DE UN CREDITO. AUMENTO CONDICIONAL DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decimosexta, de 17 de junio de 2008, que ha devenido firme.

            Se trata de un recurso interpuesto por el Colegio de Registradores. Afecta a las Resoluciones de 2 de septiembre de 2005 y 3 de septiembre de 2005, anulándolas en parte. En concreto, “únicamente en lo que se refiere a las condiciones señaladas con la letra c) en las escrituras mencionadas en el primer fundamento de esta sentencia, consistentes en que el tramo correspondiente de los créditos a que se refieren dichas escrituras, no haya sido completamente amortizado y no se haya otorgado escritura de cancelación de la hipoteca antes de las doce horas del día tres de junio del corriente año”.

            Revocadas las Resoluciones de 2-9-2005 y 3-9-2005 en la parte impugnada por el Colegio de Registradores (en concreto, “en lo que se refiere a las condiciones señaladas con la letra c) en las escrituras mencionadas en el primer fundamento de esta sentencia, consistentes en que el tramo correspondiente de los créditos a que se refieren dichas escrituras, no haya sido completamente amortizado y no se haya otorgado escritura de cancelación de la hipoteca antes de las doce horas del día tres de junio del corriente año”) por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17-6-2008 (PUBLICADA EN EL BOE DE 10-8-2010), que revoca la Sentencia de 14-5-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona.

            Es de gran interés, tanto por su argumentación en la cuestión de fondo como por las precisiones que realiza sobre la estructura de la hipoteca y sobre el concepto y finalidades del Registro de la Propiedad, como instrumento de publicidad al servicio de la seguridad jurídica.

            La Sentencia, sin pronunciarse sobre si cabe constituir una hipoteca bajo condición suspensiva (ya que tal cuestión no se plantea ni en la demanda ni en el recurso), deja claro que lo que no cabe es establecer una condición suspensiva del nacimiento de la hipoteca que consista en el impago de la deuda garantizada. No es inscribible, pues, una hipoteca sometida a la condición suspensiva de incumplimiento de la obligación garantizada.

            No cabe, sin desestructurar la hipoteca establecer una condición suspensiva de su constitución o del incremento de la cobertura que consista en el propio impago de la obligación y no sólo al día del vencimiento sino también –como en el caso- unos meses antes (pues la escasa diferencia temporal denota que lo que las partes quisieron pactar fue una condición no admisible), o incluso aunque ese tiempo fuera mayor (es irrelevante la dimensión del tiempo que medie entre el día del cumplimiento de la condición negativa y el del vencimiento formal, pues en todo caso se pretende que el incremento de la responsabilidad tenga efecto desde la fecha de constitución de la hipoteca, desde su inscripción, con su mismo rango y sobreponiéndose a cualquier derecho que ingrese en el Registro con posterioridad).

            La hipoteca es una institución con vocación de futuro. Nace para garantizar que se cumplirá en el futuro una obligación y no resulta admisible que, como condición suspensiva de la existencia de la hipoteca misma, se sitúe la exigibilidad o vencimiento de la obligación principal, que son el presupuesto de la ejecución y no de la existencia de la hipoteca.

            La condición señalada y que pretende acceso registral es pura apariencia, que disimula la realidad de que la cobertura es total e incondicionada desde el principio, ya que las hipotecas no podrían ejecutarse si no es con la totalidad de la cobertura potencialmente posible. La hipoteca pretende garantizar desde el principio la totalidad de los créditos, pues no se pueden ejecutar sin que se haya cumplido la condición de impago de que depende el incremento de la cobertura.

            Una hipoteca que, desde el principio y de manera incondicionada garantiza una cantidad concreta, no puede presentarse en el tráfico como una cosa distinta

            Todo ello es inadmisible por suponer la desestructuración de la hipoteca y por inducir a la confusión al público, con merma evidente de la seguridad a la que debe servir el Registro de la Propiedad.

            En tal sentido remarca la importancia del principio de especialidad -particularmente en el caso de las hipotecas-, las limitaciones al principio de autonomía de la voluntad, y la función del Registro de la Propiedad como instrumento de publicidad al servicio de la seguridad jurídica, que exige que cuando una hipoteca publicada garantice una cantidad concreta conste expresamente que así es y que lo garantizado es, desde el principio, todo lo que realmente es.

            Considera que no existe ninguna razón justificativa suficiente para el establecimiento de la condición, aunque apunta una posible motivación fiscal, aunque no profundiza en ello básicamente porque son razones civiles las que fundan la inadmisiblidad de la condición. (JCC)

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19. DENOMINACIÓN SOCIAL. DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, de 11 de febrero de 2008, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 17 de julio de 2006, anulándola.

            No se ha obtenido todavía el texto íntegro.

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20. EXPEDIENTE DE DOMINIO DE TRACTO INTERRUMPIDO DE MENOS DE TREINTA AÑOS. Resolución de 20 de julio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección quinta, de 29 de octubre de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 28 de abril de 2006, anulándola.

            No se ha obtenido todavía el texto íntegro.

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21. LICENCIA DE OBRAS: BASTA LA COMUNICACIÓN  DE SU CONCESIÓN CON LA SOLA FIRMA DEL ALCALDE. Resolución de 20 de julio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona, de 4 de julio de 2005, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 6 de octubre de 2004, anulándola.

            REVOCADA por Sentencia FIRME de 4-7-2005 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña, nº 6 ya que la legitimación de la firma del Alcalde por parte del Notario, no supone (art. 256 RN) sino un testimonio que acredita que la firma ha sido puesta a presencia del Notario, o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada, pero sin asumir responsabilidad alguna por el contenido del documento cuya firma se legitime y sin ejercer control alguno sobre la validez, legitimidad y vigencia, control que corresponde al Secretario del Ayunta­miento, por lo que su firma en la correspondiente certificación es la única válida, no sólo para dar fe de la realidad de dicho acto administrativo, según establece el art. 162.1. b) del RDL 781/1986, sino de su validez, legitimidad y vigencia. (JCC)

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RESOLUCIONES:

 

82. INTERESES CONTRAPUESTOS. COMPRADORES CASADOS EN SEPARACIÓN. CUOTAS QUE ADQUIEREN. MEDIOS DE PAGO. Resolución de 2 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Almadén, por la que se suspende una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa celebrado en documento privado.

              Hechos: En el año 2007, se formaliza en Hospitalet una escritura de elevación a público de documento privado (firmado éste con fecha 19 de febrero de 2003). La escritura la suscriben los herederos del vendedor fallecido, uno de los cuales se encuentra incapacitado judicialmente y su tutor es precisamente la esposa del comprador, compareciendo ambos cónyuges compradores. Del precio establecido, 6.010,12 euros, se satisfizo en el momento de la suscripción del contrato privado la suma de 601,01 euros, y el resto de aplazó a un momento posterior, manifestando en la escritura de elevación que había sido pagado íntegramente antes del otorgamiento de la escritura.

            Defectos alegados por la registradora en cuanto a la escritura:

              1).- Existe una contraposición de interés entre el incapacitado vendedor, representado por su tutora que, al tiempo, es uno de los dos compradores, sin que conste el nombramiento de defensor judicial.

              2).- Los compradores están casados en régimen de separación de bienes, sin que se especifique si dicho régimen es convencional o legal.

              3).- No se especifica en el documento privado la proporción en que adquiere el matrimonio comprador.

              4).- Recibido todo el precio antes del otorgamiento de la escritura, no consta el medio de pago (metálico, cheque, transferencia).

            Argumentos del recurso:

            Recurrida la calificación por la compradora, son éstos sus argumentos:

               1).- La venta se perfeccionó al tiempo de la celebración del documento privado, y la fecha del mismo, fallecido el vendedor se debe considerar fecha fehaciente, conforme al art 1227 del c.c. No existe contraposición de intereses por cuanto el incapacitado no vende, y la propiedad se había transmitido por la firma del documento privado y la toma de posesión.

               2).- Los compradores están casados en régimen de separación de bienes ya que tienen vecindad catalana, ya que ambos habían nacido en Barcelona, allí contrajeron matrimonio y por tanto su régimen matrimonial es el de separación de bienes.

               3).- Por lo que hace a las cuotas, hay que presumir que adquiriendo ambos esposos y no determinándose la participación de cada uno, la proporción es del 50% para cada cónyuge.

               4).- Conforme al art 10 de la LH no se exige la determinación de los medios de pago y además la ley 36/2006 no tiene ninguna disposición transitoria que suponga su aplicación a transmisiones realizadas con anterioridad a su entrada en vigor.

            Dirección General:

            La DG desestima el recurso y apoya los argumentos de la Registradora:

               1).- Si bien es cierto que la venta se perfeccionó al tiempo de la celebración del documento privado, hay que afirmar que el art 1227 c.c. sólo se refiere a la fehaciencia de la “fecha”, pero no a la identidad de las personas, ni a su contenido, ni acredita la capacidad de quienes lo celebraron, pero sobre todo la ley exige la autorización judicial no sólo para la transmisión o gravamen de inmuebles, sino también para la renuncia de derechos y cesión a terceros de créditos que el tutelado tenga contra el tutor (arts 271.2 y 3 y 272.7 del c.c. y concordantes del Código de Familia Catalán) por tanto las cartas de pago y confesiones de pago de precio aplazado que permiten dar por extinguidas las deudas del tutelado contra el tutor. Por tanto se produce un conflicto de intereses, y sin entrar en el tema de si se precisa o no autorización judicial, se ratifica la exigencia de la registradora de nombramiento de defensor judicial.

               2).- En cuanto al régimen económico matrimonial de bienes hay que hacer constar si es convencional o legal supletorio (Rs 15 de junio de 2009 y 5 marzo de 2010), ya que ha sido anulado por el TS s. 20 de mayo de 2008) parte del texto del art 161 RN que establecía la presunción de que la vecindad civil de los comparecientes era la del lugar de otorgamiento. Por tanto es precisa la manifestación de los cónyuges si el régimen de separación es legal supletorio o convencional.

               3).- En cuanto a la determinación de las cuotas de cada adquirente, basta su remisión al art  54 del RH que así lo exige.

               4) Finalmente en cuanto a la exigencia de la determinación de los medios de pago, sea por acreditación o por manifestación, es verdad que la ley 36/2006 no contiene normas de dcho transitorio, y cabe la duda de si esta norma es aplicable a los medios de pago relativos a transmisiones realizadas con anterioridad. Sin embargo en base al art 177 del RN hay que estimar que su objeto no es regular la forma de los pagos, sino la forma de su constancia en los instrumentos públicos que documenten actos o contratos que tengan por objeto una mutación jco real con contraprestación en dinero y por tanto las sucesivas redacciones dadas al mismo por los RRDD 45/2007 y 1804/2008 o 1/2010, serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos periodos de vigencia, aunque los pagos a que se refieran hubieran tenido lugar en un momento anterior. (JLN)

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D*83. ESCRITURA EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA. EXCESO DE CABIDA. Resolución de 3 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 1 de Roses, a inscribir un mandamiento judicial.

            Hechos: En un procedimiento judicial de elevación a público de documento privado de compraventa, se dicta auto teniendo por emitida la declaración de voluntad de venta a favor de los herederos del comprador, y por mandamiento se ordena la inscripción a su nombre de la finca vendida, que se segrega de una finca registral.

            El registrador suspende la inscripción del mandamiento, entre otros defectos no recurridos, por

                 - no quedar acreditado que se hayan cumplido los requisitos de los artículos 200 y 201 de la Ley Hipotecaria para inscribir el exceso de cabida en la finca matriz y

                 - por no aportarse la escritura pública de elevación a público del documento privado de compra.

            El recurrente alegó que, según el Registro, la finca matriz dispone de superficie suficiente para llevar a cabo la segregación, por lo que no es preciso inscribir ningún exceso de cabida. También alegó que ni el artículo 3 de la ley Hipotecaria ni el 1279 del Código civil exigen el otorgamiento de escritura pública, sino que exigen que dicho negocio conste en documento público, como lo es el título presentado.

            La DGRN primero recuerda su doctrina sobre el alcance de la calificación registral de los documentos judiciales.

            Respecto al exceso de cabida, considera que es precisa su inscripción para segregar, porque, de las diversas parcelas que forman la finca matriz, aquélla, donde se sitúa la finca a segregar, carece de cabida.

            Confirma la exigencia del registrador de cumplir con los requisitos de los artículos 200 y 201 de la Ley Hipotecaria (artículos que forman parte de la regulación del expediente de dominio), porque, aunque puede admitirse en principio el uso de un procedimiento declarativo para reconocer un exceso de cabida, a pesar de no ser el especialmente apropiado para esta finalidad, es preciso que se cumplan los requisitos exigidos para estos últimos procedimientos. Y, en concreto, no consta la citación de los titulares de los predios colindantes, por lo que podrían quedar indefensos, sin que esa omisión se pueda ver suplida por el hecho de haya una demanda genérica frente a cuantas personas puedan resultar afectadas.

            También exige el Centro Directivo la aportación de escritura pública en la que intervengan los demandantes (herederos del comprador). Se basa en el art. 708 LEC que interpreta así:

                 - Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública

                 - La Ley de Enjuiciamiento Civil no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por si solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado.

                 - El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente.

                 - Sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales (ejercicio de un derecho de opción, el consentimiento del titular de la carga para su cancelación…), siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos. (JFME)

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84. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC. Resolución de 4 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 3 de Alicante, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo prorrogada.

            Hechos: se solicita la cancelación por caducidad de una anotación preventiva de embargo, que fue prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, concretamente en 1987.

            El registrador suspende la cancelación por considerar la prórroga de duración indefinida al ser anterior a la actual LEC y en aplicación del artículo 199 del Reglamento Hipotecario.

            La recurrente estima que se ha de acudir al régimen de prórrogas de la actual LEC (máxima duración de cuatro años y posibilidad de prórrogas sucesivas).

            La Dirección General confirma la calificación, tras realizar un interesante análisis histórico sobre la evolución de la normativa aplicable y su interpretación.

            Confirma la vigencia de los criterios expuestos en la Instrucción de 12 de diciembre de 2000, donde trata de solucionar los problemas de Derecho transitorio ante el silencio de la nueva LEC, y atendiendo sobre todo a su disposición transitoria séptima, párrafo segundo. En consecuencia, a las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, esto es, antes del 8 de enero de 2001, se les aplica la legislación anterior, siendo la prórroga de duración indefinida y no siendo preciso solicitar nuevas prórrogas.

            Confirma también el modo de cancelarlas, aplicando analógicamente el plazo del artículo 157 de la Ley Hipotecaria, por lo que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se podrá solicitar su cancelación. (JFME)

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*85. ANOTACIÓN DE EMBARGO HABIENDO CONCURSO. LA DECLARACION DE BIENES DE ACTIVIDAD EMPRESARIAL ES COMPETENCIA DE JUEZ. Resolución de 7 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina n.º 1 de Lugo, por la que se deniega la anotación preventiva de embargo, constando previamente anotada la situación de concurso.

            Constando anotada la declaración de concurso, se presenta Mandamiento de embargo de la Seguridad Social, siendo las providencias de apremio de fecha anterior al Auto declarando el concurso.

            La Registradora suspende la Anotación, en base al artículo 54 de la LC, ya que nada se dice acerca de que los bienes embargados no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

            La Dirección confirma la calificación basándose en los siguientes argumentos: el art. 24.4 de la LC literalmente determina que practicada la anotación preventiva no podrán anotarse respecto de un bien o derecho, más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el 55.1; art. que dispone que podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado…siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

            Sobre este tema además se han pronunciado: La Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 22/6/09, afirma que: la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo y con los efectos previstos en el apartado tercero (sic. nulidad) para la hipótesis de contravención. Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Y también la STS de 3 de julio de 2008 según la cual: podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio (…) con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, ello sólo puede hacerse, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

            En el presente caso no consta que el Juzgado de lo Mercantil se haya pronunciado sobre el carácter de los bienes trabados para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, por lo que es plenamente aplicable la doctrina expuesta en el sentido de que la ejecución no puede llevarse a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa. (MN)

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86. VENTA DE FINCA PERTENECIENTE A SOCIEDAD EN CONCURSO. Resolución de 8 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Olot, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Olot, por la que se suspende una escritura de compraventa.  

            Hechos: Se formaliza escritura de venta, en la que la Sociedad Inmobiliaria A, declarada en concurso de acreedores voluntario y conservando la misma las facultades de administración y disposición de su patrimonio, aunque sometido su ejercicio a la autorización o conformidad de los administradores concursales, vende a otra Mercantil determinado inmueble. En la escritura se indica que no es precisa la autorización judicial al tratarse de un acto de disposición inherente a la continuación de la actividad empresarial de la concursada, ratificado por los administradores concursales (art 43 y 44 ley 22/2003).

            No obstante lo anterior, se solicitó y obtuvo autorización judicial para ello, aunque en la escritura se acompañó no un testimonio, sino el mismo auto sin firma alguna.

            Registradora: Estima que existe una incongruencia entre el hecho de haberse obtenido la autorización y la posterior manifestación de los administradores concursales de que la misma es innecesaria.

            Dirección General: La DG revoca la calificación en base a que, si bien reconoce que el documento público correcto, si fuera necesaria su aportación, sería el testimonio judicial del auto y no éste mismo y menos una simple copia sin firma, así como de manifestar que si el juez concedió la autorización es porque la consideraba necesaria, al final razona que, ante la manifestación de los administradores de no ser precisa dicha autorización, por tratarse de acto necesario para la actividad empresarial de la concursada, la Registradora no ha alegado ninguna otra justificación, salvo la manifestación de la incongruencia entre la aportación del auto y la manifestación de los administradores de no ser necesaria. (JLN)

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87. REINSCRIPCIÓN AL EJECUTAR CONDICIÓN RESOLUTORIA Y CONSIGNACIÓN. Resolución de 9 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Barcelona, don Ricardo Manén Barceló contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 21 de Barcelona, por la que se suspende la reinscripción a favor del vendedor de una finca gravada con condición resolutoria y la cancelación de la misma.

            Hechos: Consta inscrita en el Registro de la Propiedad la venta de una finca con condición resolutoria. Ahora se pretende reinscribir la finca a favor del primitivo vendedor porque el comprador reconoce que ha incumplido la condición; además está de acuerdo en perder la cantidad entregada inicialmente en concepto de pena por el incumplimiento. En el momento de la presentación del documento acreditativo de la resolución (una Acta notarial)  no se ha practicado ningún otro asiento intermedio, aunque con posterioridad se ha presentado un mandamiento de anotación de embargo.

            El registrador deniega la inscripción del documento de resolución por cuanto considera necesario el consentimiento del titular del embargo y porque exige también que el importe monetario, que el vendedor no ha devuelto al comprador, se deposite judicialmente, conforme al criterio ya sustentado por la DGRN en numerosas resoluciones, por ejemplo en la Resolución de 28 de Mayo de 1992.

            La DGRN reitera su doctrina que exige para la inscripción de la resolución el consentimiento de todos los titulares de asientos intermedios (practicados entre la compraventa y la resolución), pero, a pesar de ello, revoca el primer defecto ya que en el presente caso la resolución no se ha anticipado, no ha tenido lugar antes de que venciera el plazo, y, sobre todo, porque ha de prevalecer el principio de prioridad registral, pues en el momento de presentación del documento de resolución no existe ningún otro asiento, por lo que por aplicación de dicho principio ha de cancelarse la anotación de embargo, que es posterior a la presentación del documento de resolución.

            En cuanto al segundo defecto lo confirma, pues considera que el importe a devolver al comprador por el vendedor, aunque haya cláusula penal que legitime al vendedor para no devolver nada, debe ser consignado judicialmente para que el juez determine su destino.

            COMENTARIO: Estando de acuerdo vendedor y comprador en la no devolución, aún habiendo titulares de derechos o asientos intermedios, es difícil de compartir la necesidad de este segundo requisito exigido por la doctrina de la DGRN de consignación, pues los artículos 59 y 175.6 del RH presuponen para la consignación, a mi juicio, la falta de consentimiento del comprador.

            En el presente caso es más difícil todavía de compartir la necesidad de consignación pues ni siquiera existen  titulares de derechos intermedios sobre la finca, ya que el asiento de presentación de la anotación de embargo es un asiento provisional, temporal, que por el principio de prioridad ha de quedar cancelado automáticamente cuando se inscriba el documento de resolución. El posible conflicto de derechos sobre una cantidad de dinero se movería siempre en la esfera extrarregistral en la que el acreedor embargante, si alegara un mejor derecho que el vendedor sobre ese dinero, tiene abiertas las vías procesales que estime oportunas.

            Con esta postura doctrinal el vendedor se ve ahora limitado en el ejercicio de sus derechos, en contra del principio de legitimación registral, ya que el Registro ha publicado y publica el derecho a la readquisición y a la retención del dinero como pena, desde el momento de inscripción de la compraventa con  condición resolutoria. No es ya que el vendedor deba consignar judicialmente o no la cantidad inicialmente recibida, es que mientras no la consigne no se inscribirá la readquisición de la propiedad a su favor, con el consiguiente riesgo y merma de sus derechos. Esta postura es contraria también al principio de que el fraude no ha de presumirse. (AFS)

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88. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO CON DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 10 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 6 de Valladolid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado.

            Se pretende la inscripción de un documento relativo a un piso en propiedad horizontal, en el que la descripción de la finca en el título difiere notablemente de la descripción registral. Concretamente, no coinciden ni los metros cuadrados, ni el coeficiente en los elementos comunes, ni los linderos.

            Alega el recurrente que el título presentado  no hace sino recoger los datos que constan en el título previo, y en cuanto a los linderos, que se produce una mera actualización de los nombres de las calles, lo que se justifica con un certificado catastral.

            Resuelve la DGRN que el sistema de folio real de nuestro Registro exige la perfecta identificación de la finca  objeto de inscripción, que estamos ante una cuestión de hecho más que de derecho, y que encuentra razonable la duda del registrador, por lo que confirma el defecto.

            COMENTARIO: Ante la discrepancia entre la descripción de la finca según el título y según el Registro, quizá lo razonable sea insertar las dos descripciones, para evitar las dudas del Registrador, solicitando la inscripción en todo caso de la finca tal como consta en el Registro, sin perjuicio del derecho del adquirente a instar la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral por los medios reglamentarios previstos, en un momento posterior. (AFS)

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D*89. RESOLUCIONES JUDICIALES DE DECLARACIÓN EN QUIEBRA, DICTADAS POR UN TRIBUNAL INGLÉS. Resolución de 11 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Javier n.º 1, por la que se deniega la inscripción de dos resoluciones judiciales de declaración en quiebra, dictadas por un tribunal inglés.

            Se debate en este recurso la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad de dos resoluciones judiciales inglesas por las que se declara la apertura de sendos procedimientos concursales frente a dos nacionales ingleses.

            El Registrador deniega la inscripción al entender que, en aplicación del juego combinado de los artículos 38.1 y 39 del Reglamento 44/2001, 4 de la Ley Hipotecaria y 10.1 del Código Civil, resulta necesaria la obtención de un auto judicial previo en el que se decrete «un asiento procedente conforme a la legislación hipotecaria pertinente».

            Hay que identificar, con carácter previo, las normas que resultan aplicables y la delimitación de sus respectivos ámbitos de aplicación.

            El Reglamento 44/2001, no es aplicable al reconocimiento de una declaración de apertura de concurso extranjero, desde el momento en que en el artículo 1 del mencionado instrumento se excluyen de su ámbito material de aplicación los procedimientos de insolvencia (vid. Auto del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007).

            Tampoco resulta aplicable a esta cuestión el artículo 10.1 del Código Civil, un precepto en el que se contiene la norma de conflicto que determina el Derecho aplicable a la constitución y eficacia de un derecho real, cuestiones que en ningún caso se plantean en el presente supuesto.

            La respuesta a la cuestión planteada debe buscarse, por el contrario, en la normativa sobre concurso internacional, normativa que, contiene, con carácter general, en el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y en los artículos 10-11 y 199-230 de la Ley Concursal. Las soluciones acogidas por el Reglamento de Insolvencia y por la Ley Concursal poseen una gran semejanza y responden a principios comunes. Sin embargo, existe una diferencia esencial entre una y otra norma, precisamente en la cuestión que se plantea en el presente recurso: el reconocimiento de una declaración extranjera de apertura de concurso.

            El instrumento comunitario, establece en su artículo 16 el reconocimiento automático de las declaraciones de apertura adoptadas por las autoridades de un Estado miembro, al señalar que «Toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud del artículo 3, será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura» (vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2010, as. C-444/2007). La regla del artículo 16 constituye una nueva expresión del ya mencionado «principio de confianza comunitaria» (vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de mayo de 2006, As. C-341/2000) y se complementa con la que contiene el artículo 17.1, según la cual, «La resolución de apertura de un procedimiento del apartado 1 del artículo 3 producirá, sin ningún otro trámite, en cualquier Estado miembro, los efectos que le atribuya la Ley del Estado en que se haya abierto el procedimiento (…)». En otros términos, la declaración de apertura de un concurso adoptada por las autoridades de un Estado miembro debe reconocerse en el resto de Estados miembros ex lege y con los efectos que le atribuye el ordenamiento del Estado de origen, sin que, por lo tanto, sea necesario acudir a ningún procedimiento previo de homologación judicial de la decisión en el Estado en el que ésta se quiera hacer efectiva. A ello hay que añadir que el artículo 22 reconoce al Síndico de la quiebra la facultad de solicitar la inscripción de la declaración en cualquier Registro de un Estado miembro, siempre que se trate de una modalidad de Síndico incluida en el Anexo C del Reglamento.

            Por el contrario, la regulación de la Ley Concursal relativa a la eficacia en España de las resoluciones extranjeras en materia concursal contenida en el artículo 220, parte de una concepción radicalmente diferente y somete el reconocimiento de la declaración de apertura extranjera al régimen de exequátur, lo que obligaría, con carácter previo a la inscripción, a acudir al procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

            Dada la primacía de los reglamentos comunitarios sobre el ordenamiento nacional, la aplicación de las soluciones contempladas en la Ley Concursal depende de que el supuesto quede fuera del ámbito de aplicación del Reglamento 1346/2000. En el caso concreto de las reglas que ahora resultan de interés para la resolución del presente recurso, esto es, las relativas al reconocimiento y declaración de ejecutividad de resoluciones en materia concursal, las soluciones del Reglamento 1346/2000 se aplican a todas aquellas resoluciones extranjeras que se quieran reconocer o declarar ejecutables en un Estado miembro, siempre que cumplan tres requisitos:

            1) que hubieran sido dictadas en otro Estado miembro salvo Dinamarca, para la que no está en vigor este instrumento;

            2) que las autoridades de tal Estado hubieran basado su competencia en las reglas del propio Reglamento, algo que, según el artículo 3, sucederá siempre que el deudor concursal tenga su centro de intereses principales en el territorio de un Estado miembro y;

            3) que las resoluciones estuvieran incluidas dentro del ámbito material del Reglamento, para lo cual es necesario que hubieran sido dictadas en el marco de un procedimiento que cumpla los requisitos contemplados en el artículo 1 y además se encuentre recogido en los Anexos A o B del Reglamento. Fuera de estos casos, el reconocimiento de una declaración extranjera de apertura, provenga o no de un Estado comunitario, quedaría sometida al artículo 220 de la Ley Concursal y, con ello, al trámite del exequátur.

            Es necesario además poner de manifiesto que un modelo de reconocimiento automático como el instaurado por el Reglamento de Insolvencia no implica la ausencia absoluta de control. Por el contrario, en el caso de que se pretenda el reconocimiento de una declaración de apertura de un concurso extranjero, el Reglamento permite denegar éste cuando sus efectos resulten manifiestamente contrarios al orden público del Estado requerido (artículo 26). En cuanto al reconocimiento del resto de resoluciones derivadas de un procedimiento concursal extranjero, el Reglamento añade, al margen de la eventual vulneración del orden público del Estado requerido, un motivo adicional de denegación: la ausencia de una limitación de la libertad personal o del secreto postal (artículo 26).

            El Reglamento 1346/2000 posibilita la obtención del reconocimiento incidental de una resolución extranjera ante aquella autoridad del Estado requerido frente a la cual tal resolución se quiera invocar, sea aquélla una autoridad judicial o, como acontece en el presente supuesto, un Registrador. Ello supone que, en un caso como el presente, es al propio Registrador a quien corresponde, con carácter previo a la inscripción del título extranjero, controlar con carácter incidental si la resolución extranjera de declaración de apertura de concurso reúne los requisitos.

            El propio instrumento comunitario exige un comportamiento activo del Registrador que le obliga, de un lado, a constatar que la resolución concursal extranjera queda dentro del ámbito de aplicación del propio instrumento y, en consecuencia, puede beneficiarse de su régimen privilegiado de reconocimiento y, de otro, que no se encuentra inmersa en uno de los motivos de denegación

            Por otro lado, el Reglamento tampoco regula la forma y el contenido de la inscripción, lo que supone que ésta ha de respetar las exigencias de la autoridad que lleve el registro nacional, exigencias, claro está, cuyo cumplimiento también deberá ser verificado por el propio Registrador y entre las que se incluyen las relativas a la inscripción de documentos extranjeros contenidas en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 36 del Reglamento Hipotecario.

            Debe señalarse además que siempre que resulte de aplicación el régimen de reconocimiento de resoluciones extranjeras contenido en el Reglamento de Insolvencia queda sin efecto la remisión del artículo 4 de la Ley Hipotecaria al sistema interno de exequátur contemplado en los artículos 951-958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

            Una vez examinadas las circunstancias que concurren en el supuesto, la aplicación del Reglamento de Insolvencia resulta indiscutible. De un lado, las resoluciones cuya inscripción se solicita son dictadas por una autoridad de un Estado comunitario. De otro, otro, en la nota de calificación no se cuestiona ni el hecho de que los deudores concursales tengan su centro de intereses principales en un Estado comunitario ni la inclusión del procedimiento inglés dentro del elenco de procedimientos incluidos en los Anexos del Reglamento, por lo que el Centro Directivo no pueda ahora entrar a discutir ambas cuestiones.

            El artículo 16 del Reglamento de Insolvencia parte del reconocimiento automático de las declaraciones extranjeras de apertura y permite al Registrador realizar un control incidental de la decisión en los términos antes apuntados. El Registrador invocaba, entre otras normas los artículos 38.1 y 39 del Reglamento, para justificar la necesidad de obtener el exequátur previo de las resoluciones inglesas y, desde luego, es cierto que el Reglamento 1346/2000 realiza una remisión en su artículo 25 a la regulación contenida en los artículos 31 a 51 del Convenio de Bruselas de 1968 (actuales artículos 38-58 del Reglamento 44/2001), con la excepción del artículo 34.2 (artículo 45.1 del Reglamento 44/2001). Ahora bien, al margen de que el Reglamento 44/2001 también contempla el reconocimiento automático y es el texto que sirve de modelo en este ámbito al propio Reglamento de Insolvencia, es necesario aclarar que tal remisión, al margen de no ser aplicable a las declaraciones de apertura sino al resto de resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento de insolvencia, se refiere, no al reconocimiento, sino al procedimiento de obtención de una declaración de ejecutividad de tales resoluciones, es decir, al procedimiento para declarar ejecutable una decisión extranjera como paso previo a su posterior ejecución, un problema, por tanto, distinto al suscitado en el presente recurso.

            La Dirección General estima el Recurso. (IES)

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90. LA INSCRIPCIÓN DE UN TÍTULO REQUIERE DETERMINACIÓN DEL OBJETO, TRACTO SUCESIVO Y LEGALIDAD DE LAS FORMAS EXTRÍNSECAS. Resolución de 14 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Enguera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de promesa de compraventa y cesión de derechos de usufructo y retracto.

            La inscripción de la escritura de protocolización se suspende por falta de acreditación suficiente de la representación, por aparecer las fincas inscritas a nombre de personas distintas de los otorgantes, por indeterminación de derechos de los otorgantes, y por falta de legalidad en las formas extrínsecas del documento por el que se solicita la inscripción, no siendo objeto de recurso lo relativo a la promesa de venta.

            Recuerda la Dirección General que el acceso al Registro de los títulos, exige que la descripción que en ellos se contenga de la finca objeto del correspondiente acto o negocio jurídico, permita apreciar de modo indubitado la identidad del bien inscrito y el transmitido, y al no describirse ni especificarse en el título las fincas afectadas por el mismo, no cabe suplir dicha omisión mediante una instancia, siendo preciso un nuevo otorgamiento.

            En el recurso se alegó que al ser la cedente titular de la participación mayoritaria en la sociedad limitada, puede comparecer en nombre de la misma, lo que, como es lógico, no es admitido por la Dirección General, pues por imperativo legal la representación de la sociedad corresponde a sus administradores, y sin que se acredite por dicho accionista poder conferido por la sociedad. Por lo tanto, al no cumplirse el tracto sucesivo por no estar inscrito el derecho del transmitente en el Registro, también se desestima el recurso, haciendo constar que no se ha cumplido por el Notario con la exigencia impuesta por el artículo 98 de la Ley 24/2001.

            Por último, se aprecia total indeterminación –objeto, duración, contenido, etc.- en la pretendida cesión del retracto en contra de los principios de especialidad y rogación. El Centro Directivo declara que es imprescindible la determinación del contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro.

            NOTA.- Salvo que existiesen razones derivadas de una estrategia procedimental desconocida, no era lógica la interposición de un recurso que no había por donde cogerlo. Llama la atención que se protocolicen en el 2009 unos documentos privados fechados en 1991 y 1993. La idea vulgar de que el propietario de unos títulos sociales es el propietario de los bienes de la sociedad es desechada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de diciembre de 2009, Recurso 1654/2005: “la compra de las acciones todas de una sociedad que significa hacerse titular de la misma, significa que todos sus bienes, derechos y obligaciones quedan bajo control y uso y disfrute del adquirente, pero el propietario de éstas no es el adquirente, sino la sociedad adquirida. Por ello, no puede afirmarse que el objeto de la compraventa lo fue un hotel, ya que quedaría fuera del contrato los demás elementos patrimoniales que formaban el patrimonio de la sociedad adquirida.” Obviamente de la titularidad de unas participaciones sociales no nace la posibilidad de representar a la sociedad con facultades para disponer de sus bienes que pueda ser apreciada notarialmente. (JZM)

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91. AUTO JUDICIAL QUE NO ALUDE A FINCA REGISTRAL ALGUNA. Resolución de 15 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 7, a inscribir un testimonio de un auto judicial.

            Se presenta un auto judicial y se deniega su inscripción por no referirse a finca registral alguna y no contener ningún acto inscribible.

            El interesado recurre aludiendo a otros documentos presentados anteriormente, uno denegado y otro inscrito y solicita la nulidad de las actuaciones registrales, así como las correspondientes indemnizaciones.

            La Dirección General confirma la nota en el sentido de que no procede ninguna inscripción toda vez que el documento no contiene referencia a finca alguna ni en él se solicita ninguna operación registral: todos los documentos inscribibles deben cumplir las exigencias del sistema registral español entre las que está la debida descripción de la finca, así como la determinación de los actos o derechos cuya inscripción haya de practicarse.

            En cuanto a las cuestiones referidas a los documentos anteriormente presentados no pueden ser abordadas en el seno del recurso: respecto al documento despachado porque el recurso no procede cuando lo que se pide es cancelar un asiento ya practicado, ya que entre los medios que se establecen en el art. 40 LH para rectificar el Registro no esta el recurso gubernativo; y respecto de los documentos cuya inscripción fue en su día denegada, tampoco pueden ser objeto de debate ahora, pues el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directamente con la calificación, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma (art. 326 LH) (MN)

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*92. EL CONVENIO REGULADOR DE PAREJA DE HECHO NO PUEDE DOCUMENTAR DISOLUCION DE COMUNIDAD ORDINARIA.. Resolución de 16 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 3 de Alicante, a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de medidas paterno filiales con ocasión del cese de la convivencia de los progenitores aprobado judicialmente.

            Se presenta una Sentencia en la que por mutuo acuerdo de los progenitores —pareja de hecho—, se aprueba la propuesta de convenio regulador en adopción de las medidas paterno-filiales. Además en el convenio hay un pacto relativo al domicilio común -vivienda adquirida por mitades indivisas extinguiéndose el condominio, adjudicándola a uno de ellos, obligándose el otro a facilitar todos los trámites, gestiones, escrituras y otorgamientos necesarios para la formalización de dicha extinción de condominio y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

            El Registrador deniega la inscripción porque entiende que la extinción de condominio habrá de elevarse a escritura pública, ya que el convenio aprueba solo las medidas paterno filiales.

            La Dirección confirma la nota porque la sentencia aprueba la propuesta de convenio regulador en adopción de las medidas paterno-filiales, entre las que no se puede comprender el acuerdo de extinción de condominio sobre una finca. Así se desprende de la propia sentencia de la que resulta que el objeto del juicio es la guarda, custodia y alimentos de mutuo acuerdo; la aprobación del convenio se justifica por analogía a la regulación del procedimiento de separación y divorcio, no puede repugnar a la conciencia jurídica la regulación entre las partes de las relaciones paterno-filiales, siempre que los acuerdos no fueren contrarios a la moral o al orden público… considerando que los mismos amparan suficientemente el interés de los menores; y en el fallo se acuerda la aprobación del convenio en adopción de las medidas paterno-filiales.

            Además la Dirección aclara que aun cuando la Sentencia lo hubiera aprobado TAL PACTO NO SERÍA INSCRIBIBLE. Utiliza idénticos argumentos que la R. de 22-3- 2.010, dictada para el caso de disolución de comunidad de bienes sobre un inmueble adquirido en estado de solteros por cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Es decir, que la posibilidad de inscribir la liquidación del régimen económico matrimonial que conste en el convenio ha de interpretarse en sus justos términos sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia. Así se ha admitido por ejemplo, que con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales, puedan intercambiarse bienes privativos, pero siempre que se trate de de un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación —a su favor— de bienes privativos del otro cónyuge y no de negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa; o también se ha admitido la adjudicación en convenio regulador de bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pero porque hay distinciones con la comunidad romana: el reg. de separación  solo puede existir entre cónyuges, por la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble… y nada de esto sucede en una comunidad romana.

            En consecuencia no es admisible el convenio regulador, aprobado judicialmente, como documento de formalización de una disolución de una comunidad de bienes, adquiridos al margen o en ausencia de todo régimen conyugal, como sucede en el presente caso en el que de la documentación presentada no se deduce en forma alguna la existencia de pactos reguladores de las relaciones económicas de la convivencia de los miembros de la unión de hecho, o para liquidarlas tras su cese, conforme prevé el artículo 4 n.º 1 de la Ley Valenciana 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho, que pudieran asimilarse a estos efectos a un régimen conyugal. (MN)

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*93. NO CABE LA OBTENCIÓN DE UNA LICENCIA URBANÍSTICA POR SILENCIO POSITIVO CUANDO SEA CONTRA LEGEM. Resolución de 17 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad sustituto de Álora, por la que se suspende la inscripción de escritura pública de segregación y compraventa.

            Hechos: Se presenta en el Registro la copia de la escritura de compraventa, previa segregación, otorgada el 27 de diciembre del año 2000, posteriormente subsanada el 28 de julio de 2009, acompañándose instancia del interesado presentada ante el Ayuntamiento, en la que se solicitaba licencia de segregación o declaración de innecesariedad y demás documentación acreditativa, a su juicio, de haberse producido el silencio positivo, habiéndose remitido al Ayuntamiento testimonio notarial de la copia de la escritura que se pretendía inscribir.

            El Registrador en una extensa y fundamentada nota deniega la inscripción al resultar de los propios asientos del Registro que existen indicios de parcelación ilegal, no cabiendo conforme a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 la posibilidad de apreciar el silencio positivo contra legem, resultando ello del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 de RJAP Y PAC, que si bien admite el silencio positivo, lo excepciona siempre que otra norma con rango de Ley establezca lo contrario, y ello sucedía en este caso, pues como disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y ahora resulta del artículo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo, no pueden entenderse adquiridos por silencio administrativo positivo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

            Como cuestión previa, afirma la Dirección General que la exigencia formal de la calificación íntegra, no puede prevalecer contra el principio de legalidad, lo que justifica la necesidad de poner en conocimiento los defectos que se observen aunque sea extemporáneamente, circunstancia que no se aprecia en el caso del recurso.

            A continuación, reconoce el Centro Directivo que en reiteradas resoluciones había admitido el silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal, por lo que la posible ineficacia del acto, requería la correspondiente declaración al efecto, mediante el procedimiento de revisión; por lo que el Registrador debía practicar el asiento correspondiente si no constare que la segregación formalizada contradijese de forma manifiesta el planeamiento. Añade que, sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 establece una doctrina jurisprudencial distinta, habiéndose dictado en interés de Ley, por lo que de conformidad con  lo dispuesto el artículo  100.7 de la LJCA vincula a los jueces y magistrados y “no puede en modo alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por Notarios y Registradores”, quienes “deberán tenerla bien presente”.

            Cita la Dirección General los preceptos de la Ley de ordenación Urbanística de Andalucía que exigen para las parcelaciones urbanísticas licencia de innecesariedad y su acreditación ante el Notario y el Registrador, así como la definición que del concepto de reparcelación urbanística nos ofrece la citada Ley, llegando a la conclusión que ello implica un especifico régimen urbanístico de fiscalización municipal previa, imponiendo mayor rigor cuando se pretenda otorgar o inscribir títulos sin ese control previo, por lo que ante la posibilidad de que los notarios y registradores carezcan de elementos de juicio suficiente acerca de que si el acto es o no contrario al planeamiento, cobra sentido el artículo 19.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que faculta a los notarios para solicitar a la Administración Local información sobre la situación urbanística de las parcelas, y el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que atañe a los Registradores.

            Y una vez expuesto lo anterior, concluye la Dirección General afirmando que no puede entenderse adquirida por silencio administrativo positivo la licencia de segregación, por resultar del Registro que el terreno estaba calificado como no urbanizable de protección especial, existiendo indicios de parcelación ilegal según comunicación del Ayuntamiento, exigiéndose licencia o declaración de innecesariedad expresa; sin que, por otro lado, se aprecie indefensión en uno de los recurrentes, abogado, pues consta que ya conocía la calificación del terreno en otro recurso contra la calificación de otra segregación verificada en la finca matriz.

            Comentarios.- El silencio administrativo positivo tiene su remoto origen en el derecho canónico medieval: el aforismo Qui tacet, consentire videtur, quien calla, otorga, es la regla 43 del título XII De regulis iuris, del Liber Sextus, de Bonifacio VIII, año 1298, que se incorpora al Corpus iuris Canonici, de donde pasó al Ius commune, estando vigente hasta la codificación canónica de 1917. En dicha Regula Iuris, desconocida en el Derecho Romano, según escribe la civilista de Deusto Gema Tomás en un trabajo publicado en Revue internationale des droits de l´antiquité, número 50, 2003, páginas 383 a 400, se inspiró el BGB en los parágrafos 151 y 516 y el Codice Civile para el artículo 1333, así como el artículo 461/12.3 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, libro IV del Código Civil de Cataluña, en cuanto a la aceptación de las herencias a favor de los menores e incapacitados, valorando como aceptación a beneficio de inventario el silencio del representante legal durante el plazo fijado judicialmente. El precepto catalán recuerda el parágrafo 516 del BGB: “Si la atribución se ha realizado sin la voluntad de la otra parte, el atribuyente puede requerir a aquélla para que se pronuncie sobre la aceptación de la donación fijando un plazo adecuado. Una vez transcurrido el plazo, la donación se tiene por aceptada si la otra parte no la ha renunciado con anterioridad. En caso de renuncia, se puede reclamar la restitución de lo atribuido conforme a las disposiciones sobre la restitución por enriquecimiento injustificado”. El precedente inmediato del precepto catalán está en el artículo 1005 del Código Civil.

            El profesor de Bolonia Dino da Mugello, redactor material de dicho aforismo, consideró que su aplicación exigía determinados requisitos: en primer lugar, requería de quien calla, que tuviese conocimiento del contenido y efectos sobre aquello que guarda silencio; en segundo lugar, que el que calla hubiera podido impedir el acto; y por último, que el acto fuera favorable al que calla.

            En el derecho administrativo español el silencio positivo, regulado en la Ley francesa de !7 de julio de 1900, se desarrolla plenamente en el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo, 1924, Ley Municipal, 1935, y leyes administrativas de los años cincuenta del pasado siglo.

            Para comprender mejor el problema reproducimos de la obra de García de Enterría y Tomás Ramón Fernández “Curso de Derecho Administrativo”, tomo I, 2008, página 607, la siguiente frase relativa a las doctrinas existentes sobre la admisión o no del silencio positivo contra  legem : “Una primera orientación entendió, en obsequio a la siempre necesaria seguridad jurídica, que, producido el silencio, el proyecto queda aprobado en sus propios términos, como si hubiese recaído un acto expreso; una segunda, más sensible a la legalidad que a la seguridad jurídica, consideró que, en cambio, siendo el silencio creación de la Ley, difícilmente podría aceptarse que por esta vía pudiera obtenerse lo que la Ley prohíba, por lo que concluyó que el silencio suple, en efecto, el acto expreso, pero solo dentro de los límites de la Ley y hasta donde esta permita; finalmente, una tercera, en fin, encontró un punto intermedio entre las dos anteriores, aceptando, en principio, la obtención por silencio de todo lo pedido con la única excepción de que la autorización o la aprobación así ganada adoleciese de vicios o defectos esenciales determinantes de su nulidad”. Añadiendo que la legislación urbanística se decantó desde el año 1975 por la segunda línea de interpretación, al no admitir, en ningún caso, que se entiendan adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de la Ley, Planes, Proyectos y Programas Urbanísticos. En Andalucía el artículo 20 del Reglamento de Disciplina Urbanística, Decreto 60/2010 de 10 de marzo, después de regular el silencio administrativo, prácticamente dice lo mismo que lo dispuesto en la legislación urbanística citada.

            Ahora bien, a partir de la reforma del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, comenzaron a aparecer pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia contrarios a la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo, que no admitía el silencio positivo contra  legem, destacando con sus distintos matices los Tribunales Superiores de Justicia de Valencia, Madrid, Navarra y Andalucía. Este nuevo criterio doctrinal incluso fue recogido por la Dirección General de los Registros y del Notariado desde el año 2002 en diversas ocasiones, quebrándose tal orientación a partir de las Resoluciones de 21 de julio y 15 de septiembre de 2009, que ya citan la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, cuya doctrina ha sido reiterada por las posteriores sentencias del referido Tribunal de 28 de abril y 7 de julio de 2010.

            En Cataluña, la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 24 de febrero de 2009 mantuvo también la tesis de la admisión del silencio positivo contra legem, no obstante la desestimación tardía de la solicitud de licencia de parcelación, citando en su apoyo expresamente además de la legislación autonómica, análoga a la estatal, las Resoluciones  de la Dirección General de los Registros y del Notariado que expresamente lo admitía. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de junio de 2009, Recurso 336, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, sigue sus directrices.

            El mismo catastro en la circular 03.03/2006, de 27 de abril, sobre el tratamiento en el Catastro de las alteraciones por segregación o división de parcelas de superficie inferior a la unidad mínima de cultivo, permitía la inscripción catastral de dichas parcelas, siempre que se acreditase mediante el oportuno certificado que “se han producido los efectos del silencio positivo”. Dicho certificado de acto presunto no era necesario en esa fecha.

            La Profesora de Derecho Administrativo María Teresa Cantó, al estudiar la aludida Sentencia del Tribunal Supremo, nos dice que prima el interés general en la protección de la legalidad urbanística frente al derecho del solicitante, en base a la difícil reparación ante una posible edificación ilegal. La Profesora de Derecho Administrativo Eva Destentado Aroca criticaba que era posible que la simple tardanza o desidia de la administración permitía que se terminasen consolidando, como hechos consumados, actuaciones que nunca deberían realizarse, considerando prudente que el silencio sea negativo en materia de licencias urbanísticas. El Secretario de la Administración Local de Bailén, provincia de Jaén, y Técnico del Ayuntamiento de Granada Rodrigo J. Ortega Montoro pone el dedo en la llaga cuando escribe en El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados al estudiar el nuevo Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, número 10, Junio de 2010: “Debemos recordar aquí, y nos movemos en el terreno de las razones de oportunidad o conveniencia normativa, que ese retardo intolerable en el otorgamiento de licencias urbanísticas, cuando se produce, viene dado en gran parte de los casos por la inactividad consciente y dolosa de nuestros ilustres munícipes, que amparan de forma meditada estas situaciones y que llevan finalmente a la consolidación de las obras ilegales, de complicada reversibilidad dado también el defectuoso ejercicio y práctica de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística por aquéllos”. Al final de estas notas haremos referencia a las repercusiones penales de dichas omisiones. En esta misma línea el profesor de Derecho Civil Luis Miguel López Fernández, al comentar en número 258, junio de 2010, de la revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, página 188, la Resolución de la Dirección General de 29 de Mayo de 2009, escribía que “lo que está claro es que una legislación fundada en la bondad intrínseca del ser humano en general y del poder municipal en particular sirve para poco”. En este contexto se comprende perfectamente el sentido del cambio jurisprudencial.

            Por el contrario, el Abogado del Estado excedente Juan José Ignacio Vega Labella, en un brillante trabajo publicado en Actum Inmobilirario y Urbanismo, número 7, Junio de 2009, páginas 186 a 199, se muestra contrario a la Sentencia de 28 de enero de 2009, considerando que eximir a la Administración de su obligación de revisar la licencia obtenida por silencio administrativo es primar dos veces a quien ha incumplido su obligación. En el mismo sentido, el Abogado Pere Joan Torrent Rivert entiende que la Sentencia es altamente favorable a los intereses municipales originando inseguridad en el promotor, que deberá estar totalmente seguro de que su proyecto es totalmente conforme a la legalidad, al admitirse sólo el silencio positivo secundum legem en materia de licencia urbanística.

            El articulo 43.1 de la Ley 30/1992 ha sido modificado por la Ley Ómnibus, Ley 25/2009 de 22 de Diciembre, añadiéndose que operará el silencio positivo administrativo, “excepto en los supuestos en que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general” establezca lo contrario, entre otros supuestos. La disposición adicional cuarta de dicha Ley Ómnibus dispone que a los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, “de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos, que habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho Comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto”.

            El Secretario de la Administración Local Antonio Cholbi Cachá y el Técnico Vicente Merino Molins, interpretan el precepto en el sentido de que con dicha redacción se sigue inadmitiendo el silencio positivo en materia de licencias urbanísticas, al haber declarado el Tribunal Supremo que conforme al artículo 8 de la Ley del Suelo “mantener la aplicación del silencio positivo es una doctrina errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística”. El Secretario General del Ayuntamiento de Málaga y Profesor de Derecho Administrativo Venancio Gutiérrez Colomina, al estudiar el precepto en su nueva redacción concluye que se “requerirá la modificación de las legislaciones urbanísticas autónomas, determinando específicamente las razones imperiosas de interés general del ámbito urbanístico, que produjeran el silencio negativo.”    

            Desde un punto de vista civil, toda parcelación ilegal es nula, así el efecto práctico de la vulneración de la normativa sobre unidades mínimas de cultivo es el de la nulidad. Lo ha proclamado en aplicación de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias de 1.995, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009: “La jurisprudencia ha sometido a una importante revisión la orientación general anterior (SS. 30 de septiembre y 19 de Noviembre de 2008), en las que se sienta que no cabe seguir manteniendo la irrelevancia civil de la infracción de norma administrativa” y que en cualquier caso el artículo 24 de la citada Ley 24/1995 “es una norma civil”, declarando la nulidad de la segregación de una finca dando lugar a otra de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. Igual efecto produce la parcelación urbanística en suelo no urbanizable. El artículo 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, la define como la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que con independencia de lo establecido en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos. Dicha nulidad para el suelo no urbanizable está declarada por el artículo 68.3 de dicha LOUA.

            Por último, penalmente tenemos que citar una importante novedad, la constituida por la reforma del Código Penal, en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, que entrará en vigor el próximo 22 de diciembre. En la reforma se introduce una novedad demandada por la doctrina, en el delito de prevaricación urbanística, constituida por la tipificación de la omisión que se practique, castigándose en el artículo 320 a la autoridad o funcionario que con motivo de inspecciones hubiere silenciado la infracción de normas urbanísticas o que hubiera omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio. Se traslada aquí una disposición que ya estaba prevista para los delitos contra el medio ambiente.

            El problema de fondo de la Resolución que estamos comentando es el de que al no admitirse en esta materia el silencio negativo contra legem, sólo el positivo, se plantea al Notario y al Registrador el interrogante de cuándo el silencio es positivo y no negativo, por ser secundum legem. Al no ser competencia del Notario ni del Registrador la anterior calificación, salvo en el caso excepcional que resulte del propio Registro, siendo competencia de la Administración Local, ésta de algún modo, tendrá que dictar una resolución, lo que en la práctica hace inoperativo y lento el sistema. También podrá pensarse que, aparte de la facultad de información que atribuye al Notario el artículo 19.4 del T.R. Ley del Suelo, el Registrador aplique lo dispuesto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de Julio. A ambas posibilidades se refiere la parte dispositiva de la Resolución que hemos comentado. Bien pensado, el artículo 79 ha de incardinarse dentro del principio de coordinación entre Administraciones Públicas, exigencia constitucional, en definitiva una coordinación entre Administración Local y la Administración Pública del derecho privado, representada, en este caso, por el Registro de la Propiedad,  para el cumplimiento de la legalidad urbanística dentro del ámbito específico de sus respectivas competencias. (JZM)

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94. CAMBIO DE USO EN PROPIEDAD HORIZONTAL CON CLÁUSULA ESTATUTARIA, LA CUAL VINCULA A LOS PROPIETARIOS. Resolución de 18 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Elektra Arquitectura, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 13 de Madrid, a la inscripción de una escritura de obra nueva y cambio de uso de una finca perteneciente a una propiedad horizontal.

            Se plantea que si constando en los Estatutos de una Propiedad Horizontal que los elementos privativos se destinarán únicamente a viviendas o locales según vengan caracterizados en el título constitutivo y que la modificación de la fachada requerirá autorización de la Comunidad, puede inscribirse el cambio de local a vivienda de un elemento privativo, con la modificación correspondiente en la fachada, por la única voluntad de su propietario.

            La Dirección General confirmando la calificación, sostiene que los estatutos delimitan el contenido del derecho constituido por la propiedad horizontal de manera que no pueden dejar de aplicarse por voluntad unilateral de un propietario, ya que en otro caso podría producirse un perjuicio a los derechos de los demás, que han adquirido su piso o local en el entendimiento de la aplicación de los mismos.

            Frente a la alegación del recurrente de que otra escritura análoga ya se había inscrito en el mismo Registro mantiene el Centro Directivo que al Registrador no le vinculan las calificaciones de sus antecesores en el cargo, ni siquiera las realizadas por él mismo anteriormente. (MN)

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95. ACTA DE MANIFESTACIONES PRETENDIENDO MODIFICAR EL CARÁCTER GANANCIAL DE DETERMINADOS DERECHOS. Resolución de 19 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valencia de Don Juan, a inscribir un acta notarial de manifestaciones.

            Hechos: A casado con B, procede a comprar determinadas participaciones de fincas, manifestando en la escritura de compra que se encontraba casado en régimen de gananciales y que adquiría para su sociedad ganancial, y en tales términos se inscribió la escritura en el R de la P.

            Años más tarde y mediante un acta de manifestaciones, formalizada unilateralmente por dicho señor A (y sin intervención de la esposa), aquel  hace constar que hubo un  error en aquella escritura, por cuanto no estaba casado en régimen de gananciales, sino en separación absoluta de bienes, dada su vecindad catalana, por lo que las participaciones adquiridas eran privativas del mismo. Al acta acompañaba una serie de certificados de empadronamiento con los que acreditaba su vecindad catalana, así como que había contraído matrimonio teniendo esta vecindad.

            El registrador rechaza la rectificación dado que para ello sería necesaria la intervención de la esposa o resolución judicial de acuerdo con el artículo 40 de la LH.

            La DG rechaza el recurso y ratifica la calificación del registrador, ya que una vez practicados, los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, siendo necesario para ello el consentimiento de los titulares o la oportuna resolución judicial.

            Y si bien es cierto que en determinadas ocasiones la DG ha permitido que a través de una documentación fehaciente y auténtica se puedan rectificar determinados asientos (Rs 5-5-78, 6-11-80, 10-9-2004), no basta ahora para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de parte interesada acompañada de documentos que aclaren y acrediten el error padecido, ya que en el presente caso, lo único que se acredita es la vecindad del comprador al tiempo de la compra, pero no la ausencia de una declaración contraria al cambio de vecindad o de régimen económico. (JLN)

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*96. REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL: INTERÉS LEGÍTIMO Y PROTECCIÓN DE DATOS. Resolución de 29 de julio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palencia n.º 2 y Mercantil, a expedir cierta información registral por medio de certificación relativas a diversas sociedades mercantiles inscritas en el citado Registro Mercantil.

            Hechos: Se solicita de un Registro Mercantil certificaciones literales referidas a tres sociedades, señalando concretamente las inscripciones a las que debe referirse la certificación. Se alega como interés en la solicitud la de investigación de bienes y presentación en el Juzgado. La solicitante según manifiesta es Abogada.

            El Registrador deniega la publicidad formal solicitada por estimar que el interés alegado no es suficiente para la expedición de las certificaciones referidas, aparte de que la legislación de Protección de Datos de carácter personal veda la solicitud por la amplitud de la misma.

            Se recurre poniendo de manifiesto el carácter público sin cortapisas del Registro Mercantil, así como diversas sentencias que abonan la expedición de la información solicitada.

            Doctrina: La DG, en una extensa y fundamentada resolución, revoca la negativa del registrador a suministrar la información solicitada, fijando de forma resumida los parámetros a los que debe ajustarse la publicidad formal en general, y en el Registro Mercantil en particular.

            Estos principios o parámetros establecidos por la DG, son los siguientes:

            1. Para solicitar información registral es necesario tener un interés, directo, conocido, patrimonial y legítimo y debe justificarse ante el registrador.

            2. El interés se presume en los casos de empleados públicos o funcionarios que actúen por razón de su cargo u oficio.

            3. La publicidad formal debe excluir los datos carentes de trascendencia jurídica, debiendo ser precisa y fiel pero sin extenderse a más de lo que sea necesario al solicitante.

            4. En el ámbito del Registro Mercantil, el interés del solicitante se presume y por ello a diferencia de lo que ocurre en el Registro de la Propiedad, no debe probarse a satisfacción del registrador.

            5. No obstante lo anterior, también el Registro Mercantil queda afectado por las normas sobre protección de datos de carácter personal y por ello queda bajo la responsabilidad del registrador la atención a las consultas sobre datos personales (Art. 12.3 del RRM). Estos datos personales no son sólo los que afectan a la vida íntima de la persona, sino todos aquellos datos personales cuyo conocimiento pueda afectar a sus derechos sean o no fundamentales.

            6. Los datos personales no podrán ser objeto de publicidad para finalidades distintas de la propia institución registral.

            7. El titular registral tiene derecho a ser informado de las personas que recaban información sobre su persona y bienes.

            8. Finalmente dice la DG, que una denegación de publicidad formal sólo puede referirse a los datos sin relevancia patrimonial ajenos a la finalidad del registro  y a datos carentes de relevancia jurídica.

            Comentario: Lo limitaremos al ámbito en el que se plantea la resolución, es decir en el ámbito estricto del Registro Mercantil.

            Sin profundizar excesivamente en la materia, nos parece que en la publicidad registral mercantil podemos tener en cuenta estos principios:

            1. La principal diferencia entre el RP y el RM, en materia de publicidad formal, es que en el RM el interés se supone y por tanto basta con solicitar la información que se desee sin más especificaciones para que la solicitud sea atendida. El RM es público (Cfr. Art. 23 Coco y 12 RRM).

            2. En el RM, dado su objeto, es realmente difícil que existan datos íntimos de las personas que caigan bajo la Ley de Protección de Datos de carácter personal.

            3. En cambio sí existen datos personales, referidos al NIF de las personas físicas, su estado civil, o su domicilio que en ocasiones habrá que preservar de la publicidad registral omitiéndola, bien en las notas simples literales o bien en las certificaciones de la misma clase.

            4. No obstante, sólo en caso excepcionales, estimamos que deben suprimirse dichos datos de la publicidad formal que da el Registro, pues aparte de no ser datos íntimos, sino normalmente conocidos o que pueden llegar a ser conocidos por todos, en múltiples ocasiones la publicidad formal solicitada tendrá como finalidad conocer dichos datos, bien por motivos de reclamaciones judiciales o bien por motivos simplemente de saber quién puede actuar en representación de la sociedad. Es decir dichos datos caen bajo la esfera de la propia finalidad del RM: Dar seguridad al tráfico jurídico mercantil y facilitar las transacciones mercantiles.

            5. Lo importante para nosotros, en materia de datos personales a reflejar en los libros del Registro y que por tanto puedan ser después objeto de publicidad registral, está en no consignar más datos de los estrictamente necesarios y que son obligados por el RRM, dependiendo de la clase de asiento que haya de practicarse.

            6. Por ello para identificar a las personas sólo será necesario indicar su nombre y apellidos, su estado, si bien este último ha declarado la DG que no es estrictamente necesario, su domicilio y su NIF (Cfr. Art. 38 RRM). Por tanto ni es necesario reflejar la profesión, salvo para las sociedades profesionales, ni el nombre del cónyuge, salvo que se aporten bienes y deba prestar su consentimiento, ni su régimen económico matrimonial. El no consignar el estado civil tampoco es defecto que impida la inscripción.

            7. El mismo trato debe darse al resto de los acuerdos inscribibles, no haciendo constar a suscriptores en los aumentos de capital cuando las aportaciones son dinerarias, ni los números de cuentas en las que se hacen los ingresos, ni la distribución de acciones o participaciones en casos de transformación, fusión o escisión, ni ningún otro dato que, insisto, no venga estrictamente exigido por alguna norma legal o reglamentaria.

            8. Si así se hace, lo que debe darse por supuesto, la publicidad mercantil podrá ser literal a petición del solicitante, sin temor a incidir en la Ley de Protección de Datos de carácter personal, pues sabremos en todo momento que en los asientos sólo existen datos puramente económicos, o tan íntimamente relacionados con los datos económicos, que pueden ser objeto de publicidad registral sin cortapisas. De poco serviría, por ejemplo, decir que el administrador es determinada persona, si no damos más datos de identificación, pues el interesado en contratar con la sociedad a través de dicha persona no sabría realmente si está contratando con ella o con otra distinta con su mismo nombre y apellidos e incluso se puede causar un perjuicio o molestia a esa persona al ser confundida sin necesidad con el administrador o apoderado de una sociedad.

            9. Podemos concluir diciendo que si cuidamos el contenido de las inscripciones evitando que en ellas se reflejen datos innecesarios o a veces incluso perturbadores, la publicidad registral mercantil puede y debe ser total y sólo en casos muy excepcionales, que no eran los del recurso, aunque tampoco sabemos qué constaba en las inscripciones solicitadas, limitar o excluir determinados datos personales o íntimos que sólo de forma muy limitada pueden figurar en los libros del registro.(JAGV)

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