Resumen del resumen:

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Septiembre destacamos las siguientes:

·        La Ley 31/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Quizás lo más interesante sean las referencias cruzadas a la Ley Sdes. de capital. También como consecuencia de esta Ley y de la propia Ley de IIC de 2003 se deberían poner al día los artículos del RRM que se  dedican a la inscripción de este tipo de sociedades, los cuales han quedado desfasados y obsoletos. Estos  son los artículos 259 a 263 sobre la “inscripción de sociedades de inversión mobiliaria e inmobiliaria” y los artículos 277 a 284 sobre “inscripción de fondos de inversión” que, como sabemos, ahora es facultativa, lo que ha provocado la no inscripción de estas entidades.

·        La Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias, sobre todo en lo relativo a la posibilidad de constituir sociedades limitadas express del nº 2 del art. 5 del RDL 13/2010. Aunque para estas sociedades parece que se habla de nuevos estatutos modelo, supongo que servirán los ya aprobados por Orden JUS 3185/2010 de 9 de diciembre.

·        La importantísima ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

·         La de 4 de Agosto de 2011 que considera que la siguiente frase cumple las exigencias del art. 98 de la Ley 24/2001: “doy fe de que a mi juicio las facultades representativas acreditadas a mí, el Notario, son suficientes para el otorgamiento del negocio jurídico contenido en este escritura”.

·        La de 29 de junio de 2011 que confirma como no anotable un embargo de la TGSS contra una entidad en concurso, y ello aunque se trate de un crédito contra la masa, pues este carácter sólo puede ser establecido por el Juez natural del concurso, es decir el juez de lo mercantil competente.

·        La de 11 de julio de 2011, según la cual, para la práctica de anotación preventiva de embargo, es necesario que conste  el C. I. F. de la demandante, la notificación del procedimiento al cónyuge de la demandada, y que figure el sello del Juzgado, por motivos de autenticidad del documento, en todas las páginas del documento judicial presentado.

·        La de 20 de septiembre de 2011 que, en lo que a nosotros nos interesa, viene a declarar que los efectos de una modificación estructural, se producen desde la inscripción en el registro mercantil, dado el carácter específico del art. 46 de la Ley 3/2009 y no desde la fecha del asiento de presentación como dispone el art. 55 del RRM.

·        La de 24 de septiembre de 2011, según la cual es cancelable por instancia una hipoteca, aunque exista nota marginal de expedición de certificación de cargas, si han pasado 21 años desde su extensión y aunque la pida un heredero del titular registral acreditando su condición de tal.

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

·        La de 5 de Septiembre declarando que el objeto del modelo de las sociedades express sirve para toda clase de sociedades.

·        La de 10 de Septiembre según la cual en caso de reactivación de sociedad limitada no existe derecho de oposición de acreedores.

·      La de 14 de Septiembre confirmatoria de otras muchas sobre la no necesidad de acreditar la liquidación en la constitución de sociedades telemáticas, y sobre la necesidad de provisionar el Borme si la sociedad no es de los números 1 y 2 del art. 5 del RDL 13/2010.

·      La de 18 de agosto estableciendo que no es posible fijar como sistema de valoración de las participaciones de una sociedad profesional, en caso de transmisión mortis causa, la siguiente: En todos estos casos… antes de acudir al auditor a que se refieren los artículos 353 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital valdrá la valoración del economista encargado de la contabilidad de la sociedad, antes de acudir al Registro Mercantil”.

·        Finalmente la de 4 de octubre ratificando lo establecido en el art. 303 de la LSC en cuanto a que para un aumento de capital por reservas en una sociedad limitada es necesario el informe de auditor.

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

·        La correcta interpretación del punto 2 del artículo 248 de la LSC, relativo a los acuerdos del consejo sin sesión.

Dice este precepto que “en la sociedad anónima la votación (dentro del Consejo) por escrito y sin sesión sólo será admisible cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento”. Este precepto es una mera reproducción del punto 2 del art. 140 de la LSA al que sólo se le ha añadido la referencia a la sociedad anónima. Antes de la LSC se venían admitiendo estos acuerdos de Consejo sin sesión para las sociedades limitadas por analogía con lo dispuesto para las sociedades anónimas, dado que no existen diferencias sustanciales entre el Consejo de Administración de estas últimas  y el de las sociedades limitadas. Después de la LSC, y como consecuencia del precepto que comentamos,  algunos piensan que en las sociedades limitadas no son posibles los acuerdos dentro del Consejo de administración por escrito y sin sesión dado que la regulación establecida es sólo y exclusivamente para la sociedad anónima. Aunque hubiera sido deseable que el art. 248, como se ha hecho con otras normas de forma menos razonable, hubiera sido dictado para ambas sociedades, pues en términos tipológicos no existe ningún inconveniente para ello, es lo cierto que el art. 245 del TR, como antes lo hacía el art. 57 de la LSRL, permite una amplia libertad estatutaria para regular, como a bien tenga, el Consejo y por tanto parece que es en esta sede, es decir en los estatutos de la sociedad, en donde se debe regular, si así se desea, la posibilidad de que el Consejo de Administración de las sociedades limitadas puedan adoptar acuerdos por escrito y sin sesión.

Sobre esta base y en postura muy razonable, Miguel Seoane, registrador mercantil de Madrid, entiende que, respecto de las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor del RDLeg 1/2010, es perfectamente posible que sigan sus Consejos de administración adoptando acuerdos sin sesión, aunque ello no conste en los estatutos de la sociedad. Es decir si antes del RDLeg se permitía y no había problemas para la inscripción de estos acuerdos sin sesión parece razonable que ahora no los siga habiendo pues de lo contrario se obligaría a todas las sociedad limitadas que tuvieran como órgano de administración el del Consejo a modificar sus estatutos sociales lo que no parece que  haya sido querido por el legislador. Respecto de las sociedades constituidas con posterioridad al RDLeg 1/2010,  si los estatutos omiten esta regulación, parece que existe una imposibilidad de que el Consejo de las limitadas pueda adoptar acuerdos de esta forma pues el art. 100 del RRM, regulador también de la materia, inicia su regulación diciendo que cuando la ley no impida la adopción de acuerdos por correspondencia, se seguirán las reglas establecidas en sus normas y aquí, aunque no lo prohíbe expresamente, al regularlo sólo para las anónimas, al igual que hace con la cooptación o la representación proporcional, parece que lo descarta totalmente para las limitadas, salvo previsión estatutaria.

No obstante quizás fuera conveniente llegar a más entendiendo que el art. 248.2 de la LSC, más que una posibilidad para la sociedad anónima, lo que establece es una limitación a los acuerdos que sin sesión pueda celebrar el consejo impidiendo su adopción cuando algún consejero muestre su disconformidad, oponiéndose, como dice el precepto, a este procedimiento. Sobre esta base en las sociedades limitadas, al no estar expresamente prohibido, podrían adoptarse acuerdos por correspondencia o a distancia dentro del Consejo, aunque algún consejero se opusiera, siempre que los que estén de acuerdo con la adopción de este tipo de acuerdos fueran las mayorías exigidas por la Ley o por los estatutos de la sociedad. Ello estaría en consonancia con la flexibilidad que debe presidir el funcionamiento de este tipo social y con la  limitación del número máximo de consejeros que fija la misma ley. Dejamos apuntada esta posibilidad sólo a efectos de su posible discusión en la web, pues la interpretación más acomodada a los textos legales y favorable para todas las sociedades, quizás sea la preconizada por Miguel Seoane, aunque mucho me temo que el problema se termine planteando en sede administrativa o judicial, dada la conveniencia para los consejos, sean del tipo de sociedad que sean, de funcionar a distancia y la poca claridad de los preceptos a los que nos enfrentamos.

Terminamos diciendo que parece poco razonable que en pleno siglo XXI, con los avances que nos permite la técnica de comunicación a distancia, incluso de forma visual, un consejo de administración de una sociedad limitada no pueda adoptar acuerdos de esta forma.

DISPOSICIONES GENERALES:

INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Ley 31/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

            Esta reforma viene propiciada fundamentalmente por el cambio en la normativa comunitaria:

            La Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009:

             - Refunde en un sólo texto normativa anterior,

             - simplifica el régimen de comercialización transfronteriza de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC),

             - prevé un régimen de actuación transfronteriza de las sociedades gestoras de IIC,

             - refuerza las potestades supervisoras y mecanismos de cooperación entre autoridades,

             - regula un nuevo instrumento informativo, el «documento con los datos fundamentales para el inversor» y

             - prevé un régimen para las fusiones de IIC y las estructuras principal-subordinado.

            La Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, que modifica muchas Directivas, entre ellas la anterior 2009/65/CE.

             - Reconfigura la Autoridad Europea de Valores y Mercados como autoridad a la que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) debe remitirle determinada información y

             - recoge la posibilidad de mediación vinculante por parte de la Autoridad Europea de Valores y Mercados en determinados casos de confluencia de autoridades competentes de distintos Estados miembros.

            La presente ley tiene como objeto iniciar la transposición de dichas directivas, transposición que se completará con la normativa de desarrollo, y para ello se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprovechándose también para establecer otras modificaciones a través de un artículo único con 71 apartados. Se citan a continuación algunas de ellas:

              - Medidas para el correcto funcionamiento del pasaporte de la sociedad gestora para la gestión de fondos. A partir de la entrada en vigor de la norma, las sociedades gestoras españolas podrán gestionar fondos domiciliados en otros Estados miembros, y las sociedades gestoras de otros Estados miembros podrán gestionar fondos españoles. Las sociedades gestoras y los fondos de inversión y sociedades de inversión armonizados ya disfrutan de un pasaporte para la comercialización transfronteriza de sus acciones y participaciones. La novedad consiste en introducir el pasaporte para la propia gestión transfronteriza de fondos.

              - Se simplifica el régimen de comercialización transfronteriza. Con la nueva redacción, el procedimiento para la comercialización transfronteriza de fondos o sociedades de inversión pasará por la notificación entre autoridades competentes de la solicitud de la sociedad gestora y de la comprobación exclusivamente por parte de la autoridad competente del Estado miembro de origen del cumplimiento de los requisitos necesarios para vender acciones o participaciones de IIC a inversores de Estados miembros distintos de aquél en el que se encuentra domiciliado el fondo o sociedad.

              - Se refuerza la protección del inversor, fortaleciendo los mecanismos de cooperación, consulta e intercambio de información entre las autoridades supervisoras competentes y, sobre todo, introduciendo un nuevo documento informativo: «el documento con los datos fundamentales para el inversor», que sustituye al anterior folleto simplificado y que presenta dos novedades sustanciales respecto a éste: se armoniza con el de otros estados miembros y los datos se presentarán de forma abreviada y fácilmente comprensibles para el inversor.

              - Reformas destinadas al aumento de la competitividad del sector. La principal es la posibilidad de utilizar cuentas globales para la comercialización en España de fondos domiciliados en nuestro país. Así se elimina la discriminación que tenían las sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva españolas frente a las IIC extranjeras que ya utilizaban este mecanismo de comercialización.

              - Se otorga la posibilidad de que las IIC puedan ceder en garantía parte de los activos incluidos en su patrimonio, mejorando así sus posibilidades de financiación, especialmente mediante acuerdos marco de compensación contractual.

              - Se facilita y refuerza la actividad supervisora de la CNMV.

            La D. F. 6ª modifica el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Con efectos para los períodos impositivos que hayan concluido a partir de 21 de diciembre de 2007, se modifica el apartado 5 del art. 12 (dedicado a correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales). El apartado 5 se centra en los casos en que se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español.

            Relación de las IIC con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Se citan, a continuación, algunas referencias cruzadas que aparecen en el articulado:

            1.- Fuentes. Las sociedades de inversión se regirán por lo establecido en esta Ley y, en lo no previsto en ella, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Art. 9.2

            2.- Capital. El capital de las sociedades de inversión habrá de estar íntegramente suscrito y desembolsado desde su constitución, y se representará mediante acciones. Podrán emitirse diferentes series de acciones que se podrán diferenciar, entre otros aspectos, por la divisa de denominación, por la política de distribución de resultados o por las comisiones que les sean aplicables. Las acciones pertenecientes a una misma serie tendrán igual valor nominal y conferirán los mismos derechos. Asimismo, cada una de estas series recibirá una denominación específica, que irá precedida de la denominación de la sociedad y, en su caso, del compartimento. Dichas acciones podrán estar representadas mediante títulos nominativos o mediante anotaciones en cuenta. Art. 9.3

            3.- Comienzo de actividad. Las IIC no podrán dar comienzo a su actividad hasta que no se hayan inscrito en el registro administrativo de la CNMV y se haya procedido al registro del folleto informativo correspondiente a la Institución y del documento con los datos fundamentales para el inversor. La inscripción de los fondos de inversión en el Registro Mercantil será potestativa. Art. 10.6

            4.- Modificaciones. Las modificaciones en el proyecto constitutivo, en los estatutos o en el reglamento de las IIC quedarán sujetas al procedimiento de autorización previa establecido en el artículo 10. Se enumeran los casos que no requerirán autorización como el cambio de domicilio en España o las ampliaciones de capital con cargo a reservas de las sociedades de inversión.

            5. Disolución. En el caso de IIC de carácter societario, la disolución y liquidación se ajustarán al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con las salvedades que se establecen en esta ley y en su normativa de desarrollo. Art. 24.3

            6. Transformación. Las IIC sólo podrán transformarse en otras IIC que pertenezcan a la misma clase. No obstante, las IIC autorizadas de acuerdo con la Directiva 2009/65/CE no se podrán transformar en otras IIC. Sin perjuicio de lo anterior, todas las sociedades de inversión acogidas al estatuto de las IIC podrán transformarse en sociedades que no posean ese estatuto sin necesidad de autorización previa de la CMMV. Las sociedades anónimas se podrán transformar en sociedades de inversión. Art. 25

            7. Fusión. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta ley y en su normativa de desarrollo.

                - Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.

              - En el caso de sociedades de inversión, los procesos de fusión se ajustarán a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales, en lo que no esté dispuesto por esta ley y su normativa de desarrollo.

                - En el caso de fondos de inversión, el procedimiento de fusión se iniciará previo acuerdo de la sociedad gestora o, en su caso, de las sociedades gestoras, de las instituciones que pretendan fusionarse. Art. 26

            8. Sociedades de inversión de capital variable.

                - La adquisición por la sociedad de sus acciones propias, entre el capital inicial y el capital estatutario máximo, no estará sujeta a las limitaciones establecidas sobre adquisición derivativa de acciones propias en la Ley de Sociedades de Capital. Por debajo de dicho capital mínimo podrá adquirir acciones con los límites y condiciones establecidos en la citada Ley de Sociedades de Capital.

               - La sociedad podrá poner en circulación acciones a precio inferior a su valor nominal, no siendo aplicable a este respecto lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital. Los accionistas de la sociedad no gozarán en ningún caso del derecho preferente de suscripción en la emisión o puesta en circulación de las nuevas acciones.

               - Quedan prohibidas las remuneraciones o ventajas de los fundadores y promotores reguladas en la Ley de Sociedades de Capital. Art. 32.8 y 9

9. Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.

  - Las SGIIC son sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión. También podrán ser autorizadas para realizar las determinadas actividades que se enumeran. Art. 40

  - Corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la CNMV, autorizar, con carácter previo, la creación de SGIIC. Una vez constituidas, para dar comienzo a su actividad, deberán inscribirse en el Registro Mercantil y en el correspondiente registro de la CNMV. Art. 41

  - No requerirán autorización previa las ampliaciones y reducciones de capital

  - Operaciones societarias. La transformación, fusión, escisión y segregación de una rama de actividad, así como las demás operaciones de modificación social que se realicen por una SGIIC o que conduzcan a la creación de una SGIIC, requerirán autorización previa. Art. 53 bis

            Entró en vigor el 6 de octubre de 2011.

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MERCADO DE VALORES. Ley 32/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

            La presente Ley tiene por objeto iniciar el proceso de reforma del sistema de compensación, liquidación y registro de valores, centrándose en aquellas cuestiones que exigen la reforma de la Ley del Mercado de Valores.

            La reforma tiene tres ejes:

            Como primer eje, se introduce en los servicios de poscontratación la figura de entidad de contrapartida central. Estas entidades realizarán funciones de interposición por cuenta propia entre compradores y vendedores de las transacciones efectuadas sobre valores, asumiendo el riesgo de contrapartida, y realizarán la compensación de valores y efectivo derivada de las mismas. Su intervención en el proceso que media entre la negociación en bolsa o en un sistema multilateral de negociación y la liquidación de la transacción permitirá la sustitución de un sistema de liquidación multilateral de valores por brutos por un modelo bilateral, basado exclusivamente en saldos.

            Como segundo eje, se trata de eliminar los mecanismos actuales de aseguramiento en la entrega en el ámbito de la Sociedad de Sistemas. El aseguramiento en la entrega se ha interpretado tradicionalmente como el compromiso de liquidar todas las operaciones de compra y venta, entregando siempre valores en especie a cambio de efectivo.

            Como tercer eje, se pretende eliminar el actual sistema de control basado en las referencias de registro para pasar a un sistema basado exclusivamente en saldos, estableciéndose procedimientos alternativos de control.

            Esta Ley se centra en el primer eje y desarrolla un régimen regulatorio para las entidades de contrapartida central que habrán de crearse, las cuales deberán tener altos niveles de solvencia financiera y técnica para poder realizar su función de interposición entre comprador y vendedor a través de miembros compensadores.

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EXPLOTACIONES AGRARIAS. Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias.

            El objeto de esta Ley es la regulación de la titularidad compartida de las explotaciones agrarias con el fin de promover y favorecer la igualdad real y efectiva de las mujeres en el medio rural, a través del reconocimiento jurídico y económico de su participación en la actividad agraria.

            Concepto. La explotación agraria de titularidad compartida es la unidad económica, sin personalidad jurídica y susceptible de imposición a efectos fiscales, que se constituye por un matrimonio o pareja unida por análoga relación de afectividad, para la gestión conjunta de la explotación agraria.

            No afecta al régimen jurídico de los bienes y derechos que la conformen ni al régimen jurídico matrimonial o pactos patrimoniales de las parejas de hecho ni al régimen sucesorio, sin perjuicio de lo que se dirá sobre compensación económica.

            Requisitos de las personas titulares.

               – Han de estar dadas de alta en la Seguridad Social.

               – Ejercer la actividad agraria y trabajar en la misma de modo directo y personal.

               – Residir en el ámbito territorial rural en que radique la explotación

            Administración. Corresponderá a ambas personas titulares conjuntamente.

            Representación. Será solidaria, con excepción de los actos que supongan, disposición, enajenación o gravamen de la misma, en los que dicha representación será mancomunada.

            Responsabilidad. Será directa, personal, solidaria e ilimitada de las dos personas titulares.

            Rendimientos. Los rendimientos generados por la explotación se repartirán al 50 por ciento entre ambos. Una vez repartidos, se regirán por lo dispuesto en el régimen económico matrimonial de ambos cónyuges o los pactos patrimoniales que, en su caso, hayan suscrito las parejas de hecho.

            Registro. Para que la titularidad compartida de las explotaciones agrarias produzca todos sus efectos jurídicos será precisa su inscripción previa en el Registro de su Comunidad Autónoma, que tendrá carácter constitutivo. También existirá un Registro en el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino donde se reflejarán las declaraciones de titularidad compartida, y sus variaciones, recibidas del órgano competente de las distintas comunidades autónomas. Tendrá un desarrollo reglamentario, tras el cual, deberán de adaptarse las inscripciones realizadas en él.

            Régimen fiscal. Tendrá la consideración a efectos tributarios de entidad del artículo 35.4 LGT, con su NIF.

            Seguridad Social. El ejercicio de una actividad agraria por parte de las personas titulares de una explotación agraria de titularidad compartida determina la inclusión en el sistema de la Seguridad Social. Se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

            Ayudas agrarias. Corresponderán por mitades iguales a favor de cada uno de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho. Tendrá la consideración de explotación agraria prioritaria a los efectos previstos en la Ley 19/1995, de 4 de julio siempre que la renta unitaria de trabajo que se obtenga de la explotación no supere en un 50 por 100 el máximo de lo establecido en la legislación correspondiente para las explotaciones prioritarias, debiendo de ser uno de los miembros agricultor profesional.

            Compensación económica.

               - Tendrán derecho a ella las personas casadas o unidas por análoga relación de afectividad que participen de manera efectiva y regular en la actividad agraria de la explotación, que no reciban pago o contraprestación alguna por el trabajo realizado ni se hayan acogido al régimen de titularidad compartida previsto en la presente Ley.

               - Prueba: vale cualquier medio, presumiéndose en el caso de matrimonios cuyo régimen económico sea el de gananciales.

               - Supuestos: la podrán pedir al titular o sus herederos en caso de transmisión de la explotación agraria, de nulidad o disolución del matrimonio, o de la análoga relación de afectividad por separación, nulidad, o muerte, o en los supuestos de liquidación del régimen económico del matrimonio o de las relaciones patrimoniales establecidas por la pareja de hecho.

               - Cuantía: Dependerá del valor real de la explotación agraria, el tiempo efectivo y real de colaboración en la actividad agraria y la valoración de la actividad en el mercado.

               - Compatibilidad. La compensación será compatible con otros derechos de carácter patrimonial a los que tenga derecho el cónyuge o miembro de la pareja de hecho.

               - Plazo. La acción para reclamar el pago de la compensación prescribirá a los cinco años.

            Constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Quienes cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 3 decidan no crear una explotación agraria de titularidad compartida, podrán constituir entre sí una sociedad de responsabilidad limitada express prevista en el artículo 5. Dos RDL 13/2010, de 3 de diciembre. Estas sociedades se ajustarán a los Estatutos-tipo que se aprueben por el Ministerio de Justicia, con las bonificaciones y exenciones fiscales que legalmente se determinen.

            Reforma de la Ley 19/1995. La Ley de modernización de explotaciones agrarias se adapta a esta nueva regulación, por ejemplo en cuanto a la definición de agricultor profesional o de titular de la explotación. También es de destacar la reforma del artículo 6, dedicado a las formas jurídicas de las explotaciones asociativas, pues ahora el  ejercicio de la actividad agraria en la explotación de la que sean titulares será el objeto principal, pero no exclusivo.

            Entrará en vigor el 5 de enero de 2012.

            Ver informe del Consejo de Estado.

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 REGISTROS NAVIDADES. Orden JUS/2667/2011, de 15 de septiembre, por la que se declara el cierre de las oficinas de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles los días 24 y 31 de diciembre de 2011, a todos los efectos.

            Siguiendo el criterio de otros años, mediante esta Orden se dispone que no estarán abiertas al público las oficinas de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles los días 24 y 31 de diciembre de 2011, a todos los efectos. Ambas fechas son sábados.

            Ha de tenerse en cuenta lo anterior, muy especialmente, para el cómputo de los plazos.

            Nota: La Orden realmente se publica en la Sección III.

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TRANSACCIONES EXTERIORES. Real Decreto 1360/2011, de 7 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior.

            El régimen de declaración de las transacciones económicas con el exterior vigente en España, que data de 1991, se enfrenta a una serie de cambios operativos en los sistemas de liquidación de las operaciones de pago que, unidos a una marcada tendencia hacia la revisión de la regulación de la Unión Europea y de la mayoría de los Estados miembros, hacen necesaria su reforma parcial.

            En particular, el Reglamento 924/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativo a los pagos transfronterizos en la Comunidad y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 2560/2001, recoge en su artículo 15.1 una cláusula de revisión en virtud de la cual, el 31 de octubre de 2011 a más tardar, la Comisión presentará un informe sobre la conveniencia de «suprimir la obligación nacional de información sobre los pagos». Este informe podrá ir acompañado, en su caso, de una propuesta legislativa.

            En consonancia, este Real Decreto deroga aquellas disposiciones que mantienen la obligación de las entidades de remitir información de la que no disponen de forma inmediata y automatizable e incorpora, por el contrario, la obligación de remitir aquélla que sí es de disposición inmediata. De este modo se suprime el deber de las entidades registradas de exigir a sus clientes los datos que completen la información de las operaciones en que intervienen, para remitirla posteriormente al Banco de España.

            La reforma que se plantea, no obstante, permitirá el mantenimiento de la información de la que se dispone en la actualidad, de manera compatible con las tendencias regulatorias antes reflejadas y a través de dos fuentes distintas: una, la información automática suministrada por las entidades registradas y otra, la obtenida a partir de los datos que requiera el Banco de España a quienes realizan actos, negocios, transacciones y operaciones con el exterior.

            Entre los artículos modificados se encuentran

                 - El artículo 2 relativo al modo de acreditar la residencia o no residencia en España a los efectos de lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

                 - El artículo 5, dedicado a los cobros y pagos entre residentes y no residentes

                 - O el artículo 6, que reconoce que es libre la apertura y mantenimiento por residentes de cuentas denominadas en euros o en divisas en oficinas operantes en el extranjero tanto de Entidades Registradas como de entidades bancarias o de crédito extranjeras, así como los cobros y pagos entre residentes y no residentes mediante abonos o adeudos en dichas cuentas.

            Entrará en vigor el 1 de junio de 2012.

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TRANSACCIONES EXTERIORES. Orden EHA/2670/2011, de 7 de octubre, por la que se modifica la Orden de 27 de diciembre de 1991, de desarrollo del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior.

            Esta Orden Ministerial es complemento del anterior Real Decreto 1360/2011, de 7 de octubre.

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**LEY CONCURSAL. Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

RESUMEN DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

            La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, transformó radicalmente el sistema concursal español,  aplicándolo tanto a personas jurídicas como naturales, con independencia de que sean empresarios y profesionales y haciéndolo regir por tres principios unitarios: de unidad legal (un solo texto), de disciplina (aplicable a todas las personas) y de procedimiento (llamado concurso). Se creó para aplicarla -a través de una ley orgánica complementaria- una jurisdicción especializada, constituida por los jueces de lo Mercantil.

            Durante 2009, se aprobaron dos reformas de esta Ley, ya acuciadas por la crisis económica que exigía buscar fórmulas para tratar de lograr la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.

              - El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal. Buscaba agilizar el procedimiento concursal y mejorar su publicidad.

              - La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que modificó 49 preceptos de la Ley Concursal.

            Esta reforma de 2011 es todavía más amplia, habiendo sido preparada por una Sección especial dentro de la Comisión General de Codificación. La reforma es global, pero mantiene sus principios esenciales, es decir, la referida triple unidad legal, de disciplina y de procedimiento.

            Citemos sus ejes fundamentales:

            1.- Acuerdos de refinanciación. La ley profundiza en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis.

            2.- Dinero nuevo. Se incorpora a nuestro ordenamiento el llamado «privilegio del dinero nuevo», perfeccionando la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo. Los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se permite la adquisición de créditos concursales, suprimiendo la prohibición de voto, aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera.

            3.- Agilidad en el procedimiento. La solución de la insolvencia no debe retrasarse en el tiempo, pues ello perjudica al concursado, a sus acreedores y a la actividad económica en general. Para ello:

               - Se favorece la anticipación de la liquidación,

               - se regula un verdadero concurso abreviado,

               - se ofrece no formar la sección de calificación si alcanza con sus acreedores un convenio anticipado,

               - se reforma el incidente concursal, que restringe aún más la posibilidad de celebrar una vista.

            4.- Publicidad registral. La ley mejora también el régimen de la publicidad registral del concurso, que se incrementa notablemente, y del Registro Público Concursal, que a diferencia de la norma hasta ahora vigente y su desarrollo reglamentario, se configura en mayor medida como un instrumento de publicidad de los concursos, y con ello de transparencia de los mismos y de garantía para todos los sujetos que puedan verse afectados.

            5.- Mayor protección a los trabajadores. Trata de coordinarse la legislación concursal con la reforma laboral llevada a cabo por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

               - En el enjuiciamiento de las cuestiones laborales sometidas al proceso concursal deben tenerse en cuenta de manera prioritaria los principios inspiradores de la rama social del Derecho.

               - Expedientes de suspensión y reducción temporal de la jornada

               - Se resuelven dudas jurídicas sobre la calificación como créditos contra la masa de los créditos salariales e indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación laboral.

               - Se incorpora la regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario.

            6.- Mayor profesionalización de las Administraciones Concursales.

               - Se refuerzan los requisitos para ser nombrado administrador.

               - Se potencian sus funciones.

               - Hay más supuestos en los que la administración concursal está integrada por un único miembro.

               - Resultará posible que una persona jurídica sea administrador concursal,

               - En los concursos de especial transcendencia, puede tener presencia un acreedor significativo.

            7.- Régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso.

               - Se regula la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación: la responsabilidad por daños a la sociedad, que ahora habrá de ser exigida necesariamente por la administración concursal, y la denominada responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación, que se mantiene, aunque con importantes precisiones.

               - Se refuerza el régimen de los concursos conexos, en relación sobre todo con los grupos de sociedades, con capítulo propio que regula la acumulación de concursos de varios deudores, que puede producirse mediante una solicitud de declaración conjunta o mediante la acumulación de concursos ya declarados.

               - La fijación de un orden de pago de los créditos contra la masa en caso de que resulte insuficiente la masa activa, lo que conecta directamente con una regulación más detallada de la muy común insuficiencia de la masa (concursos sin masa).

            8.- El impulso de los medios electrónicos.

            Disposiciones finales. Estos son sus principales ajustes:

               - Código de Comercio. El apartado 2.º del artículo 13 recupera la redacción que tenía antes de la aprobación de la Ley Concursal, respecto a la incompatibilidad para ejercer el comercio, suavizando el rigor actual. Ésta será de nuevo su redacción: “2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga.”

               - Entidades deportivas. Se introduce una nueva disposición adicional segunda bis en la Ley Concursal, que prevé un régimen especial aplicable a ellas, que trata de evitar interferencias indeseables en las competiciones deportivas en las que puedan participar.

               - Ley de Enjuiciamiento Civil.  Afecta al apartado 2 del artículo 568 pasa a tener la siguiente redacción: "2. El Secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situación de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal.” La redacción previa de lo que está en cursiva era: “en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso.” 

               - Ley General Tributaria. Se reforma el artículo 164 para coordinar la actuación de la Administración tributaria en caso de concurso y el artículo 77.2, sometiendo los créditos tributarios a la Ley Concursal en caso de procedimiento concursal.

               - Ley del IVA. La enajenación de bienes inmuebles, realizada tanto en la fase común o como consecuencia de la fase de liquidación del concurso, será liquidada a efectos de dicho tributo por su adquirente aplicando el mecanismo de inversión del sujeto pasivo.

REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL. Se regula en el artículo 138, con mucha mayor amplitud que la escueta redacción inicial:

            1.- Responsable: se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia.

            2.- Acceso: gratuito y a través de Internet o medios equivalentes.

            3,- Contenido. Tendrá dos Secciones. En ambas, se ordenará por concursado y por fechas.

               -  En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán las resoluciones previstas en el art. 23, es decir, el auto de declaración del concurso y el resto de resoluciones concursales que conforme a las disposiciones de esta Ley deban ser objeto de publicidad (como la homologación de los acuerdos de refinanciación de la D. Ad. 4ª).

               - En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidas en el artículo 24.1, 2 y 3, (personas naturales y  jurídicas, aunque sean inscribibles en el Registro Mercantil), incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales.

            4.- Quién remite la información:

               - Para la sección primera, mandamiento del secretario judicial.

               - Para la sección segunda, certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

            5.- Valor de la información. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor meramente informativo o de publicidad notoria.

            6.- Desarrollo reglamentario.

               - Estructura, contenido y sistema de publicidad a través de este registro

               - Procedimientos de inserción y acceso.

            7.- Entrada en vigor. Aunque, en principio tiene este artículo 198 renovado la fecha general del 1º de enero de 2012, sin embargo, parece precisa la publicación previa del desarrollo reglamentario anunciado.

            Éste es el contenido que tendrá el artículo 198:

            «Artículo 198. Registro Público Concursal.

            1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de dos secciones:

            a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial.

            b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

            2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor meramente informativo o de publicidad notoria.

            3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y sistema de publicidad a través de este registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo los principios siguientes:

            1.º Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el que se recojan los datos indispensables para la determinación del contenido y alcance de la resolución con indicación de los datos registrables cuando aquéllas hubieran causado anotación o inscripción en los correspondientes registros públicos.

            2.º La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con el Registro Civil, el Registro Mercantil o los restantes registros de personas en que constare el concursado persona jurídica, conforme a los modelos que se aprueben reglamentariamente.

            3.º El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo.

            4.º El contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática.»

ENTRADA EN VIGOR.

            La reforma entrará en vigor el 1º de enero de 2012. Sin embargo, seis de los ciento veintidós apartados ya lo hicieron el día del Pilar.

            Se refieren esquemáticamente a las siguientes materias:

              - Cuándo las negociaciones eximen de solicitar declaración de concurso.

              - Declaración de concurso el primer día hábil siguiente en ciertos casos.

              - Acciones de reintegración.

              - Créditos concursales y créditos contra la masa.

              - Créditos con privilegio general.

              - Homologación de los acuerdos de refinanciación.

            Incluimos los textos nuevos y los anteriores para que se puedan hacer comparaciones:

Uno. Se añade un nuevo artículo 5 bis, con la siguiente redacción:

            «Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso.

            1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley.

            2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

            3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

            4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.»

Diez. En cuanto al contenido concreto de la reforma nos remitimos al informe general de este mes.

            Ver artículo de José Ángel García Valdecasas sobre aspectos registrales, mercantiles y societarios

            Ver artículo de Diego Vigil de Quiñones Otero sobre dos aspectos registrales de la reforma..

            Ver resumen previo a la reforma.

FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS. Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

            Este real decreto-ley crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito para garantizar los depósitos en entidades de crédito hasta el límite previsto en este real decreto-ley.

            Asimismo, el Fondo tendrá por objeto la realización de actuaciones que refuercen la solvencia y funcionamiento de una entidad en dificultades, en defensa de los intereses de los depositantes, del propio Fondo y del conjunto del sistema integrado por las entidades de crédito adheridas al mismo.

            Se declaran disueltos el Fondo de Garantía de Depósitos en Cajas de Ahorro, el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios y el Fondo de Garantía de Depósitos en Cooperativas de Crédito, cuyos patrimonios se integrarán en este nuevo Fondo.

            El Fondo tendrá personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines, en régimen de derecho privado y sin sujeción a las normas reguladoras de los organismos públicos y las sociedades mercantiles estatales.

            Pertenecerán con carácter obligatorio a él todas las entidades de crédito españolas. No será obligatorio para los Establecimientos Financieros de Crédito, ni para el Instituto de Crédito Oficial. Reglamentariamente se regulará la situación de las sucursales de entidades de crédito extranjeras operantes en España.

            Garantía de depósitos. El Fondo satisfará a sus titulares el importe de los depósitos garantizados, hasta 100.000 euros por titular:

               a) Cuando la entidad haya sido declarada o se tenga judicialmente por solicitada la declaración en concurso de acreedores;

               b) Cuando, habiéndose producido impago de depósitos, el Banco de España determine que la entidad se encuentra en la imposibilidad de restituirlos inmediatamente por razones directamente relacionadas con su situación financiera.

            Garantía de valores. El Fondo satisfará a los titulares de valores u otros instrumentos financieros confiados a una entidad de crédito hasta 100.000 euros por titular cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:

               a) Que la entidad de crédito haya sido declarada o se tenga judicialmente por solicitada la declaración de concurso de acreedores, y esas situaciones conlleven la suspensión de la restitución de los valores o instrumentos financieros.

               b) Que, habiéndose producido la no restitución de los valores o instrumentos financieros, el Banco de España determine que la entidad de crédito se encuentra en la imposibilidad de restituirlos en el futuro inmediato por razones directamente relacionadas con su situación financiera.

            Los dos límites de 100.000 euros son independientes.

            Por el mero hecho del pago, el Fondo quedará subrogado en los derechos del acreedor o inversor correspondientes al importe pagado, siendo suficiente título el documento en que conste el pago.

            Otras garantías. El Fondo indemnizará a los inversores que hayan confiado a una entidad de crédito adherida a ellos recursos dinerarios, valores u otros instrumentos financieros, para su depósito y administración o para la realización de algún servicio de inversión de los contemplados en la Ley del Mercado de Valores,

            Entró en vigor el 15 de octubre de 2011.

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MEDIACIÓN DE SEGUROS. Real Decreto 1490/2011, de 24 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 764/2010, de 11 de junio, por el que se desarrolla la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados en materia de información estadístico-contable y del negocio, y de competencia profesional.

            Este Decreto deriva de la disposición final 12ª de la Ley de Economía Sostenible y busca un mayor desarrollo y transparencia en la mediación de seguros y reaseguros.

            Se centra en los requisitos de formación exigibles para la nueva la figura de los auxiliares-asesores y para las personas que imparten los cursos de formación de mediadores.

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SEGURO DE RIESGOS EXTRAORDINARIOS. Real Decreto 1386/2011, de 14 de octubre, por el que se modifica el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, aprobado por el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero.

            La cobertura de los riesgos extraordinarios sobre personas y bienes tiene su regulación legal actual en:

               - el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre,

               - la Ley 12/2006, de 16 de mayo, que modifica el teto anterior,

               - la Ley 6/2009, de 3 de julio, que también modifica el RD Legislativo 7/2004,

               - el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

               - y el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, aprobado por el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, que ahora se modifica.

            Esta reforma realiza una definición más precisa de los fenómenos catalogados como de «tempestad ciclónica atípica», que se han concretado en todos los casos en la presentación de tornados y, muy especialmente, en el registro de vientos extraordinarios. Se concretan así: “Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 120 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos.”. También se dan criterios para la delimitación geográfica del fenómeno.

            También se modifica la relación de esta cobertura con el seguro combinado agrario.

            Entró en vigor el 28 de octubre de 2011.

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**SERVICIOS BANCARIOS. Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

1.- Exposición de Motivos.

            La defensa de la clientela en los servicios financieros, tan necesaria para tratar de compensar la asimetría de información que puede padecer, ha pivotado tradicionalmente sobre dos ejes: de un lado, la normativa prudencial y de solvencia de las entidades de crédito y, de otro lado, un sistema especial de protección directa del cliente, más allá de la defensa general de los consumidores  y que busca la mayor transparencia en la relación entidad-cliente.

            La normativa sobre transparencia surge en España como desarrollo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, desarrollándose por las importantes Ordenes de

12 de diciembre de 1989 y de 5 de mayo de 1994 que ahora se derogan por haber quedado obsoletas.

            En los últimos años, la legislación financiera de transparencia ha seguido avanzando en determinadas áreas sectoriales como:

               - La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo;

               - la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación, que extiende el régimen de transparencia a otros intermediarios financieros diferentes de las entidades de crédito;

               - la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago,

               - o la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios.

            La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, de este mismo año, trata de avanzar en materia de transparencia bancaria en un doble sentido:

               - Introduciendo regulación acerca de la responsabilidad en el préstamo (que luego veremos).

               - Facultando a la Ministra de Economía y Hacienda, para que en seis meses aprobara la presente norma.

            Esta Orden tiene tres objetivos:

               1º.- Concentrar en un único texto la normativa básica de transparencia.

               2º.- Actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, en consonancia con el Derecho comparado, regulando materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, asesoramiento, etc.

               3º.- Desarrollar lo relativo al préstamo responsable, para mejorar los niveles prudenciales en la concesión de este tipo de operaciones, con evaluación de la solvencia, mayor información y valoración del riesgo de impago.

            También destaca al E. de M. estas otras áreas de la norma:

               - Se aborda el desarrollo específico de la normativa de transparencia del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda a efectos de sustituir la regulación anterior, de 1994. El nuevo sistema de transparencia sigue los pasos de la normativa ya aprobada de crédito al consumo y la que se está preparando en el marco de la Unión Europea. Se imponen una serie de requerimientos de información unificada tanto de carácter precontractual como contractual. Y se anuncia una Guía informativa adaptada a este producto.

               - Recoge –y en consecuencia reconoce- las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés.

               - Respecto a la hipoteca inversa, la orden viene a ejecutar el desarrollo de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (servicio de asesoramiento independiente).

               - Y también regula los que serán tipos de interés oficiales, actividad para la que está habilitada por el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio. Se adaptan los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y a la necesidad de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito.

            2.- Aspectos Generales.

            Objeto. Esta orden trata de garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios.

            Ámbito de aplicación.

                - Incluye: Servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o clientes potenciales, en territorio español por entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras.

                  - Los clientes han de ser personas físicas.

                  - Si el cliente actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta orden, salvo la normativa de créditos y préstamos hipotecarios.

                  - Los servicios bancarios comprenden los servicios de caja, la captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, la concesión de crédito y préstamo, los servicios de pago y las demás actividades incluidas en el artículo 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, excepto las mencionadas en las letras h) a m).

               - Excluye: Los servicios, operaciones y actividades comprendidos en el ámbito de

                  - la Ley del Mercado de Valores,

                  - la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva,

                  - del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados,

                  - del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, y

                  - la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados.

               - Se aplicará a las entidades aseguradoras lo previsto sobre hipotecas inversas.

            Comisiones.

               - Se fijan libremente entre las entidades de crédito (en adelante E.C.) y los clientes.

               - Sólo podrán percibirse o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

               - Debe haber información sobre ellas a disposición de los clientes.

               - Inmediatamente antes de que un servicio bancario vaya a ser prestado a un cliente a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático propio, se deberá indicar la comisión aplicable por cualquier concepto, los gastos a repercutir, la posibilidad de desistir de la operación solicitada y un teléfono.

            Tipos de interés.

               - Se fijan libremente entre las E.C. y los clientes, tanto para depósitos como para préstamos o créditos.

               - Debe haber información sobre los más frecuentes a disposición de los clientes, incluida la TAE.

.              - Define la tasa anual equivalente (TAE) como aquella que iguala en cualquier fecha el valor actual de los efectivos recibidos y entregados a lo largo de la operación, por todos los conceptos, incluido el saldo remanente a su término, con las excepciones e indicaciones que determine el Banco de España, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 31 y en los anexos de esta orden.

               - Las entidades que permitan descubiertos tácitos en las cuentas de depósito o excedidos tácitos en las de crédito deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables a esos supuestos. Esos tipos serán de obligada aplicación a todas las operaciones de esa naturaleza que no tuvieran fijados contractualmente otros inferiores.

            Información precontractual. Las E.C. deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares.

            Información contractual.

               - Las E.C. deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido y conservar otra para expedir copia si el cliente la solicita.

               - En las operaciones formalizadas en documento notarial se estará, en cuanto a la obtención de copias por los clientes, a lo dispuesto en la normativa notarial.

               - Se enumeran los extremos que deben de contener los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, y de concesión de crédito y préstamo.

            Comunicaciones al cliente.

               - Se dan indicaciones acerca de cómo redactarlas

               - Cuando una E.C. tenga el derecho de modificar unilateralmente cualquier término de un contrato de servicio bancario deberá comunicar al cliente, con una antelación no inferior a un mes las no favorables, siempre que la duración inicial del contrato exceda de este plazo, los términos exactos de tal modificación o prórroga y los derechos de que, en su caso, goce el cliente en relación con las mismas. Diez días para límites de disposición motivados por incumplimiento del cliente.

               - Se fijan los requisitos de las liquidaciones de intereses o comisiones

               - Las E.C. remitirán a sus clientes anualmente, durante el mes de enero de cada año, una comunicación en la que, se recoja la información prevista en esta orden sobre comisiones y gastos devengados y tipos de interés efectivamente aplicados a cada servicio bancario prestado al cliente durante el año anterior.

               - Las entidades de crédito deberán facilitar la información que permita a los herederos acreditados de un cliente conocer su situación patrimonial en la entidad de crédito al tiempo del fallecimiento del causante.

            Servicios bancarios vinculados. Las E.C. que comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otro servicio, financiero o no, deberán informar al cliente, sobre la posibilidad o no de contratar cada servicio de manera independiente y en qué condiciones.

            Deber de diligencia en ejecución de órdenes y corrección de errores.

            Régimen sancionador. Lo previsto en esta orden tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con:

               - la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

               - el art. 18 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros,

               - la legislación general sobre consumidores y usuarios.

            3.- Depósitos.

            Depósitos a la vista.

               - Las E.C. deberán comunicar gratuitamente al cliente, al menos mensualmente, el extracto de todos los movimientos producidos en su cuenta corriente, si los hubiera (fecha, concepto e importe de la operación) y una copia de la información relativa a cualquier operación realizada a través de cualquier depósito a la vista.

               - Las E.C. deberán colaborar activamente para el traslado otra entidad de las operaciones financieras más habituales, tales como domiciliaciones periódicas o transferencias.

            Depósitos a plazo con garantía del principal. Los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de depósitos a plazo estructurados o híbridos deberán recoger la obligación de la entidad de reembolsar el principal del depósito al vencimiento, el tipo de interés nominal y la TAE, teniendo en cuenta los efectos sobre la remuneración tanto del contrato principal como del derivado implícito.

            Documentación contractual. Deberá incluir una referencia al Fondo de Garantía de Depósitos al que se encuentra adherida la entidad..

            4.- Préstamo responsable: evaluación de la solvencia.

            La E.C., antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo.

            Deberán contar con procedimientos internos específicamente desarrollados para llevar a cabo la referida evaluación de solvencia, los cuales deberán contemplar, entre otros, los siguientes aspectos:

              a) Evaluar la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente, incluso consultando el  historial crediticio del cliente y su situación tras jubilarse.

               b) La valoración de la capacidad del cliente y de los garantes de cumplir con sus obligaciones de pago, para lo que se tendrán en cuenta, además de sus ingresos, sus activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías.

               c) En el caso de créditos o préstamos a tipo de interés variable, se deberá valorar cómo afectaría esta circunstancia a la capacidad del cliente de cumplir con sus obligaciones.

               d) En el caso de créditos o préstamos hipotecarios o con otras garantías reales, la valoración prudente de tales garantías.

            En el supuesto de créditos o préstamos con garantía real, los criterios para determinar la concesión o no del crédito o préstamo, la cuantía máxima del mismo y las características de su tipo de interés y de su sistema de amortización deben fundamentarse, preferentemente, en la capacidad estimada del cliente para hacer frente a sus obligaciones de pago previstas a lo largo de la vida del crédito o préstamo, y no exclusivamente en el valor esperado de la garantía.

            Esta evaluación no podrá ser suplida por la suscripción de seguros de amortización de créditos o préstamos

            Si una entidad rechaza la concesión por considerar insuficiente la solvencia del cliente basándose en la consulta a los ficheros, informará al cliente del resultado de dicha consulta.

            De todos modos, la evaluación de la solvencia no excluye la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, debe presidir las relaciones entre las E.C. y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes.

            5.- Créditos y préstamos hipotecarios

            Ámbito de aplicación.

               - Estas normas se aplicarán a los servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario, celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

               - Se presumirán sujetos a esta orden los préstamos concedidos con garantía hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio español, otorgados a personas físicas residentes en España.

            Información Precontractual.

               - Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario. Será elaborada por el Banco de España y estará disponible gratuitamente en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España. Cuando se conozca, www.notariosyregistradores.com la publicará.

               - FIPRE. Las entidades de crédito deberán proporcionar a los clientes  información clara y suficiente sobre los préstamos que ofertan. El formato orientativo de esta información es la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) que figura en el anexo I.

               - FIPER. Las entidades de crédito, una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a éste –gratuitamente y con la debida antelación- la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada. Esta información se facilitará mediante la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que figura en el anexo II.

               - Oferta vinculante.

                  - La solicitará el cliente tras disponerse de la tasación, información registral y sobre la capacidad financiera del cliente.

                  - Se utilizará la FIPER, con indicación expresa de que es una oferta vinculante y su plazo de vigencia, no inferior a 14 días naturales, salvo casos extraordinarios.

               - Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés. Se desgrana la información adicional sobre la materia que ha de darse y que incluye su naturaleza, duración, obligatoriedad o no, cálculo de costes…

               - Cláusulas suelo y techo. Al tratar de estas discutidas cláusulas, esta Orden, indirectamente las bendice. Se recogerá, en un anexo a la FIPER, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

            Tipos de interés. Algunos puntos ya han sido tratados en “Aspectos Generales”.

               - Tipos de interés variable. Se adjuntará a la FIPER, las potenciales cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en al menos tres diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés. Las E.C. únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquéllos que cumplan las siguientes condiciones:

                        a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

                        b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

               - Tipos de interés oficiales. Se publicarán mensualmente en el BOE y por el Banco de España en su web (el cual, mediante circular determinará la forma de cálculo) los siguientes tipos de interés oficiales:

                        a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

                        b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.

                        c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

                        d) Referencia interbancaria a un año (Euribor).

                        e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

                        f) El Mibor, exclusivamente para préstamos hipotecarios formalizados antes del 1 de enero de 2000.

               - Régimen transitorio. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados. Hasta entonces, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica:

                        a) El tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

                        b) El tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

                        c) El tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

               - Cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés. Se considerarán índices o tipos de interés de referencia, los tipos Interest Rate Swap (IRS) a los plazos de 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años que publicará el Banco de España y a los que se añadirá un diferencial. Este diferencial se fijará teniendo en cuenta los más comúnmente aplicados para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda en España a diferentes plazos de amortización.

            Documento contractual. Los documentos contractuales y las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada. Las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de aquellas. En particular, se fijará el tipo de interés aplicable, así como la obligación de notificar al cliente las variaciones experimentadas en ese tipo de interés.

            Acto de otorgamiento.

               - En materia de elección de notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial y demás disposiciones aplicables.

               - El cliente tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría.

             Especial referencia a los deberes notariales (Art. 30.3). Este precepto está directamente inspirado en el artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, extendiendo sus pronunciamientos a todos los préstamos y créditos a los que resulte aplicable esta Orden lo que ha suscitado polémica, pues parece que existe para realizar tal menester un evidente déficit de jerarquía normativa. Por su interés práctico se transcribe en su integridad:

            “3. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente.

            Asimismo, los notarios informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberá:

            a) Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia.

            b) En el caso de préstamos a tipo de interés variable, comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24 (instrumentos de cobertura del riesgo), 25 (cláusulas suelo y techo) y 26 (cuotas en diversos escenarios), y advertirle expresamente cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

            1.º Que el tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere el artículo 27.

            2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.

            3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo. En particular, el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre:

               i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia.

              ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

            c) Informar al cliente de cualquier aumento relevante que pudiera producirse en las cuotas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas financieras pactadas. En particular deberá advertir de los efectos que la existencia, en su caso, de períodos de carencia tendría en el importe de las cuotas una vez finalizados tales períodos; así mismo, advertirá de la previsible evolución de las mismas cuando se hubieran pactado cuotas crecientes o cuando se hubiera previsto la posibilidad de interrumpir o posponer la amortización del préstamo.

            d) Informar al cliente de la eventual obligación de satisfacer a la entidad ciertas cantidades en concepto de compensación por desistimiento o por riesgo de tipo de interés en los términos previstos en los artículos 8 y 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre…

            e) En el caso de que el préstamo no esté denominado en euros, advertir al cliente sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

            f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para el cliente comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

            g) En el caso de hipoteca inversa deberá verificar la existencia del correspondiente asesoramiento independiente. En caso de que la formalización de la hipoteca inversa se realice en contra de la recomendación realizada por el asesoramiento independiente, se deberá advertir de este extremo al cliente.

            h) Informar al cliente de los costes exactos de su intervención.”

            Especial referencia al recurso. (art. 30.4):

            4. La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o la inscripción de alguna de sus cláusulas deberá efectuarse mediante escrito motivado, ordenado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los plazos y forma previsto para el recurso de alzada.

            Reproduce, pues, prácticamente, el texto del artículo 18.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que ya fue polémico en su día, añadiéndole más polémica el referido déficit jerárquico para extenderlo a otros préstamos o créditos.

            El corta y pega del redactor de esta Orden en este punto le ha jugado una mala pasada, pues incluye un recurso contra la inscripción de determinadas cláusulas por vía distinta del recurso gubernativo. El error parece estribar en que, mientras el artículo 18 de la 2/2009 trataba de la labor de notarios y registradores, este artículo 30 de la Orden se centra en las actuaciones notariales, por lo que la expresión “o la inscripción de alguna de sus cláusulas” debería de tenerse por no puesta, en mi opinión

            En cuanto al tipo de recurso que se puede utilizar, el artículo 18 de la Ley 2/2009 no lo concreta al ser remisorio “conforme a la legislación específica” , mientras que la Orden, no dice que sea un recurso de alzada, pero sí que se sustanciará ante la DGRN “en los plazos y forma previsto para el recurso de alzada”.

            Como anécdota, se puede apuntar que esta Orden desempolva en este punto la redacción inicial del artículo 18.3 de la Ley 2/2009, tal como vino del Gobierno (salvo la referencia a las inscripciones) y que luego fue modificado en su paso por Las Cortes.

            Tasa Anual Equivalente.

               - Su cálculo se hará de acuerdo con la fórmula matemática que figura en el Anexo V.

               - Se tendrá en cuenta el coste total del préstamo para el cliente, exceptuando los gastos que éste tendría que pagar por el incumplimiento de alguna de sus obligaciones con arreglo al contrato de crédito.

               - Su cálculo se realizará partiendo del supuesto de que el contrato de préstamo estará vigente durante el período de tiempo acordado y que la entidad y el cliente cumplirán sus obligaciones.

               - Si existen cláusulas que permitan modificaciones del tipo de interés o de los gastos, la TAE se calculará con el tipo de interés y gastos al nivel fijado en el momento de la firma del contrato.

            Hipoteca inversa. Esta Orden se les aplicará con las siguientes especificidades:

               a) Será obligatoria la entrega de la oferta vinculante.

               b) Será obligatoria la prestación de un servicio de asesoramiento independiente y previo. El Notario comprobará que el asesoramiento ha tenido lugar y, si es desfavorable, advertirlo.

               c) Las FIPRE y FIPER se ajustarán a los anexos III y IV.

            6.- Créditos al consumo. Hay una mera remisión, pues la transparencia de los servicios bancarios de crédito al consumo celebrados por los clientes se rige por lo previsto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y esta Orden es meramente subsidiaria en cuanto a lo establecido en el título I (disposiciones generales) y lo referente al préstamo responsable.

            7.- Servicios de pago. También se remite, en este caso a la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago. En lo no previsto por  la citada Orden EHA/1608/2010, les resultará aplicable lo establecido en los artículos 3 (comisiones), 8 (comunicaciones al cliente), 10 (asesoramiento) y 16 (depósitos a plazo) de esta orden. Esta Orden modifica el art. 4.2 de la Orden 1608/2010, dedicado a gastos adicionales

            8. - Deroga entre otras:

            a) La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.

            b) La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Las citas que hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo, se entenderán hechas a la presente orden.

            c) La Orden PRE/1019/2003, de 24 de abril, sobre transparencia de los precios de los servicios bancarios prestados mediante cajeros automáticos.

            d) La Orden de 27 de octubre de 1962 por la que se regula provisionalmente la tramitación de los expedientes y asuntos en materia de banca oficial y privada y cajas de ahorro.

            9.- Entrará en vigor el 29 de abril de 2012, con estas excepciones:

               - Las normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios, el 29 de julio de 2012, salvo la Sección 3.ª dedicada a los tipos de interés a la que se aplicará la regla general.

               - En 2014 entrará en vigor la previsión del apartado 4 del artículo 9. Pero hay un error porque dicho artículo no tiene cuatro apartados. Puede que realmente se quiera aludir al artículo 8 y la obligación afectada sería la de enviar información anual al cliente.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

220. PODER. JUICIO DE SUFICIENCIA Y TRANSCRIPCION DE FACULTADES. Resolución de 4 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Málaga, contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 12 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

            Se plantea si el juicio de suficiencia expresado por el notario en estos términos: “doy fe de que a mi juicio las facultades representativas acreditadas a mí, el Notario, son suficientes para el otorgamiento del negocio jurídico contenido en este escritura”, cumple los requisitos establecidos por el art. 98 de la Ley 24/2001 cuando señala que “ el notario… expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera”. Además en la escritura calificada el notario expresa que se le exhibe copia de dicha escritura inscrita en el Registro Mercantil … de la que resulta… que se está facultado con carácter solidario y hasta el límite de trescientos mil euros (300.000,00 euros) para conceder, formalizar, modificar, ratificar préstamos y créditos, con garantía hipotecaria, así como aceptar hipotecas que se constituyan en su garantía”.

            La Dirección General, después de hacer un repaso de la doctrina emitida por el propio Centro desde la publicación del citado artículo, entiende que a pesar de que al emitir el juicio de suficiencia no se especifica el negocio jurídico concreto formalizado en la escritura, el Registrador puede calificar la congruencia de dicho juicio y el contenido del título, ya que la omisión de la referencia al concreto negocio jurídico documentado en la formulación del juicio de suficiencia queda suplida con la identificación somera pero suficiente de las concretas facultades representativas ejercitadas cuando éstas resultan ser congruentes con el contenido del título. (MN)

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228. NO COINCIDENCIA DEL DNI ENTRE ESCRITURA Y REGISTRO. Resolución de 17 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias a inscribir una escritura de donación y compraventa.

            Hechos: En una donación de madre a hijo, no coincide el número del DNI de la primera (titular registral) con el que, 25 años antes, se consignó en el Registro y que aparece en la Nota Informativa. La notaria autorizante consigna su juicio de conocimiento y une a la matriz fotocopia del DNI, pero parece que en el cuerpo de la escritura no se efectúa ningún pronunciamiento específico sobre la discordancia, ni se subsana expresamente el título previo de adquisición de la donante, cuya copia autorizada no consta que la notaria haya tenido a la vista.

            La registradora, suspende la inscripción, conforme al principio de tracto sucesivo (Aº 20 LH) por la falta coincidencia entre ambos números, lo que genera dudas de que se trate de la misma persona.

            La notario recurrente alega extralimitación en la calificación registral, por entender que el juicio sobre la identidad corresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al Notario, y queda amparado por una presunción legal sólo susceptible de impugnación en vía judicial. (arts. 23 y 17 bis L.Not.).

            Invoca, además, que de las circunstancias que rodearon el otorgamiento no existen dudas sobre la identidad: se trata de una relación familiar entre padres e hijos (que obviamente se conocen), se aporta el actual DNI de la madre, el padre también concurrió a la escritura, o el hecho de que la inscripción anterior en la que constaba el DNI se había practicado 25 años antes, y que en definitiva que el defecto es producto de un error previo al otorgamiento de la escritura, ajeno a los otorgantes y a la Notaria autorizante, a quienes se traslada produciendo la consecuente inseguridad, molestias e injustificadas demoras.

            La DGRN confirma la calificación y tras reconocer que, efectivamente, el juicio sobre la identidad del otorgante corresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al notario y por tanto no es susceptible de calificación registral, añade el Centro Directivo que el registrador sí debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral.

            Comentario: Tanto la calificación como la resolución me parecen muy rigurosas, especialmente ante el tipo de error y las circunstancias del caso concreto. Con todo, lo esencial parece que fue la falta de una subsanación expresa en la escritura de donación y el hecho de que no se aportara en la notaría el título previo de adquisición, pues señala la Dirección General que “el juicio de identidad (…) debiera haberse verificado en relación con determinadas circunstancias relevantes para la identificación, como son las que resulten de [dicho] título, en el que figuran datos identificativos que hubieran podido ser contrastados ahora por la Notaria; (…) y detectar el posible error en el título que dio lugar a aquella inscripción y subsanarlo mediante la documentación oportuna (…)”. (ACM)

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239. CONCURSO. ANOTACIÓN DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA. Resolución de 29 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria-Gasteiz nº 3 por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de un embargo.

            Se pretende la anotación preventiva de embargo en virtud de mandamiento librado por la Tesorería General de la Seguridad Social cuando consta ya anotado el concurso voluntario de la titular registral contra la que se dirige el procedimiento de apremio, e inscrita su disolución y la apertura de la fase de liquidación. La diligencia de embargo es de fecha posterior al auto por el que se acuerda la apertura de la fase de liquidación.

            La registradora deniega la anotación por no ser ninguna de las providencias de apremio, ni la diligencia de embargo, anteriores a la declaración de concurso y por no haberse obtenido con carácter previo un pronunciamiento del Juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los bienes no son necesarios para la continuación de la actividad empresarial del concursado.

            El recurrente alega que se trata de créditos contra la masa, por lo que no resulta de aplicación el artículo 55 de la Ley Concursal (previsto para créditos concursales) sino el artículo 154.2 que habilitaría dicha anotación.

            La Dirección confirma la Nota. Señala que del mandamiento no resultaba que se tratara de créditos contra la masa, por lo que no pudo ser tenido en cuenta a la hora de calificar. Pero además, aunque así fuera, faltaría el pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil competente: A pesar de que cabe, de conformidad con el art. 154 LC, cuando se trate de créditos contra la masa, que se anoten e incluso que se inscriba la correspondiente ejecución antes de que termine el concurso, la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación; como señala la Exposición de Motivos LC, el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos. (MN)

Madrid, 29 de junio de 2011. (MN)

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240. ANOTACIÓN DE EMBARGO. DIVERSOS DEFECTOS: CIF DEL DEMANDANTE Y SIN SELLAR. Resolución de 11 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Avigan Terralta, SA contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real por la que se suspende la práctica de anotación preventiva de embargo.

            Se suspende la práctica de anotación preventiva de embargo sobre una finca inscrita a nombre del esposo de la demandada con carácter presuntivamente ganancial por no constar el C. I. F. de la demandante, la notificación del procedimiento al cónyuge de la demandada, ni el sello del Juzgado en todas las páginas del documento judicial presentado.

            La Dirección General confirma los tres defectos:

            Respecto al primero hemos de tener en cuenta el art. 254  LH que establece la necesidad de que consten los números de identificación fiscal de los que intervengan en los títulos inscribibles (entendiendo la inscripción en sentido amplio y por tanto no sólo comprensiva de las inscripciones propiamente dichas, sino también de las anotaciones preventivas). Por lo tanto, atendiendo tanto a la literalidad del propio artículo como a su finalidad –prevención del fraude fiscal– la constancia del número de identificación fiscal del demandante se hace precisa en los mandamientos en virtud de los cuales haya de practicarse algún asiento en el Registro de la Propiedad.

            En cuanto al segundo defecto –falta de notificación al cónyuge de la demanda figurando la finca inscrita con carácter presuntivamente ganancial – el principio registral de tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral. Por ello el art. 100 RH extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción. Constando el bien inscrito a nombre del marido de la demandada con carácter presuntivamente ganancial es aplicable el art. 541 LEC y 144 en relación con el artículo 94.1 RH. En efecto, para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos con carácter presuntivamente ganancial, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.

            Finalmente en cuanto a la ausencia del sello del juzgado o tribunal, constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas sobre la autenticidad del mismo y por lo tanto y de acuerdo con el citado art. 100 RH calificable por el registrador. (MN)

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*243. SOCIEDAD TRANSMITENTE EN PROCESO DE FUSIÓN. Resolución de 20 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Palma contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: La sociedad A es absorbida por la sociedad B, por Fusión de ambas. En el periodo intermedio entre la firma de la escritura de Fusión y su inscripción en el Registro Mercantil la sociedad A transmite un inmueble de su patrimonio a un tercero.

            La registradora de la propiedad exige, por aplicación del principio de tracto sucesivo, que previamente se inscriba en el Registro de la Propiedad la escritura de Fusión y transmisión de la propiedad de A a B, pues entiende que el inmueble ha pasado a ser propiedad de B.

            El notario recurrente alega que la eficacia de la Fusión, por aplicación del artículo 46 de la Ley 3/2009, se produce en la fecha de inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil, por lo que al haber tenido lugar la transmisión del inmueble en escritura otorgada antes de la fecha de inscripción de la Fusión no es procedente la exigencia de la registradora, ya que quien transmite el inmueble es A, que además es el titular registral, y no B.

            La DGRN  estima el recurso por idénticos motivos que el notario recurrente, aunque aclara que en el caso de que la transmisión se hubiera efectuado después de la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil sí sería aplicable el principio de tracto sucesivo alegado por la registradora.

            Aborda también el problema de que el artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil señala que la fecha de inscripción será la del asiento de presentación, pero considera que debe prevalecer en este caso lo dispuesto en el artículo 46 citado, por su carácter específico. (AFS)

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246. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD SOLICITADA POR HEREDERO DEL TITULAR REGISTRAL Y CON NOTA MARGINAL DE HACE MÁS DE 21 AÑOS. Resolución de 24 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6 a practicar la cancelación de un derecho de hipoteca.

Vistos los artículos 17, 18, 82 y 131 de la Ley Hipotecaria; 688.3, 669.2 y 670.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1998; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de abril de 1991, 16 de septiembre de 1992, 22 de junio de 1995, 8 de marzo y 4 de junio de 2005, 14 de abril de 2009 y 17 de febrero de 2010.

            Hechos. Un hijo del titular registral, acreditado que es su heredero, presenta en el Registro de la Propiedad una instancia solicitando la cancelación de una inscripción de hipoteca por el transcurso del plazo establecido en el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

            El registrador observa dos defectos:

               - No solicita la cancelación un titular registral.

               - Consta al margen de la inscripción de hipoteca nota expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución que ha concluido (mediante auto judicial de 10 de febrero de 1986) con la adjudicación de la finca a favor de determinada sociedad, según resulta de asientos de presentación relativos a dicha adjudicación, ya caducados.

            El recurrente alega que ha acreditado la cualidad de heredero de los dos titulares registrales de la finca y que la nota de expedición de certificación de cargas ha caducado por contar con más de 21 años de antigüedad.

            La DGRN analiza, en primer lugar, la legitimación del solicitante y se la reconoce haciendo una interpretación amplia al párrafo 5º del artículo 82 que literalmente tan sólo alude al titular registral. Pero el interesado ha acredita su cualidad de heredero y un interés legítimo y la solicitud se basa en algo objetivo como es el transcurso de un determinado lapso de tiempo y sus consecuencias jurídicas.

            El Centro Directivo no considera necesaria la previa anotación del derecho hereditario del solicitante o la inscripción de la adjudicación hereditaria de la finca, justificándolo en que la adjudicación que en su caso resulte del procedimiento de ejecución al que se refiere la nota marginal debatida puede inscribirse sin necesidad de tales requisitos, si se acredita que el procedimiento se ha dirigido contra los herederos de los titulares registrales.

            En cuanto a la cancelación de la hipoteca, se basa la DG para resolver en el criterio asentado en Resoluciones de 4 de junio de 2005 y 17 de febrero de 2010.

            Hace un interpretación integradora del art. 688.2 LEC y del 131 LH, según los cuales la nota marginal de expedición de certificación de cargas impide al registrador cancelar la hipoteca por causas distintas de las de la ejecución, como son una escritura de carta de pago o una instancia.

            Recuerda el valor de esta nota, que cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y, además, permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados.

            Este valor se mantiene, aunque hayan transcurrido varios años desde su práctica, pues considera que no cabe equiparar esa nota marginal con la anotación preventiva de embargo, por lo que no se puede aplicar la caducidad de cuatro años. Por el contrario, esta nota marginal refleja que la prescripción se ha interrumpido.

            Sin embargo, opta por permitir su cancelación si han trascurrido el plazo del artículo 82 LH desde la fecha de la propia nota marginal.

            Hay un elemento perturbador en el caso concreto como es ese asiento de presentación caducado del auto de adjudicación. Pero el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados, con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca. El adjudicatario, además, ha prescindido durante más de 20 años de la protección que concede el Registro. (JFME)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

*231. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE SOCIEDADES EXPRES: ES VÁLIDO PARA TODO TIPO DE SOCIEDADES. Resolución de 5 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Torrent contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, a inscribir determinada disposición estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: En los estatutos de una sociedad limitada, no telemática, figura como objeto, entre otras actividades, las siguientes:   “Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial”.

            El registrador inscribe parcialmente el objeto excluyendo las actividades anteriores por los siguientes motivos: “Adolece de falta de determinación y se puede considerar omnicomprensivo al abarcar todo tipo de operaciones comerciales sobre toda clase de bienes así se deduce entre otras de la RDGRN de 1-Septiembre-1993 que considera indeterminado la compraventa de mercaderías, actividad que es más restringida que la que rechazo. En este mismo sentido la RDGRN de 17-Abril-1998, también la RDGRN de 18-Noviembre-1999. Asimismo la RDGRN de 25-Octubre-1994 rechaza las expresiones genéricas que prácticamente permiten abarcar cualquier actividad mercantil como es el caso cuyo objeto es «la compra y venta al mayor y detall… respecto de toda clase de artículos de consumo y materias primas». Art. 23-c) LSC y 178 del RRM.

            El notario recurre alegando que dichas actividades son admisibles para las sociedades del art. 5.2 del RDL 13/2010, “norma que no ha creado una clase nueva y distinta de sociedades limitadas” sino que se ha limitado a establecer “una forma específica (no excluyente, ni única) de constituir sociedades de forma telemática.”

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación con argumentos muy similares a los de su resolución de 17 de Junio de este mismo año. Dice la DG que “tal exigencia legal y reglamentaria (art. 23 C) LSC y 178 RRM) no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el registrador haya de ser rechazada. Así, este Centro Directivo entendió, en Resolución de 1 de diciembre de 1982, que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» (en dicha Resolución se añadía que «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo). En tal sentido, no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico.

            Comentario: A la vista de esta resolución, que reitera su doctrina de otras anteriores, aparte de considerar totalmente ajustado a normas legales y reglamentarias el objeto de los estatutos modelo de las sociedades express, parece que en lo relativo al objeto social, la DG atiende a la actividad y no a su posible y futuro desarrollo. Así considera que el comercio es una actividad mercantil y por tanto puede ser objeto único, o combinado con otros, de una sociedad.  Lo que ocurre es que si analizamos el significado de la palabra “comercio”, del latín commercium, en el Diccionario de la Lengua Española vemos que significa “negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías” También puede significar, “tienda, almacén, establecimiento comercial.” Por tanto se puede entender por comercio a la actividad socioeconómica consistente en el intercambio de bienes o servicios sea para su uso, para su venta o su transformación. Ello debe ser sinónimo de actividades comerciales o industriales entendidas como intercambio de bienes o de servicios que se efectúan a través de un comerciante.             Desde este punto de vista parece que no puede o no debe ser objeto de una sociedad la actividad comercial in “genere” pues difícilmente podrá decirse que con ella se determina debidamente el objeto o actividad a desarrollar por la sociedad. El caso citado por la DG- resolución de 1-12-1982- no debe ser aplicable a estos supuestos pues se concretaba la actividad de la sociedad, en el desarrollo y promoción de empresas, pero no en la realización de las actividades de dichas empresas. En definitiva como hemos sostenido en otras ocasiones con los estatutos modelo de la orden y antes ya también con el objeto de la SLNE, se echa por tierra toda la jurisprudencia trabajosamente elaborada por la DG sobre los posibles objetos de sociedades. Después de esto será realmente difícil rechazar una actividad social, salvo que se trate de actividad reservada a determinadas sociedades o se trate de una actividad contraria a la Ley por ilícita o contraria al orden público. Ahora bien lo que sí tenemos que reconocer es que si se admiten dichos objetos para las sociedades express, una mínima razón de coherencia nos debe llevar a admitirlas para la generalidad de las sociedades y esto es lo que hace nuestra DG. (JAGV)

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233.  AUTOCONTRATO EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES: NO EXISTENCIA DE INTERESES OPUESTOS. Resolución de 7 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Santiago de Compostela contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Su contenido y solución dada son similares a los de las resoluciones de 5 y 7 de Julio de este año resumidas bajo los números 168 y 181. (JAGV)

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235. REACTIVACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. NO HAY DERECHO DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES. Resolución de 10 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Grupo Preyco 44, SL, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Barcelona, a inscribir una escritura de reactivación de la citada sociedad.

            Hechos: Se trata de una escritura de reactivación de una sociedad limitada por haber desaparecido la causa de disolución.

            De escritura complementaria resulta que existen unos créditos contra la sociedad, cuyos acreedores se oponen a la reactivación, pero respecto de ello los administradores manifiestan que los citados créditos «son objeto de una causa judicial pendiente de resolución judicial definitiva y firme» y que como consecuencia se configura como un crédito de carácter litigioso. Por ello “la Sociedad entiende que no procede el pretendido derecho de oposición.”

            Dicha escritura es objeto de calificación a la vista de un escrito presentado por dichos acreedores, oponiéndose a la reactivación de la sociedad.

            El registrador suspende la inscripción pues “el carácter litigioso del crédito no priva de legitimación al acreedor litigioso durante el periodo de incertidumbre, ya que, con la misma lógica que en el caso de créditos condicionales, el acreedor está facultado para ejercitar las acciones procedentes para la conservación del derecho (artículo 1121 del Código Civil), entre las que hay que considerar incluido el derecho de oposición a la reactivación concedido por el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que tal actuación entraría dentro de los medios que tiene el acreedor para conservar su crédito al pretender garantizar su cumplimiento y ello “podría dar lugar a que lo acreedores de títulos litigiosos perdieran la posibilidad de lograr una tutela específica para sus créditos”. Sigue diciendo la calificación que “en caso de ejercicio del derecho de oposición por los acreedores, como sucede en este caso, el artículo 337 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la reactivación de la sociedad no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento. (Artículo 18 del Código de Comercio, Artículos 334 y 337 por remisión del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 6, 58 242.2.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

            Se recurre alegando que la calificación se fundamenta en los artículos 334 y 337 por remisión del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a «la tutela de los acreedores de sociedades anónimas», mientras que la sociedad reactivada es una sociedad limitada, a la que se aplica el artículo 333 de dicha Ley que establece únicamente la posibilidad discrecional de que los estatutos de la sociedad puedan establecer «que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores», de modo que no son aplicables ninguno de los artículos en que se fundamenta la calificación registral”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, haciendo las siguientes consideraciones sobre la reactivación de una sociedad limitada, tras la entrada en vigor de la LSC:

            Lo primero que sienta la DG, antes de entrar en el fondo del asunto debatido, es que si bien el registrador expresa en su calificación que la ha realizado después de haber tenido a la vista –además de las escrituras presentadas– determinado escrito de oposición a la inscripción formulado por quienes alegan ser acreedores de la sociedad reactivada, ello no es admisible pues debe rechazarse la toma en consideración, por el registrador de documentos distintos del que es objeto específico de inscripción cuando no sean susceptibles de provocar una operación registral y tan sólo busquen evitarla (cfr. artículos 42 y 50 del Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 11 de mayo de 1999).

            Por ello, no puede el registrador tener en cuenta el referido escrito de oposición remitido por quienes manifiestan ser acreedores de la sociedad.

            En cuanto al fondo del asunto estima que debe entenderse que ante la claridad de la norma del artículo 370.4 de la Ley de Sociedades de Capital, no puede reconocerse a los acreedores derecho a oponerse a la reactivación de una sociedad de responsabilidad limitada, salvo que dicho derecho se hubiera previsto en los estatutos.

            El citado artículo del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece que “Los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción del capital”. Es evidente que, ante la ausencia de previsión estatutaria del derecho de oposición de los acreedores para el caso de reducción del capital social no podrán oponerse a la reactivación. Pero “dicha regulación no deja desprotegidos a los acreedores sociales, toda vez que en el apartado 1 del mismo artículo 370 de la Ley vigente se exige –como en el artículo 106.1 de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo– que el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. Por ello, el artículo 242.2 del RRM –que no distingue entre sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada– debe ser interpretado conforme a la norma legal en su redacción vigente y, por ende, debe limitarse al supuesto de reactivación de sociedades anónimas (cfr. artículo 334 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

            Comentario: El problema de esta resolución surge del cambio legislativo operado entre la LSRL y el nuevo TRLSC. Efectivamente en la primitiva ley de limitadas-art. 106.3- se establecía que los acreedores, en el caso de reactivación de la sociedad, podrían oponerse a la misma en los mismos casos que si se tratara de una fusión. En el texto vigente de la LSC se cambia la remisión a las normas sobre fusión, por una remisión a las norma sobre reducción de capital y en estas normas, referidas a las sociedades limitadas, no existe en ningún caso derecho de oposición de los acreedores sociales. Es decir que hasta sobraba la escritura complementaria presentada por la sociedad.

            Por lo demás cabe destacar, como hace la DG, que el registrador no puede tomar en consideración para su calificación documentos ajenos al título inscribible. Ello es importante pues es relativamente frecuente, en los casos de fusión o escisión de sociedades, recibir en los RRMM escritos de acreedores oponiéndose a la fusión y cuando llega la escritura, de la misma resulta que,  según manifestación de los administradores, ningún acreedor se ha opuesto.

            Nosotros en nuestra calificación sólo debemos atender a la escritura y respecto del documento de oposición presentado por los acreedores, no debe siquiera ser presentado pues  obviamente no es susceptible de provocar inscripción alguna, debiendo ser devuelto a su presentante para que ejerzan su derecho en donde corresponda. (JAGV)

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237. PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 14 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, a inscribir determinada escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada, con un capital social de cuatro mil euros, en cuyos estatutos se establecen distintos modos de administración alternativos, entre ellos los consistentes en más de dos administradores mancomunados y en un consejo de administración. La constitución de la sociedad se ajusta a las reglas establecidas en el apartado Tres del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

            El registrador pone como defectos la falta de presentación a liquidación y la falta de provisión de fondos para el Borme.

            Doctrina: Reitera la DG su doctrina sobre estos problemas estableciendo, una vez más, la necesidad de provisión de fondos para el Borme, si la constitución no se ajusta a las normas de los puntos 1 y 2 del art. 5 del RDL 1372010, y la no necesidad de presentación de la escritura a liquidación. (JAGV)

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242. PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 17 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Madrid a inscribir determinada escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Similar a la resumida bajo el número 237. (JAGV)

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248. SOCIEDAD PROFESIONAL: SISTEMA DE VALORACIÓN DE  PARTICIPACIONES EN LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA. Resolución de 19 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Rivas y Montero Bufete de Abogados, SLP, contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad profesional.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad profesional, por los que se modifica el sistema de transmisión mortis causa de las participaciones de los socios profesionales, sujetando su posible transmisión al consentimiento de los socios profesionales y estableciendo como sistema de valoración de las participaciones, para este caso, así como en los supuestos de transmisión de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales y para los de separación y exclusión  el siguiente: “En todos estos casos … antes de acudir al auditor a que se refieren los artículos 353 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital valdrá la valoración del economista encargado de la contabilidad de la sociedad, antes de acudir al Registro Mercantil”.

            El registrador califica negativamente, considerando no admisible el sistema de valoración establecido por el siguiente motivo: “La valoración de las participaciones sociales en los casos de transmisión mortis causa se sujeta imperativamente al artículo 353 LSC, dada la remisión contenida en el artículo 110.2 de la misma Ley, de tal manera que no cabe encomendar tal valoración al economista encargado de la contabilidad social sino que debe acudirse al auditor nombrado por el Registro.

            Se pide calificación sustitutoria alegando “el carácter supletorio de la aplicación de la Ley de Sociedades de Capital respecto de la regulación contenida en la Ley de Sociedades Profesionales (art. 1.3 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales) y aludiendo a la norma específica del artículo 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales, entendiendo que ampara suficientemente la modificación estatutaria”.

            La registradora sustituta confirma el acuerdo de calificación centrando el problema en si el pacto que dicho precepto permite en el contrato social alcanza a la determinación del sujeto que puede o debe hacer dicha valoración, o si por el contrario, se refiere exclusivamente a aspectos más procedimentales, metodológicos o de técnica contable”. Concluye, tras argumentado acuerdo, que se refiere a esto último, sin que pueda prescindirse de la “imparcialidad que, como recurso último, supone la intervención de un auditor designado por el Registrador Mercantil”.

            Se recurre a la DG añadiendo a lo ya dicho el que la “interpretación finalista del artículo 16.1 de la Ley 2/2007”, debe llevar a “permitir la inclusión entre los criterios de valoración que han de regir el cálculo de la cuota de liquidación a que refiere el precepto, la designación de la persona que ha de hacer esa valoración”.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación sobre los siguientes principios:

            1º. “Con base en el principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales”.

            2º. “Dentro del principio de libertad de pacto, que rige con carácter general en el régimen de separación y exclusión de socios (véase art.373  LSC), y que aparece desarrollado en el artículo 16 de la Ley de Sociedades Profesionales, los criterios de valoración que se convengan en estatutos, en cuanto llamados a resolver eventuales conflictos sociedad-socio, prevalecen pero deben ser aplicados de modo necesariamente imparcial”.

            3º. Ello implica que “no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía y que en caso de no llegarse a un acuerdo, sobre quién debe efectuar la valoración, ésta será realizada por un auditor” designado pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del “contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 del Código Civil”.

            Comentario: Con esta resolución queda clara cuál es la interpretación para nuestra DG del art. 16.1 de la LSP. Es decir, en estatutos podremos establecer los criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales pueda fijarse la cuota de liquidación que corresponda, pero en ningún caso podrá establecerse en los estatutos la concreta persona que haya de fijar dicha cuota de liquidación. Ello no deja de ser un contrasentido pues si en estatutos se fijan con gran rigidez los criterios a los que debe sujetarse la valoración (balance, actualizado o no, valor de últimas transmisiones, etc), tanto el auditor o economista social, como el auditor designado por el registro mercantil, no tendrán más remedio que ajustarse a ellos perdiendo de esta forma gran parte de su independencia. En definitiva es una aplicación más del principio establecido en el art. 107.3 de la LSC que impide que en estatutos pueda atribuirse “al auditor de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de la transmisión”. Se mantiene con ello la desconfianza en el auditor de la sociedad instaurada en la reforma llevada a cabo por la Ley 44/2002 de Reforma del Sistema Financiero. Quizás fuera conveniente que, en próximas reformas legales, se empezara a cambiar este criterio confiando en la independencia del auditor, garantizada por el TR de la Ley de Auditoría, evitando con ello gastos innecesarios para la sociedad. (JAGV)

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250. SOCIEDAD LIMITADA. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: REQUIERE INFORME DE AUDITOR. Resolución de 4 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante por la que se deniega la inscripción de una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se plantea en este recurso si es o no inscribible un acuerdo, de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios y del cual resultan las reservas que se convierten en capital.

            El registrador suspende la inscripción de dicho acuerdo pues, “no consta verificación del Balance por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviere obligada a verificación contable. Artículo 303.2”.

            Añade en una segunda calificación que dicha norma “se ha establecido, en opinión de la doctrina mayoritaria, no sólo en beneficio de los socios, en cuyo caso cabría la renuncia por parte de los mismos, sino también de los terceros que contraen –sic– con la sociedad para los cuales el capital, como cifra de retención, es una garantía que aumenta con esta exigencia”.

            El notario, en un muy fundamentado escrito, recurre alegando en esencia que el “requisito de la verificación del balance por el auditor es una novedad introducida por la LSC que no tiene base en la normativa anterior; esto es, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de SRL, que sólo exigía un balance” …. “aprobado en junta general, y del que resultasen reservas suficientes para la operación, pero en ningún modo exigía tal auditoría. Con esta nueva exigencia, el TRLSC se está apartando del encargo efectuado al legislador de "refundir" en un único texto la normativa, introduciendo un nuevo requisito que carece de apoyo legal”.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

            Parte de la base de que el principio de realidad del capital social exige determinadas cautelas como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la LSC)” o “la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción”. Por ello el legislador exige que el balance esté “debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Así quedará “acreditado que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación.”.

            Finalmente para la DG, la extensión desde la sociedad anónima a la sociedad limitada, de la necesidad de balance auditado entra dentro de la “regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”, generalizando “soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital” sobre la base de que “la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales”.

            Comentario: El recurso planteado es una clara consecuencia del cambio normativo realizado por la LSC, en el RDLeg 1/2010.

            Efectivamente, como muy bien explica el notario recurrente, la Ley 2/1995 de sociedades limitadas (art.74.4), sólo exigía la existencia de un balance debidamente aprobado, con una antigüedad máxima de 6 meses y del cual resultaran las reservas que se transforman en capital. Sin unas claras razones que justifiquen el cambio, el TRLSC, vino a exigir que el balance fuera debidamente auditado. No tuvo en cuenta que frente a los acreedores el sistema de responsabilidad por las aportaciones no dinerarias de los socios a la sociedad limitada en forma de capital viene establecido, hoy,  por el art. 73.1 de la LSC que hace responsables a los socios, frente a los acreedores, de la realidad de esas aportaciones y de la valoración que se les haya dado. Este precepto que es aplicable a los aumentos de capital, sean de la clase que sean, hace innecesaria, en principio, cualquier otra cautela pues los acreedores cuentan con una doble garantía frente a las aportaciones no dinerarias, la del aportante, e incluso su sucesor, y la de la sociedad. Por ello no se exige en los aumento de capital por compensación de créditos informe de auditor, ni tampoco se exige, en la constitución, ni en los aumentos de capital, informe de expertos cuando se trate de aportaciones de bienes muebles o inmuebles. Esta era la razón, en nuestra modesta opinión, de no exigencia de verificación alguna en la primitiva LSRL.

            Pese a todo lo dicho tenemos que reconocer que el precepto del art. 303 está ahí y que por tanto, si no ha sido impugnado por ninguna asociación de empresarios u otro interesado, en el plazo establecido para ello, pues los TR en lo que se aparten de la Ley que refunden tienen  el valor de un real decreto, habrá que pasar por él, como hace nuestro Centro Directivo, reconociendo además que es indudable que con la verificación del balance la operación de aumento de capital gana en certeza, aunque a cambio de incrementar costes empresariales, en momentos de crisis, repercutiendo de forma negativa en la competitividad de las empresas.

            Finalmente también llama la atención que la resolución diga que debe acreditarse que “el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal”, cuando en las sociedades limitadas, la reserva legal también puede utilizarse para transformarla en capital (Vid. Art. 303.1 LSC) y por tanto lo único que deberá acreditarse será que el patrimonio neto excede del capital social.  (JAGV)

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           Granada, a 23 de noviembre de 2011.

 Visita nº desde el 19 de octubre de 2011