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INFORME DE DICIEMBRE DE 2012

PARA LA OFICINA NOTARIAL

 Jorge López Navarro

(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

 

 

ÍNDICE DEL INFORME:

  

DISPOSICIONES GENERALES

    §        Pensiones Seguridad Social, Dto. Ley 28/2012

    §        Obligaciones de Facturación, Real Dto 1619/2012

    §        Subasta Bienes Embargados, Orden HAP/2597/2012

    §        Acuerdo Facilidad Asistencia Financiera

    §        Memorando de entendimiento y acuerdo marco Asistencia Financiera

    §        Banco de España, Circular 7/2012, requerimientos mínimos de capital

    §        Tasas Judiciales, Orden HAP/2662/2012

    §        Medio Ambiente, Ley 11/2012 de 19 diciembre

    §        Precios Medios  Vehículos, Orden HAP/2724/2012

    §        Navarra, Dto 3/2012, Armonización Tributaria (IVA inversión sujeto pasivo)

    §        Comercio Minorista, Ley 12/2012

    §        Fraude Empleo y Seguridad Social, Ley 13/2012 (Rto Hipotecario art 144)

    §        Fraude Fiscal y Código Penal, Ley Orgánica 7/2012

    §        Poder Judicial, Ley Orgánica 8/2012, eficiencia presupuestaria

    §        Medidas Tributarias, Ley 16/2012 (Art. 254 y Plus Valía, cierre Registral)

    §        Presupuestos Generales del Estado, Ley 17/2012

    §        Impuestos Especiales, R Decreto 1715/2012

    §        Funcionarios Públicos Ausencias, Orden HAP/2802/2012

    §        Funcionarios Públicos, Jornada Laboral, Rs 28 diciembre 2012

TRIBUNAL SUPREMO

    §        Nulidad de Liquidación por defecto formal (STS 19 noviembre2012)

RESOLUCIONES REGISTRO PROPIEDAD

  

RESOLUCIONES REGISTRO MERCANTIL

 

JURISPRUDENCIA FISCAL

  

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

  • Matrimonio y régimen económico matrimonial islámico.

 

ALGO MÁS QUE DERECHO

  • Alfonso Costafreda: "Compañera de hoy".

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

 

 PENSIONES SEGURIDAD SOCIAL. Real Decreto-ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del sistema de la Seguridad Social.

            Las medidas de este RDLey vienen motivadas por el agravamiento de la crisis que provoca la disminución de cotizantes a la Seguridad Social y el aumento del paro, teniendo, como consecuencias derivadas, el déficit en las cuentas de la Seguridad Social -lo que ha obligado a hacer uso del Fondo de Reserva-; la necesidad de tomar medidas para el sostenimiento de las pensiones, para cumplir con el Pacto de Toledo, y el tener que atender al mayor gasto por desempleo y medicamentos.

            Éstas son las medidas, esquematizadas:

            1.- Acudir a la hucha de las pensiones. Durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014, no resultará de aplicación el límite del tres por ciento de las pensiones contributivas, fijado con carácter general en el artículo 4 de la Ley 28/2003, de 29 de septiembre, reguladora del Fondo de Reserva de la Seguridad Social. Durante los citados ejercicios, se flexibiliza el límite de disposición que podrá alcanzar el equivalente al importe del déficit por operaciones no financieras que pongan de manifiesto las previsiones de liquidación de los presupuestos de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. Se podrá disponer a medida que surjan las necesidades.

            2. Actualización de las pensiones.

               - Para el ejercicio 2012, se deja sin efecto la actualización de las pensiones que debería de haberse aplicado al exceder la inflación de noviembre de la prevista a principios de año.

               - Para el ejercicio 2013, se suspende la revalorización de las pensiones abonadas por el sistema de la Seguridad Social, así como de Clases Pasivas que debería hacerse conforme a la inflación prevista. Como regla general se revalorizarán en un 1% respecto a la cuantía vigente a 31 de diciembre de 2012. Sin embargo, si no superan los 1.000 euros mensuales, o los 14.000 euros anuales, la revalorización será de un 2%.

            3. Servicio Público de Empleo. Se autoriza un suplemento de crédito por importe de 4.295 millones de euros para atender al pago de prestaciones por desempleo y compensar la pérdida de recaudación de cotizaciones del año 2012; regularizar el pago de obligaciones de ejercicios anteriores y atender las obligaciones correspondientes al Programa de recualificación profesional de personas desempleadas que agoten su prestación por desempleo.

            4. Medicamentos. Se precisa la equivalencia existente entre la dispensación mediante receta médica y la dispensación mediante orden de dispensación hospitalaria, con el fin de garantizar la aplicación homogénea de estas medidas de dispensación.

            Entró en vigor el 1º de diciembre de 2012.

            Ver la reseña del Consejo de Ministros.

PDF (BOE-A-2012-14695 - 5 págs. - 171 KB)    Otros formatos    Convalidación

 

*OBLIGACIONES DE FACTURACIÓN. Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

PDF (BOE-A-2012-14696 - 26 págs. - 390 KB)    Otros formatos

   (Ver página principal del Informe 219)

 

SUBASTAS DE BIENES EMBARGADOS. Orden HAP/2597/2012, de 28 de noviembre, por la que se modifica la Orden EHA/4078/2005, de 27 de diciembre, por la que se desarrollan determinados artículos del Reglamento General de Recaudación aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación a la publicación de anuncios de subastas en los boletines oficiales.

            Se modifica el artículo 2 de la Orden EHA/4078/2005, de 27 de diciembre, que regula los supuestos en que, en los boletines oficiales, debe procederse a la publicación de anuncios de subastas de bienes embargados.

            Ya que en la actualidad son publicitados en la página web de la Agencia Tributaria, a través de la cual se puede participar como licitador, se limita la publicación en los boletines oficiales a los supuestos de mayor valor de los bienes

               - Si el bien supera el millón de euros, la subasta se anunciará en el boletín oficial correspondiente a la demarcación territorial del órgano de recaudación al que esté adscrito el obligado al pago (antes 150.000).

               - Si supera los diez millones de euros, se anunciará además en el BOE (antes un millón).

PDF (BOE-A-2012-14815 - 1 pág. - 140 KB)    Otros formatos

 

*ACUERDO DE FACILIDAD DE ASISTENCIA FINANCIERA. Acuerdo de Facilidad de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y en Luxemburgo el 29 de noviembre de 2012, y Acuerdo de Trasferencia y Asunción, hecho en Madrid y en Luxemburgo el 29 de noviembre de 2012.PDF (BOE-A-2012-14945 - 85 págs. - 1779 KB)    Otros formatos

 

*MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO Y ACUERDO MARCO DE ASISTENCIA FINANCIERA. Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y Acuerdo Marco de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y Luxemburgo el 24 de julio de 2012.

PDF (BOE-A-2012-14946 - 71 págs. - 2195 KB)    Otros formatos

 

BANCO DE ESPAÑA. Circular 7/2012, de 30 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre requerimientos mínimos de capital principal.

PDF (BOE-A-2012-14977 - 12 págs. - 327 KB)    Otros formatos

 

*TASAS JUDICIALES. Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

            La reciente Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia modifica profundamente la regulación -introducida en 2002- de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso administrativo y social.

            El ámbito de aplicación de la tasa se extiende a todo el territorio español, ya que tiene carácter estatal. Las CCAA pueden fijar otras tasas o tributos en el ejercicio de sus respectivas competencias financieras, pero sin gravar los mismos hechos imponibles. Ver anuncio de recurso contra la tasa catalana.

            El hecho imponible de la citada tasa está constituido por el ejercicio de los siguientes actos procesales:

               - En el orden jurisdiccional civil, se grava:

                  * la interposición de la demanda en toda clase de procesos declarativos

                  * la ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales,

                  * la oposición a la ejecución de títulos judiciales,

                  * la formulación de reconvención,

                  * la petición inicial de proceso monitorio y del proceso monitorio europeo,

                  * la interposición del recurso de apelación contra sentencias y de casación,

                  * el recurso extraordinario por infracción procesal,

                  * la solicitud de concurso necesario y la demanda incidental en procesos concursales.

               - En el orden contencioso-administrativo está sujeta la interposición de la demanda, así como la interposición de recursos de apelación contra sentencias y de casación.

               - En el orden social, la interposición de recurso de suplicación y de casación.

            Existen exenciones, objetivas y subjetivas; totales y parciales, reguladas en el art. 4 de la Ley.

            Los sujetos pasivos son, a título de contribuyentes, los que promuevan el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes citados y realicen el hecho imponible de la misma, pudiendo realizarse el pago de la tasa por la representación procesal o el abogado en nombre y por cuenta del sujeto pasivo.

            La cuota tributaria está integrada por una cantidad fija determinada en función de cada clase de proceso, y otra variable, resultado de aplicar la escala prevista en el artículo 7 de la citada Ley a la cuantía del procedimiento o recurso.

            El tributo se autoliquidará a través del modelo 696, aprobado por esta Orden. Se presentará el modelo y se pagará la tasa antes de la presentación del escrito procesal, pues el justificante del pago, con arreglo al modelo oficial debidamente validado, deberá acompañar a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo. Se exceptúan los supuestos de exención completa, tanto subjetiva como objetiva.

            Habrá una devolución del 60 por ciento del importe de la cuota de esta tasa cuando se alcance una solución extrajudicial del litigio. Será de un 20 por ciento cuando se acuerde una acumulación de procesos. El sujeto pasivo utilizará el modelo 695, también aprobado por esta Orden. Tiene un plazo de cuatro años para hacer la solicitud, devengando intereses de demora a partir de los seis meses. El modelo se presentará en una entidad colaboradora (Bancos, Cajas de Ahorros o Cooperativas de Crédito) donde el sujeto pasivo desee recibir el importe de la devolución o en la Delegación o Administración de la AEAT correspondiente a su domicilio fiscal.

            Las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada, así cono grandes contribuyentes presentarán los modelos obligatoriamente por vía telemática a través de Internet. Los demás contribuyentes podrán también hacer la presentación en papel y pago a través de una entidad colaboradora (Bancos, Cajas de Ahorros o Cooperativas de Crédito). El modelo está disponible en la web de la Agencia Tributaria. Desaparece el papel preimpreso. No se precisan etiquetan identificativas y el NIF se anotará a mano por motivos de seguridad.

            Si no se acompaña el justificante de pago de la tasa en todo escrito procesal que origine el hecho imponible de este tributo, el Secretario judicial procederá a requerir al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. Pero los plazos procesales siguen corriendo, lo que puede dar lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.

            Modificación de la cuantía durante el procedimiento:

               - Si el órgano judicial la aumenta o concreta la inicialmente indeterminada, el sujeto pasivo deberá presentar una autoliquidación complementaria en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la resolución, utilizando también el modelo 696.

               - Si la disminuye, el sujeto pasivo podrá solicitar que se rectifique la autoliquidación presentada, y en su caso que se devuelva la parte de la cuota tributaria presentada en exceso.

            Entrada en vigor: el lunes 17 de diciembre de 2012, aplicándose a los hechos imponibles que tengan lugar a partir de esa fecha. Determinadas disposiciones referentes al modelo 695 entrarán en vigor el 1 de abril de 2013. Para devoluciones, si las fechas que dan derecho a ellas son anteriores al 1 de abril de 2013, el plazo de cuatro años para la presentación del modelo 695, comenzará a contar desde dicha fecha.

            Ver Ley de Tasas en la Administración de Justicia donde se puede ampliar el contenido de este resumen.

PDF (BOE-A-2012-15141 - 15 págs. - 520 KB)    Otros formatos

 

MEDIO AMBIENTE. Ley 11/2012, de 19 de diciembre, de medidas urgentes en materia de medio ambiente.

            Con esta Ley se reforman diversas leyes con el común denominador de avanzar en la simplificación administrativa, eliminando aquellos mecanismos de intervención que por su propia complejidad resultan ineficaces y/o producen demoras.

            1.- Ley de Aguas aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

               - En prevención de que pudiera producirse una situación de sequía, se adoptan medidas para conseguir un uso más adecuado del agua, preservando como principio fundamental el de unidad de gestión de cuenca.

               - Se regulan las masas de agua subterránea y el buen estado de las mismas.

               - La Ley incorpora medidas que incentivan, como mecanismo potestativo, la transformación de los derechos de aprovechamiento privados de aguas a derechos concesionales. Hay una disposición especial para el ámbito territorial del Plan Especial del Alto Guadiana.

               - Se refuerza la potestad sancionadora en materia de aguas. Se incorporan al texto refundido los criterios generales que se tomarán en cuenta en la valoración del daño causado en el dominio público hidráulico, determinantes para calificar la infracción.

               -  Se trata de conjugar las funciones de policía que atribuyó a determinadas CCAA el RDLey 12/2011, de 26 de agosto con el principio de unidad de gestión de las cuencas hidrográficas intercomunitarias, elevado a principio constitucional por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 227/1988, 161/1996 y 30 y 32/2011, tratando de evitar que haya desarrollos normativos inarmónicos.

            2.- Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad.

               - En aquellos casos en que se solapan varias figuras de protección, se dispone que las normas reguladoras, así como los mecanismos de planificación deberán ser coordinados para unificarse en un único documento integrado, al objeto de que los diferentes regímenes aplicables en función de cada categoría conformen un todo coherente.

               - Se busca compatibilizar la protección con las necesidades de desarrollo propias de los núcleos urbanos, a través de la planificación de los espacios naturales mediante adecuados planes o instrumentos de gestión, específicos a los lugares o integrados en otros planes de desarrollo que incluyan, al menos, los objetivos de conservación del lugar y las medidas apropiadas para mantener los espacios en un estado de conservación favorable. Estos planes deberán tener en especial consideración las necesidades de aquellos municipios incluidos en su totalidad o en un gran porcentaje de su territorio en estos lugares.

            3.- Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados.

               - Se intenta simplificar y reducir las cargas administrativas que ocasionaban ambigüedad, incertidumbre e inseguridad en la aplicación de la norma.

               - Se delimitan las competencias sancionadoras de las Entidades Locales en esta materia, disponiendo que las ejercerán respecto de los residuos cuya recogida y gestión les corresponda.

            4.- Subasta de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. La Reforma comunitaria sobre la materia exige la adaptación de la legislación financiera española ante el inminente comienzo de las subastas de estos derechos. Afecta a la Ley del Mercado de Valores y a  la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

PDF (BOE-A-2012-15337 - 15 págs. - 259 KB)    Otros formatos

 

PRECIOS MEDIOS. Orden HAP/2724/2012, de 12 de diciembre, por la que se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. Entra en vigor el 1º de enero de 2013.

PDF (BOE-A-2012-15379 - 415 págs. - 5020 KB)    Otros formatos

 

NAVARRA. Decreto Foral Legislativo 3/2012, de 21 de noviembre, de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

            El presente Decreto tiene su base en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

            Así, se establecen en primer lugar, dos nuevos supuestos de inversión del sujeto pasivo en los casos de entregas de inmuebles:

               - Por una parte, cuando se renuncie a la exención

               - En segundo término, en el caso de que la entrega de los bienes inmuebles se produzca en ejecución de la garantía constituida sobre los mismos, supuesto que se extiende expresamente a las operaciones de dación del inmueble en pago y cuando el adquirente asume la obligación de extinguir la deuda garantizada.

            Con relación a la situación de concurso del obligado tributario, cuando el auto de declaración de concurso se dicta a lo largo del periodo de liquidación del Impuesto, es necesario diferenciar si los créditos son concursales o contra la masa, ya que, deben calificarse como concursales los créditos de IVA por hechos imponibles anteriores a la declaración de concurso.

            En último lugar, se regula un nuevo supuesto de infracción tributaria y su correspondiente régimen sancionador por los incumplimientos relativos a la correcta declaración de determinadas operaciones asimiladas a las importaciones.

            Entró en vigor el 8 de diciembre de 2012. (GGB)

PDF (BOE-A-2012-15391 - 6 págs. - 176 KB)    Otros formatos

 

COMERCIO MINORISTA. Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

            Aborda esta Ley principalmente dos cuestiones:

            Supresión de las autorizaciones o licencias previas:

            Se procede a eliminar todos los supuestos de autorización o licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros, con una superficie de hasta 300 metros cuadrados.

            Se incluyen dentro de su ámbito de aplicación todas las obras ligadas al acondicionamiento de estos locales que no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

            De esta manera, se podrá iniciar la ejecución de obras e instalaciones y el ejercicio de la actividad comercial y de servicios con la presentación de una declaración responsable o comunicación previa.

            Destacar que en la Disposición Adicional Primera se dispone el desarrollo de una ordenanza tipo en materia de licencias municipales y en la Segunda se otorga habilitación a las entidades de colaboración privadas para la comprobación de los requisitos de los declarantes.

            Nuevo mecanismo de apoyo a la exportación:

            Se regula un nuevo mecanismo de apoyo a la exportación a los ya existentes en el ordenamiento jurídico español. Este mecanismo pretende desarrollar las capacidades del Ministerio de Defensa en materia de gestión de programas de material de defensa con destino a la exportación.

            Otras modificaciones puntuales:

            Se recogen catorce disposiciones finales que tienen por objeto modificar la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para que la reforma que se emprende en materia de licencias no perjudique el régimen fiscal de las primeras;

            La Disposición transitoria segunda de la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que modifica el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, de manera que se amplía hasta el 25 de mayo de 2014 el plazo máximo del que pueden disponer las administraciones locales para efectuar las notificaciones en la Dirección Electrónica Vial o, en su caso, en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico.

            Se modifica el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones,

            Se modifica la Disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, con objeto de determinar el valor a efectos fiscales de los bienes o derechos que hayan sido objeto de declaración.

            Entró en vigor el 28 de diciembre de 2012. (GGB).

PDF (BOE-A-2012-15595 - 20 págs. - 321 KB)    Otros formatos

 

FRAUDE EN EL EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL. Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social.

            Se enumeran, como objetivos del Gobierno en materia de empleo, Seguridad Social y migraciones, los siguientes:

               - La modernización de la legislación laboral al servicio de la creación de empleo y que apueste por una mayor estabilidad y una mayor flexibilidad interna en las empresas.

               - La sostenibilidad del sistema de Seguridad Social y el aseguramiento y el mantenimiento de las prestaciones por desempleo.

               - La opción por una inmigración legal, ordenada, responsable y vinculada al empleo.

               - La consecución de una mayor eficacia y eficiencia en la gestión pública con presupuestos más austeros.

            Teniendo presentes estos objetivos, esta Ley incluye un amplio conjunto de medidas de lucha contra el empleo irregular y el fraude en la Seguridad Social que tiene su antecedente en el Plan aprobado por el Consejo de Ministros de 27 de abril de 2012.

            En época de crisis es todavía más patente la necesidad de luchar contra conductas profundamente injustas e insolidarias, que generan la reducción de los ingresos en los recursos económicos del sistema de la Seguridad Social, el deterioro de los derechos de los trabajadores y una indeseable competencia desleal con respecto a las empresas, los emprendedores y los trabajadores autónomos cumplidores de sus obligaciones legales. Esas conductas y esas situaciones atentan contra el principio de solidaridad entre todos los españoles y deben ser combatidas con todos los instrumentos legales disponibles, de manera que el Estado de Derecho se ponga al servicio y suponga la más firme garantía de nuestro Estado social.

            El Plan de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social para el periodo 2012-2013 contempla, por un lado, medidas organizativas desde el punto de vista administrativo y también medidas normativas, como la aprobación de esta Ley y la correspondiente Ley Orgánica reformadora del Código Penal que se incluye tras este resumen. El Plan tiene los siguientes objetivos:

               1.º Impulsar el afloramiento del empleo irregular.

               2.º Corregir la obtención y el disfrute en fraude de ley de las prestaciones por desempleo, particularmente en aquellos supuestos en que se constituyen empresas ficticias.

               3.º Aflorar posibles situaciones fraudulentas, principalmente en casos de falta de alta en la Seguridad Social de trabajadores que efectivamente prestan servicios en las empresas, en el acceso y la percepción de otras prestaciones del sistema.

               4.º Combatir los supuestos de aplicación indebida de bonificaciones o reducciones de cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.

            Para su cumplimiento, es fundamental la labor de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

            Aludiremos, a continuación a algunas medidas que se incluye en las diferentes normas modificadas:

 

Reglamento Hipotecario.

            Se modifica en materia de anotaciones preventivas de embargos de bienes inmuebles inscritos a nombre de ciudadanos extranjeros casados, cuyo régimen económico matrimonial esté sometido a legislación extranjera y no conste. Para ello, se añade el párrafo 6 al art. 144:

            “6. Cuando se trate de bienes inscritos conforme al artículo 92 de este Reglamento, a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, con sujeción a su régimen matrimonial, se haya o no indicado dicho régimen, el embargo será anotable sobre el bien o participación indivisa del mismo inscrita en tal modo, siempre que conste que la demanda o el apremio han sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o apremiado uno de los cónyuges ha sido notificado al otro el embargo.

            Con la citada modificación, según la Exposición de Motivos, “se pretende determinar el nivel de responsabilidad de cada uno de los cónyuges por las deudas perseguidas, garantizando la práctica de las anotaciones de embargos en el ámbito de los procedimientos administrativos de apremio de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, y por extensión de cualquier procedimiento administrativo de gestión recaudatoria en los que la Administración Pública actúe en virtud de autotutela administrativa, evitando que se convierta injustificadamente a los nacionales extranjeros cuyo régimen matrimonial esté sometido a legislación extranjera en sujetos de mejor condición que los nacionales españoles”.

            La DGRN ha mantenido durante 2012 un criterio muy cercano al ahora consagrado en el RH, cambiando el que se sustentaba con anterioridad y que producía el perjuicio referido en la Exposición de Motivos. Ver, por ejemplo, la R. 12 de marzo de 2012

 

Estatuto de los Trabajadores.

            Se modifica el art. 42 con la finalidad de posibilitar la exigencia de responsabilidades solidarias en los supuestos de subcontratación empresarial, mediante la ampliación del periodo de dicha exigencia que pasa de uno a tres años, dado que la actual regulación dificulta mucho su efectividad. Art. 1.

 

Seguridad Social.

            Afecta al apartado 4 del artículo 31 TRLGSS. Se han detectado situaciones en las que, practicadas actas de liquidación de escasa cuantía que han sido atendidas por el sujeto responsable, su abono ha supuesto una rebaja importante en la cuantía de la sanción. Lo que ahora se pretende, en aplicación del principio de proporcionalidad, es que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

            Se incluye una obligación empresarial en el artículo 230 dirigida a la comunicación a la entidad gestora de la prestación de desempleo, con carácter previo a su producción, de aquellas variaciones en el calendario inicialmente previsto, en supuestos de suspensión de contratos de trabajo, o bien de su detalle horario, en los casos de reducción de jornada. Art. 2.

 

Inspección de Trabajo.

            Las modificaciones introducidas en la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se dirigen a facilitar las actuaciones de la Inspección en cuanto al acceso a instrumentos y bases de datos de gran utilidad:

               - El art. 9 amplía y desarrolla las personas y entidades que han de colaborar con la Inspección.

               - El Consejo General del Notariado suministrará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de forma telemática, la información contenida en el índice único informatizado regulado en el artículo 17 de la Ley del Notariado que tenga transcendencia en el ejercicio de la función inspectora.

               - Aumenta el plazo de duración de las actuaciones comprobatorias previas al procedimiento sancionador o liquidatorio con prórroga de nueve meses a los nueve iniciales.

               - Sn el que se regula la obligación de colaborar con la Inspección por parte de las mutualidades de previsión social, respecto a las funciones alternativas que realizan al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

               - Una nueva disposición adicional regula las notificaciones a través del Tablón de edictos de la Inspección. No será de aplicación hasta que se produzca la entrada en vigor de la Orden que desarrolle la práctica de estas notificaciones.

 

Infracciones y sanciones.

            El art. 4 afecta a Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

            Se sustituye el término minusválido por el de persona con discapacidad y cambia la regulación del  incumplimiento de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.

            En cuanto a las conductas discriminatorias en el acceso al empleo, se elimina del tipo infractor cualquier referencia que permitiera interpretar que se prohíben las discriminaciones favorables para el acceso al empleo, ya que en la actualidad están permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.

            Se tipifica de forma explícita la comunicación fuera de plazo por el empresario a las entidades correspondientes de los datos, certificados y declaraciones que estén obligados a proporcionar.

            Se incluye como infracción leve la no comunicación de cualquier cambio en los documentos de asociación o de adhesión para la cobertura de contingencias comunes y no sólo profesionales.

            Se sustituye el concepto de «situación extraordinaria de la empresa» por una relación de los supuestos que se consideran incluidos en dichos términos, en aras del principio de seguridad jurídica, estableciéndose que la falta de ingreso de cuotas debe obedecer o producirse como consecuencia de declaración concursal, supuestos de fuerza mayor o solicitudes de aplazamiento presentadas con carácter previo al inicio de la actuación de la Inspección, salvo que hubiera recaído resolución denegatoria.

            El incumplimiento de la obligación del pago delegado de las prestaciones, se considera una modalidad de colaboración obligatoria, infracción prevista en el artículo 22.4 de la Ley.

            Se incluyen, como supuestos objeto de sanción, los incumplimientos relacionados con las empresas beneficiarias de reducciones en las cotizaciones profesionales que se distingan por su contribución a la reducción de la siniestralidad laboral y la realización de actuaciones efectivas en prevención de riesgos laborales.

            Se extiende el deber de comprobación, por parte de aquellos empresarios que contratan o subcontratan obras o servicios correspondientes a su propia actividad o se prestan de forma continuada en sus centros de trabajo, de la previa afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores ocupados, durante toda la contrata o subcontrata.

            Será infracción grave el incumplimiento de la obligación de alta y cotización en los supuestos de salarios de tramitación, así como de vacaciones no disfrutadas con anterioridad a la finalización de la relación laboral.

            También será infracción grave, en aquellos supuestos de suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora las variaciones sobre el calendario inicial de los días de suspensión o de reducción de jornada. Y muy grave, la ocupación de los trabajadores afectados en el periodo de aplicación de estas medidas.

            Será infracción grave, la conducta consistente en dar ocupación habiendo comunicado el alta en la Seguridad Social a trabajadores, solicitantes o beneficiarios de prestaciones periódicas o pensiones de Seguridad Social, cuyo disfrute es incompatible con el trabajo por cuenta ajena.

            Se tipifican por separado dos conductas:

               - no ingresar las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la TGSS en plazo y forma reglamentarios sin presentación de documentos de cotización

               - y retener indebidamente la cuota obrera, no ingresándola dentro de plazo

            Se revisa el tipo infractor que consistía en el incumplimiento de la obligación de suscribir el convenio especial en expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal.

            En los supuestos de fraude por falta de cotización a la Seguridad Social, cambian los criterios objetivos de graduación de las sanciones en función de la cuantía no ingresada, estableciendo un mayor rigor cuando las cantidades sean más altas.

            Se endurece el trato de situaciones de economía irregular y fraude que afecten a un grupo de trabajadores, incrementándose las cuantías de las sanciones de manera proporcional al número de afectados respecto de los cuales se haya cometido la infracción, bien por falta de afiliación o alta en la Seguridad Social, bien por tratarse de solicitantes o beneficiarios de prestaciones incompatibles con el trabajo por cuenta ajena.

            Se modifica el criterio de aplicación de la pérdida automática, y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, de las ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo y para que éste conste necesariamente en el acta de infracción de forma motivada.

            En cuanto a la atribución de competencias para la resolución de los procedimientos sancionadores, se determina la autoridad competente en los siguientes términos:

               - la autoridad competente a nivel provincial, hasta 31.000 euros;

               - al Director General competente, hasta 62.500 euros;

               - al titular del Ministerio competente en materia de Empleo y Seguridad Social hasta 125.000 euros y

               - al Consejo de Ministros, a propuesta del de Empleo y Seguridad Social, a partir de 125.001 euros.

 

Empleo sumergido.

            El artículo 5 modifica a su vez el art. 5 del Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril: los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata.

 

Reformas reglamentarias.

            Las disposiciones finales, aparte del Reglamento Hipotecario, modifican las siguientes disposiciones.

            - Reglamento sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social….

            - Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo

            - Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas…

            - Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Afecta a la D. Tr. 6ª, Supresión del derecho a la aplicación de bonificaciones.

 

            La Ley también anuncia:

               - la creación de una Unidad especial de colaboración y apoyo a los juzgados y tribunales y a la Fiscalía General del Estado para la lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social

               - que se establecerá un procedimiento de consulta telemática en el ámbito del Sistema de Remisión Electrónica de Datos, para facilitar a los empresarios principales la información correspondiente al cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social de los contratistas y subcontratistas.

            Como norma complementaria de esta Ley, se ha aprobado una Ley Orgánica que resumimos a continuación.

            Entró en vigor el 28 de diciembre de 2012, con excepciones.

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FRAUDE FISCAL Y CÓDIGO PENAL. Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.

            El Código Penal, como tutelante de los valores y principios básicos de la convivencia social, debe de ver ajustado su contenido a los cambios y a las nuevas necesidades de la actual situación, la cual exige reforzar la transparencia de la actividad de la administración y del régimen de responsabilidad de partidos políticos y sindicatos, a los que se incluye dentro del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas del que, hasta ahora, estaban excluidos, así como mejorar la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público.

            Respecto a los partidos y sindicatos, la Ley trata de superar la percepción de impunidad de estos dos actores de la vida política, extendiendo a ellos la responsabilidad por las actuaciones ilícitas desarrolladas por su cuenta y en su beneficio, por sus representantes legales y administradores, o por los sometidos a la autoridad de los anteriores cuando no haya existido un control adecuado sobre los mismos.

            Se hace una profunda revisión de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, regulados en el Título XIV del Código Penal, con los siguientes objetivos respecto de los delitos tributarios:

               - La creación de un tipo agravado que ofrezca respuesta a los fraudes de especial gravedad y que eleve la pena de prisión hasta una duración máxima de seis años, lo que a su vez determina que el plazo de prescripción de las infracciones más graves sea de diez años;

               - posibilitar la persecución de las tramas organizadas de fraude fiscal mediante la facilitación de la denuncia inmediata una vez alcanzada la cantidad mínima de defraudación;

               - incrementar las posibilidades de cobro de la deuda tributaria impagada evitando la paralización del procedimiento administrativo por el proceso penal, pues la Administración Tributaria podrá continuar con el cobro pese a la pendencia del proceso penal;

               - introducir mejoras técnicas en la regulación de las defraudaciones a la Hacienda y a los Presupuestos de la Unión Europea;

               - evitar la denuncia ante los Juzgados de aquellos obligados tributarios que han regularizado, de forma completa y voluntaria, su situación tributaria, facilitando el pleno retorno a la legalidad;

               - rebajas en la pena para aquellos imputados que, una vez iniciado el proceso penal, satisfagan la deuda tributaria, la reconozcan o colaboren en la investigación judicial.

            Respecto a los delitos contra la Seguridad Social:

               - la reforma afecta al tipo básico para reducir la cuantía a 50.000 euros (antes 120.000 euros), a partir de la cual la infracción es constitutiva de delito y facilitar las regularizaciones;

               - se introduce un tipo agravado que permite la persecución de tramas societarias tras las cuales se oculta el verdadero empresario para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social de sus trabajadores;

               - se incorpora un tipo específico para la penalización de las defraudaciones en prestaciones del Sistema de la Seguridad Social mediante un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones;

               - se prevé un tipo agravado con el que se hace frente a las empresas ficticias creadas con el único fin de obtener prestaciones del Sistema.

            La falsificación de certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública ve agravadas sus consecuencias al excluirse del tipo del art. 398.

            También se modifica la regulación de los delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en el Título XV del Código Penal, para sancionar a quienes incumplen de forma grave la normativa laboral con conductas que además suponen una injusta competencia desleal con respecto a las empresas, emprendedores y trabajadores autónomos, que sí sean cumplidores de sus obligaciones legales, pudiendo llegar la pena a los seis años. Afecta, por ejemplo, a quien, de forma masiva o colectiva, recurre a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al Sistema de la Seguridad Social que les corresponda, o sin haber obtenido la preceptiva autorización para trabajar en el caso de los extranjeros que lo precisen.

            Y, para dotar de mayor transparencia al sector público, se establece un nuevo tipo penal para sancionar las conductas de ocultación, simulación y falseamiento de las cuentas públicas.

               - Se sanciona a la autoridad o funcionario público que falsee la contabilidad, documentos o información que deban reflejar su situación económica, cuando ello se lleve a cabo de un modo idóneo para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa.

               - Se tipifica el falseamiento de la información de relevancia económica que no forma inicialmente parte de un documento, pero que encuentra reflejo posterior en el mismo.

               - Y se tipifica la facilitación de esa información mendaz a terceros, cuando tal conducta resulta idónea para causar un perjuicio económico a la Administración.

            La D. Ad. Única se dedica a los efectos de la declaración tributaria especial. Se entenderán declaradas dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo respecto de cada período impositivo en el que deban imputarse, las rentas inicialmente no declaradas regularizadas a través de la declaración tributaria especial prevista en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo.

            Entrará en vigor el 17 de enero de 2013.

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PODER JUDICIAL. Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas de eficiencia presupuestaria en la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

            Según su Exposición de Motivos, esta Ley adopta medidas que garantizan la prestación de los servicios públicos esenciales y la elevación los niveles de profesionalización de la carrera judicial. Se pretende posibilitar que en la práctica totalidad de los casos las resoluciones judiciales sean dictadas por miembros integrantes de la carrera judicial y que la actuación de jueces sustitutos y magistrados suplentes sea excepcional.

Entró en vigor el 29 de diciembre de 2012.

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**MEDIDAS TRIBUTARIAS. Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica

            Las medidas tributarias fundamentales del actual Gobierno han sido recogidas en las siguientes disposiciones:

               - el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público,

               - el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, y

               - el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

            Ahora se toman medidas adicionales que desglosamos:

 

Ley Hipotecaria.

            Se modifica el art. 254, con efectos desde 1 de enero de 2013, adicionándole un nuevo apartado 5:

            «5. El Registro de la Propiedad no practicar���� la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo.»

            Así pues, se produce el cierre registral, salvo para el asiento de presentación, cuando no se acredite al Registrador el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o, al menos, alguna de las presentaciones referidas (autoliquidación, declaración o comunicación).

            Puede observarse que el perjuicio derivado de la no inscripción -o de su retraso- se le ocasiona a una persona que no suele ser el sujeto pasivo del Impuesto, motivo por el que se suprimió en su día la obligación de afectar registralmente los derechos transmitidos a las resultas de ese Impuesto.

            Recordemos que el sujeto pasivo, según artículo 106 de la Ley de Haciendas Locales es:

               - En las transmisiones gratuitas, el adquirente.

               - En las transmisiones onerosas, el transmitente.

               - Se prevén sujetos pasivos sustitutos para casos de no residencia o daciones en pago de deudores en situación de exclusión social.

            La comunicación de la letra b) del apartado 6 del artículo 110, a que se alude ahora en el nuevo párrafo del art. 254 de la Ley Hipotecaria, se refiere a que están igualmente obligados a comunicar al ayuntamiento la realización del hecho imponible en los mismos plazos que los sujetos pasivos:…b) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, el adquirente o la persona a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate.

            La declaración deberá ser presentada en los siguientes plazos, a contar desde la fecha en que se produzca el devengo del impuesto:

               a) Cuando se trate de actos ínter vivos, el plazo será de treinta días hábiles.

               b) Para actos por causa de muerte, seis meses prorrogables hasta un año a solicitud del sujeto pasivo.

            Los ayuntamientos quedan facultados para establecer el sistema de autoliquidación por el sujeto pasivo, que llevará consigo el ingreso de la cuota resultante de aquella dentro de los plazos referidos.

            Recordemos la actuación notarial al respecto, según la Ley de Haciendas Locales (art. 110.7):

               - Los notarios advertirán expresamente a los comparecientes en los documentos que autoricen sobre el plazo dentro del cual están obligados los interesados a presentar declaración por el impuesto y, asimismo, sobre las responsabilidades en que incurran por la falta de presentación de declaraciones.

               - Los notarios estarán obligados a remitir al ayuntamiento respectivo, dentro de la primera quincena de cada trimestre:

                  - relación o índice comprensivo de todos los documentos por ellos autorizados en el trimestre anterior, en los que se contengan hechos, actos o negocios jurídicos que pongan de manifiesto la realización del hecho imponible de este impuesto, con excepción de los actos de última voluntad

                  - dentro del mismo plazo, relación de los documentos privados comprensivos de los mismos hechos, actos o negocios jurídicos, que les hayan sido presentados para conocimiento o legitimación de firmas.

                  - En la relación o índice que remitan, éstos deberán hacer constar la referencia catastral de los bienes inmuebles cuando dicha referencia se corresponda con los que sean objeto de transmisión.

               - Aparte de ello, tienen el deber general de colaboración establecido en la Ley General Tributaria.

            Lo que no renace es la antigua afección de los bienes que sólo contempla la Ley de Haciendas Locales para el Impuesto sobre Bienes inmuebles.

            Esta modificación carece de disposición transitoria expresa, por lo que, de hacerse una interpretación estricta, paralizaría prácticamente los registros a partir del 1º de enero, pues, respecto a los documentos presentados hasta la fecha, normalmente no se aporta la acreditación de haberse hecho la correspondiente presentación ante el Ayuntamiento. Por ello, planteo la siguiente interpretación, meramente personal y provisional:

               - Documentos presentados en 2012 y despachables a 31 de diciembre: se pueden despachar, aunque la fecha de la inscripción sea de los primeros días de enero. Que se despachen o no en diciembre o en enero depende de una mera organización de las Oficinas (cumpliendo siempre, eso sí, con el límite de los quince días hábiles). Incluso, aunque, excepcionalmente no se cumpliera, ello no debe de perjudicar al interesado que, además gozaría de un beneficio arancelario.

               - Documentos presentados en 2012 y devueltos en 2013 –o subsanados en 2013-, se aplicaría la misma solución, pero con mayores dudas. Prevalece el principio de prioridad y los efectos de la inscripción que se aplican atendiendo al asiento de presentación (arts. 17 y 24 de la Ley Hipotecaria) y las disposiciones transitorias primera y segunda del Código Civil.

               - Documentos presentados en 2013, referidos a títulos anteriores: se ha de aplicar la nueva disposición que cierra el Registro (no la presentación). Podría ser defendible su no aplicación por la disposición transitoria segunda del Código Civil.

               - Documentos de 2013. Se aplica sin duda la nueva normativa.

            Otro punto discutible es el margen de calificación, a los solos efectos de inscribir, respecto de si el documento contiene “acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias” referidas. Creo que tan sólo cuando la no sujeción sea evidente, será posible no atender a lo dispuesto en el nuevo párrafo del art. 254. Como ejemplos, extraídos del art. 104  de la Ley de Haciendas Locales, estarían las trasmisiones de fincas indubitadamente rústicas en su integridad, las aportaciones a la sociedad conyugal, separaciones, divorcios o transmisiones a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria. Para discernir si las fincas son rústicas pueden servir como instrumentos de apoyo los certificados catastrales (no son definitivos), que no haya recibo del IBI o las bases gráficas registrales.

            Mientras no se acredite al Registrador haberse presentado la declaración, autoliquidación o comunicación, queda suspendida la calificación por imperativo del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, ya que dicho precepto se refiere “al impuesto” sin especificar más, y en alusión a todo el artículo 254: “No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas en tal caso se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto.”

            Puede observarse la precipitada técnica de redacción del precepto que comienza personalizando al Registro de la Propiedad, como si fuera éste quien inscribiera.

            Ver origen de la reforma.

 

Anotaciones de embargo.

            Para evitar trámites administrativos innecesarios a las Administraciones Públicas, que tienen que presentar el documento por el que establezcan las anotaciones preventivas de embargo ante la Comunidad Autónoma competente, aun estando exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se establece la no sujeción a documentos administrativos de la modalidad de actos jurídicos documentados del mencionado impuesto para las anotaciones preventivas de embargo ordenadas de oficio por la Administración competente.

            Para ello, se modifica el apartado 2 del artículo 40 LITPYAJD, añadiendo lo remarcado:

            Están sujetas:…

            «2. Las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registros públicos, cuando tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial o administrativa competente

 

Actualización de balances.

            Se establece la opción, para los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, los contribuyentes del IRPF que realicen actividades económicas y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que operen en territorio español a través de un establecimiento permanente, de realizar una actualización de balances.

            Esta actualización monetaria de valores contables conlleva una carga fiscal reducida, un gravamen único del 5 por ciento sobre el saldo acreedor de la cuenta «reserva de revalorización de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre» o sobre el incremento neto de valor de los elementos patrimoniales actualizados para el IRPF.

            Este gravamen se autoliquidará e ingresará conjuntamente con la declaración del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes relativa al período impositivo al que corresponda el balance en el que constan las operaciones de actualización, o del IRPF correspondiente al período impositivo 2012. En dicha declaración constará el balance actualizado y la información complementaria que se determine.

 

IRPF.

            - Se suprime la deducción por inversión en vivienda habitual a partir de 1 de enero de 2013. Podrán continuar practicándola aquellos contribuyentes que hubieran adquirido antes de 31 de diciembre de 2012 su vivienda habitual o satisfecho cantidades antes de dicha fecha para la construcción, ampliación, rehabilitación o realización de obras por razones de discapacidad en su vivienda habitual (D. Tr. 18ª de la Ley 35/2006).

            - Reducción del rendimiento neto de actividades económicas por creación o mantenimiento de empleo. Se mantiene la redacción de la D. Ad. 27ª LIRPF, con la única diferencia de que en dos párrafos se añade el periodo impositivo 2013. Se transcribe el primer párrafo:

                “1. En cada uno de los períodos impositivos 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, los contribuyentes que ejerzan actividades económicas cuyo importe neto de la cifra de negocios para el conjunto de ellas sea inferior a 5 millones de euros y tengan una plantilla media inferior a 25 empleados, podrán reducir en un 20 por 100 el rendimiento neto positivo declarado, minorado en su caso por las reducciones previstas en el artículo 32 de esta Ley, correspondiente a las mismas, cuando mantengan o creen empleo.”…

            - Para penalizar fiscalmente los movimientos especulativos, en la base imponible del ahorro sólo se incluirán las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales que hubieran permanecido en el patrimonio del contribuyente durante más de un año. La D. Tr. 7ª contempla las pérdidas sufridas en 2012 y años anteriores. En consecuencia, la ganancias y pérdidas de un año o menos van a la base general.

            - Estarán sujetos al IRPF los premios de las loterías del Estado, CCAA, ONCE, Cruz Roja Española y entidades análogas de carácter europeo por sorteos celebrados a partir del 1º de enero de 2013. Será a través de un gravamen especial del 20% sobre lo que exceda de 2500 euros y que se devengará en el momento en el que se abone o satisfaga el premio, debiendo practicarse una retención o ingreso a cuenta que tendrá carácter liberatorio de la obligación de presentar una autoliquidación por el mismo.

            - Se aclara el régimen fiscal del resto de juegos permitiendo computar las pérdidas con el límite de las ganancias obtenidas en dicho ejercicio.

            - Se modifica la regla de cálculo de la retribución en especie derivada de la cesión de vivienda a los empleados, cuando la misma no sea propiedad de la empresa, cuantificándose en el importe del coste del alquiler asumido por el empleador.

            - Se prorroga durante el año 2013 el régimen aplicable a los gastos e inversiones efectuados para habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información.

            - Se incrementa la tributación de las indemnizaciones u otras retribuciones de cuantía muy elevada derivadas de la extinción de relaciones laborales o mercantiles mediante la minoración o, dependiendo de la cuantía de las mismas, la eliminación, de la reducción del 40% aplicable cuando tuvieran un período de generación superior a dos años o se hubieran obtenido de forma notoriamente irregular en el tiempo.

 

Impuesto sobre Sociedades.

            - Se prorroga, para el ejercicio 2013, la aplicación de un tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo por las microempresas (cifra de negocios inferior a 5 millones de euros y plantilla media inferior a 25 empleados).

            - Se limita parcialmente, para grandes empresas (10 millones de euros de cifra de negocios), la amortización fiscalmente deducible correspondiente a los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2013 y 2014.

            - Se flexibilizan los criterios específicos que permiten la aplicación del régimen fiscal especial de arrendamiento de viviendas, reduciéndose el número mínimo de viviendas requerido (ocho) y el período de tiempo en que deben mantenerse en arrendamiento (tres años) y se suprimen los requisitos de tamaño de las viviendas.

            - Cambia el régimen fiscal de los contratos de arrendamiento financiero, a través de la amortización anticipada de determinados activos.

            - Se modifica la fiscalidad de las indemnizaciones que superen una determinada cuantía (un millón de euros), a través de su consideración como gasto no deducible.

            - Da un tratamiento especial a las operaciones de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

 

Patrimonio.

            Se prorroga durante el ejercicio 2013 la vigencia del Impuesto sobre el Patrimonio, restablecido con carácter temporal, para los años 2011 y 2012. Para ello, se modifica el artículo 33, retrasando al 1º de enero de 2014 esta redacción: “Sobre la cuota íntegra del impuesto se aplicará una bonificación del 100 por ciento a los sujetos pasivos por obligación personal o real de contribuir."

 

Sucesiones y Donaciones.

            En el artículo 20.7 de la Ley del Impuesto se aclara que “a los efectos de las adquisiciones gratuitas de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español o del Patrimonio Histórico o Cultural de las Comunidades Autónomas, se considerará que el donatario no vulnera el deber de mantenimiento de lo adquirido cuando done, de forma pura, simple e irrevocable, los bienes adquiridos con reducción de la base imponible del impuesto al Estado o a las demás Administraciones públicas territoriales o institucionales”.

            El régimen de autoliquidación del impuesto será también obligatorio en la Comunidad Autónoma Valenciana, por lo que cambia el artículo 34.4. Recordemos que las otras CCAA en las que es obligatoria la autoliquidación son las siguientes: Andalucía, Aragón, Asturias, Illes Balears, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Galicia y Murcia.

 

Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

            - Se modifica la configuración del Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades no Residentes dejando sujetas a dicho gravamen exclusivamente las entidades residentes en un país o territorio que tenga la consideración de paraíso fiscal. Afecta a las propiedades que posean en España, por cualquier título, bienes inmuebles o derechos reales de goce o disfrute sobre éstos.

               - La base imponible estará constituida por el valor catastral de los bienes inmuebles. Si no lo hay, se utilizará el valor aplicable a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio.

               - Estarán exentas, entre otras, las entidades que desarrollen en España, de modo continuado o habitual, explotaciones económicas diferenciables de la simple tenencia o arrendamiento del inmueble.

               - Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por entidades sujetas al gravamen especial, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe de dicho gravamen especial.

            - Se aplica también un gravamen especial sobre los premios de las loter��as antes citadas.

 

IVA.

            - La Ley aclara que constituye entrega de bienes la adjudicación de los inmuebles promovidos por comunidades de bienes a sus comuneros, en proporción a su participación.

            - En el ámbito de la base imponible, se dispone que, en operaciones a plazos, bastará instar el cobro de uno de los plazos para modificar aquella.

            - Se introducen modificaciones técnicas en los supuestos de rectificación de facturas a destinatarios que no actúen como empresarios y profesionales, con el objetivo de que, en caso de pago posterior total o parcial de la contraprestación por el destinatario, este no resulte deudor frente a la Hacienda Pública por el importe de la cuota del impuesto que se entienda incluida en el pago realizado.

 

Tributos locales.

            - Se excluye de la exención prevista en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles para los inmuebles integrantes del Patrimonio Histórico a aquellos en los que se lleven a cabo ciertas explotaciones económicas carentes de interés general. No obstante, se crea una bonificación potestativa para que los ayuntamientos, si así lo desean, puedan continuar beneficiando fiscalmente a dichos inmuebles.

            - Se hace extensiva al IBI y al Impuesto sobre Actividades Económicas la bonificación potestativa aplicable en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras cuando se desarrollen actividades económicas que sean declaradas de especial interés o utilidad municipal por concurrir circunstancias sociales, culturales, histórico artísticas o de fomento del empleo que justifiquen tal declaración.

            - En el Impuesto sobre Actividades Económicas, para aquellos establecimientos que permanezcan abiertos durante un periodo inferior al año, se aclara que la reducción fijada en su correspondiente rúbrica de las Tarifas será también de aplicación a la cuota de superficie, y se establece la incompatibilidad entre la aplicación de dicha reducción y la presentación de la baja por cese de actividad.

            - Se incorporan mejoras técnicas que afectan a las notificaciones, al informe técnico-económico de las tasas y a determinados supuestos de no sujeción al Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

            - Respecto al Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía municipal), ver más arriba la reforma del art. 254 de la Ley Hipotecaria, destinada a reducir la cifra oscura.

 

Catastro.

            - Se prevé la posibilidad de una tramitación abreviada del procedimiento de inspección catastral, que permite prescindir del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución cuando se suscriban actas con acuerdo o cuando en las normas reguladoras del procedimiento esté previsto un trámite de alegaciones posterior a dicha propuesta. Art. 20.3 de la Ley del Catastro.

            - Se flexibiliza la actualización de los valores catastrales por medio de las leyes de presupuestos generales del Estado que podrán actualizar los valores catastrales de los inmuebles urbanos de un mismo municipio por aplicación de coeficientes en función del año de entrada en vigor de la correspondiente ponencia de valores del municipio. Los Ayuntamientos lo podrán solicitar antes del 1º de marzo de 2013 cuando concurran los requisitos que se enumeran. Art. 32.

            - Se incluye un nuevo procedimiento de regularización catastral, con el objetivo de mejorar la lucha contra el fraude fiscal que supone la falta de incorporación al Catastro de los bienes inmuebles y de sus alteraciones físicas. A partir de su aplicación, podrá determinarse un nuevo valor catastral para los bienes inmuebles rústicos que cuenten con construcciones indispensables para el desarrollo de las explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, sin necesidad de que se realice un procedimiento de valoración colectiva de carácter general en el municipio. D. Ad. 3ª y 4ª.

 

Canarias.

            - Se incorporan en la Ley reguladora del IGIC las recientes modificaciones incluidas en la Ley del IVA, así como las disposiciones para que el régimen sea uniforme en todo el territorio del Estado.

            - Se modifican los artículos del IGIC en lo concerniente a las reglas de localización de las entregas de bienes, el devengo de las entregas de bienes y de las prestaciones de servicios y la base imponible del Impuesto.

            - Se deroga el art. 24 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias (incentivos a la inversión) al incluir materias que ahora son reguladas por una Ley de la Comunidad Autónoma como consecuencia de la asunción de competencias normativas atribuidas a ésta por el Estado.

 

Depósitos bancarios.

            Se crea el Impuesto sobre los Depósitos en las Entidades de Crédito con la pretensión de asegurar un tratamiento fiscal armonizado que garantice una mayor eficiencia en el funcionamiento del sistema financiero. Se adopta la medida ante la aparici��n de dispares disposiciones autonómicas (Extremadura, Cataluña…).

            Es un tributo de carácter directo que grava los depósitos constituidos en las entidades de crédito.

            El impuesto es exigible en todo el territorio español, sin perjuicio de los regímenes tributarios forales del País Vasco y Navarra.

            El tipo impositivo será cero.

 

SOCIMIS.

            La Disposición final octava modifica la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.

            Estas entidades nacieron en el año 2009 con la finalidad de crear un nuevo instrumento de inversión destinado al mercado inmobiliario del arrendamiento, no solo de viviendas, sino de cualquier inmueble urbano. Trataban de garantizar una rentabilidad estable en la inversión en su capital a través de una distribución obligatoria de beneficios y un grado adecuado de liquidez a través de la obligación de negociación en mercados regulados de estas entidades.

            Como ha tenido escaso éxito, ahora se hace una revisión del marco jurídico de estas entidades que permita impulsar su constitución, con el objeto de potenciar y dinamizar el mercado inmobiliario español, y proporcionar liquidez a las inversiones inmobiliarias.

            Se flexibilizan algunos de sus requisitos, entre los que cabe destacar la posibilidad de cotizar en un sistema multilateral de cotización, o la eliminación de los requisitos relativos a la financiación ajena.

            La principal novedad se sitúa en el régimen fiscal a ellas aplicable, a través del establecimiento de una tributación a tipo de gravamen del cero por ciento, para estas entidades, respecto de las rentas que proceden del desarrollo de su objeto social y finalidad específica.

            Esta Ley entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE: el 28 de diciembre de 2012. La reforma de la Ley Hipotecaria lo hará el 1º de enero de 2013. (JFME)

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**PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO. Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

            Los Presupuestos para 2013 son los primeros que se elaboran desde la aprobación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que ha venido a desarrollar el mandato contenido en el artículo 135 de la Constitución Española, reformado el 27 de septiembre de 2011, y da cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, garantizando una adaptación continua y automática a la normativa europea.

            En esta línea, los Presupuestos Generales del Estado para 2013 profundizan en la reducción del gasto público dentro de un contexto de consolidación fiscal, de acuerdo con las orientaciones y recomendaciones establecidas por la Unión Europea.

            El objetivo de déficit para el conjunto de las Administraciones Públicas en el 4,5 por ciento del PIB, desglosándose del siguiente modo:

               - el Estado tendrá un déficit del 3,8 por ciento;

               - las Comunidades Autónomas del 0,7 por ciento;

               - las Corporaciones Locales y la Seguridad Social cerrarán el próximo año con déficit cero.

            El objetivo de deuda pública queda fijado para la Administración Central en un 66 por ciento del PIB en 2013. El límite de gasto no financiero del Estado alcanza los 126.792.000.000 euros.

 

IRPF (art. 63)

            Para las transmisiones de bienes inmuebles no afectos a actividades económicas, se incluye la actualización de los coeficientes correctores del valor de adquisición al 1 por ciento.

            Se regula la compensación por la pérdida de beneficios fiscales que afecta a determinados contribuyentes con la vigente Ley IRPF: los perceptores de determinados rendimientos del capital mobiliario con período de generación superior a dos años en 2012 respecto a los establecidos en la normativa del IRPF vigente hasta 31 de diciembre de 2006. Ver la D. Tr. 5ª.

 

Impuesto de Sociedades (arts. 64 y 65).

            Se actualizan, también al 1 por ciento, los coeficientes aplicables a los activos inmobiliarios en los supuestos de transmisión.

            Incluye la regulaci��������n de la forma de determinar los pagos fraccionados del Impuesto durante el ejercicio 2013.

           

IVA (arts. 66 al 69).

            La Ley introduce varias modificaciones de carácter técnico, básicamente como consecuencia de la necesaria adaptación del ordenamiento interno a la normativa y jurisprudencia comunitarias.

            Afecta al devengo de operaciones intracomunitarias de tracto continuado como arrendamientos; a las obligaciones de facturación; a la exención de los servicios prestados por las uniones y agrupaciones de interés económico a sus miembros, y limita la exención en los contratos de arrendamiento financiero.

            En cuanto a obligaciones de facturación ver también el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

 

ITPyAJD (art. 70).

            Se actualiza la escala que grava la transmisión y rehabilitación de Grandezas y Títulos Nobiliarios al 1 por ciento.

 

Tasas (arts 73 al 81).

            Sufren, con carácter general, una actualización al 1 por ciento los tipos de cuantía fija de las tasas de la Hacienda estatal, excepto las creadas o actualizadas específicamente por normas dictadas en el año 2012.

            La tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por emisión de informes de auditoría de cuentas se incrementa con la finalidad de adecuarse al coste real de dichos servicios.

           

Aranceles. 

            Art. 55.5 “La constitución de los fondos de titulización de activos a que se refieren los apartados anteriores estará exenta de todo arancel notarial y, en su caso, registral.” El artículo 55 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores.

           

Seguridad Social.

            En el Título VIII se recogen las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, a partir de 1 de enero de 2013, tanto en el Régimen General, como en los regímenes especiales de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o de Empleados de Hogar, entre otros. También se trata de modo especial a la mutualidad de funcionarios públicos.

               - El tope máximo de la base de cotización en cada uno de los Regímenes de la Seguridad Social que lo tengan establecido, queda fijado en 3.425,70 euros mensuales.

               - Los tipos de cotización en el Régimen General para las contingencias comunes serán el 28,30 por 100, (23,60 por 100 a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador).

               - Prestaciones familiares de la Seguridad Social por hijo a cargo. Disposición adicional 28ª.La cuantía de la prestación por nacimiento o adopción de hijo establecida en artículo 186.1 será de 1.000 euros que sólo es aplicable a algunos casos como madres discapacitadas, familias numerosas o monoparentales.

               - La reducción del 50 por ciento en la cotización a la Seguridad Social por cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, así como en los supuestos de enfermedad profesional se regula en la D.Ad. 77ª.

               - En los aplazamiento de pago, el principal de la deuda, los recargos sobre la misma y las costas del procedimiento que fueran objeto de aplazamiento devengarán interés, que será exigible desde su concesión hasta la fecha de pago, conforme al interés de demora (antes legal del dinero) que se encuentre vigente cada momento durante la duración del aplazamiento. Dicho interés se incrementará en 2 puntos si el deudor fuera eximido de la obligación de constituir garantías por causas de carácter extraordinario. Art. 20.5 TRLSS. D.F. 5ª

               - En los casos de prórroga de incapacidad temporal, el cómputo de 180 días se refiere a los naturales. Art. 128 TRLSS. D.F. 5ª

               - Cuando, por causa no imputable a la Administración, los beneficios en la cotización no se hubieran deducido en los términos reglamentariamente establecidos, podrá solicitarse el reintegro de su importe dentro del plazo de tres meses, a contar desde la fecha de presentación de la liquidación en que el respectivo beneficio debió descontarse. De no efectuarse la solicitud en dicho plazo se extinguirá este derecho. D.F. 7ª.

            La D. F. 17ª fija la tarifa por la que cotizarán a la Seguridad Social los trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que se llevará a cabo, a partir del 1º de enero de 2013, en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación. Ver también la F. F. 25ª que aplaza hasta 2014 determinadas reformas en el Estatuto del Trabajador Autónomo.

 

Interés legal del dinero. Se mantiene en el 4 % hasta el 31 de diciembre del año 2013. (Disp. Ad. 39ª).

 

Interés de demora. Durante el mismo período, el interés de demora a que se refiere los artículos 26.6 y 38.2 de la Ley General Tributaria, seguirá siendo del 5 %. (Disp. Ad. 39ª).

 

IPFREM.

            El indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) tendrá las siguientes cuantías durante 2013, manteniéndose las de 2010 (Disp. Ad. 82ª).

:                a) El IPREM diario, 17,75 euros.

                 b) El IPREM mensual, 532,51 euros.

                 c) El IPREM anual, 6390,13 euros.

                 d) En los supuestos en que la referencia al salario mínimo interprofesional ha sido sustituida por la referencia al IPREM en aplicación de lo establecido en el Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, la cuantía anual del IPREM será de 7.455,14 euros cuando las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, salvo que expresamente excluyeran las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 6.390,136 euros.

           

Permiso de paternidad. D.F. 18ª.

            La ampliación del período de paternidad a cuatro semanas, exclusivo para el padre, previsto en la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida, vuelve a aplazarse, esta vez hasta el  1 de enero de 2014.

 

Gastos de Personal. Se regulan en el Título VIII.

            Con carácter general, no habrá incremento de las retribuciones de este personal en 2013, respecto a las  vigentes a 31 de diciembre de 2012 sin tener en cuenta la reducción aprobada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio.

            Los empleados públicos tendrán dos pagas extraordinarias, en los meses de junio y de diciembre.

            No podrán realizarse aportaciones a planes de empleo ni contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación.

            Los límites retributivos fijados en el artículo 22 también de aplicación a los contratos mercantiles del personal del sector público. D. Ad. 25ª.

            El descuento en la nómina de los empleados públicos por ausencia al trabajo por enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal se regula en la D. Ad. 38ª. Ver más adelante resumen de la Orden HAP/2802/2012.

 

Empleo público.

            Se incluye la regulación de la Oferta de Empleo Público. Durante 2013 no se incorporará nuevo personal. Se excepciona, aplicando una tasa de reposición del 10 por ciento, a ciertos sectores. La Oferta de Empleo Público para el acceso a las carreras judicial y fiscal no podrá superar, en el año 2013, el límite máximo de 50 plazas (D. Ad. 19º)

            Se mantienen las restricciones a la contratación de personal laboral temporal y al nombramiento de funcionarios interinos, atribuyendo a ésta un carácter rigurosamente excepcional y vinculándolo a necesidades urgentes e inaplazables.

            Las sociedades mercantiles públicas, las fundaciones del sector público y los consorcios participados mayoritariamente no podrán proceder a la contratación de nuevo personal, salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, en los cuales podrán llevar a cabo contrataciones temporales. Se exceptúa la  contratación de personal funcionario o laboral, con una relación preexistente fija e indefinida en el sector público en que se integre. D. Ad. 20ª a la 22ª.

 

Pensiones p��blicas. Están en el Título IV.

            Las pensiones abonadas por el sistema de la Seguridad Social, así como de Clases Pasivas, se revalorizarán en 2013, con carácter general, un 1 por ciento.

            No se incrementan las que excedan 2.548,12 euros íntegros en cómputo mensual.

            No se efectuarán nuevos reconocimientos de pensiones en favor de huérfanos mayores de veintiún años no incapacitados en el Régimen de Clases Pasivas del Estado. D. Ad. 36ª.

            Se modifica el art. 8.6, relativo a aportaciones y prestaciones, de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones. Se sustituye la referencia a la edad ordinaria de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social por la de 65 años. D. F. 9ª.

 

Deuda pública.

            La cuantía del incremento del saldo vivo de la Deuda del Estado a 31 de diciembre 2013 no podrá superar el correspondiente a 1 de enero de 2013 en más de 71.020.759,50 miles de euros, permitiendo que dicho límite sea sobrepasado durante el curso del ejercicio previa autorización del Ministerio de Economía y Competitividad y estableciendo los supuestos en que quedará automáticamente revisado.

            El importe autorizado de Deuda para los Organismos Públicos se determina en el Anexo III de la Ley.

 

Comunidades Autónomas.

            El Capítulo II del Título VII regula determinados aspectos de la financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía.

            Los recursos financieros que el sistema asigna para la cobertura de las necesidades globales de financiación de cada Comunidad Autónoma están constituidos por el Fondo de Suficiencia Global, la Transferencia del Fondo de Garantía de Servicios Públicos Fundamentales y la Capacidad Tributaria. El Presupuesto de gastos del Estado recoge el Fondo de Suficiencia Global y la Aportación del Estado al Fondo de Garantía.

            Además, para favorecer la convergencia entre Comunidades Autónomas, la Ley 22/2009 regula dos Fondos de Convergencia Autonómica dotados con recursos adicionales del Estado: el Fondo de Competitividad y el Fondo de Cooperación.

            En el año 2013 se practicará la liquidación del sistema de financiación correspondiente a 2011, regulándose en el indicado Capítulo los aspectos necesarios para su cuantificación.

            También se incluye el régimen de transferencia en el año 2013 correspondiente al coste efectivo de los servicios asumidos por las Comunidades Autónomas, así como el contenido mínimo de los Reales Decretos que aprueben las nuevas transferencias.

            Y se recoge la regulación de los Fondos de Compensación Interterritorial.

            Ver también la D. Ad. 9ª sobre concesión de subvenciones o suscripción de convenios con Comunidades Autónomas que incumplan su objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto.

 

Sistema eléctrico.

            Como en el ejercicio anterior, durante 2013 queda en suspenso la aplicación del mecanismo de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado establecido en la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 6/2009 por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético.

            Se aprueba el bono social, conforme al cual se determinan las compensaciones por los extracostes de generación de los Sistemas Eléctricos Insulares y Extrapeninsulares.

 

Subvenciones al transporte.

            Las subvenciones al transporte marítimo y aéreo para residentes en Canarias, Baleares, Ceuta y Melilla, tendrán un porcentaje de bonificación aplicable a los billetes de transporte del 50 por ciento en el caso de desplazamientos entre estas Comunidades y Ciudades Autónomas y el resto del territorio nacional, y del 25 por ciento en los viajes interinsulares. D. Ad. 13ª.

            Se derogan diversas disposiciones en materia de subvenciones al transporte marítimo y aéreo para residentes en Canarias, Baleares, Ceuta y Melilla.

 

Clases pasivas.

            La D. F.  simplifica el art. 7 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, que dice ahora:

            «Artículo 7. Ejercicio.

            1. El reconocimiento de los derechos pasivos habrá de instarse por los propios interesados o por sus representantes legales, por sí o por medio de mandatario designado en forma, sin perjuicio de los supuestos en que reglamentariamente se determine la incoación de oficio del procedimiento administrativo correspondiente.

            2. El derecho al reconocimiento de las prestaciones podrá ejercitarse desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de que la retroactividad máxima de los efectos económicos de tal reconocimiento sea de tres meses a contar desde el día primero del mes siguiente a la presentación de la correspondiente solicitud.»

            También afecta al embargo de las pensiones y suspensión de su pago, a su revalorización, a las condiciones del derecho a pensión, a la incompatibilidad con ingresos y a la dependencia económica en las pensiones en favor de padres.

 

Expropiación forzosa.

            La D. F. 2ª retoca la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa

               - Se modifica la composición del Jurado Provincial de Expropiación incluyendo ahora a dos funcionarios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de la provincia y al Interventor territorial de la provincia.

               - Se evaluarán de nuevo las cosas o derechos objeto de expropiación pasados cuatro años (antes dos) sin que el pago del justiprecio se haga hecho efectivo o se consigne. Una vez efectuado el pago o realizada la consignación, aunque haya trascurrido el plazo de cuatro años, no procederá el derecho a la retasación. Art. 58.

               - En caso de nulidad del expediente expropiatorio, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 LPA. Nueva Disp. Ad.

 

Patrimonio de las Administraciones Públicas;

            Cambian las excepciones a la formalización en escritura pública, previstas en el art. 113 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas. En concreto, se restringen para las cesiones gratuitas (que ya no serán todas) y se incluye la enajenación de fincas rústicas por valor inferior a 150.000 euros:

            “2. Las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, cuando el cesionario sea otra Administración pública, organismo o entidad vinculada o dependiente, así como las enajenaciones de inmuebles rústicos cuyo precio de venta sea inferior a 150.000 euros se formalizarán en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad.”

 

Familias Numerosas.

            Varían las exigencias para que un hijo mayor de edad discapacitado para el trabajo siga siendo miembro de una familia numerosa: la cuantía de su pensión, si la percibiese, no puede exceder en cómputo anual del Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM) vigente, incluidas 14 pagas, salvo que percibiese pensión no contributiva por invalidez, en cuyo caso no operará tal límite. D. F. 13ª.

 

Haciendas Locales.

            Se amplía el plazo para la asunción por los Ayuntamientos de la competencia para determinar la base liquidable del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, con el fin de facilitar la asunción gradual de dicha competencia: Hasta el 31 de diciembre de 2014 (dos años más) la determinación de la base liquidable del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, atribuida a los ayuntamientos en el apartado 3 del artículo 77 de esta Ley, se realizará por la Dirección General del Catastro, salvo que el ayuntamiento comunique a dicho centro directivo que la indicada competencia será ejercida por él. Esta comunicación deberá realizarse antes de que finalice el mes de febrero del año en el que asuma el ejercicio de la mencionada competencia. D. F. 14ª.

 

            Entrada en vigor. No hemos encontrado una disposición específica al respecto. De confirmarse, provocaría la aplicación supletoria del artículo 2 del Código Civil, con lo que la entrada en vigor se produciría el 17 de enero de 2013, a no ser que triunfe una interpretación integradora que la retrotraiga a la más lógica: 1 de enero de 2013. De todos modos, muchas disposiciones comienzan con la expresión: “Con efectos a partir de 1 de enero de 2013”.

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IMPUESTOS ESPECIALES. Real Decreto 1715/2012, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de los Impuestos Especiales, aprobado por Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, y se introducen otras disposiciones relacionadas con el ámbito tributario.

            Este Real Decreto complementa la transposición de la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales

            Se avanza en la utilización del documento administrativo electrónico, tanto en el ámbito intracomunitario como en el interno, pues se extiende su uso a la circulación dentro del ámbito territorial interno de productos objeto de los impuestos especiales de fabricación en régimen suspensivo o cuando es aplicable una exención o un tipo reducido.

            También desarrolla reglamentariamente la integración del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (que se deroga con efectos de 1º de enero de 2013) en el Impuesto sobre Hidrocarburos, 

            En relación con la validez de los documentos de circulación se modifica su regulación con la finalidad de determinar los datos esenciales de los mismos.

            Bienes en el extranjero. Se aprovecha este R.D. para incluir una D. Ad., según la cual, las declaraciones informativas reguladas en los artículos 42.bis, 42.ter y 54.bis del Reglamento de Gestión, relativas a la información a suministrar correspondiente al año 2012, deberán presentarse entre el 1 de febrero y el 30 de abril de 2013.

            Entró en vigor el 1º de enero de 2013.

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FUNCIONARIOS PÚBLICOS: AUSENCIAS. Orden HAP/2802/2012, de 28 de diciembre, por la que se desarrolla para la Administración del Estado y los organismos y entidades de derecho público dependientes de la misma, lo previsto en la disposición adicional trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en materia de ausencias por enfermedad o accidente que no den lugar a incapacidad temporal.

La Orden producirá efectos desde el 1 de enero de 2013.

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FUNCIONARIOS PÚBLICOS: JORNADA LABORAL. Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

 

EMPLEADOS DE HOGAR. Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.      Entró en vigor el 29 de diciembre de 2012. (GGB)

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SALARIO MÍNIMO. Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2013.

            El año anterior se había estancado y para 2013 tiene un aumento inferior al de la inflación: un 0,6%,.

            Cuantía. El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,51 euros/día o 645,30 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

            En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

            Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

            Complementos salariales. Al salario mínimo se adicionarán, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores (fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa), así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.

            Trabajadores eventuales y temporeros. Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo aludido, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como mínimo, tiene derecho todo trabajador correspondientes al salario de treinta días en cada una de ellas, sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 30,57 euros por jornada legal en la actividad.  Disfrutarán de una parte proporcional de vacaciones o percibirán su importe. El salario en especie no puede dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero.

            Empleados de hogar. El artículo 8.5 Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de car��������cter especial del servicio del hogar familiar, toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los que trabajen por horas, en régimen externo, el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar e incluye todos los conceptos retributivos. El salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 5,05 euros por hora efectivamente trabajada. El salario en especie no puede dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero.

            Entró en vigor el 1º de enero de 2013 y surtirá efectos durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013.

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TRIBUNAL SUPREMO:

 

NULIDAD DE LIQUIDACIÓN POR DEFECTO FORMAL. Sentencia de 19 de noviembre de 2012, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se fija como doctrina legal la siguiente: "La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia Sentencia."

            Ver Sentencia completa.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

409. obra nueva antigua SIN APORTAR certificado de fuera de ordenación Resolución de 29 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una declaración de obra nueva.

            Supuesto: Se debate en este recurso la inscripción de una obra nueva cuya antigüedad se acredita mediante certificación catastral, en la que se hace constar que su construcción es de 1960, respecto de la cual no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, formalizándose dicha obra nueva en escritura de fecha 17 de mayo de 2012.

            El defecto alegado por el registrador es la necesidad de aportar el acto administrativo sobre declaración de asimilado al régimen de fuera de ordenación, como requisito previo a la inscripción de la obra nueva terminada antigua en el Registro de la Propiedad, según se exige en el artículo 53.5 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía.

            El notario, en su recurso, alega fundamentalmente la doctrina de la Dirección General, en R. 8 de mayo de 2012

            La DGRN revoca la extensa y fundamentada nota de calificación del registrador, con una simple remisión a su propio criterio en anteriores resoluciones. A tal efecto, señala que “el inciso inicial del apartado 5 del artículo 53 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, (…),debe interpretarse conforme a la legislación registral dictada por el Estado en el ejercicio de sus competencias, siendo así que esta Dirección General ya ha interpretado el contenido del artículo 20.4.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo, sin perjuicio de que sus Resoluciones, obviamente, puedan ser recurridas ante los Tribunales de Justicia.”

            Por tanto, y para evitar reiteraciones innecesarias, puesto que ya fue resuelta la cuestión planteada entre expediente en el sentido de no considerar necesaria, a efectos de la inscripción de la obra nueva antigua, la previa aportación del certificado de fuera de ordenación, (…)  esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador”.(JDR)

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411. INMATRICULACION. APORTACION A GANANCIALES DE FINCA ADQUIRIDA CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESION. Resolución de 30 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por su negativa a inscribir una escritura de aportación a una sociedad conyugal.

            Hechos: Se otorga un documento privado de compraventa en 1998 en virtud del cual el vendedor don A transmite la propiedad de una finca a don B. La esposa del comprador comparece en ese documento privado y reconoce que el dinero invertido era privativo del esposo. Dicho documento tiene fecha fehaciente desde, al menos, 1999 al haber fallecido el vendedor

            Posteriormente, en Septiembre de 2011, se eleva a público dicho contrato por los interesados (compareciendo los herederos del vendedor), y también la esposa del comprador que ratifica ante notario que la adquisición se efectuó con dinero privativo de su esposo don B. En la escritura siguiente de protocolo se aporta por el comprador don B dicha finca a su sociedad conyugal y se solicita la inmatriculación.

            El registrador deniega la inscripción pues considera que son títulos instrumentales creados artificialmente al efecto para lograr la inmatriculación.

            Los interesados recurren y alegan que no hay tal instrumentalidad de los títulos, pues el primero contrato es de 1998, con fecha fehaciente desde 1999, aunque se formalice ante notario en 2011 y además lo otorgan los herederos del vendedor, por lo que consideran inaplicable la doctrina contenida en la Resolución citada por el registrador y por ello injustificadas las razones del registrador, que califican de meras conjeturas.

            La DGRN revoca la calificación argumentando que no se dan ninguno de los requisitos que permitirían fundamentar la instrumentalidad de los títulos para lograr la inmatriculación: En primer lugar y fundamentalmente no hay cercanía de fechas típica de estos casos, pues los títulos materiales tienen una diferencia de 12 años; esa diferencia de fechas descarta también el propósito de fraude. Finalmente señala que la titularidad final resultante no coincide con la inicial, y que no hay otros factores de suficiente entidad para justificar la postura del registrador. (AFS)

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416. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA Y LICENCIA DE SEGREGACION. Resolución de 5 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia, obra nueva y propiedad horizontal.

            A) Hechos: En una herencia (en BALEARES) se declara la obra nueva y división horizontal formando 2 viviendas unifamiliares (cada una lindante a los 4 vientos) sobre un mismo suelo común, sobre el que se configuran ciertos espacios (destinados a garajes, lavaderos y casetas de jardín) como anejos de cada vivienda, a las que se atribuye su uso y disfrute exclusivo de los mismos.

            B) El registrador califica negativamente porqué es preciso obtener licencia de segregación.

            C)  La notario recurre alegando que no existe norma, estatal o autonómica (Baleares) que exija tal licencia.

            D) La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, señalando que la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que se refieren los arts 53 y 78 del RD 1093/1997, de 4 de julio, no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el concreto acto jurídico. La legislación Balear (Ley 10/1990, de 23 de octubre), a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones autonómicas (p.ej. Andalucía o Valencia), no sujeta la división horizontal, como operación específica, a licencia de forma expresa. Reitera las Res. de 24 de agosto de 2011 y 3 de abril de 2012. (ACM)

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418. COMPRAVENTA A TRAVÉS DE ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 6 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Vielha, por su negativa a inscribir una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria.

            Hechos: se otorga una escritura por un administrador de una sociedad con cargo no inscrito en el Registro Mercantil, de lo que el notario advierte, aunque emite un juicio de suficiencia positivo.

            El registrador , que ha consultado el Registro Mercantil, considera defecto la falta de inscripción.

            El notario autorizante recurre y alega que el acto es válido, pues la no inscripción del cargo no afecta a su validez, y cita en su favor jurisprudencia de la DGRN sobre el mismo punto, que es vinculante para todos los registradores.

            La DGRN reconoce que la inscripción del cargo en el Registro Mercantil es obligatoria, pero no constitutiva, y que surte efectos desde su aceptación; sin embargo, desestima el recurso por el motivo de que en la identificación por el notario recurrente del documento en el que se nombra a dicho Administrador no se mencionan los datos necesarios para calificar el origen del nombramiento, y por tanto la validez, regularidad y legitimación de dicho cargo. Todo ello en orden a destruir la presunción de validez y exactitud de lo que está publicando el Registro Mercantil en ese momento.

            Comentario: La norma tantas veces citada (artículo 98 de la Ley 24/2001) sobre el juicio de suficiencia notarial solamente exige que se identifique en la escritura el documento del que deriva la representación y que el notario emita el juicio adecuado, pero no exige que se reseñen todas las circunstancias contenidas en el documento para que el registrador pueda valorar (una segunda vez) la legitimación del nombramiento.

            Y no exige esa reseña porque es al notario (que es quien tiene a la vista el documento) a quien la ley le confiere la responsabilidad y el deber de valorar la representación, precisamente para evitar, como antes ocurría, dos juicios de suficiencia (o juicio de suficiencia más calificación, si se prefiere) y trámites duplicados.

            Desde el punto de vista práctico reseñar todos los detalles del nombramiento será difícil (convocatoria de Junta, orden del día, anuncios en su caso, regularidad del certificado, notificaciones, etc…) y quizá lo único que quepa sea acompañar ese título (con lo cual volveríamos al sistema antiguo), o, si no es muy extenso, fotocopiarlo.

            Pero, aunque salváramos este obstáculo práctico, seguiría existiendo un obstáculo sustantivo y es que el registrador no puede calificar dicho nombramiento, pues ya lo ha hecho el notario. Y ese es el sistema legal desde 2001.

            Por tanto la postura de la DGRN en esta Resolución no encuentra fundamento en dicho sistema legal y además se aparta de su propia doctrina anterior. (AFS)

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419. EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 6 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Puigcerdà, por la que se resuelve no inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria contra sociedad en concurso de acreedores.

            Supuesto: Estando en ejecución una hipoteca y con posterioridad a la expedición de certificación se inscribió la declaración de concurso del deudor. Se presenta ahora mandamiento que incorpora decreto de adjudicación y cancelación de cargas recaídos en aquella ejecución.

            El registrador acuerda no proceder a inscribir la adjudicación y cancelación solicitadas en tanto no conste por resolución del juez del concurso, que los bienes sobre los que recae la hipoteca, cuya ejecución separada del concurso se pretende, no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad y no resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

            La Dirección confirma la nota: aunque el supuesto se rige por la redacción originaria de los art. 55 y 56 LC, ya era doctrina del Centro (RR de 6 de junio de 2009, de 28 de noviembre de 2007 o de 7 de junio de 2010) -que además era fiel reflejo de la elaborada por la Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo- que declarado el concurso no cabe ejecución sobre bienes singulares sin que exista un previo pronunciamiento del tribunal competente para conocer del mismo sobre el carácter afecto o no de los bienes a la continuidad de la actividad del deudor.

            Y esta doctrina ser ha visto consagrada por la nueva redacción del art. 56 LC, (redacción por Ley 38/2011) que exige como requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, queda consagrado con rango de Ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. La propia Dirección en R de 12 de septiembre proclamó con meridiana claridad que «se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del juez competente. Testimonio de su resolución deberá incorporarse al procedimiento». (MN)

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422. EXPEDIENTE DE DOMINO PARA INMATRICULAR. NECESIDAD DE CERTIFICACION CATASTRAL TOTALMENTE COINCIDENTE. Resolución de 8 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ocaña a la inmatriculación de una finca cuyo dominio ha sido justificado mediante expediente de dominio.

            Supuesto: En un expediente de dominio para inmatricular se plantea si es aplicable el requisito según el cual debe aportarse certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes.

            Así lo entiende la Dirección de conformidad con el artículo 53, apartado Siete, de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre; además entiende que el defecto no se subsana por una rectificación del auto después del procedimiento, pues uno de los trámites esenciales del mismo es el de la citación de los colindantes, por lo que debe resultar de tal auto que todos los titulares catastrales de las fincas colindantes han sido citados en el expediente. (MN)

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423. EJECUCION HIPOTECARIA SIENDO EL DEUDOR CONCURSADO. RECLAMACION DE CANTIDADES SUPERIORES O NO GARANTIZADAS CON LA HIPOTECA. SITUACION ARRENDATICIA. Resolución de 8 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Javier n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: En una ejecución hipotecaria que se está llevando a cabo ante el juez de lo mercantil que conoce el concurso se plantean tres cuestiones:

            Si es preciso hacer constar que el bien está o no afecto a la actividad del deudor. La Dirección revoca la nota en este punto, ya que si bien es cierto que de acuerdo con la regulación de la Ley Concursal el registrador debe abstenerse de cualquier actuación relativa al procedimiento de ejecución directa, incluso la expedición de certificación de cargas y práctica de la nota marginal correspondiente, en tanto no le quedare acreditado por resolución del juez que conoce del concurso que el bien ejecutado no está afecto a la actividad del deudor concursado – así se entendía por la doctrina del propio centro interpretando el art. 56 y así ha venido confirmado tras la redacción dada a dicho apdo. la Ley 38/2011- , pero en este caso no es aplicable el art 56, ya que la ejecución la está llevando el propio juez concursal que tiene competencia exclusiva y excluyente de conformidad con los arts. 8 y 57 LC, por lo que no se plantea cuestión alguna de competencia y se rechaza el defecto.

            El segundo defecto que se plantea es que se reclaman cantidades superiores a las garantizadas con la hipoteca. También se rechaza: el art. 132, 3.º y 4.º LH reconoce la competencia del registrador de la propiedad para calificar y rechazar la inscripción de aquellos decretos de adjudicación y cancelación de cargas de los que resulte que lo entregado al actor excede de las respectivas coberturas hipotecarias en detrimento de los acreedores posteriores y del dueño de la finca. Pero en este caso resulta que con independencia de las cantidades reclamadas el valor de lo adjudicado no excede de la cantidad inscrita por principal por lo que no existe motivo de rechazo a la inscripción. Además hay que tener en cuenta que el límite de cobertura hipotecaria opera como límite a las pretensiones del actor pero no siempre, ya que por ejemplo el art. 692.1 LEC dispone que cuando el deudor es el dueño de la finca ejecutada, satisfechos en su caso los acreedores posteriores, el remanente no se entrega al deudor sino al actor, circunstancia que por tanto excepciona la regla del artículo 132 LH y del propio inciso inicial del art 692. Y en este caso además si añadimos el hecho de que el deudor se encuentra en situación de concurso implica que el sobrante no se le entrega en ningún caso sino que se pone a disposición del Juez del concurso como resulta del propio art 692.1.

            El último defecto es si es suficiente a los efectos de la LAU que el auto afirme que no puede certificarse de la existencia o no de inquilinos u ocupantes. Este defecto si es ratificado por el centro ya siendo aplicable el art. 25 LAU debe rechazarse la inscripción sino se acredita o bien que se han llevado a cabo las notificaciones previstas o bien que se ha realizado la oportuna manifestación de que la finca se encuentra libre de arrendatarios. A este respecto la doctrina de este Centro tiene declarado que dadas las particularidades de la transmisión dicha manifestación puede y debe hacerla el adquirente. (MN)

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424. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE SIN EL INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. NULIDAD DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora Mercantil de Lugo a la práctica del depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2011.

            Hechos: Sus hechos y el sentido de la resolución son idénticos a los de la resolución de 17 de enero de 2012, resumida bajo el número 405.

            Lo único novedoso es que ante la pendencia del recurso impugnando la resolución del registrador que accedió al nombramiento de auditor a instancia de la minoría, el recurrente solicita la nulidad de la calificación. La DG obviamente no accede a ella pues la calificación ya se ha producido y lo único que puede existir es un aplazamiento de su efectividad hasta que se haya resuelto el recurso por el Centro Directivo. Así dice que: “no puede ser acogida la alegación del recurrente acerca de la nulidad de la calificación, pues no se trata de que se exija un acto imposible, sino que de lo que se trata es de que en tanto no se resuelva por el órgano competente el recurso existente acerca del nombramiento de auditor social, no podrá procederse al depósito de cuentas como resulta del fundamento de derecho siguiente”. (JAGV)

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425. OBRA NUEVA ANTIGUA EN ANDALUCIA. LICENCIA DE OCUPACION. Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Iznalloz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            La DGRN confirma el primer defecto de la nota de calificación, por cuanto, en tanto no se acredite la correspondencia de la finca registral con la que aparece descrita en el certificado técnico, no puede estimarse justificada la antigüedad de la obra.

            Revoca el segundo, relativo a la discrepancia entre los datos que resultan de las certificaciones incorporadas (la técnica, elaborada por un arquitecto y la catastral). Dice la DGRN que “En este caso debe tenerse como acreditada la antigüedad que resulta del certificado técnico, que además es la más congruente con lo que resulta del certificado expedido por el técnico municipal”.

            En el tercer defecto de la nota de calificación, mantiene la registradora la necesidad de probar, para obtener la inscripción de edificaciones respecto de las que ya no proceda el ejercicio de la acción de disciplina urbanística, no sólo la fecha de conclusión de la obra, con antigüedad superior al plazo establecido por la ley para la prescripción de la acción de disciplina urbanística, sino, de modo completo, la efectiva extinción, por prescripción, del derecho de la Administración para la adopción de tales medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística; o bien que la finca no se halla incluida en ninguno de los supuestos de excepción a la prescripción de la acción de disciplina, establecidos, en el caso de Andalucía, por el artículo 185 de su Ley de Ordenación Urbanística.

            Este tercer defecto es revocado por la DGRN. Dice que “basta para el acceso de tales obras al Registro, la falta de constancia registral de la incoación del correspondiente expediente de disciplina urbanística, sin necesidad de aportar una más que difícil prueba negativa sobre dicho extremo”

            El último defecto es el relativo a la necesidad de que se acompañe la licencia de ocupación o utilización, entendiendo la registradora que la infracción de no haberla obtenido al acabar la construcción no puede ser objeto de prescripción, por ser la utilización de la vivienda una actividad continuada que sigue vigente al momento actual. La DGRN también revoca este defecto alegando que “las obras que, al amparo del artículo 20, apartado 4, de la Ley de Suelo, acceden al Registro como consecuencia de la caducidad de la acción de restablecimiento del orden infringido constituyen, en la mayor parte de los supuestos, edificaciones ilícitas, cuyo uso propio resulta incompatible con la clase o tipo de suelo definido por el Plan; obras respecto de la cuales, a pesar de esa, casi indefectible, contradicción de su uso con la legalidad urbanística, la ley estatal permite su acceso al Registro. Una posibilidad legal que toma como presupuesto  (pues se halla en la definición misma del hecho contemplado por la norma) el carácter contrario a la ordenación (de la edificación y su uso) y que, de este modo, no puede quedar frustrada bajo el pretexto de sujetar la inscripción de la edificación a la expedición de licencia de primera ocupación o utilización, relativa a dicho uso –por definición, como vimos, de carácter ilícito–.

            Y añade que “la posibilidad legal de inscripción registral de la edificación ilegítima, cuya ilicitud, sin embargo, ha quedado purificada por la caducidad de la acción de restablecimiento del orden infringido –a pesar que su uso, como ilícito continuado, pueda mantener de modo constante su contradicción con la ordenación–, resulta incompatible con la necesidad de sujetar dicha inscripción a la expedición de licencia de ocupación o utilización”.

            También cita la DGRN el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, al declarar la incompatibilidad de la licencia de primera ocupación con las edificaciones asimiladas al régimen de fuera de ordenación. (JDR)

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426. OBRA RESULTANTE DE ACTUACIÓN O REHABILITACIÓN DE UNA CONSTRUCCIÓN ANTIGUA LEVANTADA EN FINCA RÚSTICA. Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por el registrador de la propiedad de Villacarriedo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva (por rehabilitación de una edificación preexistente) en Cantabria. No se presenta licencia de obras, aunque se alega que fue concedida por silencio positivo.

            El registrador considera que de los documentos presentados no resulta que se haya producido el silencio positivo alegado, por lo que suspende la inscripción por falta de licencia de obras, además de señalar que no se acredita la solicitud de licencia y tampoco se acredita la autorización de la Comisión Regional de Urbanismo, al tratarse de una obra en terreno rústico.

            El recurrente alega que la licencia se ha dado por silencio positivo, y lo fundamenta con abundancia de argumentos y cita de preceptos legales. En cuanto a la existencia o no de solicitud, de los documentos aportados resulta que se presentó un Proyecto de obras, que la solicitud de licencia fue verbal e implícita con la presentación del Proyecto y que el Ayuntamiento abrió un expediente para este asunto, todo lo cual consta. Finalmente respecto de la posible licencia de la Comisión Regional de Urbanismo ni siquiera se ha pronunciado sobre su competencia, pero aunque fuera competente es de aplicación la teoría del silencio positivo.

            La DGRN confirma la calificación pues considera, siguiendo la última doctrina legal del Tribunal Supremo, que no es posible la obtención de licencia de obras por aplicación de la teoría del silencio positivo a las licencias urbanísticas, ya que no pueden adquirirse derechos en contra del ordenamiento jurídico. Declara, sin embargo, acreditada la petición de licencia. Revoca también el defecto de la necesidad de licencia de la Comisión Regional de Urbanismo por no estar debidamente fundamentado en la nota.

            Comentario: Si el TS ha fijado una doctrina legal vinculante, es lógico que la DGRN la siga y aplique. Sin embargo, sustantivamente, creo que el recurrente tiene razón ya que el argumento (del TS) de que el silencio positivo no opera en este ámbito porque no pueden adquirirse facultades contrarias al ordenamiento jurídico es criticable. La licencia no concede ningún derecho urbanístico, sólo autoriza a ejercerlos, acertadamente o no, ya que los derechos nacen de la norma urbanística. En teoría, y así sucede a veces en la práctica, una licencia municipal expresa puede ser contraria a derecho y por tanto puede ser posteriormente anulada y la edificación derribada ya que el solicitante no ha adquirido ningún derecho, como no sea el de indemnización de perjuicios. Ver los argumentos de la propia DGRN sobre esta materia en resoluciones como las siguientes R. 5 de Octubre de 2005, R. 24 de Abril de 2006. De todas formas recordemos que desde 7 de Julio de 2011 rige la norma del silencio negativo en este ámbito en virtud de lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2011, por lo que el silencio positivo no podrá ya ser alegado después de 7 de Julio de 2011. (AFS)

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427. DECLARACIÓN DE FIN DE OBRA POR ANTIGÜEDAD DE UNA VIVIENDA INTEGRADA EN UN EDIFICIO CUYA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN CONSTA INSCRITA. Resolución de 13 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de dación en pago y declaración final de obra por antigüedad.

            Hechos: en el Registro de la Propiedad consta inscrito un edificio en construcción desde hace años, dividido en propiedad horizontal. Ahora se otorga la terminación de obra de una de las viviendas en propiedad horizontal en base a un certificado técnico de antigüedad del que resulta que dicha vivienda está terminada desde hace más de 20 años, así como sus zonas comunes de acceso y las del conjunto de que forma parte.

            El registrador considera que del certificado no resulta que estén terminados los elementos comunes sino sólo las zonas comunes de acceso.

            El notario recurre y alega que la certificación de estar terminada la vivienda conlleva implícitamente la de las zonas comunes y que no es necesario certificarlo explícitamente. En todo caso por elementos comunes ha de entenderse los que lo son por destino, es decir los imprescindibles para usar la vivienda, no aquellos otros como canchas de tenis, piscinas, etc.. que, aunque sean jurídicamente comunes, no lo son por destino, sino que podrían ser privativos.

            La DGRN admite la posibilidad de terminación parcial de la obra por fases o de los diferentes elementos en propiedad horizontal, siempre que estén terminados también los elementos comunes. En el presente caso revoca la calificación pues señala que la expresión del técnico (zonas comunes de acceso y las del conjunto de que forma parte en virtud de la división horizontal) es suficiente para entender que se refiere a todos los elementos comunes del edificio, teniendo en cuenta además que el objeto del certificado es acreditar la terminación de la obra. (AFS)

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*432. AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE VENCIMIENTO DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO FIGURANDO ANOTADO UN EMBARGO INTERMEDIO A FAVOR DE LA TGSS. Resolución de 22 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lugo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación.

            Hechos: Se trata de una escritura de novación de un préstamo hipotecario concertado en 2010 entre una entidad financiera española y una sociedad, en la que, sin modificación de la responsabilidad hipotecaria, se amplía el plazo de duración, una vez concluido el inicial.

            Tras la hipoteca, aparece practicada una anotación de embargo en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.

            El registrador considera necesario, para poder inscribir la novación de hipoteca sobre dicha finca, el consentimiento o asentimiento de dicha Tesorería. Su criterio es confirmado por la calificación sustitutoria solicitada.

            El notario autorizante recurrió alegando que la escritura no está dentro de los supuestos del art. 4 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, puesto que s la mera ampliación de plazo, sin incremento de responsabilidad hipotecaria no se le aplica.

            La DGRN, para decidir si la TGSS ha de prestar consentimiento o no, aborda dos cuestiones previas que suscita la redacción del apartado 3 del citado artículo 4  (redacción por Ley 41/2007) y que dice lo siguiente:

            «Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango…».

            Primera cuestión. El Centro Directivo considera que en el precepto se abordan dos modificaciones distintas y no una sola con complejos requisitos, las cuales están separadas con la conjunción disyuntiva “o”:

               - el supuesto de incremento en la cifra de responsabilidad hipotecaria y

               - el supuesto de ampliación en el plazo de duración

            Segunda cuestión: La expresión “por este incremento o ampliación” no está referida sólo al plazo, sino que la palabra incremento alude a la responsabilidad hipotecaria y la palabra ampliación, al plazo. Pero, además, esta expresión final debe relacionarse con «la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita», para evitar entender que, por el hecho de aumentar la cifra de responsabilidad o ampliar el plazo, se produciría la pérdida del rango de la hipoteca ya inscrita que tiene un rango ganado.

            Así pues, según la DG, lo lógico es sancionar la alteración de rango de la hipoteca inscrita sólo en cuanto al incremento de la cifra o en cuanto a la ampliación del plazo si no se obtiene el consentimiento de los titulares de derechos inscritos, pues en otro caso, éstos obtendrían un enriquecimiento injusto y no sería coherente el acto realizado con el resultado producido.

            Tras estas dos cuestiones preliminares, pasa a tratar del punto fundamental para la resolución de caso: analiza el alcance de la expresión «en estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior» y se pregunta si el consentimiento requerido se extiende potencialmente sólo a los derechos inscritos o también a los anotados, interpretando la expresión “titulares de derechos inscritos” en sentido amplio. Pero, para fijar su criterio, distingue entre los dos supuestos de ampliación:

               A) Incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Considera evidente que el consentimiento de los titulares intermedios sea aplicable tanto a los de «derechos inscritos» como a los de «derechos anotados».

               B) Aumento del plazo. Aquí tan sólo exige el de los derechos inscritos, pero no el de los titulares de anotaciones. Basa su criterio en que, a su entender, la ampliación del plazo no les afecta ni les perjudica. Incluso considera beneficioso el aumento del plazo, máxime al estar éste ya vencido, ya que, a falta de dicha ampliación de plazo, se precipitaría la ejecución de la hipoteca anterior.

            Revoca, en definitiva la nota, pues, según su criterio “la existencia de la anotación preventiva de embargo, posterior al préstamo concertado y anterior a la novación, no impone, por su mera existencia, que deba este organismo consentir la modificación contractual y, por ende, que su falta de consentimiento conduzca a una alteración o pérdida del rango inicial del derecho real de hipoteca”. En el caso concreto, tampoco consta registralmente la petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores (último inciso).

            Comentario:

            Parece muy razonable el criterio de la DGRN acerca de entender que los contemplados en la norma son dos supuestos, el de ampliación de la responsabilidad hipotecaria y el de ampliación del plazo.

            También es digna de alabanza su interpretación de que, en todo caso, la pérdida de rango sólo está referida a la parte ampliada de responsabilidad o al plazo adicional.

            Asimismo, es muy razonable dar un sentido amplio a la expresión  “derechos inscritos”. Ahora bien, una vez que se interpreta que la expresión derechos inscritos incluye también a los derechos anotados, entiendo que ya no procede distinguir donde el Legislador no distingue para entender que es necesario el consentimiento de unos y no de los otros a efectos de evitar la pérdida del rango en el caso de ampliación de plazo.

            Se argumenta con que esa ampliación de plazo siempre resultaría beneficiosa en relación al procedimiento que ha motivado anotación de embargo pero no siempre ha de resultar así. Y, en todo caso, que juzgue esa bondad el titular del derecho.

            Independientemente de lo anterior, queda una pregunta fundamental en el aire: ¿se podría haber practicado la inscripción de la escritura de ampliación de hipoteca sin ningún tipo de consentimiento, a pesar de existir cargas anteriores? En mi opinión, la respuesta es afirmativa, eso sí con las consecuencias de la pérdida de rango si no consienten los titulares intermedios y con el alcance con el que ha interpretado dicha pérdida de rango la DGRN.     De este modo la ausencia de consentimiento no excluiría la posibilidad de inscribir, sino solamente la de que la ampliación -o bien de responsabilidad o bien de plazo- tuviera un rango preferente al de las cargas intermedias.

            Me baso, fundamentalmente en la dicción literal del precepto: “necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior… para mantener el rango”. Luego, para no mantenerlo, no precisa consentimiento alguno y en ningún lugar se dice que no se pueda inscribir. Otra cosa sería si contase en la escritura la cláusula tan común que solicita la no inscripción si hubiese una carga intermedia.  (JFME)

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439. AMPLIACIÓN DE OBRA POR LA QUE SE HABILITA COMO VIVIENDA UN DESVÁN. NECESIDAD DE ACUERDO DE LA JUNTA. Resolución de 27 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Narón, por su negativa a inscribir una escritura de ampliación de obra.

            Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de ampliación de obra por la que se habilita como vivienda un desván, insertándose licencia municipal y certificación técnica.

            El registrador considera que es preciso, además, el consentimiento de los propietarios del inmueble o el acuerdo unánime de la junta de propietarios, al estar integrada la finca en un edificio en régimen de propiedad horizontal y suponer la ampliación de obra, una mayor superficie y aumento de volumen a efectos de los elementos comunes, por lo que se altera al título constitutivo de la división horizontal y por ende, la declaración de la obra nueva.

            El recurrente afirma que ese consentimiento ya ha recaído en un documento público anterior y que se ha rectificado la superficie.

            La DGRN confirma la calificación registral, porque la autorización a la que se refiere el recurrente en su escrito viene referida a la desvinculación del anejo que en su día se realizó, inscribiéndose como finca independiente, no a la ampliación de obra. (JCC)

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440. USUFRUCTO GANANCIAL Y SUCESIVO. DISPOSICION POR EL CONYUGE SOBREVIVIENTE. EJECUCION HIPOTECARIA. Resolución de 28 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y cancelación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: Una finca figura inscrita a favor de A en cuanto a la nuda propiedad y a favor de los esposos B y C  el usufructo con carácter ganancial en virtud de una escritura en la que estos últimos vendieron constituyeron “con la reserva del usufructo vitalicio que se extinguirá al fallecimiento del último de ellos”. Fallecido uno de los usufructuarios el nudo propietario y el otro usufructuario constituyeron hipoteca pero haciendo constar que comparecían los hijos del usufructuario fallecido para prestan su consentimiento a la hipoteca prescindiendo del posible derecho que tuvieran en la herencia del usufructo de su padre.

            Presentada ahora la adjudicación derivada de la ejecución de la hipoteca la registradora entiende que  no se acredita la intervención de los legitimarios del usufructuario fallecido que prestaron su consentimiento a la hipoteca de forma que el procedimiento de ejecución hipotecaria debe dirigirse también contra ellos para abarcar los derechos sobre la totalidad de la finca, pues es el pleno dominio de la finca lo que ha sido objeto de subasta y adjudicación en el citado procedimiento judicial.

            Para la resolución del resulto señala la Dirección General que la cuestión es dilucidar si para la constitución de la hipoteca sobre la finca bastaba el consentimiento del cónyuge sobreviviente usufructuario y el del nudo propietario, y en función de la cuestión anterior, si en la ejecución de la hipoteca es suficiente dirigir la demanda contra los mismos o si, por el contrario, es necesario dirigir también la demanda contra el resto de los interesados. Para ello hay que analizar la naturaleza del usufructo ya que los términos equívocos en que está practicada la inscripción obligan a determinar previamente el carácter ganancial o conjunto y sucesivo, pues si por un lado se indica su carácter ganancial, por otro se especifica que sólo se extinguirá al fallecimiento del cónyuge sobreviviente. Hay que tener en cuenta que en las comunidades sobre el usufructo no siempre han de determinarse las cuotas ideales de cada titular –art.54 RH- ya que cabe la constitución de la totalidad a favor de varias personas simultáneamente �� art.469 CC- por lo que la falta del dato de las cuotas no implica  por sí mismo el carácter ganancial. Como ha recogido la R.31 de enero de 1979, de una parte el carácter vitalicio y personalísimo que tradicionalmente se atribuye al derecho de usufructo, y de otra, la naturaleza «sui géneris» de la sociedad de gananciales, origina que al ponerse en relación ambas instituciones, se planteen complejos problemas jurídicos de no fácil solución, y en cuyo estudio y tratamiento no se muestra concorde la doctrina y la jurisprudencia, hasta el punto de que un sector doctrinal entiende que debido a la especial naturaleza del derecho de usufructo no cabe que pueda ser configurado como ganancial, sino siempre como privativo, tesis que, según estos autores, se fundamenta en su cualidad de intransmisible. En el caso del derecho español la posibilidad de su enajenación –art. 480 CC- así como su hipotecabilidad –art. 107 LH- obligan según el centro directivo a rechazar esa tesis y admitir por tanto la posibilidad de constituirlo con carácter ganancial.  Pues bien, el carácter vitalicio del usufructo con la sociedad de gananciales, hace que deban diferenciarse las siguientes situaciones:

            a) si fallece el cónyuge adquirente, y a cuya vida está unida la existencia de este derecho, quedará extinguido – art. 513.1 CC-  y consolidarán los nudo-propietarios el pleno dominio, siendo nulo su valor a efectos de la liquidación de la sociedad conyugal;

            b) si el que fallece es el cónyuge del adquirente, este derecho real sigue subsistiendo hasta tanto no fallezca el otro esposo, circunstancia que determinará su extinción. En tales casos, al no estar constituido el usufructo en favor de varias personas simultáneamente -art. 469 CC-, no tiene lugar el acrecimiento a que se refiere el art. 521, sino que se trataría de la adquisición por un único usufructuario. En este supuesto hay que tener en cuenta que si la adquisición se hubiese producido con carácter ganancial sería necesario que a la muerte del otro esposo se requiera, para disponer del derecho de usufructo, o bien que en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudique previamente en la forma que estimen conveniente todos los interesados (RR de 31 de enero de 1975 y 30 de junio de 2012), o que al menos consientan los herederos del adquirente en la transmisión operada.

            c) si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales, sin ninguna prevención adicional relativa al régimen jurídico del derecho adquirido, fallecido uno de ellos debe estimarse que subsiste el usufructo hasta el fallecimiento del otro cónyuge, pero ingresa en la masa ganancial disuelta y pendiente de liquidación (cfr. RR de 31 de enero de 1979 y 25 de febrero de 1993); y por último,

            d) si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales y se agrega, además, que es «sucesivo» (R. de 21 de enero de 1991) y significaría “que a pesar de estar constituido por los donantes sobre bienes gananciales, el usufructo pasará -en su día- al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales». La R de 10 de julio de 1975 recaída en un supuesto análogo al actual declaró que la disposición del usufructo en tal caso por el cónyuge supérstite no requería la previa adjudicación en liquidación de la sociedad de gananciales, «dado que al ser el usufructo un derecho temporal y generalmente vitalicio, queda necesariamente extinguido a la muerte del usufructuario, y o se produce la consolidación en la persona del nudo-propietario, o bien, tal como ocurre aquí, según se deduce del título constitutivo reflejado en los asientos registrales y de acuerdo además con los artículos 521 y 987 del Código Civil, acrecerá al otro usufructuario que podrá disponer de su derecho».

            Pues bien entiende la Dirección que el supuesto que estamos analizando se ajusta al último reseñado ya que la indicación «que no se extinguirá hasta el fallecimiento del último de ellos» implica una modelización del régimen de la sociedad de gananciales que debe interpretarse en la forma más adecuada para que produzca efectos, y no sea una cláusula inútil o redundante, lo que permiten tener por válidamente constituido el derecho con el carácter de usufructo sucesivo. Por tanto era innecesario el consentimiento de los legitimarios del cónyuge fallecido para constituir la hipoteca y en consecuencia tampoco es necesario que la demanda se dirija contra el resto de los herederos del usufructuario premuerto (art.685 LEC). Pero ninguna duda cabe, frente a las alegaciones del recurrente, que si dicho consentimiento hubiese sido necesario, también lo hubiese sido su intervención en el procedimiento. (MN)

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*441. VENTA EXTRAJUDICIAL DE VIVIENDA HABITUAL HIPOTECADA. RD LEY 6/2012 y NO NECESIDAD DE NOTIFICACIÓN AL DEUDOR PARA MEJORAR LA POSTURA HASTA EL SETENTA POR CIENTO (70%). Resolución de 28 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa derivada de ejercicio extrajudicial de hipoteca.

            Hechos: Se otorga una escritura pública de venta extrajudicial de una vivienda habitual de un particular como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca tramitado ante notario, debidamente notificado al deudor al inicio del procedimiento. En la única subasta el acreedor ofreció una postura equivalente al 60% por ciento del valor de tasación. No consta en la escritura de venta que se haya notificado al deudor para que ejercite su derecho a presentar mejor postor en el plazo de 10 días por el 70% del valor de tasación, ni tampoco expresamente que haya presentado o no mejor postor en dicho plazo.

            La registradora rechaza la inscripción porque considera que el deudor tiene que ser notificado necesariamente por el notario para ejercer ese derecho a mejorar la postura hasta alcanzar el 70% establecido en el artículo 12 del Real Decreto Ley 6/2012 y que esa notificación tiene que constar en la escritura de venta.

            El notario alega que no es necesaria ninguna notificación expresa al deudor, pues es un trámite que no lo exige la normativa reguladora del procedimiento, que está expresamente reglado y que han pasado más de dichos diez días desde la subasta hasta el otorgamiento de la escritura.

            La DGRN revoca la calificación argumentando, con el notario, que ninguna norma exige dicha notificación, pues el deudor ya tuvo conocimiento del inicio de procedimiento y de la celebración de la subasta, por lo que corresponde al deudor el derecho a defender sus intereses en la forma que tenga por conveniente.

            Fundamenta su postura también en que no se produce indefensión por la no notificación, pues, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sólo la hay cuando se priva al interesado de la posibilidad de defender sus intereses en la forma prevista en el ordenamiento, y en este caso el ordenamiento no la prevé. La falta de postores y la adjudicación al acreedor por una postura inferior al valor de tasación tampoco implica indefensión, pues es un último remedio para no prolongar la espera del acreedor en el cobro causada por el impago del deudor.

            Declara también que debe de constar expresamente en la escritura de venta el hecho de haber transcurrido 10 días desde la subasta sin que se haya mejorado la postura por el deudor o un tercero, pero como la registradora no lo ha alegado como defecto, no puede mantener la calificación en los términos en que está redactada

            Destaca también la DGRN, en relación al procedimiento de ejecución extrajudicial ante notario y su constitucionalidad, que su fundamento no se encuentra en el ejercicio coercitivo por el acreedor de la responsabilidad del deudor (ius distrahendi que se ejercita en el ámbito judicial), sino en que desde el inicio el deudor ha prestado su consentimiento para que la finca se venda por el acreedor y con el producto de la venta satisfacer al acreedor (ius vendendi, consustancial al derecho del acreedor, que se ejercita en el ámbito extrajudicial ante notario).

            Aprovecha también para recordar que dicho procedimiento goza de gran tradición en nuestro derecho y que las dudas sobre la constitucionalidad del procedimiento extrajudicial las suscitaba la normativa anterior a la Constitución de 1978, pero que dichas dudas están disipadas ya que el procedimiento extrajudicial actual está basado en la LEC del año 2000 que dio nueva redacción al artículo 129 de la LH y que remite también al artículo 1858 CC.

            Como contrapartida y garantía del deudor y de terceros y de los intereses en juego, dicho procedimiento está reglado, confiado a un funcionario que es el notario, y exige para su iniciación que se acredite indubitadamente el incumplimiento, el requerimiento de pago al deudor y la notificación a los terceros interesados para que puedan intervenir en el procedimiento y defenderse, trámites que son esenciales y que deben de constar en la escritura. (AFS)

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444. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. HA DE DEMANDARSE Y REQUERIR DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE. Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Parla n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación recaído en autos de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: Se plantea si en una ejecución hipotecaria es calificable por el Registrador el haber sido demandado y requerido de pago el deudor no hipotecante.

            Señala la Dirección que hay que tener en cuenta el art 132.1 LH, que extiende la calificación entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento»; el art. 685 LEC que prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes»; y el art. 686 LEC regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». Y confirma la calificación basándose en que si bien el fundamento no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que el deudor no hipotecante no es titular registral, existen importantes conexiones entre la obligación y la garantía real hipotecaria y además de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar; de ahí que la falta de demanda y el requerimiento de pago al deudor supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento. (MN)

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446. REVERSIÓN DE DONACIÓN Y ACEPTACION DE HERENCIA. DERECHO BELGA. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 14 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vinarós, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reversión de donación y aceptación de herencia

            Supuesto: Son hechos relevantes:

              a) En el título presentado, la madre del causante de nacionalidad belga, previa aceptación de la reversión, conforme al Derecho belga, de una serie de participaciones indivisas de dos fincas donadas a su hijo y ubicados en España, acepta su herencia y se adjudica unas participaciones indivisas en nuda propiedad y el usufructo sobre otras partes indivisas de los bienes inventariados. Los bienes inventariados, en cuanto a las citadas participaciones, habían sido adquiridos por el causante por herencia de su padre don G. S., de nacionalidad italiana.

              b) Se incorpora a la escritura una certificación expedida por notario belga,  apostillada y traducida, de la que resulta que el causante deja como única heredera forzosa a su madre, en la línea materna, y como única heredera legítima a su tía, en la línea paterna. Asimismo, se incorpora un denominado «certificado de herencia» extendido por el mismo notario belga en la que hacen constar los siguientes extremos: que el causante falleció intestado y soltero, sin herederos en la línea descendente; que dejó como únicas herederas legítimas, según el derecho belga, a su madre y tía, en las líneas materna y paterna; que desde el punto de vista de la legislación aplicable en España «se aplica única y exclusivamente la legislación belga»; nacional del causante que, conforme al artículo 747 del Código civil belga, «Los ascendientes heredan, con exclusión de cualquier otra persona, los bienes que ellos mismos hayan donado a sus hijos o descendientes fallecidos sin descendencia, cuando los objetos donados se encuentren incluidos en la sucesión …»; que, en consecuencia, las tres cuartas partes en nuda propiedad donadas por la madre y heredera al causante, en ausencia de herederos en la línea directa descendente, retornan a la donante; que la cuarta parte restante, que el hijo había adquirido en virtud de la herencia de su padre, corresponden, en virtud del Derecho belga, respecto de una mitad indivisa en plena propiedad y una sexta parte en usufructo a la madre doña A. y en cuanto a una tercera parte indivisa en plena propiedad y una sexta parte en nuda propiedad a su tía doña G. S. (IES)

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447. SEGURO DECENAL. ADJUDICACION EN PAGO DE DEUDA. Resolución de 15 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación en pago de deuda.

            Hechos. Se trata de una escritura de adjudicación en pago de deuda en la que se adjudica una participación indivisa de una vivienda unifamiliar a una persona que resulta ser administradora de la sociedad transmitente. En su día, al otorgar la declaración de obra nueva, no se acreditó, la formalización del seguro decenal por daños estructurales. Tampoco en la escritura de ampliación, número de protocolo inmediatamente anterior, por alegarse ser autopromotor individual de una vivienda unifamiliar para uso propio.

            El registrador suspendió la inscripción por no acreditarse la constitución del seguro decenal necesario para poder practicar la inscripción de la transmisión de la finca.

            El notario autorizante recurrió alargando que el adquirente es el consejero delegado de la entidad transmitente y que ya había declarado que era para su uso propio, por lo que no se trata de un tercer adquirente consumidor y no puede haber fraude. Considera también que la renuncia puede realizarse sin la utilización de fórmulas concretas y que se deduce del conjunto de la escritura.

            La DGRN analiza si, estando inscrita la obra nueva sin acreditar el seguro decenal, apareciendo en los asientos del registro que se trata de un «supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio», ante una transmisión posterior, ha de exigirse o no la acreditación documental de dicho uso propio.

            Basándose en la disposición adicional segunda de la Ley de la Edificación, responde afirmativamente, pues, según la misma, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años, «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía… por el tiempo que reste para completar los diez años». De no hacerse así, no puede practicarse la inscripción, ni siquiera autorizarse el título, salvo que el autopromotor acredite haber utilizado la vivienda y fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.

            Confirma, pues, la nota porque no se dan ninguna de las dos exigencias:

               - Exoneración expresa por el adquirente.

               - Acreditación del uso propio, pues no vale ahora con meras manifestaciones, circunstancia que sí era suficiente para la declaración de obra nueva. Valdrían un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho.

            Comentario:

            Deben de darse cumulativamente los dos requisitos, tanto para autorizar como para inscribir, acreditación de uso y renuncia expresa.

            En el caso es también significativo que la ampliación de obra, la cual también suele estar sometida a las exigencias del seguro decenal, se otorgó inmediatamente antes de la transmisión.

            Respecto a la renuncia, la Disposición Adicional segunda exige que sea expresa. Parecen razonables las alegaciones del notario en el sentido de que no han de utilizarse fórmulas sacramentales, pero lo que no puede ser es tácita.

            Hubiera sido interesante un pronunciamiento acerca de si el perfil del adquirente, conocedor de la situación y, en muy buena medida, generador de ella, lo que excluye un fraude al consumidor, podría actuar como una excepción. Pero lo cierto es que el legislador no la contempla.

            No se entra en que la transmisión no se corresponde con el 100% de la propiedad, pero la solución, entiendo que no debe de ser diferente.

            Por tanto, en mi opinión el Centro Directivo obró correctamente confirmando la nota. (JFME)

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449. OPCION DE COMPRA. CANCELACIÓN DE ANOTACIONES POSTERIORES. CONSIGNACION DEL PRECIO. Resolución de 16 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Felanitx n.º 1 por la que se suspende la cancelación de las cargas posteriores a una opción de compra, una vez ejercitada ésta.

            Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, en ejercicio de una opción de compra, solicitándose la cancelación de los embargos posteriores a la misma, pese a que no se había consignado el precio de la venta, conforme exige el art 175-6º del RH, ya que dicho precio coincide, exactamente, con la suma de la prima de la opción, que se deduce de éste, y el total importe adeudado por los dos préstamos hipotecarios anteriores a la opción, siendo por tanto retenido el precio total de la venta por el comprador, conforme al artículo 118 de la Ley Hipotecaria.

            Registrador: El Registrador deniega la cancelación de los embargos posteriores a la compraventa, ya que conforme a la reiterada doctrina de la DG es necesaria la correspondiente consignación del precio de venta en establecimiento público destinado al efecto, en garantía de las responsabilidades que amparan las cargas posteriores que gravan la finca transmitida.

             Notario: Recurre alegando que los embargos posteriores no traban un bien libre sino gravado con dos derechos reales de garantía y uno de adquisición preferente, cuyo contenido han de soportar, pues las anotaciones no llevan consigo privilegio respecto de los anteriores o preferentes; y mientras los embargos continúen anotados se está produciendo un perjuicio potencial a la compradora, puesto que el precio de compra se ve incrementado por el importe de los embargos posteriores a la inscripción de la opción, lo que genera un enriquecimiento injusto a favor de los embargantes.

            Además la R. 18 de mayo de 2011, recuerda que la de 4 septiembre 2009, permitió detraer de las cantidades que deben ser consignadas, el importe de aquellas cargas en que se subrogue el adquirente y que la deducción de la prima de la opción es un pacto frecuente que incentiva al adquirente ya que le permite aprovechar lo que abonó al comprar la opción y al constar en el Registro, lo conocen los titulares de dchos posteriores.

            Dirección General: Desestima el recurso. Tras admitir que hay dos corrientes que ofrecen soluciones distintas, por lo que hay que estudiar caso por caso.

            Hace constar que la R. 18 de mayo de 2011 estableció que del precio de la venta se podía retener el importe de las hipotecas anteriores, para pagarlas o subrogarse en ellas.

            En el presente caso, la DG estima que del precio de venta se puede deducir:

                - la prima de la opción pactada, que consta inscrita, ya que es un pacto válido y produce efectos respecto de terceros.

               - igualmente se puede deducir el importe pendiente de la primera hipoteca, pues su importe consta acreditado por certificado bancario.

               - En cambio la segunda hipoteca, que era una hipoteca a favor de un particular, no se acredita debidamente la cantidad señalada como importe de la retención, por no concordar con los datos registrales.

            Por tanto la DG desestima el recurso y confirma parcialmente la nota de calificación, considerando el defecto como subsanable, si se aclaran debidamente las discordancias expresadas en cuanto al importe de la retención por razón de la segunda hipoteca. (JLN)

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450. INMATRICULACION. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 16 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inmatriculación de una finca por la vía del sistema de doble título, al existir dudas sobre su identidad con otra cuya cabida se encuentra agotada tras haberse practicado varias segregaciones.

            Supuesto de hecho: Se suspende la inmatriculación de una finca por la vía del sistema de doble título, al existir dudas sobre su identidad con otra cuya cabida se encuentra agotada tras haberse practicado varias segregaciones. Dichas dudas fueron manifestadas, incluso, en certificación previa librada por el registrador.

            La DGRN confirma la calificación registral por estimar que las dudas son fundadas y que hay base para pensar que, o bien la finca matriz se inscribió indicándose una cabida menor de la real, o bien que la finca cuya inmatriculación se pretende coincide con alguna de las segregaciones efectuadas.

La solución a tales dudas no se encuentra en el recurso gubernativo sino en la resolución judicial prevista en el artículo 306 R.H.

            Comentario:

              1. Además de constituir el objeto del derecho real, la finca es el elemento ordenador empleado por los sistemas registrales que -como el nuestro- siguen el sistema de FOLIO REAL, es decir, que cada folio se corresponde con una finca y en el folio consta todo el historial jurídico que acceda al Registro y se refiera a la finca en cuestión.

              2. Consecuentemente con ello, los títulos inscribibles  deben describir de la manera más precisa y completa posible los inmuebles, de modo que queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9-1 de la Ley Hipotecaria y 51-Reglas 1.ª a 4.ª del Reglamento Hipotecario).

            Desde el punto de vista registral, por tanto, la descripción de la finca en los títulos ha de ser lo suficientemente detallada para permitir su identificación sin dudas que puedan causar errores.

              3. El ingreso de una finca en el Registro –la llamada inmatriculación- exige el examen de los libros registrales para evitar que acceda como nueva una finca que ya está inscrita, posibilidad que se debe principalmente a que en nuestros sistema jurídico -hasta fechas recientes- la descripción documental de la finca y su reflejo registral tomaban como base  la declaración de los interesados sin base en datos catastrales. Por ello, la fe pública notarial y la registral no amparan la materialidad de la finca, que, sin embargo, goza actualmente de una presunción de exactitud en el artículo 3 del T.R, de la Ley del Catastro, pues tales datos materiales contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos.

              La observancia de la vigente legislación catastral debe llevar a la solución definitiva de las discrepancias existentes y a la consiguiente actualización de la descripción material de las fincas. Por tal motivo, a la luz de la legislación en vigor, serias dudas plantea la remisión que la calificación registral hace a las bases gráficas validadas como elemento determinante de las dudas fundadas y el silencio que al respecto guarda la resolución.

              Estas consideraciones nos deben llevar a la consecuencia de que la aplicación de la duda fundada sobre la identidad de la finca como criterio impeditivo de la inscripción debe ser aplicada con la prudencia debida, fundamentada y razonablemente, lo que exige tener en cuenta el modo en cómo accedieron al asiento las descripciones de las fincas y su relativa fiabilidad.

              4. En los últimos años se viene produciendo un avance importante en la identificación material de la finca, pues, frente a la descripción preferentemente literaria que hasta hace poco prevalecía en las escrituras e inscripciones, en la actualidad la descripción de la finca se torna más fiable gracias al avance que ha supuesto la incorporación del Catastro y su progresiva actualización. En ese sentido, el artículo 170 RN dice en el párrafo 3º que tratándose de bienes inmuebles, la descripción incluirá la referencia catastral que corresponda, así como la certificación catastral descriptiva y gráfica, en los términos establecidos en la normativa catastral. En igual sentido, el art. 3 del T.R. de la Ley del Catastro establece que la certificación catastral descriptiva y gráfica acreditativa de las características indicadas en el apartado anterior y obtenida, preferentemente, por medios telemáticos, se incorporará en los documentos públicos que contengan hechos, actos o negocios susceptibles de generar una incorporación en el Catastro Inmobiliario, así como al Registro de la Propiedad en los supuestos previstos por Ley. Igualmente se incorporará en los procedimientos administrativos como medio de acreditación de la descripción física de los inmuebles.

              La coordinación de las tres instituciones (notarial, catastral y registral) reforzará sin duda la seguridad jurídica inmobiliaria al poder contar con una descripción gráfica, oficial y única de las fincas proporcionada por el Estado a través del Catastro.

             5. Abundando en esta idea, el artículo 298 R.H dice que el título público de adquisición expresará necesariamente la referencia catastral  de la finca cuya inmatriculación se pretende e incorporará la certificación catastral descriptiva y gráfica  en términos totalmente coincidente con la descripción contenida en el título público.

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*451. SOLICITUD DE NOTA SIMPLE EN REGISTRO DISTINTO DEL COMPETENTE. REMISION MEDIANTE FAX. APRECIACION DEL INTERES LEGÍTIMO. Resolución de 19 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villaviciosa a expedir una nota simple, solicitada en nombre de la entidad recurrente, en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María n.º 1 y remitida al Registro de la Propiedad de Villaviciosa por medio de fax.

            Supuesto: Se presenta solicitud de nota simple en el Registro A relativa a una titularidad que obra inscrita en el Registro B.

            Con la misma fecha, el Registro A remite la solicitud al Registro B, el cual deniega la expedición de la nota simple, por entender que no queda debidamente acreditado el interés legítimo del solicitante de la nota simple.

            La DGRN confirma la denegación registral con la siguiente argumentación: (que se trascribe en extracto, pero literalmente, por su interés):

            “El Registro de la Propiedad se encuentra plenamente integrado en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD) que, a diferencia de la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 20 de octubre, de regulación de tratamientos automatizados de los datos de carácter personal (LORTAD), no excluye a los Registros públicos de su ámbito de aplicación

            “No cabe articular el derecho de acceso electrónico de los ciudadanos a la información registral por otro mecanismo que el sistema FLOTI que es el aplicativo tecnológico establecido por el Colegio de Registradores en cumplimiento de la encomienda de este Centro Directivo”.

            En cuanto a la petición de publicidad formal por fax, dice que “No basta la previsión legal, tal y como aparece en el artículo 222,9 de la Ley Hipotecaria. No es suficiente, pues debe cohonestarse con la existencia de un procedimiento seguro legalmente establecido que, cumpliendo los requerimientos de la Ley Orgánica de Protección de Datos garantice la imposibilidad de pérdida o cesión involuntaria de datos. Es evidente que el telefax es una tecnología hoy claramente superada: la información circula sin ningún tipo de encriptado; el destino es un número de terminal telefónico que no permite establecer medidas que, además de impedir el acceso de personas no legitimadas, permitan identificar a la persona finalmente receptora; la comunicación se realiza por canales abiertos; y, finalmente, no permite implementar ningún mecanismo que asegure su confidencialidad más allá del cifrado de textos. Así las cosas el registrador que, bajo su responsabilidad, realice la transmisión de datos personales a través de telefax, no cumpliría con sus obligaciones derivadas de la legislación de protección de datos de carácter personal, que le obligan a tomar, previamente, las medidas de garantía antes referidas.

            “En definitiva sólo el mecanismo de interconexión creado por el Colegio de Registradores por encomienda de este Centro Directivo es susceptible de ser utilizado para la petición y recepción de publicidad registral a través de Registro distinto del competente por razón de la situación de la finca sobre la que se solicita información.”

            El registrador ante el que se presente la petición, para permitir a todos los interesados el uso del sistema y evitar que esta exigencia se convierta en la llamada discriminación tecnológica, realizará la petición que le solicite el particular por el sistema FLOTI y el registrador que expida la publicidad la remitirá, por este conducto, según se solicite, a la dirección de correo del interesado o a la del registrador remitente quien, tras recibirla por ese conducto, la entregará al interesado”.

            “El registrador que recibe la petición está obligado a apreciar el interés del peticionario, en su aspecto externo podría decirse, debiendo negar el comienzo del procedimiento caso de apreciar su inexistencia. Pero esta apreciación del interés legítimo por el registrador receptor de la petición no elimina la obligación que tiene el registrador titular del archivo que contiene los datos personales, quien, teniendo en cuenta además, el contenido de los asientos valorará ese interés a los efectos de expedir la información o no y el contenido de ésta. Si bien el registrador receptor de la petición hace una valoración inicial del interés alegado, ésta no vincula al registrador destinatario de la petición que debe obligatoriamente valorarlo. No puede pretenderse que el titular del archivo o del fichero, del que se va a expedir publicidad, haga dejación de las obligaciones que le imponen, tanto la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario, como la Ley Orgánica de Protección de Datos (artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria; 332 del Reglamento Hipotecario, y 3, 9 y 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos).”

            Tras esa argumentación general, la DGRN resuelve el caso concreto planteado, diciendo que “de la documentación examinada para la resolución de este recurso, no resulta que se haya manifestado la cualidad profesional del solicitante, ni el objeto detallado de su actividad, a la registradora que debía expedir la nota; por ello, aunque está claro que para calificar el interés legítimo del solicitante, el último inciso del apartado 3 del artículo 332 del Reglamento Hipotecario, establece una presunción, a favor de determinados profesionales, como tal presunción, no supone una demostración o prueba en sí, sino un instrumento para ello, debiendo acreditarse dicha cualidad de profesional, así como el objeto de la actividad desarrollada, y en base a dichos datos, calificará el registrador de destino la concurrencia o no de los requisitos precisos para concluir la existencia del indicado interés legítimo.”(JDR)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

*435. CONSTITUCION DE SL. APORTACION DE FINCA HIPOTECADA. Resolución de 23 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir determinada escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes inmuebles hipotecados por su valor total, sin deducción del saldo vivo de una deuda garantizada con las hipotecas existentes sobre los mismos. Además, en la misma escritura, se documenta un acuerdo entre la sociedad en formación y el socio aportante de las fincas hipotecadas (otra sociedad de responsabilidad limitada), por el cual la primera asume frente a la entidad acreedora, el saldo vivo de los préstamos o créditos garantizados por las hipotecas que afectan a los inmuebles, de suerte que quedará liberada de dicha deuda la sociedad aportante cuando consienta la entidad acreedora. Asimismo se expresa que dicha asunción de deuda se realiza «en concepto de préstamo», de manera que el socio aportante reconoce adeudar a la sociedad en formación el importe de dicha deuda, para satisfacerla en las condiciones que se determinan. Es de hacer notar que la constitución de la sociedad se hace con prima de asunción de participaciones.

            El registrador resuelve no practicar la inscripción al considerar que en la valoración de las fincas hipotecadas debe deducirse el importe de las deudas garantizadas con hipoteca pendiente de amortizar, por lo que el importe de la prima de asunción debe ser menor que el que se establece en la escritura dado que las valoración de la fincas es menor.

            El notario autorizante interpone recurso insistiendo en que la aportación es por el total valor de las fincas y que así se hace para evitar una adjudicación en pago de deudas con las implicaciones fiscales que ello lleva consigo. 

            Doctrina: La DG, tras hacer un repaso bastante exhaustivo de las distintas modalidades que puede tener la aportación de una finca hipotecada a una sociedad de capital, confirma, de forma escueta, la nota de calificación “por la falta de claridad en lo que hace al hecho de si la sociedad asume o no la obligación garantizada con hipoteca”.

            Comentario: Simple pero a la vez compleja resolución sobre una realidad que se da con mucha frecuencia en las constituciones de sociedad con aportación de inmuebles hipotecados. En estos casos siempre se plantea la cuestión de qué valor se da a la finca aportada: Si el valor total de la misma, sin tener en cuenta la hipoteca que la grava, pues sin consentimiento del acreedor el deudor seguirá siendo el socio aportante y por tanto él seguirá teniendo que pagar las amortizaciones de la hipoteca, o bien por su valor neto en cuyo caso la sociedad será la que deba pagar las amortizaciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal del aportante que permanece en tanto el acreedor no de su consentimiento.

            Pues bien la DG, de forma muy didáctica, repasa las distintas posibilidades estableciendo las siguientes reglas básicas:

              1ª.  En su caso “debe resultar claramente establecido en el título que la sociedad receptora de la finca hipotecada se subroga «no solamente en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada», como elegantemente nos dice el artículo 118 de la Ley Hipotecaria”.

              2ª. Es perfectamente posible que la finca hipotecada se aporte a la sociedad sin asunción por ésta del préstamo o crédito hipotecario para cuya garantía se constituyó la hipoteca.

              3ª. Los interesados pueden pactar que se descuente del valor «intrínseco» del inmueble el total importe de la parte viva del crédito o préstamo hipotecarios que, no obstante, no son asumidos por la sociedad, y en aplicación de lo previsto en el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria si el socio aportante paga, la sociedad deberá reintegrar al socio lo pagado a la entidad de crédito acreedora.

              4ª. Faltando la asunción de la obligación por la sociedad, la mera existencia del gravamen hipotecario constituido ahora en garantía de una deuda ajena debe ser circunstancia que las partes han de tener en consideración para la determinación del valor de aportación.

              5ª. Desde la perspectiva societaria, en la fijación del valor de aportación de la finca hipotecada que se contenga en la escritura, puede decidirse fijar un «descuento» respecto del valor intrínseco de la finca para cubrir la   «eventual responsabilidad por deuda ajena» y por un importe estimado o, incluso, no realizar ningún tipo de descuento o ajuste (lo que ocurrirá si el impago, por ejemplo, se estimase como improbable: el socio deudor es manifiestamente solvente y la satisfacción puntual del crédito o préstamo hipotecario altamente probable).

              6ª.  También es perfectamente posible que la finca se aporte a la sociedad como un «negocio mixto» de transmisión de un activo y de un pasivo: se transmite la finca y, a su vez, la sociedad asume un compromiso de hacer frente al pago del crédito o préstamo hipotecario.

              7ª. No es necesario que conste el consentimiento del acreedor hipotecario para que tales negocios tengan franco su acceso al Registro.

              8ª. El registrador no puede reprochar en su calificación a las partes el acierto de la valoración que se contiene en la escritura, ni rechazar el valor fijado por los socios a la aportación no dineraria realizada

              9ª. No obstante lo anterior, el registrador deberá vigilar que el título inscribible precise con claridad el concreto negocio de aportación realizado, debiendo suspender la inscripción cuando existan contradicciones dentro del propio título o cuando no se expresan las cosas –valor de aportación y descripción del negocio jurídico con o sin asunción de la obligación garantizada– con la debida claridad exigible para extender la inscripción en los libros: cfr. artículo 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil en relación con lo previsto en los artículos 22.1 c) de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 175.1.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil

              10ª. Dado que no se dice en la escritura que no se ha practicado deducción de cantidad alguna por el importe del gravamen hipotecario que soporta la finca aportada en garantía de la parte del préstamo vivo y después, en pacto adicional, se nos dice que la sociedad sí asume la deuda del socio aportante, es decir que la sociedad en formación concede un crédito al socio aportante de la finca hipotecada con el objeto de liberarle de la responsabilidad frente al banco por el préstamo garantizado con la hipoteca, se crea una contradicción en un punto esencial de la descripción del negocio de aportación, lo que incluso pudiera ser una asistencia financiera para la adquisición originaria de participaciones propias sancionada con nulidad por el artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital

            Como vemos, a un problema de una gran simplicidad se le reviste de una gran complejidad pues al mismo se le dan incluso connotaciones contables y ello sin entrar en el problema de la constitución de una sociedad con  prima de asunción de participaciones, lo que si bien no está prohibido, no responde esa prima a su verdadera naturaleza que es la de compensar a los antiguos socios por la dilución que el valor de sus participaciones  van a tener en un aumento de capital respecto del cual renuncian a ejercer su derecho de suscripción preferente. Incluso, si esa prima en el negocio de constitución de sociedad no fuera igual para todos los socios, pudiera existir un negocio encubierto de transmisión lucrativa pues el resto de los socios sin prima indirectamente se van a ver enriquecidos con lo aportado en concepto de prima, al igual que ocurre cuando en un aumento de capital social con prima ésta no responde a la situación financiera de la sociedad, en cuyo caso la administración tributaria puede estimar la existencia de una donación  por la prima a favor de los socios que no participan en el aumento del capital social. (JAGV)

 

Por las evidentes connotaciones fiscales de la precedente resolución incluimos un comentario fiscal de Joaquín Zejalbo:

            Muy probablemente sea cierta la apreciación que efectúa la Dirección General en la Resolución acerca de la motivación fiscal de la operación tal como está estructurada, intuimos también que la referencia al "préstamo" puede obedecer a la finalidad de excluir el devengo del Impuesto sobre Donaciones que se originaría por una asunción de deuda sin contraprestación por el aportante, que resultaría enriquecido, es decir, como suele suceder en temas fiscales, al cerrar un hueco, se puede abrir otro y así sucesivamente, llegando un momento en que la Administración Fiscal puede cortar por lo sano, acudiendo al conflicto en la aplicación de la norma, artículo 15 de la LGT, antiguo fraude a la Ley, cuando los frutos de la imaginación ya no corresponden con la realidad de la vida económica, aunque a veces se limita recalificar la operación.

            Sobre los supuestos de aportación de bienes hipotecados en la constitución de sociedades mercantiles o en la ampliación de su capital hemos hecho referencia en diversas ocasiones, sirviendo las notas que siguen de recordatorio de las distintas posibilidades que se nos puede plantear y de sus soluciones.

            Comenzaremos con la Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de mayo 2012, Recurso 16101/2010, en la que ante un supuesto de aportación de bienes hipotecados sin asunción de deuda por la sociedad, se declaró que no procedía la liquidación por ITP, aunque se aumentase el capital en el valor neto de los bienes hipotecados.
Igualmente, las Sentencias del TSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2012, Recursos 1347/2008 y 1348/2008, tratándose de la transmisión de la universalidad de un negocio en el que existe un inmueble hipotecado, que se aporta a una sociedad por su valor neto con asunción de la deuda hipotecaria por la sociedad, declara que no ha lugar a la liquidación de ITP por adjudicación en pago de asunción de deuda, no siendo esta la causa de la aportación.
            En el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de septiembre escribimos lo siguiente: "Nº de consulta: V1710-12. Fecha: 06/09/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia: "El consultante y dos socios más que representan la totalidad del capital de una sociedad limitada están estudiando la posibilidad de aumentar el capital social mediante la aportación de una finca propiedad de los tres socios, por partes iguales, que se encuentra hipotecada. El aumento de capital estaría constituido por el valor neto de la finca, es decir, el valor de la misma menos el importe de principal del préstamo pendiente de amortizar en el que se subrogaría la sociedad limitada." "¿Por qué concepto tributaría la referida operación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados?

            La conclusión de la Dirección General de Tributos es la siguiente: "En una ampliación de capital en la que el desembolso de las acciones se lleva a cabo mediante la aportación de un inmueble hipotecado en garantía de un préstamo concedido por una entidad financiera, se producen dos hechos imponibles.

            El hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias, por el concepto de aumento de capital, conforme al Art. 19.1 del Texto Refundido y exento en virtud del Art. 45.I.B.11 del mismo cuerpo legal. La sujeción a esta modalidad implica la no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas de la parte de los inmuebles que se entrega como aportación.

            Por otro lado la sociedad asume la deuda pendiente por la adquisición de los inmueble que se le transmiten, transmisión que constituye hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosa como adjudicación en pago de asunción de deudas prevista en el Art. 7.2.A del Texto Refundido del ITP y AJD."
Criterio distinto al expuesto es el mantenido por Vicente Manuel Miñana Climent, Inspector de Tributos de la Generalitat de la Comunidad Valenciana, en un trabajo publicado en la Revista Impuestos, editada por La Ley, nº 28, agosto-septiembre de 2012, titulado " De nuevo sobre la tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la asunción de deuda por una sociedad como consecuencia de una aportación no dineraria en su constitución o ampliación del capital social", páginas 13 a 32, en el que concluye escribiendo que dicha asunción de deuda es "un elemento inescindible de la propia constitución o ampliación, de tal forma que , al ser un "mismo acto" únicamente se sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas"

            En este tema conviene hacer una precisión: como es sabido el Impuesto sobre el Valor Añadido es compatible con Impuesto de Operaciones Societarias, por lo que en los casos en que la aportación social de un inmueble esté sujeta a IVA, ya porque se trate de primera transmisión de un edificio construido, se renuncie a la exención del IVA concurriendo sus requisitos, o suponga la transmisión de un solar por un sujeto pasivo de IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, sea cual sea el número de transmisiones que ya se hayan efectuado del mismo, si dicho bien está hipotecado, ello no significa que se pueda deducir el importe del préstamo hipotecario para la fijación de la base imponible del IVA. Aquí por expreso imperativo legal no cabe la discusión doctrinal que existe cuando la operación no está sujeta a IVA. El artículo 78. 2. 7) de la Ley del IVA dispone que forman parte de la base imponible del IVA, incluyéndose en el concepto de contraprestación, "el importe de las deudas asumidas por el destinatario de las operaciones sujetas como contraprestación total o parcial de las mismas". -Advertimos que si se tratase de segunda transmisión podría renunciarse a la exención de IVA, concurriendo sus requisitos, y que por tratarse de operación vinculada -relación socio con la sociedad y además sin precio- la base imponible no es el precio, que no existe, sino el valor del bien aportado, con posibilidad de su comprobación por la AEAT-

            En el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de octubre, al reseñar la Consulta V1899-12 de 01/10/2012, relativa a la sujeción a incremento de patrimonio en el IRPF de la aportación hecha por los socios, añadimos "que si el aportante es un sujeto pasivo de IVA , dicha aportación -tratándose de un edificio o parte del mismo- se considera como primera transmisión sujeta al IVA, si tiene lugar tras su construcción. No estaría sujeta a IVA la aportación realizada por un sujeto pasivo de IVA, si se engloba dentro de la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo aportante, que constituya una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por medios propios. Este supuesto de no sujeción no se aplica al urbanizador ocasional y al arrendador de inmuebles. No obstante, quedaran sujetas a ITP la entrega de inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando dicha transmisión no quede sujeta a IVA. Sin embargo, dicha entrega no quedaría sujeta a ITP en el caso de la aportación social , debido a que el Impuesto de Operaciones Societarias es incompatible con el de Transmisiones Patrimoniales, estando, por otro lado, exento de dichas Operaciones Societarias. Por último, englobándose dicha aportación inmobiliaria dentro de la aportaciones no dinerarias realizadas tanto por una persona f��sica o jurídica reguladas en el artículo 94 del Impuesto sobre Sociedades, concurriendo sus requisitos , la operación goza de importantes beneficios fiscales tanto en el Impuesto sobre la Renta como en la plusvalía municipal, entre otros.

            Lo dicho es igualmente aplicable al caso de adjudicaciones a causa de la disolución de sociedades, operación también sujeta, en su caso, a la plusvalía municipal."

            En la jurisprudencia que se ha publicado en los últimos tiempos se aprecia doctrina contrapuesta: las Sentencias del TSJ de Madrid de 23 de enero de 2012, Recurso 845/2009, y del TSJ de Barcelona de !2 de abril de 2012, Recurso 1278/2008, sujetan a ITP aportación en pago de asunción de deuda por la sociedad, mientras que el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 1 de febrero de 2012, Recurso 863/2009, excluye el supuesto de ITP, gravándolo sólo por OS, ahora exento. Tanto la doctrina de la Dirección General de Tributos como del TEAC , Resolución de 17 de mayo de 2012, nº 00/2447/2011, son coincidentes en la sujeción del supuesto de hecho estudiado a ITP.

            En el supuesto inverso de adjudicación en pago de deudas, efectuada al tiempo de la disolución en favor de los socios acreedores, contamos con la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de octubre de 2012, Recurso 49572011, que sujeta la operación a ITP y que por su interés transcribimos: "No cabe duda que disolver una sociedad y su posterior liquidación implica una serie de operaciones cuya finalidad es adjudicar a los socios el importe correlativo de sus acciones o participaciones sociales en el patrimonio de la sociedad extinta. Esa adjudicación sí constituye una operación societaria que tributa por la modalidad de operación societaria y no por la vía de ITP transmisiones onerosas. Tal situación se produce cuando a propósito de la liquidación el socio obtiene el equivalente del importe de sus acciones o participaciones sociales a través de una adjudicación de inmueble o bien por cualquier otro medio. En definitiva el patrimonio personal del que fuera socio no ha acrecido, porque lo que tenía en acciones o participaciones de la sociedad ahora extinta, en la actualidad se disfruta a través de otra forma pero su riqueza sigue siendo exactamente la misma.

            Cuando como ocurre en autos el patrimonio del socio ha acrecido porque ha obtenido el cobro de una suma que le adeudaba la extinta sociedad, el resultado es que su patrimonio sí ha aumentado, porque ha obtenido más del importe que suponían sus participaciones sociales en la sociedad y ello porque ha conseguido cobrar la deuda que se le debía. En definitiva no ha habido una mera disolución societaria con su posterior liquidación y transmisión del valor de las acciones o participaciones a los que conformaron esa sociedad, sino que además, se han cobrado deudas antiguas que se adeudaban a pesar de que ello se haya hecho en unidad de acto a propósito de esa liquidación. Esa actuación única no ha de obviar el acrecimiento patrimonial que se ha experimentado en el patrimonio de las hoy recurrente, que en su día fueron socias de las extintas sociedades, ya que es la capacidad económica real la que se grava conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la CE y la que determina el devengo del hecho imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Motivo por el cual no ha de aceptarse que exista un solo hecho imponible tal y como refiere la parte, según ella limitado a operaciones societarias, sino que existieron en realidad dos hechos imponibles, la disolución y liquidación que tributaría por operaciones societarias al tipo del 1%, que el TEAR considera se encuentra exenta de tributación al haberse realizado dentro del plazo que establece la DT 24 de la LIS en la redacción dada por ley 35/2006, pero además, la adjudicación a las hoy recurrente de unos inmuebles en pago de unas deudas societarias anteriores. Y tal hecho sí tributa por el concepto de ITP onerosas."

            La Resolución del TEAR de la Islas Baleares de 31 de marzo de 2011, objeto de impugnación judicial, declaraba que "este Tribunal comparte la tesis de la oficina gestora, no cabiendo entender que la adjudicación a los reclamantes de los inmuebles pertenecientes a las sociedades, realizada en unidad de acto con la extinción de las deudas que las sociedades habían contraído con los socios dentro del tráfico ordinario de la empresa, constituyan unas operaciones de disolución, aunque se documentase simultáneamente a dichas disoluciones con liquidación, pues tal extinción debía producirse "ex lege" con carácter previo y la satisfacción de los créditos que ostentaban los socios frente a las sociedades era una operación independiente y que no traía causa en su condición de socios por lo que quedaba al margen de la cuota de liquidación que les correspondiera como tales. De modo que existieron unas adjudicaciones de bienes en pago de deudas que no derivaban de los contratos sociales ni de las participaciones en que éstos se materializaban, sino de una relación jurídica distinta en la que los reclamantes ocupaban la pura y simple condición de acreedores ordinarios, siendo en tal concepto y no como socios beneficiarios de la disolución y liquidación como les fueron giradas las liquidaciones." (JZM)

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442. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. REGULARIDAD EN SU CELEBRACIÓN: ¿JUNTA UNIVERSAL? QUORUM DE ADOPCION DE ACUERDOS. TRACTO SUCESIVO MERCANTIL.   Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación expedida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad anónima, acompañada del acta notarial de la junta, la cual fue debidamente convocada, en la que entre otros acuerdos, que no son objeto de recurso, se cesa al consejo de administración y se nombra administrador único de la sociedad.

            Como defectos del acta y  de la escritura se señalan los siguientes:

              1º. Aunque se encuentran presentes los tres socios de la entidad, no se expresa la participación que ostenta cada uno de los socios presentes en el capital social. Defecto confirmado.

              2º. Falta la declaración expresa   por parte del presidente de que la junta estaba válidamente constituida, con declaración expresa de la participación de cada uno de los socios en el capital social. Defecto confirmado.

              3º. Uno de los socios manifiesta su  disconformidad respecto de la titularidad declarada de las acciones en el certificado aportado por el secretario. Defecto revocado.

              4º. El orden del día no se transcribe en el acta aunque se expresa la aceptación de la celebración bajo el orden del día de la convocatoria. Defecto revocado.

              5º. No se someten a votación las modificaciones estatutarias necesarias para el cambio de forma de administración. Defecto confirmado.

              6º. No puede considerarse que la Junta haya sido Universal, pues si bien se dice que a la misma asiste la totalidad del capital social y que acepta por unanimidad la celebración de la Junta, no consta el orden del día bajo el cual se reúne, y existe expresa oposición de un socio respecto de varios puntos del orden del día que se debaten. En consecuencia, la Junta tiene el carácter de convocada. Defecto revocado.

              7º. Se omiten o se expresa de forma incompleta el derecho de información del accionista sobre las modificaciones estatutarias propuestas, y que comportan la nulidad de la convocatoria, así como la de todos los acuerdos adoptados bajo su orden del día. Defecto insubsanable. Defecto revocado.

              8º. Se ha omitido toda referencia al informe justificativo de la modificación estatutaria propuesta, cuya preceptiva elaboración se impone por la ley a los administradores como requisito previo a la convocatoria de la Junta. Defecto revocado.

              9º.  Tampoco se ha hecho constar expresamente el derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas –así como el preceptivo informe de los administradores justificativo de las mismas a que se refiere el defecto anterior– ni se ha advertido de las formas de su posible ejercicio: examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión. Téngase en cuenta que la simple referencia en el texto de la convocatoria a «los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta» no llena el requisito formal del derecho de información de los accionistas sobre las modificaciones estatutarias propuestas, que, como se ha dicho, incluye el texto íntegro de las mismas y de su informe justificativo, cuya inexistencia y puesta a disposición al tiempo de la convocatoria comporta su nulidad El defecto es insubsanable. Sorpresivamente defecto confirmado.

              10º. Tampoco resulta del otorgamiento de la escritura que el referido informe haya sido elaborado, con expresión de su fecha, y por lo tanto, tampoco consta su puesta a disposición de los socios desde la convocatoria de la Junta. Defecto revocado.

              11º. Tampoco consta determinado el resultado de la votación con que fueron adoptados cada uno de los acuerdos de la Junta General –el porcentaje de capital social que votó a favor de los mismos y, en su caso, el que votó en contra. Defecto insubsanable. Defecto confirmado.

              12º. El órgano de administración que se nombra –un administrador únicono se ajusta a los artículos 13, 25 26 y 28 de los estatutos sociales inscritos que disponen que el órgano de administración de la sociedad sea el de «un consejo de administración».  Defecto insubsanable. Defecto confirmado.   

              13º. No consta le fecha de la renuncia del secretario como consejero. Defecto confirmado.

              14º. Finalmente también de forma sorpresiva confirma el defecto relativo al cese de otro consejero diciendo que “la adopción del acuerdo de cese de otro administrador, quedará supeditado a la validez de la junta en la que se adoptó, en los términos anteriormente señalados, por lo que no cabe su inscripción”, cuando ha declarado que la junta tiene carácter universal y por tanto puede adoptar acuerdos válidos. Es obvio que debe referirse a que no es posible su inscripción por no haber sido modificados los artículos estatutarios pertinentes.

            El interesado recurre tal panoplia de defectos alegando únicamente  respecto de si la junta fue universal o no que en el acta se dice expresamente “que los allí presentes manifestaron que aceptan todos los socios presentes y representados, que representan el cien por cien del capital social, por unanimidad, la celebración y constitución de la Junta con el orden del día propuesto en la convocatoria de la misma y que consta incorporado en la matriz a la que se refiere la presente diligencia por lo que no puede  apreciarse que exista expresa oposición de un socio respecto de varios puntos del orden del día por el mismo tenor de la manifestación del acta reproducida

            Y respecto a la eventual nulidad de la junta por faltar la manifestación formal del presidente, relativa a que la junta está válidamente constituida, se remite a la misma manifestación del acta haciendo hincapié en el extremo «celebración y constitución».

            Doctrina: Dada la multiplicidad de defectos planteados hemos preferido, por claridad, que no sé si la hemos conseguido, dado lo complejo de la nota, de la simplicidad del recurso y de lo a veces oscuro de la resolución,  indicar junto a cada uno de los defectos el criterio de la DG respecto de la procedencia o no de los mismos.

            Comentario: Se trata de una interesante resolución de nuestra DG por los muchos temas que trata, aunque en la resolución de alguno de los defectos no esté especialmente acertada.

            Es digna de alabanza la falta de rigidez formal con que encara el problema de si se trata o de una junta universal, pese a ciertos defectos formales, a  la negativa de uno de los socios a reconocer la titularidad de ciertas acciones y a la falta de declaración del Pte. sobre la válida constitución de la Junta. A este respecto y de forma acertada nos dice en términos generales, lo que deberá además ser tenido en cuenta en supuestos similares que “es interpretación generalmente aceptada, que los requisitos formales de la junta así como la especificación de los acuerdos sociales posteriormente documentados, no han de regirse por un rigorismo formal, en vacío, sino que, sin olvidar la importancia de la forma, habrá que estarse al análisis material del desarrollo de la junta y muy especialmente, habrá de tenerse en cuenta si las omisiones formales suponen o no un perjuicio para los accionistas o terceros, o si de ser la reunión de carácter universal, pueden ser omitidos aquéllos dirigidos a la protección de accionistas no presentes ni representados”. Criterio este muy interesante para obviar los muy frecuentes defectos formales que se cometen en algunas actas de juntas tanto universales como no universales. Lo que ocurre es que junto a esa flexibilidad formal, mantiene el rigorismo en cuanto a la declaración formal del Presidente de válida constitución de la junta, lo que perfectamente hubiera podido deducirse implícitamente del desarrollo de la misma y del resultado de las votaciones, si no en este caso, por sus especiales circunstancias, sí en otros similares. Por ello declara que la falta  de declaración del presidente de que la junta estaba válidamente constituida,  implica la nulidad de la junta citando expresamente la R. 24 de junio de 2000

            No obstante la DG como no podía ser de otra manera resalta que “debe resultar del acta que la junta es universal y constar que todos aceptan por unanimidad la celebración de la junta (R. 7 de abril de 2011) sin que baste que acudan a la misma los únicos socios”. Pero añade que  “ha de considerarse a la vista del texto expresado, que pese a la omisión formal de la transcripción del orden del día, la voluntad de la totalidad de los socios era dar carácter universal a la junta ordinaria. Ello es así sin que se precise que el acta deba trascribir formalmente en el cuerpo del instrumento, el orden anexado a la misma, que se debe dar a todos los efectos por reproducido”.

            Por lo tanto, sigue diciendo “no puede considerarse defecto que impida la inscripción de la junta ordinaria y universal, la no transcripción del orden del día pues figura relacionado en el mismo instrumento público, procedimiento que sin ser el más correcto, no debe conducir a tan fuerte efecto anulatorio”.

            Por ello y en relación al omitido derecho de información de los socios dice que el “que la junta tenga carácter universal supone la inaplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 158 del Reglamento del Registro Mercantil y, por lo tanto, limita los requisitos formales del derecho de información del accionista respecto de la presentación con la convocatoria de un informe del administrador justificando la modificación estatutaria, mención que no es preciso, en tal caso, que conste en la escritura que incorpora la modificación ni por tanto, su fecha (artículo 158.1.2 y.2 Reglamento del Registro Mercantil)

            Lo que ya no queda tan claro y que atribuimos a un lapsus del redactor de la resolución es que a continuación añada que ello “no eximiría de los restantes requisitos relativos al derecho de información. Es decir, de la expresión del derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas y de la advertencia de las formas de su posible ejercicio”. Si no hay informe, ni es necesaria transcripción alguna de preceptos estatutarios y la Junta Universal por definición es una junta no convocada, no se entiende que se exija que en el anuncio consta la expresión del derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas. Y ello es perfectamente aplicable a una junta como la presente que pese a haber sido convocada se transforma en universal. Así además ha sido considerado por alguna sentencia de nuestro TS.

            Pero es que después para añadir más confusión considera que en el anuncio de convocatoria, que si la junta es universal ya no sirve para nada, pese a lo escueto de su expresión del derecho de información a favor de los socios y de lo esencial de dicho derecho, considera suficiente la mención que se hace en el anuncio relativa a «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de julio, del Texto Refundido de las sociedades de capital, los señores accionistas podrán obtener, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como las informaciones o aclaraciones que estimen precisas de acuerdo a dicho precepto».

            Como cuestión accidental y ante la ausencia en el acta de manifestación alguna acerca de si la junta es ordinaria o extraordinaria, la DG se inclina, por la fecha de la junta-junio-, a considerarla ordinaria, aunque ello, a nuestro juicio, carece de influencia en la validez de la junta y de los acuerdos adoptados pues tanto la ordinaria, como la extraordinaria, pueden tratar de cualquier punto que se le someta a su consideración, siendo su calificación un tema de temporalidad y no de contenido.

            Y finalmente también considera esencial que el presidente proclame el resultado de las votaciones según exigen los artículos 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 97.1.7, 107.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil (JAGV)

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445. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: ES NECESARIO QUE EL SOCIO CUYOS CRÉDITOS SE COMPENSAN VOTE A FAVOR DEL ACUERDO O AL MENOS PRESTE SU CONSENTIMIENTO. Resolución de 30 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a la inscripción de una escritura de ampliación de capital social de la sociedad recurrente por compensación de créditos.

            Hechos: Se debate sobre la posibilidad de inscripción de un aumento de capital social por compensación de créditos en una sociedad limitada, cuando el socio titular de uno de los créditos que se compensan vota en contra del acuerdo, solicitando de forma simultánea el reintegro del mismo.

Se deniega la inscripción de dicha ampliación al no constar el consentimiento del socio a la aportación de sus créditos, por haber votado en contra de dicha ampliación (artículos 45, 54, 73, 310 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 1.261 y 1.526 del Código Civil).

            El recurrente alega que se ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos establecidos en los artículos 304 y 301 de la Ley de Sociedades de Capital y 199.3 Reglamento del Registro Mercantil y que  a pesar de emitir su voto en contra, el socio  no ha procedido a la impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Comentario: De forma muy clara la DG dice que “todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad. Con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1.261  del Código Civil, el primero de los cuales es el del consentimiento de los contratantes”.

            “Parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social”.

            Y finalmente tras repasar la doctrina civil sobre los créditos concluye que “para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, es necesario el consentimiento del acreedor afectado por la compensación, por lo que procede confirmar la calificación del registrador que exige la acreditación de tal consentimiento”.  (JAGV)

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453. ACUERDOS JUNTA GENERAL SOCIEDAD LIMITADA: NO ES POSIBLE SU CELEBRACIÓN EN LUGAR DISTINTO A LA LOCALIDAD DEL DOMICILIO SOCIAL, SALVO CASOS DE FUERZA MAYOR. Resolución de 20 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a la inscripción de un acta notarial de celebración de junta general de la sociedad recurrente sobre disolución de la sociedad, cese de administrador único y nombramiento de liquidador.

            Hechos: Los hechos de esta resolución son de una gran simplicidad: Se trata de la junta general de una sociedad anónima debidamente convocada y con asistencia de 52,51% del capital social dándose la curiosa circunstancia de que se convoca para celebrarla en la ciudad de Valencia cuando la sociedad tiene su domicilio social en Madrid.

            El registrador, de forma preventiva, deniega por no ser válida la celebración de la junta en Valencia, ya que al no constar en los estatutos la posibilidad de celebrar fuera del término municipal, la junta sólo puede celebrarse en el término donde la sociedad tenga su domicilio con arreglo al artículo 175 LSC. Defecto insubsanable.

            Se recurre por el interesado dando razones puramente utilitaristas de residencia de uno de los socios en la ciudad de Valencia.

            Doctrina: La DG, tras examinar el significado del domicilio social en nuestra vigente legislación, confirma con rotundidad la nota de calificación.

            Comentario: Tanto la resolución como el defecto son de una claridad meridiana, pero al hilo de su resolución la DG hace interesantes declaraciones que pueden prestar utilidad en casos similares y que por ello las destacamos:

              1ª. No es posible que una sociedad tenga una pluralidad de domicilios que pudieran funcionar como fuero alternativo. No obstante puede ser admisible que junto al domicilio social se señale un apartado de correos con carácter complementario, nunca como sustitutivo.

              2ª. Ese domicilio social no puede ser alterado por el órgano de administración de la sociedad a los efectos de la celebración de las juntas generales de la sociedad, en atención a determinadas circunstancias particulares concurrentes en uno de los socios.

              3ª. El término localidad, utilizado por la primitiva LSA, debía entenderse como pueblo o ciudad del domicilio y no como la provincia. Hoy hay menos dudas pues se habla expresamente de término municipal.

              4ª. Sólo existen dos excepciones a la regla general señalada: Una, la de que la junta sea universal, en cuyo caso y dada la asistencia de todos los socios y la necesidad de que todos ellos acepten la celebración de la junta, el artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital permite que la junta se celebre «en cualquier lugar del territorio nacional o extranjero», y otra derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989 que dejó a salvo de la necesidad de que la junta se celebrara en el término municipal del domicilio de la sociedad el supuesto de “fuerza mayor”.

              5ª. Pero esa  “fuerza mayor (vis maior) entendida como suceso o acontecimiento que no se puede evitar y tampoco se puede prever debe quedar reservado para aquellos acontecimientos completamente extraordinarios (v.gr. relativos a desastres naturales o sucesos bélicos o de notorio desorden social, incendio o inundación del domicilio, etc) que impidieran que la junta fuera convocada y celebrada en el lugar legalmente establecido y no desvirtuado por los estatutos de la sociedad.

              6ª. En todo caso si se diera esa fuerza mayor, la junta debiera celebrarse “en un término municipal contiguo y de fácil acceso a los socios y no en otro término alejado por muchos kilómetros del domicilio social (cfr. Resolución de 2 de octubre de 2003, la cual exige, además, que la reunión de la junta se haya iniciado en el propio domicilio social)”. En este sentido conocemos sentencias de juzgados de lo mercantil que han admitido la celebración de la junta fuera del término  municipal del domicilio en atención a su celebración en un término municipal contiguo de más fácil acceso y perfectamente conocido por los socios por estar relacionado directa o indirectamente con la sociedad.

              7ª. Finalmente el registrador en ningún caso puede entrar a valorar las razones que han llevado al administrador a convocar la junta fuera del domicilio social y  si se admitiera la inscripción de unos acuerdos procedentes de una junta celebrada en lugar distinto de la sede de la sociedad ello “implicaría dejar sin aplicación el artículo 175 de la Ley, lo que podría afectar a la validez de los acuerdos”. (JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

 

(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

 

 Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012, recurso 7195/2010. Plazo para interponer recurso  en caso de silencio administrativo del Fisco. “En resumen, no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la C.E. aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta de la solicitud de rectificación de la autoliquidación y consiguiente devolución del importe de la cantidad de 313.681,12 euros por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, presentada por la parte como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición vulneradora del principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos "a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda " ( art. 58.3, Ley 30/1992), esto es, sin consideración a plazo alguno y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la vía económico administrativa. Este Tribunal entiende que el TEAC no debió de inadmitir la reclamación formulada por la recurrente contra la desestimación presunta referida y ello porque, aunque la parte afectada no interpusiera la reclamación económico-administrativa al mes de la resolución presunta y lo hiciera con posterioridad, no puede en ningún caso privarle de su derecho a presentar los recursos previstos legalmente, que en este supuesto lo eran en propia vía administrativa (ante el TEAC), porque el claro incumplimiento de la obligación legal de resolver por parte de la Administración no puede perjudicar al interesado, en el ejercicio del derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, que también se extiende a la vía de los recursos administrativos en cuanto son la antesala necesaria, como ocurre en el presente caso, del control jurisdiccional que ejercen los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.”

 

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

 

MATRIMONIO Y REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL ISLAMICO

 

Introducción:

  

   Nuestra mentalidad occidental choca frontalmente, con las distintas culturas que, poco a poco, se van asentando en nuestro País, merced a la inmigración y al turismo, lo que nos lleva a los juristas y también a los Notarios a tratar de estudiar y profundizar en el sentido de muchas instituciones desconocidas para nosotros. Tal es el caso de la cultura islámica o musulmana, que aunque también dividida, según las distintas interpretaciones, dadas por las diferentes escuelas coránicas, a la norma religiosa, lleva consigo una impregnación religiosa de todos los aspectos de su vida y también por tanto de las Instituciones Jurídicas. Y ello siempre tomando el Corán como fuente de inspiración, así como el Sunna, y las fuentes legales derivadas (la Idjama, la Kiyas y la Idtrijad).

   

  Con el máximo respeto a la religión musulmana y a las distintas instituciones jurídicas de los países árabes, voy a limitarme en estas notas (no se pueden considerar otra cosa), a un somero estudio del régimen económico matrimonial islámico, apoyado en el Corán y en unos magníficos estudios sobre la cuestión, en especial el problema de los matrimonios mixtos en España, de Doña María del Pilar Diago Diago y de Doña Ana Giménez Costa.

 

  El Dcho.  Islámico y la concepción de la Familia. El matrimonio:

 

    Indicar, en principio, que la forma del matrimonio coránico está admitida en Nuestro Derecho por el art 59 del c.c. (el consentimiento podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o en su defecto, autorizados por la legislación de éste) y resulta que la Ley 26/1992 de 10 de noviembre, aprobó el Acuerdo de Cooperación con la Comisión Islámica de España, cuyo art 7 establece la regulación de la celebración del matrimonio en forma coránica, con efectos civiles.

 

    En general el matrimonio islámico, como decía, está influido totalmente por su Religión, desde el principio y por un sentido paternalista, que influye enormemente en esta Cultura. La figura del padre, del varón o del marido, es predominante en todos los aspectos de su celebración o desarrollo. Fíjese que el Corán está dirigido primordialmente al hombre.

    La Sura 4 del Corán “De las mujeres” dice: Casaos con las mujeres que sean buenas para vosotros, con dos, tres o cuatro, pero si os teméis no ser equitativos..entonces con una sola o las que posea vuestra diestra” “Dad a las mujeres la dote correspondiente de buen grado, pero si renuncian voluntariamente a parte de ella en vuestro favor, disfrutadlo con provecho”..”Alá os prescribe acerca de la herencia de vuestros hijos, al varón le corresponde la misma parte que a dos hembras” “Si queréis cambiar de esposa y le habéis dado una gran dote, no toméis nada de ello..”

 

   En general todo lo relativo al Estatuto Personal, matrimonio, patria potestad, tutela, incapacidad y obligación de alimentos entre parientes, y la sucesión y donación inter vivos, se lleva por las distintas regulaciones islámicas a un Código de Familia y no se incluyen en el Código Civil ordinario (tal es el caso en Marruecos con la Moudawana o en Argelia con su Código de Familia)

 

    En general el matrimonio coránico o nikah es un “contrato de derecho privado por el que un hombre recibe el derecho exclusivo sobre una o más mujeres, con carácter de permanencia, mediante la entrega de una cantidad o dote”.

   Realmente la dote o mahr es un elemento esencial para la validez del matrimonio (“dad a las esposas sus dotes asignadas”) y realmente no es un precio, sino que es una cantidad en dinero o bienes que el marido debe dar a la mujer o a su tutor (wali) y que pasa a ser propiedad de la misma, siendo administrada por ella como desee. La justificación de esta dote se puede basar, bien en que puede ser un límite al repudio por el marido, y por otra parte puede ser un elemento para asegurar a la mujer el mantenimiento, en caso de disolución del matrimonio, pues tras de la ruptura matrimonial, la mujer no tiene derecho a ser mantenida por aquel.

 

  Como características del matrimonio islámico, podemos señalar las que siguen:

 

  Poligamia: Como hemos visto el Corán autoriza que el varón pueda contraer matrimonio hasta con cuatro mujeres, siendo éste un privilegio del varón y no de la mujer para la que existe un impedimento de ligamen. Sin embargo, la poligamia se ha ido restringiendo, de suerte que sólo puede el varón contraer un segundo matrimonio o sucesivos, si tiene suficiencia económica, trata a todas las esposas por igual, y en algún supuesto (Marruecos) se exige el consentimiento de la esposa anterior, llegando en Túnez a estar prohibida definitivamente la poligamia.

 

  En Nuestro País, por razón del orden público, no se permitiría nunca más de una unión, aunque la poligamia puede tener transcendencia para el tema de la reagrupación familiar y también en el orden sucesorio (concretamente me negué a formalizar una herencia musulmana, si no comparecía la segunda esposa, ya que le correspondían, según el acta notarial aportada, unos derechos sobre la herencia del esposo fallecido, aunque muy inferiores a los de la primera mujer).

 

  Requisitos e impedimentos: La edad para contraer matrimonio está fijada normalmente en 17 años para la mujer y 18 para el varón (aunque la Saharia la estableció en 12 y 15). Además está impedido el matrimonio entre parientes consanguíneos, a quien se asimilan los adoptados y los de leche (la lactancia es un impedimento si ha tenido lugar de manera efectiva en el curso de los dos primeros años de vida del niño).

 

 A la mujer le está tajantemente prohibido contraer matrimonio con varón que no sea musulmán (lo contrario va contra la norma religiosa y puede producir tremendos efectos familiares y religiosos). Por el contrario, el varón musulmán puede contraer matrimonio con judía y cristiana, y tan sólo se le prohíbe hacerlo con mujer idólatra o con mujer que no profese alguna de los dos religiones anteriores. El matrimonio o unión homosexual está totalmente prohibido en el Dcho Islámico, y puede dar lugar a severos castigos, incluso físicos.

  El matrimonio es obligatorio para el varón que tenga medios, ya que ello implica la legitimación de la descendencia, requerida por su religión, ya que los hijos necesariamente tienen que educarse en la religión musulmana (el matrimonio es para el varón un mandato coránico) y los hijos no matrimoniales no tienen derecho a la herencia.

 

  La Dote: la dote o mahr es un elemento esencial para la validez del matrimonio coránico (“dad a las esposas sus dotes asignadas”) y realmente, como decía, no es un precio  sino que es una cantidad en dinero o bienes que el marido debe dar a la mujer o a su tutor (wali) y que pasa a ser propiedad de la misma, siendo administrada por ella como desee. La justificación de esta dote se puede basar, bien en que  puede ser un límite al repudio por el marido, y por otra parte puede ser un elemento para asegurar a la mujer el mantenimiento en caso de disolución del matrimonio, pues tras de la ruptura matrimonial, la mujer no tiene dcho a ser mantenida por el ex esposo.

 

  El shurût y la nafaqa: El Dcho Islámico admite los pactos entre cónyuges, regulando sus relaciones personales, y que en algún caso pueden estar ligadas al contrato matrimonial, y cuyo incumplimiento puede dar lugar a la anulación del matrimonio. Estas cláusulas, llamadas shûrut, pueden afectar a bienes, a personas o ambos conjuntamente. En cuanto al contenido sobre el que versan, tienden a reconocer ciertos derechos que se conceden a la mujer, tales como el derecho a trabajar fuera de casa o el poder viajar sola (normalmente la mujer musulmana no puede viajar o incluso salir a la calle, sin la compañía del padre o esposo, tampoco puede centrar su mirada en otro varón, distinto de ellos, ni mucho menos tener ninguna relación fuera del matrimonio, bajo penas severísimas, que pueden incluso llegar a la difamación de la familia)  o introducen restricciones o garantías frente al repudio o frente a la poligamia. Realmente, si su incumplimiento produce la nulidad del matrimonio, no pueden ser admitidas por el orden público español.

 

    En cuanto a la nafaqa, es la obligación de mantenimiento de la esposa durante el matrimonio, que recae sobre el marido (nafaqa). Sólo el marido tiene obligación de contribuir al levantamiento de las cargas familiares y al mantenimiento de los miembros de la familia, y en particular, de la esposa, y ello con independencia de la situación económica de ésta. Hay que señalar que, sin embargo, ninguna de las aleyas coránicas indica expresamente la obligatoriedad que tiene el esposo de mantener a la mujer pero la tradición, recogida por la jurisprudencia islámica, así lo ha establecido con unanimidad, como contrapartida a la obediencia debida de la mujer a su marido. En consecuencia, se pierde este derecho o nafaqa, según la ley musulmana, en el caso de desobediencia –entendiendo que ésta se produce si la mujer abandona el hogar- y, en contrapartida, la mujer puede pedir el divorcio si es el marido el que incumple su obligación de manutención.

 

  El repudio y el divorcio:  El vínculo que genera el matrimonio coránico es en principio perpetuo, sin embargo, es lícita la disolución matrimonial en sus diversas formas, de divorcio y repudio, acepciones que, aunque generalmente se tomen como sinónimos, sin embargo, técnicamente se han de distinguir, ya que mientras la denominación repudio se refiere a aquellos supuestos disolutorios impuestos unilateralmente o provenientes de uno sólo de los cónyuges o producidos por mutuo acuerdo de los esposos, la categoría jurídica del divorcio está integrada por todas aquellas otras formas de ruptura del vínculo que se generan por determinación judicial.

Aparte de la disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, el matrimonio islámico se disuelve, concretamente, de tres maneras:

..-  la repudiación unilateral que corresponde al marido y que es una disolución extrajudicial del matrimonio, que puede ser pronunciada por el marido y a su arbitrio.

 ..- El rachat que permite a a mujer negociar con su marido la disolución del matrimonio, a cambio del pago de una compensación,

 ..- Y el divorcio que es una disolución judicial del matrimonio.

 

  Inexistencia de régimen económico matrimonial en el Dcho Islámico:

 

   En el Dcho Islámico no existe ningún régimen económico matrimonial, ya que al igual que ocurre en el Dcho Anglosajón, el matrimonio no produce efectos patrimoniales entre los cónyuges.

 

   Dice Dª María del Pilar Diago Diago, que “La afirmación de que en Derecho islámico no existe el régimen económico matrimonial, puede sorprender, pero es así, puesto que el matrimonio no produce ningún efecto sobre el patrimonio de los cónyuges. La mujer conservará sus bienes y no necesitará autorización del marido para gestionarlos, manteniéndose así una total independencia patrimonial. Suele decirse que el régimen es el de separación de bienes y, en cierta medida, es verdad, pero con una importante diferencia: en caso de disolución del matrimonio, la mujer no tendrá derecho a ninguna participación en los bienes del marido y ello aún cuando haya abandonado su trabajo para dedicarse al cuidado de la descendencia y del hogar. Ello es especialmente grave cuando es el marido el que prohíbe a su mujer trabajar. En este contexto, se comprende perfectamente la importancia que la dote islámica reviste, pues en caso de disolución del matrimonio no hay lugar a compensación económica, ni a pensión de alimentos. De ahí la importancia de que el marido pague a su esposa la dote, lo que constituye para él una obligación que nace del matrimonio, lo mismo que durante el mismo deberá de mantener a la mujer

 

     Por todo ello no hay ninguna regulación de este punto en ninguno de los distintos Códigos de Familia Islámicos:

 

  ..-  En La MOUDAWANA  (Boletín Oficial nº 5184,  jueves 5 febrero 2004, Real Dto 1-04-22 del 12 del mes  de Du al-Hiyya del año 1424, ley 70-03) ) no he encontrado ningún precepto relativo a la regulación del régimen económico matrimonial.

 

  ..- En EL CÓDIGO DE FAMILIA ARGELINO (Ley 84-11 de 9 junio 1984, modificado posteriormente en 2007), tan sólo una pequeña frase al final del artículo 19, hace referencia a la posibilidad de ciertos pactos: “Los cónyuges pueden estipular en su contrato de matrimonio (se refiere al pacto matrimonial) o en un contrato auténtico posterior, cualquier cláusula que estimen útil, especialmente en lo que concierne a la poligamia y al trabajo de la esposa, a menos que las condiciones sean contrarias a esta ley”

 

  A los efectos del certificado notarial que se pueda exigir en la autorización de cualquier documento notarial, conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, he obtenido determinados certificados del Consulado Marroquí y Argelino en Alicante, que reconocen el sistema de separación de bienes como el legal en dichos países. Concretamente el certificado argelino dice:

 

   “Consulado de la República Argelina Democrática y Popular (Alicante). Consalg nº ***, Alicante a *** Como continuación de su envío (solicitud), tengo el honor de informarle que en Derecho Argelino, el régimen matrimonial es, de acuerdo con el Código de Familia, el de separación de bienes. Sin otro particular le saluda atentamente...El P/Cónsul, Cónsul Adjunto Mr***, sello del Consulado”

 

  El problema de los matrimonios mixtos en España:

 

  Normalmente será difícil (no imposible) encontrar un matrimonio celebrado por una mujer musulmana con alguien que no sea musulmán (por las tremendas sanciones religiosas e incluso legales y familiares que pueda conllevar), mientras que, por el contrario, vemos constantemente matrimonios de musulmanes (españoles o no) con españolas (musulmanas o no) (éstos son admitidos, como dije, siempre que sean judías o cristianas).

  Si no se hubieran otorgado capitulaciones, se aplicará el art 9.2 y su régimen económico será normalmente la ley de su residencia habitual posterior a la celebración del matrimonio, que dependerá además de la Autonomía correspondiente, en su caso. Por ello es conveniente que dichos cónyuges pacten unas capitulaciones conforme al art 9.3 del c.c. que será normalmente el de separación de bienes.

 

   Hace constar Dª Mª Pilar Diago, que hay una serie de uniones celebradas por varones musulmanes en el extranjero que dan lugar a una picaresca “que el aumento de la celebración de este tipo de uniones va acompañado a veces, de una picaresca que ha sido denunciada por ALDEEB  respecto de las uniones de este tipo que se celebran en Suiza. Parece ser que la carga de la dote cuya obligación de pago surge con el matrimonio según el Derecho islámico, lleva a jóvenes musulmanes a contraer matrimonio con occidentales, lo cual les será además muy provechoso para regularizar su situación en el país de acogida. En unas ocasiones, una vez lograda la estabilidad de su situación, repudian a su mujer occidental y contraen matrimonio con islámica pidiendo después el permiso de residencia para ella. En otras ocasiones, ya están casados en su país de origen, hecho que ocultan para poder celebrar otro matrimonio que les permita conseguir el permiso de estancia. Por otro lado, debe señalarse que los musulmanes chiítas aceptan el matrimonio a término de duración determinada (desde una noche) y cuya celebración les permitiría mantener su unión en el país occidental, hasta su regreso al país de origen. Sin duda, los matrimonios mixtos con islámicos-as, son susceptibles de dar lugar a litigios para los que los ordenamientos jurídicos no están preparados, pues las normas de conflictos de leyes no están dirigidas a resolver estos supuestos y la incidencia de la multiculturalidad no se ha dejado sentir todavía en la regulación.”

 

    Hay en el caso de matrimonios mixtos, instituciones que se rechazan por el orden público internacional, como puede ser la poligamia o el repudio, por ello se tratan de buscar soluciones a estos complejos problemas de la multiculturalidad.

 

Dice Diago:

 

   Hace ya mucho tiempo que en el ámbito del Derecho de familia, se ha producido una progresiva penetración de la autonomía de la voluntad a todos los niveles, tanto conflictual como material. Ello ha sido especialmente significativo en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges, así ordenamientos como el español (art. 9.3) o el alemán (art.15) permiten a los esposos o futuros esposos elegir, dentro de las normas que se consideran vinculadas con la relación matrimonial, la que consideran idónea, y siempre que ésta lo permita y en las condiciones que ella establezca, pactar su economía matrimonial.

    El ordenamiento español permite además, que los cónyuges puedan elegir la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en condiciones determinadas: en defecto de ley personal común de los cónyuges, elección realizada en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio y opción limitada a la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos (art. 9.2).

Esta posibilidad de autorregulación que los ordenamientos ofrecen a los cónyuges, bien podría extenderse a otras materias que también provocan el choque de civilizaciones, de forma que sean los propios cónyuges los que traten de conseguir un punto de equilibrio entre los ordenamientos de sus respectivos países de origen… De esta forma las cláusulas de renuncia a la poligamia y aún al repudio, pueden llegar a ser aceptadas por el Derecho islámico, pero no será así, cuando lo que se pacte sea la tutela, la religión de los hijos e hijas o la sucesión, cuestiones de regulación imperativa, que no aceptará ninguna excepción. También debe señalarse que no siempre los cónyuges tendrán la libertad para celebrar tales pactos. Una de las críticas que se ha formulado a la aplicación de la autonomía de la voluntad en este tema, es que puede llegar a dudarse de la validez de este acuerdo cuando los dos miembros de la pareja pertenecen al mundo islámico. Conocida la superioridad que aquel otorga al hombre respecto de la mujer, es fácil imaginar que ésta puede verse abocada a aceptar una elección y unos pactos que le serán en realidad, impuestos. En principio, este problema no tiene por qué plantearse cuando el matrimonio sea mixto, al menos no más a menudo de lo que podría ocurrir con un matrimonio de nacionales españoles, pero el verdadero problema se plantea cuando la mujer es islámica. En este supuesto nada de lo que acuerde con su marido tendrá efecto en su país de origen, habida cuenta que éste no reconocerá ni el matrimonio de una musulmana con un no musulmán, ni ninguno de los efectos a los que diera lugar. Pese a ello, convendría que también estas parejas realizaran pactos, en especial sobre su régimen económico matrimonial, sometiéndolo a alguno de los regímenes que nuestra ley prevé, pues en estos casos la elección de la ley nacional española requiere de poca reflexión. De esta forma se pondría fin a la incertidumbre  cerca de su economía matrimonial lo cual es interesante no sólo de cara a posibles litigios, sino también para los propios cónyuges.”

 

     En definitiva, parece que en el caso de matrimonios mixtos, no sólo sería conveniente pactar un régimen de separación de bienes, sino también de establecer cláusulas relativas a la exclusión, en todo caso, de la poligamia y el repudio unilateral, así como la previsión de una dote o indemnización, para el caso de divorcio, sino también establecer pactos sobre cuestiones religiosas, por ejemplo respecto a la educación de los hijos en la religión del padre o de la madre, independientemente de la que profese el otro cónyuge, o la aceptación o exclusión de la obligación de que los hijos cumplan determinadas normas religiosas (ayunar en ramadán, comer o no carne de cerdo, orar, así como normas sobre la indumentaria de los mismos).

 

  (Las presentes notas han sido redactadas en base a los dos trabajos antes nombrados de Doña Ana Giménez Costa (El Matrimonio Musulmán. Problemas de adaptación al Dcho Español) y Dª María del Pilar Diago Diago (Concepción Islámica de la familia y sus repercusiones en el DIP, Revista AequAlitas), así como del Código de Familia Argelino y la Moudawana (ambos códigos en español o francés, se pueden obtener por Internet, y además un muy buen ejemplar del Corán, traducido al español, que me fue regalado por una familia musulmana.

Ver Moudawana: reforma de 2010.

 

 

ALGO MÁS QUE DERECHO

 

ALFONSO COSTAFREDA: “COMPAÑERA DE HOY”:

 

     Alfonso Costafreda. Poeta español nacido en Tárrega, Lérida, en 1926. Cursó estudios de Derecho en Madrid, donde conoció a Carlos Bousoño, y a través de él a Vicente Aleixandre, a Eugenio de Nora y a Blas de Otero. Por presiones familiares, prosiguió estudios en Barcelona a partir de 1948. Perteneciente a la llamada "Generación de los 50", formó parte de la Escuela de Barcelona junto a Ferrater, Gil de Biedma, Barral, y los hermanos Goytisolo. En 1949 ganó el Premio Boscán de poesía con "Nuestra elegía", su primera obra, donde mostró la influencia ejercida en él por Aleixandre y la lectura de poetas como Rimbaud, Eliot y Auden. En 1951 la revista Laye dio a conocer ocho nuevos poemas, y sólo, quince años después, publicó "Compañera de hoy" en 1966. Participó en actos de la resistencia antifranquista, y desde 1955 se exilió voluntariamente, radicándose en Ginebra para ejercer como funcionario de la Organización Mundial de la Salud. Agobiado por la melancolía, y obsesionado por los temas de la muerte, se quitó la vida en 1974, poco tiempo después de la muerte de su padre. Su obra póstuma, "Suicidios y otras muertes", salió a la luz el mismo año de su muerte. Posteriormente, en 1990, fue publicada su obra completa.

  

COMPAÑERA DE HOY

 

Compañera de hoy, no quiero

otra verdad que la tuya, vivir

donde crezcan tus ojos,

dando tu luz, tu cauce

a lo que veo y siento...

 

Deshacer ese ovillo

oscuro del temor,

encontrar lo perdido,

quebrar la voz del sueño...

 

Y lenta, lentamente

aprender a vivir,

de nuevo, de nuevo,

como en una mañana

cargada de riqueza.

 

Nuestra Elegía, Canto I

Ha muerto mi padre.
Se repite su ausencia cada día
en el hogar vacío.
Yo pregunto,
y además de la ausencia y además
de perder los caminos de esta tierra,
¿qué es la muerte?

Yo te pregunto, padre, ¿qué es la muerte?
¿Has hallado la paz que merecías?
¿Encontraste cobijo en nueva casa
o vas errante, y sufres bajo el frío
del invierno más grande, del total
desamor?

Yo te pregunto, padre, si son algo
los muertos, o si la muerte es sólo
una inmensa palabra que comprende
todo lo que no existe.

 

Canto II

 

Quiero con mi cadáver verte muerta.

Latirá bajo tierra mi amargura:

“marchitar con mi muerte tu hermosura

Y apagar esta voz que me despierta”

 

 Mira mi cuerpo reposando alerta;

Abrasa con tu sangre mi cintura,

Y sabrás que eres tú en mi sepultura

La amarga soledad que está desierta.

 

Alicante Enero 2013 (JLN)

   

 

 

Visita nº  desde el 1 de febrero de 2013.

  

 

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