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RESOLUCIONES DGRN ABRIL 2014

 

 

  

 

92. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: LA RETRIBUCIÓN NO TIENE PORQUÉ SER IGUAL PARA TODOS ELLOS Y POR TANTO PUEDEN EXISTIR ADMINISTRADORES GRATUITOS Y RETRIBUIDOS. Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos, relativa a la retribución de los administradores.

            Hechos: Se trata de determinar en esta resolución si es o no inscribible el siguiente artículo de los estatutos de una sociedad relativo a la retribución de los administradores: “El cargo de administrador es gratuito. No obstante el Consejero Delegado tendrá derecho a percibir una retribución consistente en una parte fija por importe de seis mil seiscientos euros (6.600 euros), y otra variable, consistente en el 9% de los dividendos distribuidos por la sociedad. La parte fija se actualizará con los mismos criterios que los utilizados para la actualización del resto del personal de la empresa”.

            La registradora estima que no es inscribible pues si el cargo es gratuito “no cabe fijar una retribución para ninguno de sus miembros. Artículo 217 LSC”.

            El recurrente considera que “no resulta del artículo ni la imposición del carácter gratuito del cargo para todos los miembros del órgano en el caso de que lo sea para alguno de ellos, ni la obligación de que todos los miembros del consejo tengan el mismo régimen retributivo, ni la prohibición de retribuir a un administrador sin retribuir a los demás”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Aprovecha la DG para aclarar, una vez más, los dos requisitos que tiene que tener el artículo de los estatutos relativo a la retribución de los administradores: “En primer lugar, una especificación relativa a si el cargo de administrador es o no retribuido. En segundo lugar la determinación del sistema o sistemas de retribución en términos tales que no quede al arbitrio de la junta la apreciación de su existencia”.

            De ello añade la DG “no se infiere la prohibición de que algunos miembros estén retribuidos y otros no”, aunque para que ello sea posible es necesario que existan funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten. Así no considera posible la desigualdad en cuanto a la retribución si se trata de administradores mancomunados o solidarios, pero sí es posible esa desigualdad si se trata de “´órganos de administración de estructura compleja en los que es perfectamente posible distinguir funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten”. Por tanto concluye la DG “que no existe problema conceptual en aceptar el carácter retribuido del cargo de alguno o algunos de los administradores frente al resto siempre que exista un factor de distinción” que lo justifique.

            Comentario: Resulta claro de esta resolución de que en caso de pluralidad de administradores no es necesario que la retribución sea igual para todos ellos pudiendo incluso unos ser gratuitos y otros retribuidos. Lo que ya no está tan claro es que esa desigualdad sólo sea posible en órgano de administración de estructura compleja como es el consejo de administración. Creemos que también cuando haya una administración solidaria es perfectamente posible establecer distintas formas de retribución para los administradores. El mismo RRM permite establecer en los propios estatutos o por acuerdo de la junta una distribución de facultades entre los distintos administradores (cfr. Art. 124 y 185 del RRM). Por tanto si se estableciera esa distribución de facultades, de forma que uno o varios de los administradores solidarios sólo sean nombrados para caso de imposibilidad física de gestionar la sociedad a los verdaderos gestores no se ve inconveniente alguno para que uno de los administradores solidarios tenga un plus de retribución respecto de otro u otros. Es más en el caso de que esa distribución de facultades sea por acuerdo interno de la junta, ni siquiera deberían resultar las diferencias funcionales en los estatutos para que la cláusula estableciendo retribución para uno de los administradores y no para los otros  fuera inscribible en la hoja de la sociedad. Lo único que parece que debe quedar claro en este caso es a cuál de los solidarios le corresponde la retribución y a cuál de ellos no y ello podrá hacerse bien de una forma objetiva o incluso subjetiva. Lo mismo ocurre en el caso de la administración mancomunada pues siempre que sean más de dos es posible que uno o más de ellos sólo actúen en casos excepcionales aunque en este caso, sólo posible en la limitada, parece a la vista del artículo 185, que la forma de actuación siempre deberá constar en los estatutos de la sociedad.

            En definitiva que nos parece una resolución acertada aunque debiera haber ido más lejos pues de sus términos estrictos parece que esa diferencia sólo es posible cuando existe consejo de administración y la diferencia de funciones se debe reflejar de forma patente en los propios estatutos de la sociedad, cuando la vida societaria es muy rica en matices y la función del intérprete debe ser la de dar respuesta a todas las necesidades de los socios que sin infringir preceptos claramente imperativos se deseen establecer para regular debidamente la vida de la sociedad.

            Por último debemos poner de relieve que la calificación de la registradora estaba cargada de sentido común, pues si se dice que el cargo de administrador es gratuito parece un contrasentido decir a continuación que el Consejero Delegado, que es un administrador, será retribuido. Lo que ocurre es que para evitar ese contrasentido la única manera de hacerlo parece que sería poniendo una retribución simbólica al resto de los consejeros. La DG con buen sentido y acertado criterio, no hace esta exigencia pues se trataría de atender a criterios puramente formales y no sustantivos o de fondo que es lo que debe hacerse. Ahora bien ello no quiere decir que no deba buscarse una redacción que sea más adecuada como sería expresar en los estatutos que del órgano de administración sólo tendrá retribución el cargo que se determine, pues el que los otros sean gratuitos, si no se les fija retribución alguna, ya resulta de la propia ley. No obstante, como decimos, este es un problema meramente formal y las normas estatutarias, como las cláusulas de los contratos, deben entenderse en el sentido más apropiado para que produzcan efecto. (JAGV)

            Ver STS de 31 de marzo de 2013, resumida por Joaquín Zejalbo.

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93. VENTA EXTRAJUDICIAL EN EJERCICIO DE ACCIÓN HIPOTECARIA. SUBASTA ELECTRÓNICA. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cazalla de la Sierra a la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de un inmueble hipotecado en ejercicio de la acción hipotecaria.

            Hechos: Se tramita, mediante el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca, la venta de un bien hipotecado iniciado estando ya en vigor la reforma introducida por la Ley 1/2013. La subasta se ha realizado previa publicación de anuncios en el BOE y en un periódico previstos en el Reglamento Hipotecario vigente (art 236-D).

            El registrador suspende la inscripción por cuanto considera que la subasta debe de celebrarse mediante anuncio publicado en el portal electrónico de subastas del BOE (aún no existente), después de la reforma introducida por la Ley 1/2013 en el artículo 129 LH. Por tanto afirma que el procedimiento se puede iniciar, pero no tramitar ni continuar hasta que no se cree ese portal de subastas. La registradora sustituta confirma la calificación.

            La entidad acreedora recurre ambas calificaciones y alega que, de prosperar la tesis del registrador, se está privando al acreedor de un derecho de ejecución de la hipoteca en la vía extrajudicial previsto en la propia Ley.

            La DGRN estima el recurso y declara que la falta de desarrollo reglamentario de una Ley no ha de impedir el ejercicio de los derechos reconocidos en esa misma norma, y por tanto, en este caso, la ejecución hipotecaria extrajudicial aunque no se haya creado aún ese portal de subastas previsto en la Ley. Añade además que la finalidad de dicha norma ha sido precisamente la de potenciar el procedimiento extrajudicial.

            Por ello, en tanto no se cree ese portal de subastas en el BOE,, ha de anunciarse la subasta mediante los anuncios previstos en el RH, que continua vigente mientras no contradiga la ley 1/2013, aunque ha de ser interpretado de conformidad con los principios que inspiran la misma (por ejemplo, ahora sólo se celebrará una única subasta).

            También señala la DGRN que la única calificación que puede ser objeto de recurso es la inicial del registrador sustituido y no la del sustituto (artículo 19 bis LH, regla 5ª) como pretende el recurrente.

            Comentario.- La postura defendida por el registrador y registradora sustituta en este caso es un ejemplo de inadecuada visión del ordenamiento jurídico en su conjunto por la lectura literal de una norma: resulta incongruente considerar que la aplicación entera de una Ley quede a la espera de la creación del portal de subastas electrónico mediante una norma de rango menor cuyo plazo de aprobación se desconoce, existiendo otra forma reglamentaria y vigente de anunciar la subasta. Lo lógico es integrar el ordenamiento en su conjunto, como hace la DGRN, y aplicar la normativa reglamentaria vigente con la debida adecuación a los principios de la Ley, mientras no entre en vigor la nueva norma reglamentaria. (AFS)

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94. SERVIDUMBRE DE PASO: DETERMINACIÓN. HOMOLOGACIÓN DE TRANSACCIÓN. Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto recaído en procedimiento verbal, en el que se homologa la transacción solicitada por las partes consistente en un acuerdo para la constitución de una servidumbre de paso y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

            Se plantea si descrita una servidumbre de paso en la siguiente forma: «las partes han acordado la constitución de una servidumbre de paso a favor de las parcelas …, y que grava la …., que discurre por el lindero este de esta última finca, con una anchura de 3 metros, a contar desde el límite exterior del brazal regador, de tierra, que discurre por el citado lindero», se vulnera el principio de especialidad por la falta de determinación de la longitud del terreno afectado por la misma.

            Señala la Dirección General que la inscripción del derecho de servidumbre debe expresar su extensión, límites y demás características configuradoras, como presupuesto básico para la fijación de los derechos del predio dominante y las limitaciones del sirviente. En este caso se dice que la servidumbre tendrá un ancho de 3 metros y que transcurre por el lindero este del predio sirviente, pero nada se dice en torno a la longitud en que dicho lindero se verá afectado por el paso a favor del predio dominante. En consecuencia el defecto debe ser confirmado, debiendo complementarse el documento presentado en cuanto a la descripción más precisa de la servidumbre.

            Por otro lado el documento formal presentado es el testimonio de un auto por el que se homologa un acuerdo transaccional, y aun cuando el Registrador no ha expresado nada en la nota, y por tanto no puede abordarse la cuestión en el recurso, señala la Dirección que como ha considerado reiteradamente (RR. de 9 de julio y 5 de agosto de 2013) el acuerdo transaccional, aunque esté homologado judicialmente, es un documento privado no apto para su inscripción en el Registro y conforme al principio de legalidad se justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente. (MN)

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95. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR MANDAMIENTO JUDICIAL. Resolución de 26 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Arganda del Rey n.º 1 por la que se deniega la cancelación de una hipoteca ordenada por mandamiento judicial.

            En un mandamiento se ordena la cancelación de una hipoteca inscrita a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. Al margen de la referida hipoteca, consta nota de expedición de certificación de cargas para determinado procedimiento de ejecución hipotecaria.

            El registrador deniega la cancelación por dos defectos:

            1.– No consta en el Procedimiento, haber sido demandado el titular del derecho real de hipoteca, BBVA, lo cual resulta contrario, tanto al principio de tutela judicial efectiva, como a los principios hipotecarios de tracto sucesivo y legitimación.

            2.– Una vez iniciada la ejecución de la hipoteca y expedida la certificación prevenida en el artículo 688.2 de la LECv, no puede ser ordenada la cancelación por un juzgado distinto de aquel ante el que se tramita la ejecución, según resulta de dicho artículo 688.2.2.ª al establecer que «...el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas a la propia ejecución»,

            La DGRN confirma ambos defectos. (JDR)

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96. AUMENTO DE CAPITAL SL. ANUNCIO DE CONVOCATORIA. PLAZO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE. Resolución de 26 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento de capital social con las siguientes características:

             1. El acuerdo se adopta en junta convocada con asistencia de 2 de los 3 socios de la sociedad.

             2. En la convocatoria se dice que se propone un aumento de capital de 100.000 euros mediante la creación de 100 participaciones de 60,10 euros cada una siendo el resto prima de emisión de las participaciones. Es decir que en el anuncio se cometió el error de considerar que la suma del nominal y la prima era el importe del aumento, pero del contexto del orden del día resultaba claro lo que se proponía.

             3. De los 3 socios, uno suscribe y renuncia a su derecho de suscripción de segundo grado. Otro renuncia de forma fehaciente y al tercero se le notifica el acuerdo dándole un mes para suscribir sus participaciones, plazo señalado por el administrador que no por la junta.

            El registrador considera que no se respeta el derecho de suscripción preferente pues la junta no ha señalado plazo para su ejercicio, que tampoco se respeta el derecho de asunción preferente de segundo grado y finalmente que falta claridad en el orden del día pues el aumento no es de 100.000 euros sino 6010 euros. Los defectos los califica de insubsanables citando los preceptos a su juicio infringidos (304,305 y 307 LSC) y una copiosa jurisprudencia del TS y de la DGRN sobre la claridad del orden del día.

            El interesado recurre poniendo de relieve que, a la vista de los hechos, todo está claro y se han respetado los derechos de todos los socios.

            Doctrina: la DG revoca la nota de calificación en su totalidad.

            Comienza la DG por examinar el defecto relativo a la claridad del orden del día, y tras ponderar la importancia que dicho orden del día tiene, llega a la conclusión de que en el caso contemplado el error cometido en la convocatoria, reconocido por el recurrente, no “condicione, limite o impida el ejercicio de derechos individuales del socio no asistente”. Es decir que del contexto resulta que el orden del día puede ser apreciado perfectamente por los socios.

            En cuanto al primer defecto y partiendo de la base de que no todo incumplimiento legal tiene la misma trascendencia también llega a la conclusión de que “la falta de previsión en el acuerdo social del plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente no puede tener la trascendencia que propone el Registrador pues ni ha impedido ni ha limitado el ejercicio del derecho de suscripción preferente por el socio ausente.”

            Comentario: Acertada, a nuestro juicio, la decisión del CD en el caso contemplado en esta resolución. Sigue nuestra DG alejándose del excesivo formalismo y resolviendo de forma que cuando se aprecia claramente que ningún perjuicio existe para ninguna de las partes, ni para terceros, los nimios errores en el orden del día e incluso en los acuerdos adoptados no deben ser causa para denegar o suspender la inscripción.

            Así dice con acierto, doctrina que debe tenerse muy presente, que “esta Dirección General ha distinguido aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros no procede la sanción de nulidad”. También expresa que “los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012)” y que. “es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos” de forma que “el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas” evitando, lo que nos parece muy importante, “la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas”.

            En definitiva que en la calificación de acuerdos sociales complejos y en los que es realmente difícil no infringir alguno de los muy minuciosos preceptos de la LSC o del RRM, debemos inclinarnos por la inscripción siempre que no exista de forma clara y patente perjuicio ni para los socios ni para terceros.

            Por último señalar que la resolución hace un muy interesante recorrido por la doctrina de la propia DG y de nuestro TS sobre las características del orden del día de la junta que puede servir de guía para la debida calificación de los casos dudosos. (JAGV)

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97. SOCIEDAD EXTRANJERA: CÓMO ACREDITAR SU INSCRIPCIÓN Y VIGENCIA. Resolución de 27 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra por la que se rechaza la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: El problema que plantea y resuelve esta resolución se centra en determina “cuál es el medio adecuado para acreditar las circunstancias que debe contener la inscripción cuando concurre “al otorgamiento una sociedad extranjera.”

            Los hechos son los siguientes: Se constituye una sociedad limitada con un socio único que es una sociedad de nacionalidad belga. De dicha sociedad lo único que se dice es que está representada por un apoderado, reseñando su poder debidamente apostillado, que se le exhibe al notario y éste hace el necesario juicio de suficiencia. El notario hace constar en la escritura, tomándolo del poder, la denominación de la sociedad, su nacionalidad, su domicilio, su CIF, y su inscripción en el registro de empresas belga. También se hace constar la escritura de constitución y su publicación en el Borme de Bélgica.

            El registrador considera que todo ello es insuficiente y exige “acreditar la inscripción y vigencia de la sociedad belga… mediante la correspondiente certificación original del Registro donde figure inscrita, debidamente apostillada y traducida al español (arts. 5, 6 y 58 del RRM).”

            El recurrente dice que basta con la escritura de poder pues de ella se deduce la personalidad jurídica de la sociedad extranjera y todos los datos necesarios para la inscripción.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Parte de la base la DG que en derecho español y tratándose de sociedades de nacionalidad española, para acreditar la existencia y personalidad de una sociedad representada basta el traslado que haga el notario de los datos pertinentes que podrá tomar o bien de la propia escritura de constitución o bien de un apoderamiento u otra escritura de la que resulte la representación.

            Pues bien para determinar si este mismo criterio es aplicable cuando se trata de sociedad extranjera y el título de representación también es extranjero utiliza la DG el llamado criterio de equivalencia y a estos efectos dice que “el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga [vid., en el mismo sentido, el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el art. 2.c) del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido].” Ello debe hacerse en función del “ordenamiento extranjero aplicable… lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (art. 36 del Reglamento Hipotecario). Es decir añade que “si la norma de conflicto impone la aplicación de la norma extranjera ésta debe ser debidamente acreditada ante el registrador por los medios previstos por el ordenamiento”.

            Concluye que “en consecuencia para que un documento extranjero acceda al Registro Mercantil español será preciso, amén de la traducción (en su caso) y legalización, que supere el test de idoneidad o equivalencia y que sea calificado como válido de conformidad con la norma material aplicable lo que implica, si esta es extranjera, su acreditación ante el Registrador mercantil (fuera del supuesto previsto en el inciso final del art. 36 del Reglamento Hipotecario).”

            Ello lleva a la DG a afirmar que, dado que la norma de conflicto aplicable es la española, “salvo que el registrador mercantil afirme conocer el derecho extranjero deberá acreditarse por cualquiera de los medios previstos la existencia y validez de la sociedad extranjera así como del título representativo de la persona que actúe en su nombre.”

            Concretando nos dice que la existencia y validez de la sociedad se puede acreditar obviamente por certificación del Registro Mercantil pero que ello no excluye que se pueda acreditar por otros medios como puede ser “el traslado que haga el Notario español de los datos relativos a su inscripción al igual que ocurre cuando el título representativo es un documento público español.” Pero para que ello sea posible debe acreditarse que el documento extranjero es un documento equivalente en los términos antes expuestos.

            Aclara también que el juicio de suficiencia notarial del Art. 98 de la Ley 24/2001 no ampara la existencia y vigencia de la sociedad representada y que tampoco la ampara la inscripción del título en el Registro Mercantil pues para que ello fuera así sería necesario que el ordenamiento aplicable “contenga una norma de presunción de validez similar a la establecida en el artículo 20 de nuestro Código de Comercio («El contenido del Registro se presume exacto y válido»), circunstancia que a su vez debe ser objeto de prueba, deberá acreditarse el conjunto de normas del derecho extranjero y de hechos que permitan al registrador calificar su validez.”

            Comentario: La DG ante el problema suscitado y teniendo en cuenta la falta de inscripción en el Registro Mercantil belga del poder aportado al notario para la constitución de la sociedad, y ante la falta también de una manifestación acerca de la equivalencia entre los poderes otorgados en Bélgica y el ordenamiento español opta por considerar correcta la calificación del registrador al exigir que se le acredite debidamente la vigencia y existencia de la sociedad. Por tanto si el notario hubiera realizado no sólo el juicio de suficiencia de facultades, sino también el de equivalencia o se hubiera acompañado una certificación consular sobre vigencia de normas atinentes a la materia en el derecho belga, hubiera bastado con el poder y la reseña que el notario hizo del poder extrayendo del mismo los datos esenciales relativos a la constitución de la sociedad a los efectos de su constancia en el Registro Mercantil español tal y como exige el art. 38 del RRM.

            Es más la DG en su último fundamento derecho considera necesario, a los efectos de la inscripción, que si el registrador no conoce el derecho belga, se hubiera acreditado el derecho extranjero para calificar la equivalencia documental y la validez del poder aportado. Pero dado que el registrador no entra en su calificación en este punto la DG no se pronuncia sobre el mismo.

            En definitiva que pese a que las Directivas de la UE aproximan los derechos mercantiles de todos los estados miembros, el artículo 36 del RH es plenamente aplicable debiendo acreditarse, si el registrador no conoce el derecho extranjero de que se trate, la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal para el acto por certificación de autoridad consular o diplomática, entre otros medios. (JAGV)

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98. OBRA NUEVA “ANTIGUA” SOBRE FINCA QUE LINDA CON UN RÍO. Resolución de 27 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Castro Urdiales por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad en una finca que linda con un río. Consta también certificado del Ayuntamiento acreditativo de que no se ha abierto expediente de infracción urbanística en los últimos cuatro años.

            La registradora, partiendo de que la finca linda con el río, exige que se aporte certificado de la administración competente acreditativo de que la construcción no se halla dentro de la servidumbre de protección que establece la legislación de aguas vigente, según la cual hay una servidumbre de tránsito de 5 metros y una de policía de 100 metros desde el cauce del río, en la que no se puede edificar sin autorización del órgano competente.

            El interesado recurre y alega que ninguna norma exige la aportación de dicho certificado y además aporta una foto aérea y un certificado catastral del que resulta que la construcción no está dentro de la servidumbre de uso público.

            La DGRN desestima el recurso y señala que el artículo 20.4 de la Ley del Suelo 2/2008 exige al Registrador en las inscripciones de obras nuevas la comprobación de que el suelo no tiene carácter demanial y de que no está afectado por servidumbres de uso público general.

            Respecto de la comprobación del carácter no demanial del suelo basta que no resulte del Registro o del propio título porque la Administración tiene obligación de inscribir los bienes demaniales.

            Respecto de la no afección de servidumbre, sin embargo, no existe tal obligación de inscripción por lo que concluye que el Registrador deberá suspender la inscripción de la obra nueva en tanto no se le acredite la licencia del organismo público o la declaración de innecesariedad.

            Comentario: Hay otra interpretación posible que la que mantiene la DGRN sobre el citado artículo 20.4 de la Ley del Suelo, en relación a las obras nuevas antiguas y a la posible existencia de servidumbres de dominio público, pues dicho artículo en combinación con el artículo 52 del Reglamento Hipotecario en materia de Urbanismo no impone al ciudadano la carga de probar nada más que la antigüedad de la edificación con los certificados pertinentes. 

            El registrador debe de comprobar (“comprobarᅔ), por lo que resulte del Registro (o por los medios complementarios de que dispone), si la obra nueva y más concretamente el suelo que ocupa (y no toda o parte de la finca), es de dominio público o está afectado por una servidumbre de uso público.

            Si el suelo fuere dominio público está claro que no puede inscribir pues el suelo no le pertenece al interesado. De acuerdo en este punto con la DGRN en lo relativo a la actuación del registrador, que entiende que tiene que comprobar lo que resulta del Registro.

            Si el suelo pudiera estar afectado por zonas de servidumbre sujetas a limitaciones habría que aplicar lo dispuesto en los artículos 52 y 54 del Reglamento de Actos de Naturaleza Urbanística, es decir, inscribir, salvo que alguna norma expresa diga lo contrario, y por analogía con el sistema de comunicación con los Ayuntamientos (que son los organismos que tienen al fin y al cabo la competencia urbanística) notificar al organismo competente la inscripción de la obra antigua para que actúen en consecuencia, si procede. Este es el sistema vigente.

            Lo que no cabe, entiendo, es que con la mera sospecha o suposición, sin concretar, el registrador suspenda la inscripción y cargue al interesado con una prueba adicional de la legalidad de la edificación en relación con la posible servidumbre que ninguna legislación exige y por tanto le imponga una obligación contraria al principio de legalidad. (AFS)

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99. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CABE INSCRIBIR EL CESE PERO NO EL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. CONVOCATORIA JUDICIAL DE JUNTA GENERAL: SI SE NOTIFICA JUDIALMENTE A TODOS LOS SOCIOS PUEDE OBVIARSE LA CONVOCATORIA SEGÚN ESTATUTOS. Resolución de 28 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

            Hechos: Se trata de un acta notarial de cese y nombramiento de administradores. La junta se convoca por auto judicial.

            El registrador la califica con un doble defecto: Cierre del registro por falta de depósitos de cuentas y convocatoria de la junta no hecha con la antelación de 15 días exigida en los estatutos y en la ley.

            La interesada recurre manifestando que el auto judicial de convocatoria de la junta fue debidamente notificado judicialmente a todos los socios con la antelación requerida.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

            Respecto del primero vuelve a señalar que sería posible la inscripción del cese pero para ello deber pedirse la inscripción parcial del documento dado que el registrador no puede proceder de oficio.

            Respecto del segundo tras manifestar que “según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, la convocatoria judicial de la junta general tiene una singularidad respecto de la regla general tan sólo respecto de la legitimación para hacerla y la libre designación de las personas que hayan de ejercer de presidente y secretario, sin que tal singularidad alcance a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria o, en su defecto, la legalmente prevista, sin posibilidad de sustituirla por otra, goce de mayor o menor publicidad”, reconoce que en resolución de 24 de noviembre de 1999, reiterada por otras posteriores, admitió la inscribibilidad de unos acuerdos adoptados en junta convocada judicialmente y que había sido notificada en la misma forma a todos los socios y ello por un evidente pragmatismo dirigido al “mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales.”

            Por ello concluye que bastará acreditar dicha notificación para conseguir la inscripción del documento.

            Comentario: Respecto de la primera cuestión la DG reitera su ya clásica doctrina sobre la materia incluyendo la necesidad de petición expresa de inscripción parcial que a nosotros en principio nos parece cuando menos dudosa a la vista del artículo 62.2 del RRM.

            En cuanto al segundo defecto es laudable la postura de la DG pues se aleja del excesivo formalismo atendiendo a la realidad de los hechos y a que si la convocatoria ha llegado a conocimiento de todos los socios de forma fehaciente y ello se puede acreditar, aunque esa forma de convocar no sea la estatutaria, la inscripción de los acuerdos de dicha junta puede practicarse, siempre claro está que a juicio del registrador no exista posible perjuicio para ninguna de las partes. Es decir que en estos casos queda a juicio del registrador, o de la DG, en caso de recurso, estimar como válida o no la convocatoria de la junta general. (JAGV)

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100. SUSTITUCIÓN VULGAR. ACREDITACIÓN DE INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES. Resolución de 1 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 7 por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

            Hechos: Se otorga una escritura de herencia por dos albaceas- contadores- partidores en la que en el testamento el testador ordenó una sustitución vulgar de los herederos por sus descendientes. En el caso concreto uno de los herederos premurió al testador sin descendientes, por lo que su parte acrece a los restantes herederos. Los contadores partidores manifiestan que tienen conocimiento de la situación personal del heredero premuerto y que les consta que no tenía descendientes.

            La registradora exige acreditar con acta de notoriedad que el heredero premuerto no tendía descendientes.

            El notario autorizante recurre y alega que la prueba de la existencia de no descendientes es difícil, cuando no imposible, que el acta de notoriedad es sólo un medio voluntario de prueba, que otra prueba es las manifestaciones del albacea-contador-partidor, y además que, incluso en caso de manifestación errónea de los albaceas, los sustitutos conservarían sus derechos conforme a los artículos 1080 y 1081 CC.

            La DGRN desestima el recurso en base a las siguientes consideraciones:

            .- El medio adecuado para probar la inexistencia de descendientes en el ámbito registral es el acta notarial de notoriedad a la que se refiere el artículo 82 RH, en particular en el ámbito de las sustituciones.

            .-El posible error en la inexistencia de descendientes provocaría la nulidad de la partición conforme al citado artículo 1081CC, por lo que hay que extremar las precauciones para el acceso al Registro de la partición.

            .- El albacea contador partidor no tiene facultades para determinar la ineficacia de la sustitución y la aplicación del derecho de acrecer: como contador partidor, tiene facultades de hacer la partición (desde el inventario hasta las adjudicaciones) pero no respecto de la vocación hereditaria, previa a la partición. Como albacea tampoco tiene facultades en este punto, si no se le ha dado expresamente por el testador, según el artículo 902 CC

            Comentario.- El testador cuando nombra un albacea-contador-partidor lo hace siempre con las más amplias facultades, en la idea de que realice todos los trámites necesarios para facilitar no sólo la partición sino el cumplimiento de las demás formalidades y que la herencia llegue a buen puerto. El mismo nombre de albacea-contador-partidor así lo indica.

            Desde ese punto de vista, y en función de lo que suele ser la redacción habitual de estos nombramientos, lo lógico es interpretar que el albacea contador partidor, que es un alter ego del causante, tiene facultades para aseverar que no existen descendientes (lo que será así con casi total seguridad en la práctica) pues su conocimiento de la situación familiar del causante y su neutralidad ha de presumirse por el mero hecho de ser depositario de la confianza del testador. Y más si son dos albaceas como en este caso. La vocación de la herencia a los coherederos por ineficacia de la sustitución no depende por tanto ni es una facultad del albacea sino que viene impuesta por el testador y es una consecuencia de un hecho. La intervención del albacea lo es sólo en relación con un hecho, no con la vocación.

            En ésta y en otras Resoluciones la DGRN continúa con su línea interpretativa restrictiva de las facultades de la figura del albacea contador partidor cuando es una figura jurídica que puede ser de mucha utilidad en evitación de conflictos o de trámites innecesarios. (AFS)

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101. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS. SI LA SOCIEDAD NO ESTA OBLIGADA A VERIFICACIÓN CONTABLE, EL AUDITOR NECESARIO PARA EL AUMENTO DEBE SER NOMBRADO POR EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 1 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid por la que se suspende la inscripción de un aumento de capital con cargo a reservas.

            Hechos: Se discute en esta resolución si es inscribible el aumento de capital de una sociedad anónima con cargo a reservas, cuando no estando obligada la sociedad a verificación contable, el nombramiento del auditor que verifica el balance lo hace la junta general de la sociedad, reunida con carácter universal, para el ejercicio del balance que se tiene en cuenta para la ampliación.

            El registrador suspende la inscripción pues considera que “el auditor que debe verificar el balance ha de ser nombrado por el Registro Mercantil, según el artículo 303.2 L.S.C.”

            El interesado recurre alegando el artículo 363.4 del RRM que permite el nombramiento por la sociedad y la resolución de 7/12/1999 que también lo permitió en un caso similar.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Hace un recorrido por la legislación aplicable desde el año de 1989, tanto de la LSA como del RRM en su redacción de dicho año y en la de 1996, y a la vista de la redacción dada al artículo 303.2 por el RDL 1/2010 que aprobó el TRLSC llega a la conclusión que no hay margen alguno a la interpretación y por tanto si la sociedad no está obligada a verificación contable y por tanto no tiene nombrado auditor para dicha verificación, el auditor en todo caso debe ser nombrado por el Registro Mercantil.

            Comentario: No cabe la menor duda que tanto la calificación del registrador como la decisión del CD están plenamente ajustadas a lo que en la actualidad dice el precepto y por tanto la norma del artículo 363.4 del RRM y la resolución de 1999 nada pueden decir en contra de un precepto legal que se pronuncia con singular contundencia.

            Lo que ocurre es que dicha interpretación, que también será aplicable a la sociedad limitada, pues el 303 se aplica a ambas sociedades de capital, no tiene en cuenta la realidad de nuestras pequeñas sociedades, normalmente no obligadas a verificación contable, y de lo complejo y difícil que resulta para la sociedad el negociar en situación de inferioridad con un auditor nombrado por el registro mercantil y que debe ser el que forzosamente audite el balance.

            Aunque todos los auditores son independientes, como reconoce la propia DG, y por tanto todos ellos deben ser igualmente responsables a la hora de auditar un balance y también todos deben fijar sus honorarios según baremos oficiales, la complicación que ofrece una contabilidad a los efectos de dar un dictamen puede ser muy distintamente apreciada por un auditor totalmente ajeno que por un auditor nombrado por la junta general. Y también se nos escapa la diferencia que puede haber entre un auditor nombrado por la junta general por estar obligada la sociedad a verificación del balance que un auditor nombrado por esa misma junta general para un ejercicio determinado en el que se va a realizar una operación societaria que requiere auditar un balance determinado. Es decir tan independiente debe ser uno como otro y si se nos dice que el primero debe ser nombrado por un plazo mínimo no es menos cierto que ese nombramiento puede ser revocado por justa causa y que en todo caso, salvo prórroga tácita, también es posible su prórroga por años sucesivos. Por ello a partir de esta resolución serán muy pocas las sociedad que no estando obligadas a verificación contable realicen un aumento de capital con cargo a reservas.

            En conclusión salvo que la sociedad nombre un auditor de cuentas en los términos del artículo 264 de la LSC, es decir por un período mínimo inicial de tres años, el nombramiento de auditor para una ampliación de capital con cargo a reservas corresponde exclusivamente al Registro Mercantil y ello sin perjuicio de que con posterioridad al aumento el auditor pueda ser cesado si concurre justa causa (cfr. artículo 264.3 LSC). (JAGV)

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102. EXCESO DE CABIDA DE POCA ENTIDAD. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 3 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida y modificación de linderos.

            Se pretende la inscripción de un exceso de cabida y actualización de un lindero no fijo teniendo en cuenta: que el exceso es inferior a la vigésima parte, que la finca procede de segregación, y que coincide con certificación catastral.

            El registrador alega dudas sobre la identidad de la finca al ser procedente de una segregación.

            La Dirección rechaza el defecto. Señala que es cierto que al tratarse de una finca procedente de segregación el registrador debe pronunciarse con suma cautela como así se deduce del l art. 298 párrafo 3.º RH, al declarar: En todos los casos será indispensable que no tenga el registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie, pues debería siempre evaluarse si al aumentar la medición de una porción segregada sin disminuir al tiempo la de la finca resto, implicaría un supuesto de doble inmatriculación en cuanto al exceso pretendido.

            Pero también es cierto que el propio Centro ha reiterado que las dudas sobre la identidad de la finca deben estar justificadas, es decir, fundamentadas en criterios objetivos y razonados y en este caso la lacónica nota de calificación no contiene ningún desarrollo argumental sobre los motivos concretos en los que se basa para fundamentar las dudas y el argumento que emplea de que no se cumple ninguno de los requisitos previstos en los supuestos del artículo 298 RH, no es correcto puesto que es un exceso del 3,33 %, y además amparado en certificación catastral descriptiva y gráfica, y se cumplirían en principio tanto el supuesto regulado en el párrafo cuatro del artículo 298.3, relativo a que podrán hacerse constar en el Registro, como rectificación de superficie, los excesos de cabida que no excedan de la vigésima parte de la cabida inscrita, como el supuesto regulado en el primer inciso del párrafo segundo, relativo a que «podrán inscribirse los excesos de cabida acreditados mediante certificación catastral (…), en los términos previstos en el art. 53 de la Ley de 30 de diciembre de 1996, que permitan la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida, sin necesidad de título traslativo. (MN)

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103. NO CABE PRÓRROGA DE UNA ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 3 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cieza n.º 1 por la que se deniega la anotación de un mandamiento judicial.

            Se plantea si es posible anotar una prórroga de un embargo cuando a la presentación del documento, éste se encontraba caducado.

            La Dirección confirma la nota de conformidad con su reiteradísima doctrina y al tenor del art. 86 LH, según el cual las anotaciones podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento, de modo que actúa la caducidad con automatismo, siendo por tanto innecesaria su cancelación en cuanto exteriorización de un hecho ya producido.(MN)

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104. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 3 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba por la que decide no practicar las cancelaciones e inscripción solicitadas en instancia privada.

            Hechos: El problema que plantea esta resolución es “si resultando del Registro de Bienes Muebles que determinado bien fue objeto de venta a plazos con reserva de dominio del vendedor y prohibición de disponer al comprador, pueden cancelarse ambas resultando el pleno dominio a favor del vendedor por mera instancia de éste en que así se solicita y sin que resulte consentimiento del comprador del bien.

            El registrador considera que no es posible la cancelación sin la firma legitimada del comprador que figura en el registro.

            El interesado recurre alegando el impago de la deuda, su reclamación judicial y el embargo del bien. Todo ello se acredita en el recurso estando además el bien en posesión del vendedor.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Dice la DG que de la regulación vigente del RBM no resulta una formulación expresa del principio de tracto sucesivo pero que la “caracterización del Registro de Bienes Muebles como Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, explica la incorporación” de este principio el cual “junto con el principio de legalidad, básico en todo registro jurídico de bienes, permite al registrador la suspensión de una inscripción o anotación si consta que el bien de que se trata no pertenece a la persona que aparece como disponente de derechos sobre el mismo o contra la que se sigue una acción de reclamación de responsabilidades derivadas de obligaciones incumplidas”.

            Comentario: Nueva resolución de nuestro CD sobre el funcionamiento del RBM. Dada la insuficiencia de las normas que disciplinan este registro toda nueva resolución es bienvenida, pero lo que sería realmente importante es que, como se ha puesto de relieve en las intenciones del gobierno, se aprobara una Ley de Garantías Mobiliarias, que junto con la regulación del registro por el pertinente reglamento sirvieran para poner orden en esta materia y para dar seguridad y en consecuencia estimular el uso de los bienes muebles como forma de movilización del crédito.

            En el caso planteado la DG concluye afirmando, lo que puede ser de utilidad para casos similares, que sin el “consentimiento del comprador titular registral, ni la transmisión dominical de la cosa a consecuencia de un procedimiento judicial, ni la resolución del contrato conforme a Derecho (artículos 4 l, m de la Ordenanza)”, no sería posible en ningún caso obtener la cancelación pretendida y la reinscripción a favor del vendedor. (JAGV)

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105. SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL DE SERVICIOS PROFESIONALES. PARA QUE LA SOCIEDAD NO SEA PROFESIONAL BASTA CON LA INDICACIÓN DE QUE EL OBJETO SOCIAL ES LA MEDIACIÓN O LA INTERMEDIACIÓN. Resolución de 4 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se constituye una sociedad limitada con el objeto relativo a “servicios odontológicos” especificando otra serie de actividades relacionadas con la odontología. Se añade que “si algunas de las actividades incluidas en el objeto social tuvieran o pudieran tener carácter profesional, se entiende que respecto de dichas actividades, la función de la sociedad es la de mediadora o intermediadora en el desempeño de las mismas”.

            La registradora califica exigiendo que o bien “la sociedad se constituya con arreglo a las disposiciones de la Ley 2/2007 o excluirse expresamente la aplicación de la misma”.

            Se otorga escritura de subsanación y se añade que “queda expresamente excluida la aplicación a esta sociedad la Ley 2/2007”.

            A la vista de esta subsanación la registradora vuelve a calificar de forma negativa pues “en la redacción del párrafo 2.º del artículo 2 de los Estatutos Sociales, se sigue condicionando la ‘‘función mediadora o intermediadora en el desempeño de las actividades’’, a que alguna de las actividades incluidas en el objeto social pudiera tener carácter profesional, por lo que continúa sin establecerse expresamente que se trata de una ‘‘sociedad de medios o comunicación de ganancias o de intermediación’’, debiéndose entenderse por lo tanto que se trata de una sociedad profesional ya que en su objeto social se hace referencia a actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiere constituir una sociedad distinta y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar expresamente que se trata de una ‘‘sociedad de medios o comunicación de ganancias o de intermediación”.

            El notario recurre y dice que la subsanación atiende a la primera calificación de la registradora y que en el objeto se incluyen otras actividades que no requieren título profesional y por ello se habla de que será mediadora en aquellas actividades que pudieran tener carácter profesional por lo que no entiende “a que se refiere la Registradora con el sentido y alcance de esta objeción”.

            Doctrina: Se revoca la nota de calificación.

            La DG hace un repaso a toda su doctrina sobre sociedades profesional desde la resolución de 2007 y concluye que “una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”, pero que “indudablemente, con la redacción de la disposición estatutaria objeto de debate queda determinado con la suficiente certidumbre jurídica que no se trata de una sociedad profesional, por lo que no puede ser confirmado el criterio de la registradora”.

            Comentario: La DG, a los efectos de inscripción de sociedades con objeto profesional pero no profesionales, estima suficiente con que en el artículo del objeto se incluya la ya clásica cláusula de estilo que si alguna de las actividades es o pueda ser profesional, a veces es difícil su deslinde, la actividad de la sociedad es la mediadora o intermediadora. Por tanto no es necesario excluir expresamente la aplicación de la Ley 2/2007 y tampoco es preciso precisar en forma terminante cual de las actividades de las varias que tenga la sociedad es la profesional y que respecto de ella la sociedad es sólo mediadora. (JAGV)

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106. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN: ENCAJE DE LA NORMATIVA ESTATAL Y AUTONÓMICA. OBRA NUEVA EN GALICIA ANTERIOR A 2009. Resolución de 4 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Corcubión por la que se suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

            Se plantea si en Galicia es preciso para inscribir una obra nueva terminada la licencia de primera ocupación, teniendo en cuenta que la licencia de la obra es de 2006.

            El registrador así lo entiende por aplicación del art. 20 LS en relación con el art. 194 de la Ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

            El recurrente alega sin embargo la aplicación de la Disp. Trans. 8ª de la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, en relación con el art. 44 de la misma Ley.

            La cuestión que se plantea en el presente expediente es coordinar lo dispuesto en las indicadas disposiciones.

            Para la inscripción en el Registro de las escrituras de obra nueva terminada, el art 20 LS de la Ley de Suelo exige, además de otros requisitos, en su apdo. 1.b) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente.

            En relación con la normativa autonómica, el artículo 194.2 de la Ley 9/2002 sujetaba a licencia municipal…la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos…, por lo que resultaría evidente para poder inscribir en el Registro aportar la licencia de primera utilización, (R. de 2 de agosto de 2012).

            Esta doctrina se recogió en el art. 44 de la Ley 8/2012, de vivienda de Galicia, al disponer que las notarías y los notarios y las registradoras y los registradores de la propiedad exigirán, para autorizar o inscribir, respectivamente, escrituras de declaración de obra nueva finalizada que acredite el otorgamiento de la licencia urbanística, la expedición de la certificación final de obra y el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

            Sin embargo la Disp.Trans.8ª de la misma Ley establece que a las viviendas con licencia concedida o solicitada antes de la entrada en vigor de la Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de vivienda de Galicia, a los efectos de lo indicado en el artículo 44 de la presente ley, referido a la declaración de obra nueva, no les será exigible el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

            Y en relación con dicha transitoria la Resolución de 10 de mayo de 2013 de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia, se establece que en cuanto a la D.T 8ª, ambas partes aprecian que, atendiendo a su ámbito de aplicación temporal, no se suscita en la actualidad contradicción de la misma con la vigente normativa básica es decir, no es que no haya contradicción, sino que no la hay atendiendo a su ámbito de aplicación temporal.

            Sin embargo, la premisa de la que parte quiebra en supuestos como el que motiva el presente expediente, en el que se aprecia la contradicción, por lo que debe entenderse que debe prevalecer la norma contenida en el artículo 20.1.b) de la Ley de Suelo estatal, norma aplicable de acuerdo con la distribución competencial en materia de urbanismo, entre el Estado y la normativa autonómica.

            Por tanto el registrador, conforme a la normativa estatal, debe pedir acreditación del cumplimiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable.

            Cuestión distinta es que el Ayuntamiento conceda la licencia de ocupación a las viviendas construidas al amparo de una licencia anterior a la Ley 8/2012, bajo su responsabilidad, por entender que los requisitos para su obtención no son retroactivos, pero lo que no puede es rechazar la licencia a efectos administrativos y pretender que no sea exigible registralmente, pues el legislador estatal competente no lo ha previsto así. (MN)

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107. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. Resolución de 4 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 6 por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo solicitada en escritura de ejercicio de opción de compra.

            Se trata en este expediente de resolver, una vez más, el problema de la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad a la constancia registral de un derecho de opción de compra, conciliando los derechos adquiridos tanto por el optante que tiene inscrito su derecho con transcendencia real y por lo tanto la facultad de adquirir el inmueble en los términos pactados en la escritura, como por el titular de cargas posteriores que tiene a su vez anotado o inscrito su derecho con la expectativa de que el mismo quede consolidado si la opción no se ejecuta o de que si se ejecuta pueda realizar su derecho sobre el importe que por el pago de la compraventa sustituye a la finca.

            Señala la DGRN que “Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (ver por todas R. 18 de mayo de 2011 y demás citadas en los «Vistos») que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo –en este caso existe una anotación preventiva de embargo–, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado. Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario).”

            Y en cuanto a las cantidades que pueden ser retenida y no consignadas, señala la DGRN que “puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

            Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.” (…)  Pero, “En el supuesto de hecho de este expediente no se pactó la deducción de cantidad alguna del importe fijado para la venta.”

            Finalmente, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral que exigió la consignación íntegra de las cantidades pagadas. (JDR)

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108. RECURSO DE QUEJA CONTRA FORMA DE CALIFICAR. PRINCIPIO DE CALIFICACIÓN UNITARIA. Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso de queja interpuesto contra la forma de expedición de la nota de calificación extendida por el registrador de Les Borges Blanques, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia, al considerar que no se ha producido una calificación global y unitaria.

            Hechos: Se otorga una escritura de aceptación de herencia que es calificada con un defecto, motivado a su vez por un error en el asiento registral, como se pone de manifiesto después. El título es retirado y no devuelto en el plazo de vigencia del asiento de presentación.

            El registrador, cuando posteriormente es presentado una segunda vez, califica el documento con un nuevo defecto.

            El notario autorizante recurre a la DGRN, en cuanto a la forma de la calificación, pues en cuanto al fondo el defecto es materia de derecho civil catalán. Alega que se infringe el principio de calificación unitaria en la segunda calificación, pues el defecto no fue señalado en la primera.

            La DGRN considera que el recurso ha de entenderse como un recurso de queja. Entrando en el fondo del asunto desestima el recurso pues considera que el principio de calificación unitaria solo es aplicable, en principio, respecto de la primera calificación y durante el plazo de vigencia del primer asiento de presentación, pero por encima de este principio está el de legalidad, de forma que el registrador puede poner de manifiesto nuevos defectos, incluso vigente el asiento de presentación y la primera calificación, mediante una nueva calificación parcial sucesiva, y ello sin perjuicio de su responsabilidad disciplinaria.

            Es decir, si en la primera calificación el registrador rectificó la calificación a la vista del error y el título se hubiera devuelto en plazo al Registro en plazo el registrador aun así hubiera podido alegar un nuevo defecto, por estar en juego el principio de legalidad, mediante una calificación parcial sucesiva.

            En el presente caso se trata de una segunda calificación, por lo que no es aplicable el principio de calificación unitaria. Además le parece evidente a la DGRN que hay un problema de legalidad que se intenta soslayar sin recurrir el fondo de la calificación ante el órgano competente en Cataluña (por tratarse de derecho foral catalán).

            Comentario.- En definitiva, para la DGRN el principio de calificación unitaria queda en nada, pues ni siquiera lo admite para una primera calificación, vigente el asiento de presentación, ya que, aunque se subsane el defecto en plazo, siempre le cabrá al registrador poner otro defecto alegando el principio de legalidad mediante calificaciones parciales sucesivas en una cadena sin fin, con lo cual nunca estaremos seguros de cuantas veces se repetirá la calificación pues siempre habrá motivos basados en la legalidad (se supone) y no sabremos tampoco donde quedará ahora el principio de seguridad jurídica.

            En mi opinión el registrador tiene que calificar de una vez por todas, poner todos los defectos que encuentre, y si se ha equivocado, no vale rectificar después, porque tiene que ser coherente con sus propios actos y asumir las consecuencias para no quebrar el principio de seguridad jurídica al que tiene derecho en particular el ciudadano en sus relaciones con la Administración. Ello debe de ser así con cada calificación mientras esté vigente el asiento de presentación.

            Sin embargo, si el ciudadano o el notario no subsanan o no recurren en plazo una calificación negativa quiere decir que la aceptan y ante una nueva presentación del documento el proceso empieza de nuevo desde cero: el registrador puede calificar con nuevos defectos pues no se ve vinculado por su calificación anterior (puede haber cambiado también la legislación aplicable) y el interesado podrá también recurrir. (AFS)

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109. CERTIFICACION REGISTRAL. NOTA MARGINAL CADUCIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la certificación emitida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz.

            Hechos: Se solicita de un registro mercantil certificación de determinada sociedad con mención del órgano de administración vigente.

            Se expide la certificación en la que se hace constar que no existe órgano de administración vigente pues los administradores han caducado y así consta por nota marginal extendida de conformidad con el Art. 145.3 del RRM.

            El interesado recurre pues según él desde que venció el plazo de nombramiento no se ha celebrado ninguna junta general y no ha transcurrido el plazo para la celebración de la junta que deba aprobar las cuentas del ejercicio precedente al estar pendiente un nombramiento de auditor a petición de la minoría, sin cuyo informe no pueden ser aprobadas las cuentas. Por ello “solicita la cancelación de la nota marginal de caducidad y la expedición de nueva certificación ajustada a Derecho.”

            Doctrina: Obviamente la DG rechaza el recurso.

            Reitera que la finalidad del recurso es “exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho” y que no cabe cancelar la nota marginal sino por el procedimiento de rectificación del registro si hubiere lugar a ello, no entrando en las alegaciones de los recurrentes pues el asiento “surtirá los efectos que le son propios, entre los cuales se encuentran los derivados del principio de legitimación registral que implica que el contenido del Registro se presume exacto y válido”.

            Comentario: Recurso previsible y aunque la DG no entra en el fondo nos parece necesario señalar, en contra de lo alegado por el recurrente, que la junta general que apruebe las cuentas del ejercicio anterior, de conformidad con el artículo 164 de la LSC, se “reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio”, sin establecer excepción alguna y sin que por tanto se pueda alegar, para retrasar la celebración de dicha junta, la pendencia de un informe de auditoría que no se sabe cuándo estará realizado. La sociedad debe aprobar sus cuentas anuales y si como consecuencia del informe de auditor emitido, cuando el mismo sea procedente, fuera necesario modificar las cuentas de la sociedad, dichas cuentas deberán ser nuevamente aprobadas por otra junta general. La aprobación en plazo por tanto es imperativa pues de ella depende, entre otras cuestiones, el pago del Impuesto de Sociedades (cfr. art. 136 del TRLIS) que no podrá retrasarse alegando estar pendiente de trámites ajenos a las propias cuentas, y ello sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir los administradores o el auditor encargado de la auditoría y también sin perjuicio de que las cuentas puedan ser aprobadas válidamente después de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio. (JAGV)

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110. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Montblanc por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta otorgada como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca.

            Hechos: Se tramita procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario. La notificación al deudor hipotecario, una sociedad, no ha sido posible en el domicilio pactado por lo que se realiza la notificación por medio de notario en un domicilio alternativo facilitado por la entidad acreedora; el notario entrega la cédula a quien manifestó ser un apoderado de la sociedad que reconoció que allí se encontraban las oficinas de la sociedad y recogió la cédula.

            La registradora considera que dicha notificación no cumple con los requisitos reglamentarios por cuanto, al ser un domicilio alternativo, no se ha entregado a un representante orgánico de la entidad y por ello la sociedad no ha tenido efectivo conocimiento de la notificación.

            La notaria autorizante de la venta y de la tramitación del acta recurre y alega que el notificado tenía la condición de apoderado mancomunado de la sociedad, con cargo inscrito en el Registro Mercantil, y que las notificaciones se pueden hacer no sólo a los administradores de la sociedad sino también a los apoderados, por lo que la notificación está bien practicada.

            La DGRN desestima el recurso en base a los siguientes argumentos:

            .- Es válida la notificación en un domicilio diferente del pactado, siempre que la comunicación haya sido infructuosa en el primero, si el requerido acepta ser notificado allí y tiene cabal conocimiento de la notificación, por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional.

            .- La notificación tiene que hacerse al órgano de administración de la sociedad y en este caso se hace a un apoderado que no tiene poder para recibir notificaciones, y por ello ha de considerarse un tercero. Según la doctrina del Tribunal Constitucional no hay que presumir que el tercero haya entregado la comunicación al destinatario.

            Comentario: Con esta interpretación hipergarantista mejor olvidarse del procedimiento de ejecución o venta extrajudicial ante notario mientras no se reforme el RH, porque si el deudor no quiere ser notificado lo tiene fácil: primero se cambia de domicilio sin notificar el cambio (o en la constitución de hipoteca ya directamente da uno incorrecto) y luego, si se le localiza en el domicilio real, no abre o no recibe al notario o, si es más educado, lo recibe un apoderado o un empleado de ventanilla, que, a pesar de recibir la notificación, será considerado por el registrador o por la DGRN un tercero??, se concluirá que no ha llegado a cabal conocimiento del deudor la notificación y por tanto se le ha vulnerado su derecho a la tutela efectiva.

            No olvidemos que estamos hablando de un deudor que no paga, que dio en su momento un domicilio para notificaciones, que no está disponible en ese domicilio como se comprometió y que no ha avisado del cambio; además, como paradoja, en el domicilio en el que debía de estar y no está se puede entregar la notificación a cualquiera que se encuentre allí, incluso a vecinos o al portero y basta que tenga 14 años, en cuyo caso nadie considera que se produzca vulneración de derechos constitucionales, aunque se desconozca si el vecino o el chico de 14 años entregó o no la cédula al deudor.

            Contrástese esta postura de la DGRN con la regulación de este tema en el ámbito de la LEC, en lo relativo a la subasta de inmuebles por los Registros (artículo 660 LEC): las comunicaciones en la subasta de inmuebles a titulares de cargas (cuyos derechos si son posteriores serán cancelados) las hace el Registro por correo certificado (nadie va en persona más que el funcionario de correos), exclusivamente en el domicilio que conste en el Registro, y si no se le encuentra al interesado o no recoge la comunicación después del aviso de recibo se publica un edicto en el tablón de anuncios del Registro por 15 días y arreglado el asunto. Pero no acaba ahí la cosa, si el Registro a pesar de la facilidades lo ha hecho mal o se ha olvidado de notificar dice dicho artículo que “no serán obstáculo para la inscripción del derecho del adjudicatario” y por tanto para cancelar las cargas de los no notificados.

            Si el que notifica al deudor es el Juzgado tampoco hay mucho problema práctico: (ver artículo 686 LEC): se notifica sólo en el domicilio que conste en el Registro y si no está el deudor se le puede entregar a cualquier persona que se encuentre allí, incluso al portero o un vecino; eso sí tiene que tener más de 14 años. Por supuesto no va el secretario judicial en persona, basta un agente judicial o el funcionario de correos. Si, a pesar de todo, nadie recoge la notificación, o el deudor se ha mudado de domicilio, no se averigua ni se acude al domicilio real, se publica un edicto en el tablón de anuncios del juzgado conforme al artículo 164 de la LEC, y ya está. Dicho artículo, por cierto, no fija un plazo mínimo de exposición del anuncio.

            Creo que la solución a tamaña diferencia de trato y de criterio vendría dada por un cambio del Reglamento Hipotecario de forma que si el notario no puede practicar el requerimiento en el domicilio pactado habría que publicar el requerimiento de pago en el tablón de edictos del Registro de la Propiedad del lugar donde radique la finca por dichos 15 días y quizá en algún portal electrónico que habría que crear. Convendría también que los detractores del procedimiento de ejecución o venta extrajudicial ante notario achacándole menos garantías con respecto al deudor compararan y tomarán nota de las citadas diferencias para valorar mejor la situación. (AFS)

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111. OPCIÓN DE COMPRA: CESIÓN. EJERCICIO. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. Resolución de 6 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Elda n.º 1 por la que se deniega la cancelación de varias anotaciones de embargo que gravan la finca registral 23.542 de Petrer, tras el ejercicio de una opción de compra.

            Se plantea si por el ejercicio de una opción de compra inscrita pueden cancelarse diversas anotaciones de embargo tomadas con posterioridad a la inscripción de la opción pero con anterioridad al ejercicio de la misma, concurriendo las siguientes circunstancias: a) quien ejerce el derecho de opción de compra es causahabiente del titular de la opción, que la adquirió por cesión estando ya anotados los embargos sobre la finca; b) el ejercicio de la opción se realiza con posterioridad a las anotaciones del embargo; c) el importe de la compra se retiene íntegramente para el pago de dos hipotecas anteriores a la inscripción del derecho de opción.

            Entiende el registrador que transmitida la opción con posterioridad a la constancia de las anotaciones, éstas pasan a ser preferentes a la opción por considerar que tiene carácter personal y que si se transmite pierde su preferencia respecto a las cargas intermedias existentes al inscribir la enajenación de la opción.

            La Dirección General, después de recordar el debate existente sobre la naturaleza de la opción, señala que cualquiera que sea la posición que se mantenga, es indudable que al acceder al Registro provoca efectos reales que afectan a todo tercero que obtenga un derecho sobre la finca; para ello deben cumplirse los requisitos del art 14 RH, pero una vez inscrito el derecho de opción queda sometido a los principios generales que rigen nuestro sistema hipotecario. Igualmente admite su transmisibilidad cuando se configura y se inscribe como tal, como ocurre en el presente supuesto. La cláusula de transmisibilidad completa pues la configuración del derecho concedido quedando advertidos los terceros de que la opción podrá ejercitarse tanto por el optante originario como por aquel de quien traiga causa. Por lo tanto, la transmisión del derecho de opción no significará la pérdida de rango con respecto a derechos posteriores, ya que si la opción se ejercita debidamente en los términos pactados, su transmisibilidad fue uno de ellos, desarrolla sus efectos sin solución de continuidad desde su constitución e inscripción con carácter real. Distinto sería una posterior modificación en el sentido de acordar su transmisibilidad cuando en su constitución no se hizo, pues en este caso la modificación se produce desde el momento en que el negocio modificativo tiene todos los requisitos sin que puedan los otorgantes convenir que la modificación se entienda operada jurídicamente y frente a todos desde un momento anterior y sí se produciría una pérdida de rango respecto a los derechos intermedios inscritos entre la constitución de la opción y su cesión. Por tanto, una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas posteriores a su inscripción.

            Cuestión distinta es, aunque no se planteó en la nota, la falta de consignación del sobrante del precio de la opción una vez descontada la cuantía de las cargas anteriores a la misma, que debía ponerse a disposición de los titulares de las cargas posteriores. En resumen la doctrina del Centro es admitir la cancelación de los derechos que se resuelven – art. 79.2 LH-, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado, si bien para ello es necesario el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores -art 175.6 RH-. Lo que ocurre es que en este supuesto se ha retenido íntegramente el precio pactado de la opción para asumir el pago de las cantidades garantizadas con hipotecas anteriores a la opción y dado que el importe de las hipotecas preexistentes es susceptible de ser descontado de precio de la opción, (RR de 4 de septiembre de 2009, y de 18 de mayo de 2011) siempre que conste en el contrato de opción la previsión de pago de las cargas anteriores con cargo a dicho precio, como sucede en este caso, no procede efectuar consignación alguna. Y por todo ello revoca la nota de calificación. (MN)

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112. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 6 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Olmedo por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia declarativa del dominio de determinada participación indivisa de una finca.

            Supuesto: Se discute si es inscribible una sentencia firme dictada en un procedimiento judicial ordinario seguido contra personas distintas de los titulares registrales por la que se declara el dominio de una participación indivisa de cuatro sextas partes de determinada finca a favor del actor

            El registrador suspende la inscripción por «no aparecer la finca inscrita a favor de los demandados», y dado que «el principio del tracto sucesivo exige que la demanda se haya dirigido precisamente contra los titulares registrales»

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “En el expediente que provoca la presente, no consta que el cotitular registral don S. D. D. (ni sus herederos), correctamente identificado por el registrador en su calificación, haya tenido oportunidad de intervenir en el procedimiento judicial. De hecho, como indica el registrador en su preceptivo informe, ni se le demanda ni correlativamente se le condena, ni siquiera se le menciona en la sentencia. Es tan solo en la diligencia de adición extendida por la secretaria judicial (…) a fin de subsanar los defectos señalados en la primera nota de calificación, en la que se alude a su fallecimiento, pero sin expresar la fecha en que ocurrió, ni acompañar o mencionar el correspondiente certificado de defunción, ni el título de su sucesión, ni identificar a sus respectivos herederos o causahabientes. Tan sólo se identifica a don F. G. D. G., vendedor de una sexta parte indivisa de la finca sobre la que se declara el dominio a favor del actor, como uno de los herederos del cotitular registral preterido, pero sin identificar su título sucesorio, ni identificar al resto de los herederos” .  (…) “En el presente caso, las transmisiones de participaciones indivisas de bienes pertenecientes al patrimonio en liquidación no han sido realizadas por todos los interesados que en conjunto agoten la titularidad de los derechos transmitidos. Ni siquiera se ha acreditado la condición de heredero de don F. G. D. G., ni la previa adjudicación a su favor de la participación por él transmitida”. (JDR)

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113. PROPIEDAD HORIZONTAL. DILIGENCIADO DE NUEVO LIBRO DE ACTAS. Resolución de 7 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera por la que se suspende el diligenciado de un nuevo libro de actas de una comunidad de propietarios.

            Se solicita la diligencia de un libro de actas de una comunidad de propietarios para sustituir al anterior diligenciado en 1971 por el Juzgado. En el Registro figura nota marginal de haberse diligenciado un libro de actas en el año 2000.

            El registrador deniega la legalización en tanto no se acompañe el libro diligenciado por el Registro o se justifique su pérdida, destrucción o sustracción en los términos previstos en el art. 415 RH.

            El presidente declara desconocer la persona que formuló la instancia que provocó la diligencia del libro por el Registro ya que resulta evidente que carecía de la autorización correspondiente por parte de la comunidad de propietarios.

            La Dirección confirma la nota: aunque hubiera un error en el Registro, el recurso regulado art. 415.6º RH sólo cabe ante la negativa del registrador a practicar la diligencia. Cuando se trata de la cancelación de un asiento ya practicado –acertadamente o no–, como parece que es el caso, es doctrina reiterada que los asientos de Registro, una vez extendidos, quedan bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexistencia en los términos establecidos en la Ley, lo que conduce al examen de los mecanismos que para lograr la rectificación de su contenido, cuando es inexacto, se recogen en el art. 40 LH, entre los que no se contempla el recurso. (MN)

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114. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 7 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido n.º 2 por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

            Vuelve a debatirse si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si no se ha demandado ni requerido de pago a los titulares registrales que, no siendo deudores del préstamo hipotecario ni hipotecantes no deudores, adquirieron la finca ejecutada antes de iniciarse el proceso judicial.

            En este caso, en la certificación solicitada antes de iniciarse el procedimiento para acompañar a la demanda, se hizo constar que la titular registral era la mercantil con la que luego se siguió la ejecución pero también se reseñó que existía presentado, pendiente de despacho, el título de compraventa de la finca a favor del matrimonio que luego, en la certificación registral expedida para dar cumplimiento al mandamiento ordenado en el procedimiento de ejecución, resultó ser el titular registral por el título de compraventa antes relacionado.

            La Dirección, reiterando su reciente doctrina confirma la nota, pues de los documentos presentados no resulta que el tercer adquirente haya tenido parte alguna en el procedimiento ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 LEC) y, aunque se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra él.

            De acuerdo con la STS de 3 de diciembre de 2004 que ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación posterior (sentencia que aunque se dictó refiriéndose a la regulación anterior es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado en la LEC de 2001, ya que en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor -art. 131.3.ª tercero de la LH antes de su reforma-, mientras actualmente se exige que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor -art. 685.1. LEC-), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (art. 132 vigente de la LH).

            Es cierto que según el art. 132.2.º LH, la calificación del registrador se extenderá al hecho de Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas…; y que conforme al art 689 LEC Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. Pero, como se ha señalado en la doctrina científica, el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento. En este caso es claro que el titular inscribió con anterioridad a la interposición a la demanda ya que de acuerdo con el art 24 LH, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, retrotrayéndose así la eficacia de la inscripción posterior a la fecha del asiento de presentación que la causó y que fue relacionado en la primera de las certificaciones, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto, para poder inscribir los documentos calificados deberá acreditarse que han sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución directa los titulares registrales que presentaron su título antes de interponerse la demanda de ejecución directa y obtuvieron su inscripción después, durante la vigencia del primitivo asiento (MN)

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115. INMATRICULACIÓN DE FINCA QUE PUDIERA FORMAR PARTE DE OTRA YA INSCRITA. LEGITIMACION DEL NOTARIO SUCESOR EN EL PROTOCOLO PARA RECURRIR. Resolución de 10 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, acompañada de acta de notoriedad complementaria de título público.

            Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca sobre la base de una escritura pública de herencia complementada por un Acta de Notoriedad.

            El registrador suspende la inscripción porqué tiene dudas de la identidad de la finca en relación a otras ya inmatriculadas e inscritas a nombre de los ascendientes del causante en la escritura que se pretende inmatricular .

            El notario ,sucesor en el protocolo de la escritura  a inmatricular y por ello legitimado para recurrir, (también  podría serlo como autorizante del acta de notoriedad complementaria) alega que tales dudas no están justificadas por cuanto el acta notarial contiene una descripción precisa y fotografías de los linderos de la finca a inmatricular, testimonios de testigos que fueron arrendatarios muchos años que aseveraron la titularidad y porque tiene un lindero fijo que no aparece en la finca registral que provoca las dudas del registrador, además de no coincidir ninguno de los restantes linderos ni la cabida.

            La DGRN  resuelve que están justificadas las dudas porque la finca inscrita que genera las dudas lo está a favor de un causahabiente del causante de la herencia que se pretende inmatricular,  porque el Catastro ha cambiado varias veces la descripción de la finca a inmatricular en los últimos años, y porque el registrador ya emitió un anterior certificado para la tramitación del Acta alegando su imposibilidad de determinar que la finca no estuviera ya inmatriculada. (AFS)

Anulada la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de 9 de marzo de 2015.

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116. COMPRAVENTA EN RÉGIMEN DE GANANCIALES. ESPECIFICACIÓN DE SI ES EL RÉGIMEN LEGAL O EL CONVENCIONAL. Resolución de 10 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de León n.º 4 por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa al no indicarse el carácter legal o convencional del régimen de gananciales de los compradores.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que dos cónyuges, en León, compran una finca “con carácter ganancial”.

            La registradora suspende la inscripción pues exige que se le acredite si el régimen de gananciales lo es por pacto o es el legal, conforme a la doctrina de la DGRN.

            El notario autorizante recurre y alega que la fórmula o expresión utilizada es la que se ha venido utilizando pacíficamente por notarios y registradores desde siempre, sin ningún tipo de problemas, y que de prosperar la tesis de la registradora quedarían en entredicho las numerosas escrituras e inscripciones practicadas al amparo de la misma, razón por la que recurre. Añade que la normativa (artículo 159 RN y artículo 51.9 RH) únicamente exige que se haga constar el nombre del cónyuge si el acto afectare a los derechos de la  sociedad conyugal. y el nombre del régimen matrimonial, si es el legal. Añade que la regla general es que el régimen de gananciales sea el legal y la excepción es que sea pactado, por lo que si no se dice otra cosa en la escritura ha de entenderse que el régimen manifestado es el legal. Además es indiferente que el régimen de gananciales se haya pactado o sea el legal, pues los efectos prácticos son los mismos.

            La DGRN rechaza el recurso, siguiendo el criterio de varias resoluciones previas, porque interpreta el artículo 159 del Reglamento Notarial en el sentido de que hay que consignar si el régimen de gananciales es el legal (supletorio) o es pactado. Diserta luego sobre los efectos de la inscripción y los terceros con citas jurisprudenciales para concluir que para su acceso al Registro no bastan las manifestaciones de los interesados sobre el régimen matrimonial sino que tienen que precisar si es el legal o es el convencional  para conocimiento de terceros.

            COMENTARIO: El único artículo que hay que considerar, a efectos de inscripción es el 51.9 RH dirigido al registrador, que dice lo siguiente, en cuanto a las circunstancias a consignar en las inscripciones “…de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge”   . Por otro lado el artículo 159 RN (dirigida al notario como norma interna de redacción de la escritura )  dice lo siguiente “…Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es…”

            En mi opinión, como la del recurrente, si el régimen es el legal (lo que será virtualmente siempre) el RH no exige que se precise en la inscripción dicho carácter, pero es que además  tampoco lo exige el RN al notario pues en tal caso (si es el legal) lo único que exige es que se consigne el nombre del régimen, a diferencia de los casos en los que el régimen sea convencional en los que habrá que expresar el documento que recoge el pacto. Por tanto si no hay manifestación en la escritura del documento de capitulaciones la única e indudable conclusión es que el régimen es el legal.

            Con independencia de lo anterior, aunque se siguiera la tesis de la DGRN , si se precisara que el régimen de gananciales es el  legal, ello siempre estará basado en lo que manifieste el interesado, por lo que una manifestación errónea o falsa sobre en este punto producirá los mismo efectos que si no se hubiera precisado que es el legal y ni la escritura ni el Registro convalidará ese error, se exprese que es el legal o no, sin perjuicio de los terceros de buena fe a título oneroso, en su caso.

            En definitiva, la precisión de si el régimen es el legal no lo exige ninguna de las normas citadas, se basa en las manifestaciones de los interesados, no produce efectos sustantivos en la práctica y es de un formalismo redundante contrario a como se ha entendido por notarios y registradores durante muchos años en su práctica profesional. (AFS)

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117.- OBRA NUEVA ANTIGUA. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN URBANÍSTICA.- Resolución de 11 de marzo de 2014 (BOE 25 de abril de 2014), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gandía nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

            Hechos: Se formaliza una escritura de declaración de obra nueva antigua sobre una finca rústica, a la que se incorporan dos certificaciones catastrales: una rústica relativa al terreno, y una urbana, referente a la edificación, que se describe como vivienda de uso residencial, construida en el año 1972. La vinculación entre ambas certificaciones resulta además de un certificado, que se acompaña a la escritura de obra nueva y que expide el secretario general del Ayuntamiento de Gandía que dice literalmente:

            “Se trata de una edificación situada en la parcela 173 del polígono 2 de Gandía calificado por el Plan General como suelo no urbanizable protegido agrícola. La parcela no tiene carácter demanial, ni se encuentra afectado por servidumbre de uso público general. Según datos catastrales, tiene una antigüedad aproximada de 40 años y está conformada por dos plantas. No consta que se encuentre iniciado ningún expediente de protección de la legalidad urbanística ni ningún otro procedimiento que implique su demolición. No consta que exista expediente que tenga por objeto el apremio administrativo para garantizar el cumplimiento de sanciones impuestas. Su situación urbanística es de fuera de ordenación”.

            Registradora: Suspende la inscripción, ya que debe acreditarse la fecha a partir de la cual se consideró protegido el suelo, sobre el que se asienta la edificación, ya que conforme a la legislación valenciana, la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística es imprescriptible en cuanto al suelo no urbanizable protegido. Y además no se acredita la antigüedad de la edificación, aunque del certificado del Ayuntamiento resulta una antigüedad de 40 años, por remisión a los datos catastrales.

            En cuanto al primer defecto se apoya en el art 224 de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, que respecto de obras terminadas sin licencia, establece el plazo de 4 años para su prescripción, pero este plazo no es aplicable a las actuaciones ejecutadas en terrenos calificados como zonas verdes, viales, espacios públicos. o sobre suelo no urbanizable protegido.

            El art 52 del Dto 1093/1997 establece, en cuanto a la inscripción de obras nuevas de edificaciones terminadas, que se acredite la fecha de terminación de la obra y que la misma sea anterior al plazo de prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante. Sin embargo este precepto hay que reinterpretarlo con el art 20 del RDL 2/2008 de la LS, que establece el supuesto de construcciones respecto de las que no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, que impliquen su demolición, y que parece distinguir como facultades independientes, entre la potestad sancionadora y la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

            El nuevo Dto 8/2011, distingue entre ambas facultades: una cosa es la facultad sancionadora que prescribe, conforme a la ley valenciana en el curso de 4 años, y otra es la potestad para el restablecimiento de la legalidad urbanística, que, afectante el suelo no urbanizable protegido, es imprescriptible. Por tanto las construcciones privadas realizadas en suelo protegido no pueden alegar prescripción.

            Por otro lado y conforme a la ley valenciana, no es obstáculo el que la construcción se haya efectuado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, ya que tal construcción queda incluida dentro de su ámbito de actuación.

            Notario: Estima que ninguna norma exige la aportación de un certificado que acredite la fecha en que se produjo la declaración de suelo protegido y que tampoco exige acreditar la prescripción de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística, y que la fecha de la construcción es de 1972, anterior a la Ley del Suelo de 1975 que fue la primera que declaró la imprescriptibilidad de acciones contra edificaciones en zona verde. En el certificado que se acompaña, se indica que la vivienda no tiene incoado expediente de infracción urbanística ni de procedimiento que implique su demolición, y que su situación es la de fuera de ordenación. Que tras varias calificaciones, el único requisito que se exige es un certificado municipal que acredite que la construcción se llevó a cabo antes de la declaración de que el suelo era agrio protegido, ya que en todo caso, no cabe la prescripción. Que se han llevado a cabo varias calificaciones diferentes respecto del mismo documento.

            Dirección General: Comienza por tratar de coordinar, como ya ha hecho en alguna otra RS, la dispersa legislación estatal y autonómica:

            - Estima que las normas estatales son las competentes en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral en las declaraciones de obras nuevas y obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a las licencias o autorizaciones que establezca la normativa autonómica o a la prescripción o no de la infracción urbanística (de nuevo se acude a la famosa sentencia del TC 61/1997).

            - Por su parte las normas autonómicas determinan qué clase de actos urbanísticos están sometidos a licencia previa, sus limitaciones y sanciones administrativas, fijación de plazos de prescripción o su imprescriptibilidad.

            Tras hacer un examen de la legislación urbanística valenciana que establece como plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas el de cuatro años, y que dicho plazo no es aplicable a las actuaciones realizadas en suelo no urbanizable protegido, la DG pasa a distinguir entre el procedimiento sancionador y el procedimiento de protección de la legalidad urbanística, que puede o no dar lugar a la restauración de dicha legalidad.

            Conforme al artículo 52 del R Dto 1093/1997 y art 20.4 de la LS 2008, la legislación estatal admite la declaración de obras nuevas antiguas, siempre que “además de probarse por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título, se acredite que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante; y que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación”. Es decir la legislación estatal, admite la inscripción en el registro de la Propiedad de edificaciones en situación de fuera de ordenación, pero consolidadas por su antigüedad, sin necesidad de un previo acto administrativo de autorización, aprobación o conformidad.

            No obstante a falta de constancia en el registro de la propiedad de los datos necesarios en relación con el hecho de que determinada edificación esté sujeta a un régimen legal de imprescriptibilidad de las acciones de protección de la legalidad urbanística (como aquí ocurre, ya que del registro no se deduce que la vivienda esté construida en suelo no urbanizable protegido) el registrador puede acudir a efecto de calificar la posible imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, con posible demolición de lo edificado, también a la documentación aportada.

            Por tanto, dada la falta de constancia, con carácter general, del planeamiento urbanístico en el Registro (bien a través de la anotación preventiva de la correspondiente incoación de expediente sobre disciplina o restauración de la legalidad urbanística, bien a través de la constancia registral de la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente a la finca) esta falta se puede suplir con la documentación aportada (en este caso, con el certificado municipal, que avisa del carácter protegido del terreno en que se ubica la edificación). Es por tanto, la propia certificación municipal incorporada a la escritura la que expresamente acredita que la citada parcela está «calificado por el Plan General como suelo no urbanizable protegido agrícola», dato que obviamente el registrador puede y debe tomar en consideración en su calificación, de acuerdo con el art 224 nº 4 de la Ley Urbanística valenciana y su declaración de imprescriptibilidad de las acciones de «restauración de la legalidad y reparación al estado anterior de los bienes», y art 20 número 4 de la Ley de Suelo en cuanto a que se trate de «construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”. Y ello aunque la fecha de la construcción (1972) sea anterior a la Ley Urbanística valenciana de 2005 que estableció la imprescriptibilidad de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística en suelos no urbanizables de especial protección, e incluso anterior a la Ley de Suelo de 1975 que fue la primera que impuso la imprescriptibilidad de las acciones contra edificaciones en zonas verdes.

            - En relación con la eficacia temporal de las normas en esta materia, hay que recordar que, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de inscripción de actos o negocios jurídicos regulados por las normas urbanísticas de trascendencia inmobiliaria, el registrador debe basar su calificación, no sólo en la legalidad intrínseca de los mismos, sino también en las exigencias especiales que las normas exigen para su documentación pública e inscripción registral. Son en consecuencia las sucesivas redacciones legales en la materia, las que serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Siendo ello así y estando vigente el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en el momento del otorgamiento de la escritura calificada, dicho texto legal deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada. Incluso tratándose de actas o escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción (vid. Resolución de 1 de marzo de 2012). Por tanto se desestima el recurso (JLN)

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118. EJECUCIÓN DE HIPOTECA. CONCEPTO DE SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES. DECRETO DE ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS. Resolución de 11 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Hechos: Se sigue un procedimiento de ejecución hipotecaria directa en un juzgado; existen otros acreedores anteriores a la nota de expedición del certificado de cargas y también otros posteriores a la misma.

            Como consecuencia de dicho procedimiento se adjudica la finca al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto ni de la cantidad total reclamada, pero sí se aprecia que hay excesos de imputación en algunos conceptos, como costas y gastos, respecto de la cantidad garantizada. Es decir, están garantizados por costas y gastos algo más de 9000 euros y sin embargo se imputan por este concepto algo más de 14000 euros; el importe total de la deuda imputada al inmueble por todos los conceptos en la adjudicación es de algo más de 82000 euros, el total reclamado es algo más de 83000 euros y la responsabilidad hipotecaria total es de algo más de 87000 euros.

            La registradora deniega la inscripción señalando como defecto que hay sobrante que no ha sido puesto a disposición de los acreedores posteriores, pues lo adjudicado por algunos conceptos excede de lo garantizado y no cabe compensar dichos excesos con otros conceptos en los que haya sobrante; añade también que, al ser la adjudicación anterior a 16 de Junio de 2013, no consta si se ha impugnado el procedimiento o no por contener cláusulas abusivas conforme a la Ley 1/2013. Dicha calificación fue confirmada por el registrador sustituto.

            La entidad acreedora y adjudicataria recurre el primer defecto y alega que no hay sobrante porque el valor de la adjudicación es inferior al total reclamado e incluso al total garantizado, y cita en su favor lo dispuesto en el artículo 132.4 LH; además añade que todos los acreedores son posteriores a la nota de expedición de cargas (según su opinión) los cuales no se han personado en el procedimiento por lo que no hay nada que entregarles; y finalmente que, con arreglo al artículo 692 LEC, párrafo segundo, (según su interpretación) en el caso de que el deudor sea el propietario del bien, el sobrante ha de aplicarse en primer lugar al pago del acreedor que ejecuta y luego al pago de los acreedores posteriores.

            La DGRN desestima el recurso por cuanto hay sobrante de acuerdo con el artículo 692.1 LEC y con el 132.3 LH en uno de los conceptos (costas y gastos). Para determinar si hay sobrante o no, habiendo acreedores posteriores, hay que considerar individualmente cada uno de los conceptos garantizados. Es cierto que se puede reclamar la totalidad de lo debido aunque exceda de lo garantizado, pero habiendo acreedores posteriores el sobrante ha de ser puesto a disposición de los mismos y luego el remanente, en su caso, se aplicará al pago del acreedor hipotecario.

            En el presente caso dicho sobrante no se ha puesto a disposición de los acreedores posteriores; esta puesta a disposición ha de entenderse de los acreedores personados en el procedimiento bien por ser anteriores a la nota de expedición de cargas, (de los que hay dos, en contra de lo que afirma el recurrente, bien por ser posteriores a dicha nota y haberse personado.

            En el presente caso hay dos acreedores anteriores a la nota (en contra de lo que afirma el recurrente), y varios posteriores, los cuales no se han personado en el procedimiento. Respecto de estos últimos, es cierto, como afirma el recurrente, que no es necesario poner el sobrante a su disposición si no se han personado expresamente en el procedimiento, pero sí de los anteriores.

            Se plantea también la cuestión de si es posible inscribir el Decreto judicial de Adjudicación del bien pero no el Mandamiento de Cancelación de cargas, por adolecer éste de defectos y concluye que NO con la regulación de la actual LEC y en base a lo dispuesto en el artículo 133 de la LH, por lo que no será posible inscribir la adjudicación del bien si no se cancelan simultáneamente las cargas posteriores. (AFS)

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119. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO TODO INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UNA SOCIEDAD. Resolución de 11 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

            Hechos: Se trata de la suspensión de un depósito de cuentas que viene acompañado de informe de auditoría a petición de la minoría. Del informe resulta que la sociedad está en pérdidas y en causa de disolución, tiene fondo de maniobra negativo, que su actividad ha disminuido en un 64% y que la sociedad carece de estructura organizativa. Por todo ello el auditor concluye que no puede expresar una opinión sobre el estado de las cuentas anuales adjuntas.

            El registrador suspende el depósito pues “dadas las salvedades que resultan del informe de auditoría y como consecuencia de las mismas, el auditor no emite opinión alguna en su informe, no pudiendo considerarse como tal a los efectos del contenido del art. 366.1-5.º del RRM”.

            La sociedad recurre alegando que el informe presentado constituye un informe de auditoría pues el tipo de opinión formulada está expresamente contemplado dado que dicha opinión no debe confundirse con “el supuesto de limitación absoluta al alcance de los trabajos que se produce en aquellos supuestos en que no se facilita la documentación” alguna.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Dice que el informe de auditor tiene como objeto el “obtener… una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”.

            Por ello después de hacer un repaso de las distintas opiniones que se pueden expresar en un informe de auditoría (favorable, con salvedades, desfavorable o denegada) dice que “no toda opinión denegada tiene porqué implicar necesariamente el rechazo del depósito de cuentas”. Debido a  ello en el presente supuesto en el que se describe la situación de la sociedad, ciertamente calamitosa, pero que aclara su estado patrimonial no debe ser objeto de rechazo el depósito aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión. Es decir que en este caso “la falta de opinión técnica no implica una frustración del interés del socio que instó la verificación contable pues como resulta del informe, el auditor tuvo a su disposición la información que solicitó de la que resultan determinadas conclusiones que son trascendentes desde el punto de vista mercantil” y que prestarán indudable utilidad tanto al socio como a los terceros que entren en relación con la sociedad.

            Comentario: Resulta claro de esta resolución que no toda opinión denegada impide el depósito de cuentas acompañado del informe de auditoría en los casos en que sea obligatorio.

            Como bien dice la DG es realmente difícil saber cuándo una opinión denegada es o no hábil a los efectos de practicar el depósito de cuentas de una sociedad. Si se trata de opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de la labor del auditor es claro que dicho informe no es informe de auditoría y por tanto no procederá el depósito de cuentas. Pero si del informe resulta claramente que el auditor ha tenido a la vista las cuentas anuales de la sociedad y  ha podido realizar con normalidad su labor técnica, aunque su opinión sea denegatoria es claro que procede el depósito de cuentas de la sociedad, entre otras razones porque cualquier otro auditor que se nombrara llegaría a la misma conclusión a que ha llegado el que fue nombrado e incluso el mismo nombrado si revisara de nuevo las cuentas lo que haría sería ratificar su opinión primera.  (JAGV)

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120. LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y PODER DE DISPOSICIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL UNITARIA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Resolución de 12 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Teguise, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Supuesto: Mediante escritura otorgada ante notario, doña M. A. M. y don J. R. P., en nombre y representación de una S.A. y don M. K. G. D., en su propio nombre y derecho, formalizaron compraventa con reserva de dominio y cesión de posición procesal de un inmueble.

            En cuanto a la calificación registral unitaria la DGRN aclara,  cfr. Resolución 2 de diciembre de 2013, que las exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad que proscribe el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento por lo que la sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación no afectan a su validez sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento Hipotecario.

            Se alega, básicamente, como defecto la infracción de los principios de especialidad y determinación, así como el de rogación, al no resultar claramente del documento y documentación complementaria presentada si la entidad transmitente, esto es, la SA, es la «titular real» o «verdadero dueña» de la finca, y lo que transmite es el dominio de la misma (sujeto a la reserva de dominio), o si lo que se pretende transmitir –además de la situación procesal que luego se dirᖠes la mera condición de «titular registral» o «titular formal» –sin ser el transmitente el «titular real»– no siendo esto último susceptible de inscripción, por lo que se solicita aclaración.

     La DGRN resuelve que la Escritura establece claramente el objeto del contrato, que es la transmisión a título de compraventa –con reserva de dominio– de la finca descrita, descripción que se adecua, tras rectificaciones, a la que consta en el Registro de la Propiedad.

            El hecho de que en la escritura de compraventa se haga referencia a procedimientos judiciales en trámite respecto de la finca, derivados de negocios jurídicos que no han tenido acceso al Registro, no puede perjudicar a quien a todos los efectos legales es tenido como verdadero propietario (cfr. artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria). Por eso la afirmación contenida en el título de que además de la titularidad registral sobre la finca se cede determinada posición procesal frente a terceros, al hacer referencia a los procesos judiciales en trámite respecto de la finca, lo único que trata de hacer es perfilar claramente el objeto de la transmisión y no puede impedir la inscripción de la transmisión efectuada, a título de compraventa.

            El principio de tracto sucesivo no es meramente formal: si del título presentado resultara que el titular registral no es verdadero propietario, el negocio no sería inscribible.  No es eso lo que ocurre en el presente título, en el que tan sólo se dice que existen determinados contenciosos en los que se cede al comprador la posición procesal, pero sin reconocimiento alguno de la falta de titularidad en el transmitente.

            No cabe transmisión de una mera «titularidad registral», como ha tenido ocasión de manifestar esta Dirección General (cfr. R.19 de octubre de 2013) y no cabe acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo de vicisitudes anteriores a la venta que desvirtuaran aquélla, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

            En este caso, no existe contradicción alguna entre la titularidad formal proclamada en el Registro, y la titularidad real que sigue invocando el transmitente en el título, no desvirtuada al tratarse de procesos judiciales no publicados en el Registro que en nada perjudican aquélla.

            La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación. (IES)

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121. ACCION DE REINTEGRACION EN CONCURSO. CANCELACIÓN DE CARGAS. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 12 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la cancelación de determinados asientos.

            La administración concursal de un concursado interpone acción de reintegración contra el titular registral que adquirió del deudor, estando las fincas gravadas con determinadas cargas cuyos titulares no son demandados en el procedimiento incidental. Se presenta mandamiento por el que se ordena la cancelación de la inscripción de dominio así como de las cargas.

            El registrador deniega las cancelaciones ordenadas sobre las cargas cuyos titulares no han sido emplazados.

            El recurrente considera que por su condición de personados en el procedimiento de concurso del que deriva el incidental de reintegración su posición jurídica no se ha visto preterida.

            La Dirección General reitera su doctrina según la cual el respeto a la función jurisdiccional, que impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, no significa que el registrador no tenga sobre tales resoluciones la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el art. 24 CE y su corolario registral del art. 20 LH. Este criterio se ha de matizar y complementar con la reciente doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado (STS de la Sala de lo Contencioso de 16 de abril de 2013), en el sentido de que en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales (art. 82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección.

            En este caso los titulares de las cargas cuya cancelación se ordena no han sido parte en el procedimiento, no han sido ni emplazados ni citados, si bien constan como personados en el procedimiento de concurso del que deriva la acción de reintegración en el que se ha dictado sentencia. Consta igualmente que se notificó a todos los personados la admisión de la demanda incidental de rescisión por lo que el recurrente considera que no hay indefensión. La Dirección sin embargo entiende que de la propia LC – art 72. 3 y 2 - resulta incuestionable que los terceros que ostenten derechos sobre el bien deben ser demandados. De la simple lectura del precepto se pone de manifiesto que, de conformidad con las normas generales de nuestro ordenamiento, el tercero no demandado no está vinculado por la sentencia que se dicte. Entiende que no puede argüirse en contra la dicción del art 193 cuando dice: 1. En el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora. Este precepto lejos de confirmar la tesis del recurso no hace sino apoyar lo afirmado hasta ahora pues sólo las partes demandadas son parte en el procedimiento y la referencia a las personas que se opongan a la demanda implica su personación en el procedimiento al efecto de ejercitar su derecho de defensa, la oposición implica una previa demanda y emplazamiento o citación y una personación (R. de 6 de julio de 2012 y arts. 404 y 405 para el juicio ordinario y 440 y 444 para el verbal, LEC).

            En consecuencia rechaza el recurso pues el mero hecho de que los titulares registrales estén personados en el procedimiento principal de concurso o el hecho de que hayan sido notificados de la existencia de una demanda, no los convierte en partes del procedimiento cuyo resultado se pretende inscribir. Todo ello sin perjuicio de que de acuerdo con la matización introducida por la citada STS de 16 de abril de 2013, el órgano jurisdiccional que ha conocido del procedimiento se pronuncie en relación a si dichos terceros han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección en términos tales que el obstáculo registral señalado por el registrador desaparezca. (MN)

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122. NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 13 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Almadén, por la que se deniega la rectificación de una inscripción del Registro de la Propiedad y anotación preventiva de esa rectificación.

            En el Registro se inscribió una compraventa otorgada por quien no era la titular registral. Los herederos de la misma solicitan ahora mediante instancia la rectificación del Registro y además anotación preventiva de su derecho a los efectos de la correspondiente publicidad registral.

            La Registradora suspende la rectificación porque sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o del derecho real que esté inscrito erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto y, en relación a la cancelación de la inscripción se exige en todo caso el consentimiento de la persona a cuyo favor se haya hecho, sus causahabientes o sus representantes legítimos o resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra el titular registral en conformidad con los arts. 1, 40 y 82 LH. Y respecto a la anotación preventiva no procede hasta que el registrador no inicie de oficio el procedimiento sobre la rectificación de errores, procedimiento que no se inicia como se fundamenta en el defecto anterior.

            La Recurrente alega que cabe rectificar el Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación ante los tribunales, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente.

            La Dirección confirma el defecto puesto que es doctrina reiterada – (art.324 LH) que el objeto del recurso contra las calificaciones de los registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, y no tiene por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica de los asientos registrales, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales. Es igualmente doctrina reiterada que, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (arts 1, 38, 40, 82 y 83 LH). (MN)

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123. NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 13 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, a practicar la cancelación de determinadas anotaciones preventivas de embargo.

            En su día se presentó una escritura de transmisión que fue calificada negativamente sin que se recurriera dicha calificación y posteriormente sobre la finca se practicaron anotaciones de embargo. Presentada nuevamente aquella escritura se solicita la inscripción con fecha de efecto de 14 de enero de 2010, fecha de la inicial presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad, con anulación de las inscripciones de embargo sobre dichas fincas….

            El Registrador la inscribe pero deniega la solicitud de cancelación de las Anotaciones.

            Como cuestión previa debe aclararse si el recurso esta interpuesto en plazo. El Registrador alega que no puesto que se emitió la calificación el 30 de agosto de 2013 y se interpuso el recurso el 2 de enero de 2014, mientras que el recurrente afirma que la notificación de la calificación que se impugna tuvo lugar el 11 de diciembre de 2013, día en que se retiró la escritura del Registro. La Dirección recuerda que el registrador debe notificar la calificación negativa al presentante en el plazo y la forma establecidos en el art. 322 LH, es decir conforme a los arts. 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o por vía telemática si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y queda constancia fehaciente. Si la notificación practicada omite alguno de los requisitos formales o no es acreditada el recurso no puede estimarse extemporáneo. En el presente caso, así ocurre por lo que procede entrar en el fondo de la cuestión.

            Respecto a la fecha de la inscripción es doctrina reiterada que el recurso contra la calificación es el cauce legalmente arbitrado para impugnar la negativa de los registradores a practicar, en todo o parte, el asiento solicitado (arts. 66 y 324 LH), de modo que no puede interponerse frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, cualquiera que sea la clase de éste; y una vez practicado el asiento, y aun cuando se discrepe de la forma en que el hecho, acto o contrato de que se trate ha sido objeto de reflejo tabular, queda bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud en los términos previstos en la misma Ley (arts. 1. 3º, 40 y 82 LH). No obstante recuerda que el art. 19 bis, párrafo 2º, LH  parte del presupuesto de que la inscripción parcial debe solicitarla el interesado (art 434 RH), en caso de calificación negativa del documento presentado. Y en el presente caso ni siquiera consta que se hubiera solicitado la inscripción parcial. Pero confirma la negativa a cancelar las anotaciones de embargo, pues los asientos del Registro, una vez extendidos, quedan bajo la salvaguardia de los tribunales (art. 1.3LH) y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley. Y fuera de los supuestos de caducidad de la anotación preventiva (art. 86 LH) las anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria (resolución firme), que ordenará el juez o Tribunal cuando sea procedente. (MN)

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124. TRASLADO A ESPAÑA DE SOCIEDAD DOMICILIADA EN GIBRALTAR. ¿FORMA PARTE GIBRALTAR DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO? Resolución de 14 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de traslado de domicilio a España de una sociedad extranjera.

            Hechos: Una sociedad domiciliada en Gibraltar traslada su domicilio a Málaga.

            El registrador suspende su inscripción, entre otros defectos que no son recurridos (falta depósito de cuentas y errores en el balance) porque “al no justificarse con informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra del capital social, se infringe el art. 94.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. En definitiva el registrador exige informe de experto independiente sobre el real patrimonio de la sociedad.

            Se recurre alegando que del artículo 94 de la Ley MESM, resulta que “el informe de experto independiente sólo es exigible respecto de sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a España desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo” pero “de conformidad con el protocolo firmado en Bruselas el 17 de marzo de 1993 el territorio de Gibraltar forma parte de dicho espacio al formar parte de los territorios en los que se aplica el Tratado de Establecimiento de la Comunidad Económica Europea en cuyo artículo 355 está incluido”.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            El CD centra el debate que plantea el recurso en si “el territorio de Gibraltar forma parte o no del Espacio Económico Europeo” pues sólo si la respuesta es negativa será necesario el informe de experto independiente.

            Repasa la DG las normas por las que se rige en la actualidad la UE que son el Tratado de la Unión Europea y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea.

Pues bien el artículo 52.1 del Tratado de la Unión Europea especifica que el mismo es de aplicación en el Reino de España y su número 2, determina que: «El ámbito de aplicación territorial de los Tratados se especifica en el artículo 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” y según este último precepto en Gibraltar no se aplican los tratados de la UE.

            Sin embargo para el recurrente Gibraltar forma parte del EEE pues de conformidad con el mismo artículo 355 del Tratado de funcionamiento de la UE sus relaciones exteriores son llevadas a efecto por el Reino Unido y según la constitución aplicable en Gibraltar estas relaciones exteriores son responsabilidad del mismo de donde deduce que los tratados se aplican en Gibraltar.

            Por tanto continúa la DG diciendo que “para resolver el recurso debe aplicarse una norma extranjera” y por tanto “al igual que en el ámbito procesal el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) lo ha de ser en el registral (Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965 y 27 de abril de 1999) a salvo que el registrador, por conocer esa legislación foránea aplicable decida bajo su responsabilidad prescindir de esa prueba de conformidad con el art. 36 del RH aplicable al ámbito mercantil por lo dispuesto en el art. 80 del RH. Y tampoco se prueba la existencia de un protocolo de 1993 que según el recurrente incluye a Gibraltar en el EEE “ni es uno “de los Tratados Internacionales que por estar suscritos válidamente por España, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 96 de la Constitución Española), lo que nos reconduce a la cuestión del Derecho extranjero y su acreditación al Registrador”.

            Comentario: Como vemos en los traslados de sociedades extranjeras a territorio español lo esencial es ver si pertenecen o no al EEE pues, dependiendo de dicha circunstancia, serán o no exigibles los requisitos del artículo 94 de la Ley 3/2009. Aunque no se plantean otros problemas en ese traslado hemos de constatar que así como el traslado de sociedad española al extranjero está debidamente regulado, no así el supuesto contrario. Por tanto siempre que se produzca un traslado de este tipo lo esencial será probar que conforme al derecho extranjero aplicable el traslado ha sido bien hecho y que se ha dado cumplimiento a las normas que rijan en el país de origen para que el mismo surta efecto. Una vez presentada la escritura en el registro español, ante la falta de normas específicas, aplicaremos, en cuanto a las comunicaciones entre registros, las normas españolas debidamente adaptadas.(JAGV)

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125. CIERRE POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Y POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 18 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de cese y nombramiento de administradores.

            Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de administradores por la doble circunstancia de estar de baja en el índice de la AEAT la sociedad y por falta de depósito de cuentas.

            Doctrina: Se reiteran las muy numerosos resoluciones de la DG sobre esta materia, confirmando la nota de calificación del registrador. Así las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de junio y 16 de diciembre de 2013, entre otras.

            Comentario: Sólo destacaremos la muy interesante observación que incluía la nota de calificación registral.

            Tras decir que no es posible la inscripción por la falta de depósito de cuentas añadía que el cierre persistiría hasta que “se practique el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas o se acredite que la sociedad se encuentra en el apartado 5 del artículo 378 RRM”. Nos parece importante incluir en las notas de suspensión por falta de depósito de cuentas la anterior observación pues ella le puede prestar gran utilidad al interesado si su sociedad se encuentra en dicho supuesto, es decir que no se ha depositado las cuentas por no haber sido debidamente aprobadas por la junta general. No obstante creo que no sólo debe hacerse referencia al punto 5 del Art. 378 sino que también debe hacerse referencia al punto 7 del mismo artículo pues conforme a este la constancia de que no se ha hecho el depósito por falta de aprobación de la junta no se sujeta a ningún requisito temporal de justificación. (JAGV)

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126. ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA OPCIÓN DE COMPRA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 18 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 24, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo de opción de compra.

            Hechos: Se ordena judicialmente la anotación de un embargo sobre un derecho de opción de compra que consta inscrito en el Registro a favor de la sociedad embargada juntamente con un derecho de arrendamiento financiero.

            La registradora deniega la inscripción por cuanto considera que no es posible embargar el derecho de opción de compra con independencia del derecho de arrendamiento financiero, por cuanto el primero no puede existir con independencia del segundo y formar ambos un conjunto de derechos.

            El interesado recurre y alega que la registradora debe de cumplir el mandato judicial, y que su postura incide en el fondo del asunto por lo que se extralimita de sus competencias. Además considera, en cuanto al fondo, que la opción de compra es un derecho independiente del arrendamiento financiero y susceptible por tanto de embargo separado.

            La DGRN recuerda que no hay invasión de competencias judiciales cuanto el obstáculo surge del propio Registro. Por tal obstáculo considera no sólo las titularidades o contenido de los libros registrales sino las normas que regulan las inscripciones y la mecánica registral.

            En el presente caso de la propia inscripción resulta la imposibilidad de practicar la anotación pretendida pues el derecho de arrendamiento financiero con opción de compra inscrito es un solo derecho, un derecho de adquisición gradual del bien, tal y como ha sido configurado por la jurisprudencia, (incluida alguna Resolución de la DGRN), y doctrina mayoritaria y lo que se pretende embargar es sólo el derecho de opción de compra que es inseparable del arrendamiento financiero.

            Reconoce también que, considerado en su conjunto, el arrendamiento financiero con opción de compra o “leasing” es un derecho real, susceptible de hipoteca y por tanto sería embargable. (AFS)

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127. INMATRICULACIÓN Y SEGREGACIÓN (ANDALUCÍA). Resolución de 18 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se deniega la inmatriculación de una finca.

            A) Hechos: En una escritura de Partición de Herencia y Segregación:

              a) Se manifiesta por los herederos que una de las finca (rústica; en Andalucía) NO está inmatriculada (y se aporta como doble titulación pública, escrituras de (elevación a público) de compraventa (autorizadas 3 años antes).

              b) La licencia de segregación fue solicitada antes de otorgar la escritura de herencia, pero se concede después de autorizada esta, que inicialmente no la incorporó, y se protocoliza a posteriori. No obstante la licencia Municipal se concede a la vista y teniendo en cuenta la escritura (que aparece reseñada en la licencia.

            B) El registrador califica negativamente por entender que:

              a) En su opinión la finca SÍ se halla ya inmatriculada (al menos en parte y en los libros del término municipal colindante);

              b) No consta que la escritura se haya notificado formalmente al Ayuntamiento una vez otorgada la escritura en el plazo de 3 meses que exige el Art. 66-5 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

            C)  El heredero recurre alegando que:

              a) Que efectivamente la finca estaba inmatriculada a favor de su bisabuelo, como reconocería el propio registrador en su calificación, y que por tanto la finca debe inscribirse a favor de los biznietos (sic) [aunque en la escritura los herederos no adquieran de aquél sino del abuelo].

              b) Del texto de la Licencia Municipal resulta que el Ayuntamiento efectivamente conoció el contenido de la escritura de segregación, al reseñarla por su fecha, notario y nº de protocolo.

            D) La DGRN estima parcialmente el recurso en cuanto al 2º defecto (b), pero confirmando la calificación en cuanto al 1º (a), señalando que:

              a) Es el propio recurrente el que admite en sus alegaciones la previa inmatriculación de la finca, por lo que procede REANUDAR el TRACTO, y no inmatricularla de nuevo;

              b)  Y en cuanto a la falta de notificación exigida por la legislación urbanística andaluza [Art. 66-5: «las licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación. La no presentación en plazo de la escritura pública determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley, sin necesidad de acto aplicativo alguno. El plazo de presentación podrá ser prorrogado por razones justificadas»], si bien al ser una norma imperativa debería haber impedido que se autorizara la escritura de segregación sin aportar la licencia, lo cierto es que el Ayuntamiento, al concederla tuvo conocimiento de su contenido y comprobar que la segregación se ajusta a la licencia, que es la ratio del art., por lo que por razones de economía y evitar duplicidades, admite para este caso, la innecesariedad de notificar de nuevo. (ACM)

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128. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. PROMOTOR QUE ADQUIERE DE LA HEREDERA DE LOS TITULARES REGISTRALES. Resolución de 19 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de La Línea de la Concepción, por la que se deniega la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio tramitado para la reanudación de tracto.

            Supuesto: Se debate si puede ser objeto de inscripción un auto dictado en expediente de dominio tramitado para la reanudación del tracto sucesivo, cuando en la misma resolución judicial calificada se hace constar que el promotor manifiesta haber adquirido la finca por compra a la heredera de los titulares registrales.

            La DGRN confirma la negativa del registrador, diciendo que “no puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando el promotor del expediente es el comprador de la heredera del titular registral, pues, si bien es cierto que el artículo 40.a) parece presuponer que hay interrupción cuando al menos "alguna" relación jurídica inmobiliaria no tiene acceso al Registro, no lo es menos, que en otros lugares de la propia legislación hipotecaria, se reconoce la inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por los herederos del titular registral (cfr. artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario).   Si, como sostiene la recurrente, la persona que le vendió la finca no la había adquirido en realidad por herencia de los titulares registrales sino por compra previa, el escrito de recurso no es el medio para hacer valer tal circunstancia sino que procederá, en su caso, la rectificación del auto en el que se declara lo contrario y que ha sido el documento objeto de calificación.” (JDR)

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129. ESTATUTOS S.L.: ES POSIBLE QUE ESTABLEZCAN COMO LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA UN DETERMINADO TERMINO MUNICIPAL DISTINTO DE AQUEL EN EL QUE SE SITUA EL DOMILCIO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 19 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible una cláusula estatutaria en la que se dispone que las juntas se celebrarán en la localidad en que la sociedad tenga su domicilio o de forma alternativa en otro distinto y concreto término municipal que se citaba, “en cuyo caso deberán celebrarse ante notario”. Es de hacer notar que no se trataba de términos municipales colindantes estando a una distancia aproximada de 50 Km.

            El registrador estima que no es inscribible pues “según Resolución de la DGRN de fecha 6 de septiembre de 2013: 1. Los administradores convocantes pueden fijar otro lugar pero con la limitación recogida en el artículo que lo circunscribe al ámbito del término municipal del domicilio. 2. Con toda claridad el artículo 175 establece que a falta de determinación en la convocatoria, el lugar de celebración será el domicilio social y que si la convocatoria fija otro lugar de reunión, debe estar dentro del mismo término municipal donde se encuentre el domicilio social. Exige en consecuencia que el lugar para la celebración de la junta esté determinado por el domicilio social o sea determinable en un ámbito territorial limitado por el término municipal. 3. Tampoco es aceptable que el lugar de celebración de la junta quede en una absoluta indeterminación que faculte al órgano de administración a llevar a cabo la convocatoria en cualquier lugar. 4. No puede afirmarse en definitiva que el artículo 175 no contenga limitación alguna a la regulación por defecto porque, como queda acreditado, es preciso que exista determinación del lugar de celebración y que esté territorialmente concretado a un espacio no superior a un término municipal.

            Se recurre alegando que impedir la inscripción del artículo de los estatutos debatido supondría dejar sin contenido el artículo 175 de la LSC.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación del registrador.

            Dice la DG “que del precepto legal (art. 175) resultan tres afirmaciones:

             1.ª Si de la convocatoria no resulta previsión alguna, la junta está convocada para celebrarse en el domicilio social;

             2.ª El órgano convocante puede convocar la junta para celebrarse en otro lugar siempre que esté dentro del término municipal donde tiene su domicilio, y

             3.ª Los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social”.

            Sobre esta base y en relación al punto 3, la DG hace interesantes declaraciones:

             --- el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado;

             --- el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

             --- no puede ampararse una previsión estatutaria que permita que las juntas sean convocadas para llevarse a cabo en lugares completamente desconectados del centro de imputación de las relaciones de los socios con la sociedad o en términos tales que hagan imposible o muy dificultoso el ejercicio de los derechos de asistencia y voto.

             --- la designación de un término municipal como alternativo al lugar previsto legalmente para la celebración de la junta no puede considerarse perjudicial en modo alguno para los derechos de los socios.

            Comentarios: Interesante resolución en cuanto concreta los parámetros a los que deben sujetarse los estatutos de la sociedad para establecer como lugar de celebración de la junta un término municipal distinto de aquel en el que se sitúa el domicilio de la sociedad. Aunque los límites resultantes de la resolución son ciertamente imprecisos, pues a la hora de trasladarlos a un concreto artículo de los estatutos se podrán producir dificultades, es lo cierto que de la doctrina del CD resulta que los términos municipales no tiene por qué estar colindantes y que la distancia entre ellos pudiera ser considerable aunque limitada.

            En definitiva creemos que en esta materia debe primar el sentido común y la racionalidad pero sobre todo debe primar la voluntad de los socios. Por ello si se trata de constitución de la sociedad, en la que todos los fundadores deben estar conformes, creemos que no deben existir límites a la hora de fijar en estatutos el concreto lugar de celebración de la junta. Lo que mismo si se trata de modificación acordada en junta universal y por unanimidad y ello sin perjuicio de los socios que vengan después pues estos a la hora de decidir su entrada en la sociedad han tenido a la vista los estatutos de la misma y saben que los mismos les obligan,. En cambio cuando se trata de modificación de estatutos no adoptada por unanimidad, sea o no junta universal, creemos que deben existir límites a la posibilidad de fijar el lugar de celebración de la junta con total libertad pues siempre se deben tener en cuenta los muy legítimos intereses de los minoritarios y es ahí en donde entrarían las afirmaciones de la DG relativas a que el lugar de celebración de las juntas no puede estar desconectado del centro de imputación de las relaciones de los socios con la sociedad. En definitiva se tratará de un problema interpretativo y teniendo siempre en cuenta las circunstancias que concurran en el respectivo acuerdo. La DG finalmente deja en el aire la problemática que puede plantearse en la sociedad, cuan do existiendo una norma que fija el lugar de celebración de la junta en distinto término municipal, la sociedad cambia su domicilio, pues est cambio puede afectar a la validez y futura aplicabilidad de la norma estatutaria en cuestión. (JAGV)

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130. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 19 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Requena, por la que se suspende la inscripción de un auto de reanudación de tracto sucesivo en cuanto a una mitad indivisa de una finca y se deniega la cancelación de las inscripciones contradictorias correspondientes a dicha mitad.  

            Señala la DGRN que “no puede exigirse a quien promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho, de modo que el auto por el que se ordena reanudar el tracto es, por sí solo, título hábil para practicar la inscripción en cuanto determina la titularidad dominical actual de la finca. Por lo que no puede exigirse al promotor del expediente de reanudación de tracto la acreditación de la cadena previa y sucesiva de transmisiones intermedias, ni los nombres de las personas que transmitieron las fincas al transmitente inmediato de las mismas.” Y que “teniendo en cuenta que la declaración judicial en el expediente es clara e indubitada, no cabe que la registradora entre en las razones del juez para formular su declaración debiendo atenerse al pronunciamiento judicial.”(JDR)

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131. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE CAPITAL POR COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN. Resolución de 20 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

            Hechos: Se constituye una sociedad unipersonal cuyo único socio es la «Organización Galega de Comunidades de Montes Veciñais en Man Común», cuya naturaleza jurídica es la de mancomunidad de montes vecinales en mano común y además se nombra como administrador único a otra mancomunidad de naturaleza similar. Su objeto se centra en la gestión de los montes.

            El registrador, en una muy completa y explicativa nota, suspende la inscripción pues dichas mancomunidades o comunidades carecen de personalidad jurídica.

            El interesado recurre y en su extenso escrito, con lujo de argumentos y citas de disposiciones legales autonómicas, viene a decir que aunque la mancomunidad no tenga personalidad jurídica sí tiene una capacidad de obrar plena para el cumplimiento de sus fines equiparable, a estos efectos, a la personalidad jurídica.

            Doctrina: La DG, confirma el acuerdo de calificación.

            Así dice que “no cabe constituir una sociedad de capital por una comunidad de montes vecinales en mano común, al carecer de personalidad jurídica, y no se acredita que el único socio fundador tenga personalidad jurídica como asociación (cfr. artículo 47 del Decreto 260/1992, de 4 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común, de Galicia, que permite que tales comunidades puedan mancomunarse mediante la creación de una asociación)”.

            Comentario: De forma absoluta el CD aplica la norma del artículo 21 de la LSC de que para constituir una sociedad de capital es preciso o bien ser persona física o bien ser persona jurídica. (JAGV)

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*132. LA SEGREGACIÓN DE LOCAL DE EDIFICIO EN PROPIEDAD HORIZONTAL PRECISA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. Resolución de 20 de marzo de 2014 (BOE 25 de abril de 2014), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valencia nº 13, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación de parte de un local en propiedad horizontal.

            Hechos: Se formaliza una escritura de segregación del local bajo de un edificio, sin haber obtenido, previamente, la licencia necesaria para ello, según exige el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal, tras su modificación por la ley 8/2013 de 26 de junio, y pese a contar en los estatutos de la división horizontal del edificio, la posibilidad de llevar a cabo segregaciones sin necesidad de autorización de la junta de propietarios (éste segundo punto, sin embargo, no fue calificado negativamente por el registrador).

            Registrador: Suspende la inscripción por el defecto subsanable de no haberse obtenido la autorización administrativa correspondiente, según la Ley de Propiedad Horizontal, tras la ley 8/2013.

            Dirección General: La DG construye su doctrina, basándose en una forzada coordinación de los distintos preceptos en juego, tanto estatales, en especial el Texto Refundido de la Ley del Suelo (art 17.6 del Real Decreto 2/2008 de 20 de junio) y art 53.a del Reglamento Hipotecario Urbanístico Real Dto. 1093/1997) como autonómicos. A todo ello ha contribuido la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 de marzo.

            Los artículos en liza, dicen lo siguiente:

             - Art 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo Ley 2/2008: “La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes:… Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos”

             - Artículo 53.a. del R Dto 1093/1997, Reglamento Hipotecario Urbanístico: «No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión».

             - Art 10.3 de la LPH modificado por la ley 8/2013 26 junio: «Requerirán autorización administrativa, en todo caso:..b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley».

            La DG llega a la conclusión de que toda segregación de vivienda o local, precisa autorización administrativa “en todo caso”, ya que su omisión constituye defecto que impide la inscripción registral de la operación. Rechaza la posible aplicación de lo dispuesto por el art 53 del R Dto 1093/1997, dado que, de un lado las normas estatales, fijan los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción de las divisiones de terrenos o fincas en régimen de propiedad horizontal, sin perjuicio de la remisión a las autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica. Pero en todo caso corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro de la Propiedad, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.

            Conforme a la legislación estatal, la creación de un nuevo elemento privativo por vía de segregación exige licencia admva, según se impone por el art 10.3 de la LPH actual y por el art 17.6 de la LS 2/2008, y ello porque además la ley 8/2013, que entra en vigor en 28 de junio de 2013, tiene, según la disposición final 19ª, el carácter de “legislación básica sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”, por lo que es la propia normativa estatal la que impone la citada autorización administrativa previa. La expresión de la exigencia de autorización admva “en todo caso” supone que es indispensable para la inscripción.

            Por ello cualquier modificación del régimen de propiedad horizontal que aumente o disminuya el número de elementos privativos, se encuentra sujeto a la necesidad de autorización administrativa, como requisito imprescindible para la inscripción.

            No entra la DG, ya que no había sido objeto de calificación negativa, en este caso, la necesidad de aprobación de la modificación por la asamblea general de la Comunidad (3/5 de los propietarios y cuotas de la DH), aunque hace de paso mención de tal requisito, que ya recogió una Rs anterior (Ver RS 1 febrero 2014.

            Comentario: Pese a lo prolijo de la Rs, cuya síntesis hubiera sido de agradecer, parece que, desde 28 de junio de 2013, se hace preciso que para cualquier segregación, agrupación o división de fincas en una PH obtener licencia expresa, y aprobación por la junta de propietarios (3/5 de propietarios y 3/5 de cuotas), aun cuando la posibilidad de segregar, agrupar o dividir componentes, se encuentre recogida en los estatutos de la Comunidad. (JLN)

             Ver artículo de Antonio Chaves Rivas.

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133. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 20 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Fuente Obejuna, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Hechos: Se sigue un procedimiento de ejecución hipotecaria judicial directa contra una sociedad A, que es la deudora, aunque en el momento de interposición de la demanda la propiedad del bien hipotecado había pasado a una sociedad B (en virtud de aportación por aumento de capital), que tiene la consideración legal, por tanto, de tercer poseedor. Dicho tercer poseedor no fue demandado ni requerido de pago, pero sí fue notificado del procedimiento, al aparecer mencionado en la nota registral de expedición de cargas.

            La registradora alega como defecto, además de otros dos formales no recurridos, que dicho tercer poseedor no ha sido demandado en el procedimiento ni requerido de pago, conforme al artículo 132 LH y artículo 686 LH.

            La entidad recurrente alega que dicho tercer poseedor no ha acreditado al acreedor la adquisición de los bienes, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 685 LEC y siguientes. Además, añade, se le notificó el procedimiento abierto por partida doble del Juzgado y Registro, por lo que se cumple la finalidad de la Ley de que tuviera conocimiento del procedimiento y no se le ha causado indefensión.

            La DGRN confirma la calificación en base a lo dispuesto en los citados artículos 685 LEC y 132 LH de los que resulta que hay que demandar y requerir de pago a los terceros poseedores, entendiendo por tales los titulares existentes en el momento de expedición de la nota de cargas.

            Añade a lo anteriores que la interpretación de la intervención de estos titulares no ha de ser restrictiva por el principio constitucional de interdicción de la indefensión procesal y la interpretación del Tribunal Constitucional que, si bien admite los procedimientos ejecutivos, como contrapeso exige una interpretación amplia de la intervención de los diferentes interesados

            Argumenta también que la acreditación al acreedor de la adquisición de los bienes por el tercer poseedor se produce con la nota de expedición de cargas, como ha ocurrido en el presente caso, por lo que se hace ineludible demandarle, conforme dispone también el artículo 538 LEC de aplicación a estos procedimientos, siendo insuficiente la mera notificación. Admite que una solución alternativa sería obtener su consentimiento voluntariamente o una sentencia firme en procedimiento declarativo.

            Finalmente señala que la negativa a inscribir no supone invasión por el registrador de la esfera judicial por cuanto el obstáculo surge del propio Registro, conforme al artículo 100 RH, y porque es función esencial del registrador proteger el derecho inscrito, citando en esa línea argumental una sentencia reciente del TS. (AFS)

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134. CIERRE POR BAJA EN EL INDICE DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS Y POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 21 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de nombramiento y cese de administrador.

            Su contenido es similar al de la resolución resumida bajo el número 125. Aclara la DG, como ya también lo había hecho en otras resoluciones, que en caso de baja los únicos asientos que se pueden practicar son sólo los de alta en dicho Índice, y según el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil los asientos ordenados por la autoridad judicial. (JAGV)

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135. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES. VENCIMIENTO ANTICIPADO. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

            Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca entre particulares, en garantía de una deuda reconocida en la escritura. No se aporta certificado de tasación. Se pacta el procedimiento extrajudicial pero con una remisión genérica en la escritura a la Ley y además se pacta el vencimiento anticipado por el impago de una cuota de devolución (que son semestrales).

            La registradora encuentra tres defectos: La necesidad de aportar certificado de tasación; que en lo relativo al procedimiento extrajudicial no se pacta expresamente para el caso de impago de capital e intereses; y, finalmente, que el vencimiento anticipado sólo puede pactarse por impago de tres cuotas.

            El recurrente alega que el certificado de tasación no es exigible en las hipotecas voluntarias (en realidad quiere decir entre particulares); que la remisión a la Ley para el procedimiento extrajudicial es suficiente para entender cumplida la exigencia de pacto de ejecución sólo para impago de capital e intereses; y que al ser la cuota semestral se está cumpliendo con la Ley que impone un mínimo de impago de tres cuotas mensuales.

            El notario autorizante informa, en cuanto al primer defecto, que, aunque la Ley 1/2013 no distingue sobre la obligación del certificado de tasación, una interpretación finalística de dicha norma (que protege al deudor hipotecario en sus relaciones con las entidades financieras) y de la Ley 2/81 del regulación del mercado hipotecario, ha de llevar a la conclusión de que sólo es exigible en las hipotecas en las que intervenga una entidad financiera.

            La DGRN rechaza el recurso en cuanto a los dos primeros defectos y lo revoca en cuanto al tercero.

            En cuanto al primer defecto señala que la Ley 1/2013 no distingue casos respecto de la necesidad de aportar certificado de tasación y además que su finalidad es proteger al deudor de un valor de subasta inadecuado, por lo que ha de exigirse siempre, a diferencia de la situación anterior a dicha norma en la que la necesidad de tasación venía impuesta por la Ley 2/81 para proteger al inversor en cédulas hipotecarias.

            En cuanto al segundo defecto, que la dicción literal de la norma exige un pacto expreso para el procedimiento extrajudicial para el caso de falta de pago de capital e intereses (art. 129.1.b LH).

            Respecto del tercer defecto considera que el mínimo de impago para dar por vencido anticipadamente el préstamo es de tres cuotas mensuales, por lo que en el presente caso al ser una cuota semestral se cumple con lo dispuesto en la norma (ya que el impago es equivalente a seis meses) y es posible por ello el pacto de vencimiento anticipado. (AFS)

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136. PRORROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se deniega la prórroga de anotación preventiva de embargo.

            Reitera la DGRN (entre otras, R. 24 de Octubre de 2003, R. 19 de Julio de 2007, R. 23 de Enero de 2014), que no es posible anotar la prórroga de una anotación preventiva de embargo cuando al presentarse en el Registro el mandamiento (en el caso subsanando diversos defectos de otro anterior, cuyo asiento de presentación ya había caducado), ya había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años. (JCC)

PDF (BOE-A-2014-4549 - 3 págs. - 149 KB)  Otros formatos   Corrección de errores

 

137. DEPOSITO DE CUENTAS DE UNA COOPERATIVA DE TRANSPORTES. NO ES NECESARIO QUE CONSTE PREVIAMENTE INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

            Hechos: Se presentan a depósito las cuentas anuales de una cooperativas de transportes.

            La registradora suspende el depósito pues dado que la entidad ha superado los 600.000 euros de cifra de negocios durante dos ejercicios debe inscribirse previamente en el registro, de conformidad con lo dispuesto en la D.A. 4ª Ley 7/96, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista. Dice esta disposición que ‘‘Las entidades de cualquier naturaleza jurídica que se dediquen al comercio mayorista o minorista o a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas, por cuenta o encargo de los comerciantes al por menor, deberán formalizar su inscripción, así como el depósito anual de sus cuentas en el Registro Mercantil en la forma en que se determine reglamentariamente, cuando en el ejercicio inmediato anterior las adquisiciones realizadas o intermediadas o sus ventas, hayan superado la cifra de 600.000,00 euros’’. Concluye que tanto por su objeto como por su CNAE la cooperativa realiza “una actividad eminentemente empresarial y viene obligada a su inscripción en el Registro Mercantil”.

            El recurrente alega que “la sociedad cooperativa no se dedica ni al comercio minorista ni al mayorista, ni a la realización de adquisiciones ni a la prestación de servicios de intermediación para negociar en los términos establecidos en la disposición adicional cuarta de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Que el objeto social se limita a recibir encargos de transporte y derivarlos de una forma organizada a sus socios”.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

            Para la DG la norma de la Ley de Comercio Minorista contiene dos variables: Una la relativa al volumen de operaciones que no plantea problema alguno y la otra la relativa a la actividad empresarial de la entidad.

            Para la DG “la disposición discutida ciñe su aplicación a aquellas entidades que se dediquen a la actividad comercial al por mayor o al por menor o «a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas». Por ello “quedan fuera las actividades no comerciales ya sean fabriles, extractivas o de producción, investigación, desarrollo, así como la prestación de servicios de todo tipo que no sean de intermediación comercial… (vid. Resoluciones de 18 de noviembre de 1991, 5 de septiembre y 14 y 15 de noviembre de 2011 y 19 de mayo de 2012).

            Dado que, la cooperativa a que se refiere el recurso es del tipo «cooperativa de transportistas» “las cuales se definen en el artículo 174 de la Ley 4/2010, de 29 junio, de Cooperativas del Principado de Asturias del siguiente modo: «Son cooperativas de transportistas las que asocian a personas físicas o jurídicas, titulares de empresas del transporte o profesionales que puedan ejercer en cualquier ámbito, incluso el local, la actividad de transportistas, de personas, cosas o mixto, y tienen por objeto la prestación de servicios y suministros y la realización de operaciones, encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las explotaciones de sus socios» (vid. en términos similares el artículo 100 de la Ley 27/1999, de 16 julio)”· resultando de ello “ que este tipo de cooperativas no tienen por actividad el comercio de mercancías en los términos exigidos por la disposición adicional cuarta de la Ley de Comercio Minorista”.

            Comentario: Importante resolución en cuanto fija el ámbito de aplicación de la DA 4ª de la Ley de Comercio Minorista. Efectivamente de esta resolución resulta que para determinar si una cooperativa está sujeta a inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, aparte de su cifra de negocios, lo que debe determinarse claramente es su objeto social o actividad pues sólo las que tengan en principio por actividad esencial el comercio serán las que se sujeten obligatoriamente a inscripción. (JAGV)

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138. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EX ART. 82-5 LH. Resolución de 25 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Leganés n.º 2, por las que se deniega la cancelación de una condición resolutoria por instancia conforme al artículo 82.5º de la Ley Hipotecaria.

            Supuesto de hecho: se plantea la posibilidad de cancelar por caducidad una condición resolutoria constituida en garantía de la contraprestación de un contrato de permuta de finca por obra futura.

            Constituida inicialmente sobre una finca, posteriormente, tras la obra nueva y división horizontal, la condición pasó a gravar las fincas resultantes.

            El registrador entiende que no es cancelable por caducidad esta condición resolutoria pues el procedimiento previsto en el párrafo 5.º del artículo 82 de la Ley Hipotecaria es excepcional y por ello ha de ser objeto de interpretación restrictiva, limitándolo al caso de aplazamiento del pago de una cantidad de dinero.

            El recurrente entiende, sin embargo, que no debe limitarse la cancelación por caducidad a los casos de compraventa, pues la disposición adicional vigésima séptima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (que introdujo esta posibilidad), se inicia bajo la rúbrica de «Cancelación de condiciones resolutorias e hipotecas inscritas en el Registro de la Propiedad» sin que se exprese de forma inequívoca referencia a la compraventa y /o exclusión de la permuta.

            La DGRN confirma la calificación registral diciendo que la cancelación por caducidad de la condición resolutoria no es aplicable al caso de la permuta de finca por obra futura: “…la interpretación teleológica de las disposiciones reseñadas unida al carácter ciertamente excepcional del sistema de cancelación previsto en el artículo 82.5º de la Ley Hipotecaria, reiterado por esta Dirección General en distintas Resoluciones, entre ellas la de 26 de abril de 2006, que ha de ser objeto de interpretación restrictiva, permiten concluir que dicho artículo, no es aplicable a la cancelación de condición resolutoria pactada para garantizar el cumplimiento de la contraprestación en la permuta de finca por obra futura…”.

            Comentario: dice la DGRN que la referencia que se hace a la permuta en el artículo 11 LH y en el artículo 13 RH sólo es a los efectos de garantizar frente a terceros el derecho del cedente, pero no supone asimilar la permuta a la compraventa a otros efectos.

            Según parece deducirse de la Resolución, en la LH no es lo mismo precio que contraprestación, por lo que sólo cabe hablar de precio cuando se trata de dinero y de ahí que cuando el artículo 82.5 habla de condiciones resolutorias en garantía de precio aplazado se debe entender limitado al caso del dinero. (JAR)

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*139. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN NO CONSTITUYE UNA NUEVA DELACIÓN HEREDITARIA.  PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL. PREVIA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. - Resolución de 26 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valencia 13 a inscribir una escritura de protocolización de cuaderno particional y adjudicación de herencia otorgada por la contadora designada en autos de división judicial de patrimonio.

            Hechos:

              a).- Don A fallece en 1975, casado en 2º matrimonio con Doña B (que fallece posteriormente en 1980) y teniendo, ambos, tres hijos, C, D y E, sin haber otorgado testamento ninguno de ambos cónyuges. Además, Don A había contraído 1º matrimonio con Doña F (fallecida en 1935) y teniendo de este matrimonio otro hijo G (fallecido en 1997) quien estaba casado al tiempo de su fallecimiento (no se indica el nombre de la viuda) y que tenía dos hijos H e I.

            Por tanto los herederos de A son sus tres hijos C, D y E, por sucesión intestada y sus nietos H e I y su viuda, por derecho de transmisión de su padre y esposo G (transmitente), fallecido después de A, sin haber aceptado su herencia (art 1006 c.c.).

            En cuanto a los herederos intestados de la esposa B, serían los tres hijos del matrimonio C, D y E.

              b).- Las operaciones de división de herencia de A, constan en un cuaderno particional  suscrito en 2009, por el contador designado judicialmente, que se aprueba por el juez y se protocolizan en escritura de 2011, en la que intervienen la contadora  judicial y los tres hijos del segundo matrimonio C, D y E.

            Además en esta escritura los hijos C, D y E formalizan la herencia de su madre B, cuyo inventario era el mismo que el de A, ya que todos los bienes eran gananciales de A y B, haciéndose constar en la escritura que cada esposo era titular de una mitad indivisa de cada bien.

            Registrador: Exige que con carácter previo a las operaciones de las respectivas herencias de A y B, se liquide la sociedad de gananciales de ambos, de cuya necesidad advierte el notario, y además deben concurrir en ellas los herederos de ambas herencias y por el transmitente y fallecido G, deben intervenir sus hijos H e I, y además la viuda de G (no se indica el nombre).

            Dirección General

              a).- En cuanto al primer defecto, se plantea la cuestión de si es preciso liquidar los gananciales antes de formalizar las dos herencias de A y B, y si para ello es necesario, y además que se haga con la concurrencia de todos los interesados, incluida la viuda de G. Para la DG una vez disuelta pero no liquidada la sociedad ganancial, ésta deja de serlo para convertirse en un conjunto de bienes de cotitularidad ordinaria, con una cuota abstracta sobre el conjunto de bienes, pero no respecto de bienes concretos. Por tanto  sólo se puede disponer de bienes concretos de una comunidad postganancial, cuando el acto se otorgue por todos los interesados que agoten la titularidad del bien. Además la LEC regula en dos capítulos diferentes la división judicial de herencia y la liquidación de gananciales. Por tanto la DG estima que un contador judicial no es un contador testamentario y por tanto la DG da la razón al registrador y estima que hay que liquidar la sociedad ganancial, antes de formalizar la herencia.

              b).- En cuando al segundo punto es el relativo a si en esta liquidación de gananciales y partición de herencia de A, donde determinados herederos suceden por dcho de transmisión (los hijos de G y su viuda) es necesaria o no la intervención del cónyuge viudo, legitimario del transmitente G.

            La DG reconoce que hasta hoy (R. 22 de octubre de 1999) aceptada la herencia del segundo causante –G transmitente- por quienes suceden por derecho de transmisión, dicha legítima no es un simple derecho de crédito frente a su herencia y la del transmisario, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta a la herencia y que debe concretarse sobre determinados bienes o ser objeto de conmutación, por lo que debería reconocerse a la viuda de G el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que hagan los herederos.

            Sin embargo y basándose en la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013 que estima que “el dcho de transmisión no constituye una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero transmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».  Por tanto en las operaciones divisorias de la herencia que motivan este recurso (la del primer causante A) no es necesaria la intervención del cónyuge del transmitente y sí tan solo la de los transmisarios, por lo que se revoca la calificación en este punto. (JLN)

     Ver   Consecuencias prácticas de la recuente RDGRN sobre el derecho de transmisión.  Francisco Javier González López, Notario de Fuensalida (Toledo)

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140. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULACIÓN. NO PROCEDE SI DE LO QUE SE TRATA ES DE REANUDAR EL TRACTO. NOTIFICACIONES AL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 26 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, por la que suspende parcialmente la inscripción de un auto de aprobación de un expediente de dominio.

            Se presenta auto recaído en expediente de dominio para inmatricular y se plantean dos cuestiones:

            1.-La finca se formó por agrupación de dos inscritas por lo que el Registrador entiende que el Expediente debe ser el de reanudación de tracto y no el de inmatriculación. El recurrente considera que la finca agrupada es una finca nueva que como tal no está inmatriculada. La Dirección confirma la nota de calificación ya que El Expediente de dominio que tiene por objeto inmatricular una finca, no sirve para la finalidad de reanudar el tracto, al tener reglas específicas que no resultan cumplidas con el expediente inmatriculador. Reitera su doctrina según la cual el auto recaído en este tipo de expedientes es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor y esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, precisamente, para la garantía de aquéllos, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o para la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias, etc.). Y por ello se impone una interpretación estricta de sus normas y en particular de la citación en debida forma del titular registral, y su no oposición al procedimiento.

            2.-El otro defecto alegado por el Registrador es que no resulta citada la titular registral (o sus causahabientes) de una de las fincas. A ello alega el recurrente el carácter innecesario de la citación de los causahabientes del titular registral cuando la inscripción contradictoria tiene una antigüedad superior a treinta años.   La Dirección confirma igualmente el defecto ya que como se produjo una confusión en cuanto a la clase de expediente de dominio, el auto no contiene afirmación alguna en relación con el cumplimiento de lo exigido en los arts. 285 y 286 RH, relativo a las citaciones al titular registral aunque si se alude expresamente a la citación de los colindantes y de las personas ignoradas. Sin embargo la Dirección no resuelve si, como ya señaló en la R de 13 de noviembre de 2012, datando la inscripción contradictoria del año 1905, sería imprescindible que la citación por edictos al titular registral  lo fuera nominativamente o pudiera ser suficiente el genérico llamamiento «a cuantas personas ignoradas pudiera perjudicar la inscripción». Es cierto que, como también ya ha señalado (R. 10 de mayo de 2001), no pueden pretender protección registral quienes no se han acogido a ella inscribiendo su adquisición, de modo que podría ser desproporcionado exigir una citación sacramentalmente nominal a un titular registral ya inexistente y a unos causahabientes que no han tomado razón de su derecho. Pero siempre deberá acreditarse que ha existido en la citación suficiente especificación en cuanto a lo que se pretende con el expediente, es decir, la reanudación del tracto y la finca registral afectada, lo que no concurre en este expediente en que se han seguido respecto de la finca debatida los trámites propios de un expediente de inmatriculación, cuando debió haberse seguido los específicos de un expediente de reanudación del tracto. (MN)

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141. EN LA CERTIFICACION DE LOS ACUERDOS DEL CONSEJO HA DE IDENTIFICARSE A LOS CONSEJEROS CONCURRENTES. LA FECHA DE UNA CERTIFICACIÓN PUEDE SER DISTINTA A AQUELLA EN QUE EL PRESIDENTE DA EL VISTO BUENO Y A LA FECHA EN QUE SE LEGITIMAN LAS FIRMAS. Resolución de 26 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una certificación relativa a acuerdos del consejo de administración de una sociedad.

            Hechos: Se trata de unos acuerdos de consejo en los que se acepta la dimisión del secretario y se nombra uno nuevo. La firma del presidente del consejo aparece legitimada por un notario extranjero con la simple fórmula de “jurado y suscrito ante mí”. La certificación se expide en una fecha y en fecha posterior se suscribe por ambos secretarios siendo su firma legitimada por notario y en fecha también posterior aparece la legitimación del notario extranjero.

            El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

            1º. Cierre por falta de depósitos de cuentas anuales.

            2º. No consta la identidad de los consejeros asistentes a la reunión. Vid. Art. 97.1.4 y Resoluciones de la DGRN de 10, 12 y 13 de junio y 17 de octubre de 1991.

            3º. No aparece claramente legitimada la firma del presidente pues en la frase notarial no se hace referencia a que sea la de dicho señor. Art. 142 del RRM.

            4º. Error o falsedad de fechas pues la fecha de legitimación del notario extranjero es muy posterior a la fecha de suscripción o expedición del documento.

            Se recurre por el interesado. Se alega que el registro todavía no ha sido cerrado pues la presentación se hizo en diciembre del año siguiente, que se trata de acuerdos de consejo por escrito y sin sesión, que es excesivo el rechazo de la legitimación de la firma del presidente y que la certificación se expidió en una fecha y fue remitida al extranjero para que la firmara el presidente, sin que exista precepto alguno que exija unidad de acto en la legitimación de firmas.

Doctrina: La DG confirma los dos primeros defectos y revoca los dos segundos.

            El primero porque la falta de depósito se refiere al ejercicio de 2011 y no al de 2012, lo que queda claro aunque no se expresara en la calificación.

            Se confirma también el segundo defecto pues la constancia de la identidad de los consejeros en la certificación es esencial para poder calificar la regularidad y validez de los acuerdos adoptados pues dichos consejeros, al menos en cuanto a su quórum mínimo, deben ser los mismos que constan inscritos. Art. 97.4, 107 y 112 del RRM.

            En cuanto a la legitimación por notario extranjero revoca el defecto. Tras expresar que lo que plantea la nota es “simplemente, si la misma cumple adecuadamente con el requisito de identificación de quien plasma su firma en el documento presentado”, dice que por el contexto del documento la legitimación no puede referirse más que a la firma del presidente pues las otras dos firmas que aparecen en el documento han sido legitimadas por notario español.

            Finalmente el cuarto defecto también es revocado considerando excesivo que se hable de falsedad pues ningún inconveniente existe en que la certificación se expida en una fecha por el secretario, sea legitimada en otra fecha distinta y en fecha posterior se plasme el Vto. Bº del presidente siendo igualmente legitimada su firma.

            Comentarios: Recurso claro tanto en cuanto a los dos defectos confirmados, simple reiteración de doctrina previa de la DG, como en los dos defectos revocados pues los mismos suponen una excesiva rigidez formal fuera de lo estrictamente exigible para la seguridad jurídica que del Registro como Institución se reclama.

            Sólo destacamos por su interés algunas de las afirmaciones de la DG.

            Así dice que es trascendental la calificación de las certificaciones de acuerdos pues son meros documentos privados respecto de las cuales adquiere singular relevancia la identificación y legitimación de quien o quienes las expidan.

            Que la concreta forma de llevar a cabo la legitimación por notario extranjero debe ser conforme a la ley española (art. 11 del CC) pero que como dicho problema no se plantea por el registrador, en él tampoco entra la DG.

            Que es esencial conforme a la ley española “que la firma sea debidamente legitimada de tal modo que no quepan dudas ni sobre la identidad del firmante ni sobre el hecho de que la persona que lleva a cabo la legitimación se refiere precisamente a esa persona”.

            Que cuando no exista duda racional sobre la firma que se legitima “es innecesario exigir que la diligencia exprese el nombre y apellidos de la persona cuya firma se legitima”.

            Y finalmente que “no existe inconveniente legal alguno en que la certificación de acuerdos del consejo sea emitida por el secretario en una fecha determinada y que el visto bueno del presidente sea otorgado en otra posterior” y que la plasmación de las firmas no tiene porqué ser simultánea a la legitimación de la firma por el notario o persona autorizada. (JAGV)

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