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LA ESCRITURA PÚBLICA e INSCRIPCION REGISTRAL DE

LA OBRA NUEVA.

-Especial referencia a la normativa de Andalucía-

 José Ignacio Suárez Pinilla. Notario de Armilla (Granada). Mayo 2012.

 

Nota.- Este artículo es una ampliación del ya publicado en esta página web NYR.com el 02-12-2.011, en el que se incluye resumida la jurisprudencia registral, incluidos los más recientes pronunciamientos de la DGRN  sobre la materia.

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Como cuestiones previas, hay que tener en cuenta, como ha resaltado la DGRN (cfr. Resoluciones 9-01-2010; 24-03-2011; 14-04-2011; 21-01-2012; 23 de julio de 2005, 12 de julio de 2010, 12 de abril de 2011, 12 de septiembre de 2011, etc,), que:

 

- Los requisitos formales para escriturar e inscribir la obra nueva, que tienen que tener en cuenta Notarios y Registradores, son los establecidos en la normativa vigente a la fecha del otorgamiento de la escritura (el notario) o a la fecha del asiento de presentación del título (el registrador), con independencia de que la obra se hubiese finalizado en un momento anterior, si bien no es exigible la acreditación de requisitos no exigidos por la ley material en el momento de finalizar la obra (vrg. Libro de edificio o seguro decenal para edificaciones con solicitud de licencia anterior a la entrada en vigor de la Ley –LOE- que los impuso).

 

- Corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa y corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable la exija, dado que las reglas relativas a la aplicación y eficacia de la ordenación de los registros e instrumentos públicos, es materia de competencia exclusivamente estatal (cfr. Art. 149.1.8ª CE y STC 61/1997).

 

De la normativa estatal, a estos efectos, podemos distinguir entre:

 

A.- Declaración de obra nueva (en construcción o finalizada)  “cuando se ejecuten conforme a la ordenación urbanística aplicable”, a la que le es aplicable el apartado 1, 2 y 3 del artículo 20 del RDL 2/2.008, de 20 de Junio, (en adelante TRLSE) y los artículos 45 a 51 del  RD 1093/1997, de 4 de Julio sobre normas complementarias sobre actos de naturaleza urbanística (en adelante RHU). 

 

La normativa andaluza, las regula bajo la rúbrica  “medidas de garantía y publicidad de la observancia de la ordenación urbanística”, en el artículo 176 de la Ley 7/2.002, de 17 de Diciembre, de Ordenación de Andalucía (LOUA), y artículo 27 del Decreto 60/2010, de 16 de Marzo, Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (RDUA)

 

B.- Declaración de obra nueva “prescrita”, esto es, “respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”, a la que le es aplicable el apartado 4 del artículo 20 TRLSE y los artículos 52 y 54 del RHU

 

La normativa autonómica andaluza, bajo la rúbrica “El restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada” alude a ellas en al art. 53 del RDUA, recientemente redactado por el Decreto 2/2.012, con entrada en vigor el 01-03-2.012

 

A.- Declaración de obra nueva  “CUANDO SE EJECUTEN CONFORME A LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA APLICABLE”.

 

NORMATIVA ESTATAL:

 

Dice el art. 20.1,2, 3 del TRLSE,

1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.

Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, los documentos que acrediten los siguientes extremos:

a.      el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y

b.      el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente.

2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.

3. En aquellos casos en los que la descripción de la obra terminada no coincida con la que conste en el Registro, por haberse producido modificaciones en el proyecto, la constancia registral de la terminación de la obra se producirá mediante un asiento de inscripción, cuya extensión quedará sujeta a lo previsto en el apartado primero en relación con los requisitos para la inscripción de las obras nuevas terminadas.

 

NORMATIVA ANDALUZA:

- Artículo 176 Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Requisitos para la formalización e inscripción de los actos de edificación.

1. Sin perjuicio de los demás requisitos que resulten de la legislación reguladora de la edificación, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación exigirá en todo caso:

a.    La aportación de la preceptiva licencia urbanística.

b.    La finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico competente.

2. Para la autorización e inscripción de escrituras de declaración de obra nueva en construcción, se aportarán la preceptiva licencia urbanística y la certificación expedida por técnico competente, acreditativa de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. La terminación de la obra se deberá hacer constar mediante acta notarial que incorporará la certificación a que se refiere el apartado 1.b.

….

- Artículo 27. Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía

Requisitos para la formalización e inscripción de los actos de edificación.

1. Sin perjuicio de los demás requisitos que resulten de la legislación reguladora de la edificación, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación exigirá en todo caso:

a.    La aportación de la preceptiva licencia de ocupación o utilización.

b.    La finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación del correspondiente certificado final de obra expedido por la dirección facultativa de la misma y visado por el Colegio profesional correspondiente, o en el caso de obras promovidas por las Administraciones Públicas, mediante la aportación del acta de recepción de las obras.

2. Para la autorización e inscripción de escrituras de declaración de obra nueva en construcción, se aportarán la preceptiva licencia urbanística para la ejecución de las obras y el certificado técnico expedido por la dirección facultativa de las mismas y visado por el Colegio profesional correspondiente, acreditativo de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. La terminación de la obra se deberá hacer constar mediante acta notarial que incorporará la preceptiva licencia de ocupación o utilización y la certificación, o en su caso el acta, a que se refiere el apartado 1.b) de este artículo.

3. Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada, previamente deberá haberse depositado una copia del Libro del Edificio en la oficina del Registro de la Propiedad competente. El cumplimiento de esta obligación deberá hacerse constar de acuerdo con lo establecido en la legislación hipotecaria y de ordenación de la edificación.

 

A.1.a.- La escritura de obra nueva “en construcción” (art. 20.1.pfº 1º)

 

Sus requisitos son:

1º.- Testimoniar el acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística.

En Andalucía: licencia urbanística para la ejecución de las obras –art.176 LOUA y 27 RDU-. En la actualidad dicha licencia ha de ser necesariamente “expresa”, suprimiéndose la posibilidad de la licencia de obras por silencio administrativo (art. 23 del RDL 8/2011).

2º.- Certificado de técnico competente acreditativo del ajuste de la descripción de la obra al proyecto.

Quien es técnico competente, lo determina el art. 50 RHU:

 

1. El que por sí solo o en unión de otros técnicos hubiere firmado el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación.

2. El que por sí solo o en unión de otros tuviere encomendada la dirección de la obra.

3. Cualquier otro técnico, que mediante certificación de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes.

4. El técnico municipal del Ayuntamiento competente que tenga encomendada dicha función.

 

La forma de acreditar la certificación técnica, la determina el art. 49 RHU:

 

1. Por comparecencia del técnico en el mismo acto del otorgamiento de la escritura o autorización del acta que, en cada caso, proceda.

2. Por incorporación a la matriz de la escritura o del acta de previa certificación del técnico, con firma legitimada notarialmente, que contenga la descripción de la obra nueva, coincidente con la del propio título en cuanto a los extremos que deben acreditarse.

3. Por la presentación de la certificación del técnico, con el carácter de documento complementario del título inscribible. En este caso, la firma del certificado debe ser objeto de legitimación notarial, y en su contenido se deberá hacer expresa referencia a la descripción de la obra en construcción o finalizada objeto de la escritura o del acta, así como el nombre del Notario autorizante, fecha del documento y número del protocolo

 

La  DGRN ha manifestado:

 

- El visado, que acredita el carácter profesional del técnico con las competencias corporativas que le son propias, no suple la legitimación notarial de la firma, que acredita su autoría, (resoluciones de 4 de marzo de 1996, 23 de Octubre 2.000, 22 de Marzo del 2.003)

- El arquitecto técnico, es técnico competente (resolución 01-03-2.003).

- Es evidente la capacitación de un Ingeniero Técnico Agrícola para dictaminar que una casa cuyo uso es, al menos en parte, de carácter agrario, tiene una antigüedad superior a cien años (resolución 22 de Mayo del 2.007).

      - Queda relegada a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante la veracidad de sus manifestaciones (Resoluciones de 9 de febrero de 1994, 1 de marzo de 2003, 8 de septiembre 2.004).

 

-  En Andalucía, además, que el certificado del técnico esté visado (art 27 RDUA)

En la actualidad, del art. 13 de la Ley 2/1074 (Colegios Profesionales) introducido por la Ley 25/2009 (Ley Ómnibus) y su desarrollo por el RD 1000/2010, sobre visados colegiales, resulta que sólo es obligatorio el visado del certificado final de obra, pero no el de obra en construcción, por lo que ha de entenderse derogado este requisito exigido por la normativa autonómica, al dictarse aquella –dice la disposición final 1ª del RD 1000/2010- al amparo de los artículos 149.1.18ª y 149.1.13ª de la Constitución, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva, para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y para establecer las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

        En todo caso habría que excluir de la necesidad de visado por razones obvias, el supuesto (previsto en el nº 1 del artículo 49 RD 1093/1997) en el que el técnico certifique por comparecencia, siempre que sea el mismo técnico autor del proyecto (que ya esta visado), o el que tenga encomendada la dirección de la obra y, así resulte de la propia licencia de obras.

 

A.1.b.- La escritura de obra nueva “finalizada” (art. 20.1.pfº 1º)

 

Sus requisitos son:

1º.- Testimoniar el acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística.

En Andalucía: licencia urbanística para la ejecución de las obras –art.176 LOUA y 27 RDU-. En la actualidad dicha licencia ha de ser necesariamente “expresa”, suprimiéndose la posibilidad de la licencia de obras por silencio administrativo (art. 23 del RDL 8/2011).

 

.- Certificación final de obras expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto.

En Andalucía:

      - el certificado debe estar visado (art. 27 RDUA).

      - La DGRN en resolución 16-02-2.012 (BOE 13-03-2.012), en un supuesto de acta de final de obra en la que no se aporto el certificado final de obra pero si la licencia de 1ª ocupación en la que constaba …«visto certificado final de obras»…,  nos dice:

“…… el artículo 20 de la Ley de Suelo (en virtud de la redacción que le dio el artículo 24 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio) ….Aunque de su dicción literal parece que se ha de presentar directamente al notario el certificado final de obras expedido por el técnico competente, … lo cierto es que su finalidad, ….sigue siendo la de garantizar, mediante aseveración responsable de técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro se ajusta a las condiciones especificadas en la licencia preceptiva. Por esa razón sería susceptible de ser sustituida aquella certificación por cualquier otro documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración por técnico especializado, máxime si ese otro documento es expedido por organismo competente en materia urbanística, como ocurre en el caso de los Ayuntamientos…….

….ciertamente el artículo 27.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía exige cumulativamente, para el acceso registral de la terminación de una obra nueva, licencia de primera ocupación y el certificado técnico del fin de la obra. Mas la dicción literal del precepto no se debe contraponer a la finalidad del mismo –criterio hermenéutico de superior jerarquía– máxime si se tiene en cuenta, además de los términos en que se expresa el artículo 176 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (precepto que es el desarrollado por la citada norma reglamentaria), que con arreglo al artículo 7 de dicho Reglamento, la licencia de primera ocupación tiene por objeto la comprobación de que el uso previsto para un edificio se corresponde con la ordenación urbanística «y la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada». Por eso, a la luz de esta normativa autonómica, especialmente de su interpretación teleológica, no parece objetable el acceso tabular del acta notarial que se examina en este expediente”

 

3º.- acreditar el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, que en palabras de la DG (Resolución-Circular DGRN de 26-7-2007) significa “que no se autorizarán por los Notarios ni se inscribirán por los Registradores de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación  sin que se les acrediten tanto el seguro decenal regulado en el artículo 19 de la citada Ley, como los demás requisitos documentales exigidos por esa ley para la entrega al usuario. Tal documentación no es otra que el Libro Edificio a que se refiere el artículo 7 de la LOE.

 

- Respecto al  seguro decenal, de la resolución-Circular DGRN de 3 de Diciembre de 2003, resulta:

       - se exigirá en las escrituras de declaración de obra nueva terminada o las actas de finalización de obras

     - en las escrituras de obra nueva en construcción se hará constar el carácter obligatorio de la constatación registral de la finalización de la obra, momento en el que procederá la exigencia de tales garantías.

     - si se celebraren compraventas, hipotecas, u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, Notarios y Registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de obra ni la prestación de las garantías legalmente exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre. 3.-

      - se exigirán para los "edificios cuyo destino principal sea la vivienda", incluidos los edificios de viviendas de alquiler; en las residencias de estudiantes, de la tercera edad, y otras de carácter residencial, se entiende que aun cuando tienen una vocación de permanencia de las personas en dichas residencias, lo cierto es que no tienen el carácter de vivienda,  por lo que no puede exigirse dicho seguro; en los edificios en régimen de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles: es exigible el seguro; en cuanto a edificios mixtos (oficinas-viviendas), si el destino principal del edificio es el de vivienda es exigible el seguro, incluso en aquellos supuestos en que el número de oficinas (a las que pueden equipararse las plazas de garaje, trasteros y locales comerciales) sea superior al de viviendas, por lo menos en cuanto a esas viviendas.

      - en los supuestos de rehabilitación de edificios que suponga una alteración de la configuración arquitectónica por la intervención total o la parcial que produzca una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tenga por objeto cambiar los usos característicos del edificio es exigible el seguro decenal salvo que: se trate de rehabilitación actual sobre un edificio cuya construcción originaria tenia solicitada licencia de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley (6 de Mayo de 2000),   y se trate de una rehabilitación   “stricto sensu" (remodelación de un edificio, adecuación estructural para garantizar su estabilidad, resistencia, firmeza y solidez, adecuación funcional  o adecuación de habitabilidad), excluyendo las hipótesis de las obras de reforma, modificación o ampliación de edificios ya existentes . No obstante, al tratarse de una cuestión urbanística y técnica, habrá de atenerse a la calificación que a la obra concreta dé la licencia de edificación,  de manera que no será preciso acreditar la constitución del seguro decenal si la licencia testimoniada autoriza una rehabilitación del edificio, aunque, además, permita su reforma o modificación, total o parcial, o a la ampliación de su volumetría, y, por el contrario, debe exigirse la justificación del seguro decenal cuando la licencia de edificación se limite a autorizar una obra autónoma de reforma, ampliación o modificación del edificio, no simultánea a una rehabilitación. Los casos dudosos se podrán resolver mediante certificación del arquitecto en la que conste que el proyecto se refiere a supuestos que la Ley de Ordenación de la Edificación establece como de rehabilitación, y por medio de la licencia municipal, que debe indicar a qué tipo de obras se refiere. En relación con ello, conviene destacar que si en un edificio de nueva planta se debe conservar la fachada por imperativo del Plan General de Ordenación Urbana, no cabe por ello dejar de entender que nos hallamos ante un supuesto de obra nueva, y no de mera rehabilitación; siendo por ello exigible sin lugar a dudas la constitución del seguro decenal.

      - esta exento del seguro decenal la vivienda construida por autopromotor individual  de una única vivienda unifamiliar para uso propio (sea primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal). En el concepto de autopromotor individual debe ser interpretado de forma amplia, admitiendo la inclusión dentro del mismo a la persona jurídica, así como la comúnmente llamada "comunidad valenciana" para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad y, como dice la resolución de 9 de mayo del 2.007, aunque el concepto de comunidad valenciana está referido generalmente a supuestos de viviendas sitas en parcelas independientes, no hay que excluir siempre y en todo caso los supuestos de división horizontal en sentido vertical, pues también aquí puede existir «comunidad valenciana» cuando se construyan diversas viviendas por una pluralidad de  propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes

      En cuanto a la exigencia de que inicialmente el autopromotor manifieste que  no  tenga intención de transmitir la vivienda, ésta queda cubierta por medio de la obligación de acreditar si se pretendiere su enajenación antes de diez años el destino a uso propio que se ha dado a la vivienda unifamiliar, sin que baste a estos efectos la mera declaración, pues ya no se trata de probar hechos futuros, sino de probar un hecho pasado, que como tal deberá quedar acreditado a través de cualquier medio de prueba en derecho (acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, licencia de primera ocupación...).

      - (resolución 21 de marzo-2.007) el importe mínimo del capital asegurado tiene que ser el coste de ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales,  considerando que los conceptos de coste de ejecución material y valor de la obra nueva no son conceptos equivalentes, pudiendo este ser mayor por hacer referencia a una realidad mayor, en el que se incluye no sólo el coste de ejecución sino otros aspectos, fundamentalmente, el incremento o valor añadido de la construcción, valor añadido que vendrá determinado por una serie de circunstancias concurrentes y diversas tales como el mercado, el entorno, la situación las propias características internas y externas de la obra, obteniéndose, en consecuencia, una cifra no coincidente con el estricto coste material de ejecución de la obra.

       - A efectos del impuesto de AJD por la declaración de obra nueva, el TS (STS 2286/2012, nº recurso 95/2009.sala Contencioso. Madrid) nos dice: El valor a efectos del impuesto de AJD es el del coste  ( y no de gasto) de ejecución de la obra, no debiéndose incluir por tanto factores como la localización del inmueble, su uso o destino, siendo el 'coste real y efectivo', el 'presupuesto de ejecución material, y no más, sin que puedan incluirse en aquélla los 'gastos generales', el 'beneficio industrial' ni los 'honorarios técnicos', ya de redacción del proyecto, ya de dirección de la obra.

       - (Rón 15-11-2011) el seguro, decae su exigencia una vez extinguida la responsabilidad decenal del promotor (cfr. artículos 17.1.a) de la Ley 38/1999 y 1591 del Código Civil); la exoneración del autopromotor está limitada y condicionada, puesto que la obligación de constitución del seguro renace «en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo  previsto en la letra a, del artículo 17.1 LOE, en cuyo caso el «autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma» (vid. párrafo segundo del número uno de la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999).

 

- Respecto al Libro del Edificio,  de la Resolución-Circular DGRN de 26-7-2007, resulta:

     - comprende: El proyecto y sus modificaciones; La identificación de los agentes intervinientes -(promotor,  proyectista,  constructor, director de obra,  director de la ejecución de la obra, entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación,  suministradores de producto, propietario y usuarios)-;  Licencias; el acta de recepción; instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones y en su caso los demás requisitos exigidos por la legislación autonómica: a la que hay que añadir el certificado de eficiencia energética

      - el promotor “deberᔠdepositar (artículo 216 y ss. del Reglamento Notarial)) ante cualquier notario un ejemplar del Libro del Edificio. En Andalucía, este requisito y la forma de acreditarlo ha sido confirmado por el artículo 27 del RDUA al exigir, para inscribir, que previamente, se deposite el Libro del Edificio ante el Registro de la Propiedad competente (resolución DGRN de 14 de Abril del 2.011).

      - se ha de acompañar la certificación del arquitecto director de la obra, acreditativo de que ése es el Libro correspondiente a la misma y que le ha sido entregado tal Libro al promotor.

       - el Notario hará constar en la correspondiente escritura, la existencia del Libro del Edificio y su disponibilidad para cumplir con su obligación de entregar un ejemplar del mismo a cada uno de los usuarios del edificio, de conformidad con lo dispuesto en el indicado párrafo tercero del artículo 7 de la LOE.

 -      Auto-promotor para uso propio (resolución 10, 12, 20 de Diciembre 2.008; de 8 y 9 de enero del 2.009) No es necesaria la acreditación documental de la existencia de Libro del Edificio para escriturar e inscribir.

En Andalucía, desde la entrada en vigor del Reglamento de Disciplina Urbanística, SI es necesario el depósito del Libro del Edificio en el Registro de la Propiedad, aún en el caso de auto-promotor para uso propio, según ha interpretado la DG en ron 15-Noviembre-2.011,  pues el art. 27.3 del citado Reglamento dispone que «Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada, previamente deberá haberse depositado una copia del Libro del Edificio en la oficina del Registro de la Propiedad competente», con lo que se impone el requisito del depósito previo en términos generales, incondicionales y sin excepción respecto de todo supuesto de inscripción de obra nueva, incluido el del autopromotor para uso propio.

      - es exigible el Libro del edificio solo a las edificaciones  con solicitud de licencia posterior al 06-05-2.000, fecha de entrada en vigor  de la Ley 38/1999 (LOE)-cfr. Resolución 14-04-2011-.

       - No decae la obligación de acreditar el Libro del edificio por el transcurso del tiempo (ron 24-03-2011; 15-11-2011)-

 

4º.- El otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, esto es, -como dice la exposición del motivos- la Licencia de 1ª ocupación.

En Andalucía se exigía acreditar la licencia de 1ª ocupación desde la publicación del RDUA -art. 27-, habiendo declarado la DGRN que no hay extralimitación reglamentaria pues se apoya en la propia habilitación que el artículo 20 del texto refundido de Ley del Suelo de 2008 hace a la normativa autonómica, sin que necesariamente la regulación esté en este punto necesitada de rango de ley autonómica (cfr. Resolución de 24 marzo 2011)

 

5º.- Los documentos que acrediten los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente.

       El certificado de eficiencia energética suscrito por la dirección facultativa de la obra  debe estar incorporado al Libro del Edificio de todas aquellas obras que tuvieran solicitada licencia después del 29-04-2.007 (disposición transitoria 1ª y art. 7 del RD 47/2007, de 19 de enero, por el que se aprueba el  procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios).

 

A.2.- Inscripción registral de las obras nuevas “en construcción o finalizadas” (art. 20.2)

     Los registradores, deben calificar el cumplimiento de los requisitos antes reseñados, de tal forma que los documentos que no reúnan los requisitos exigidos no serán inscribibles.

En Andalucía, además, el artículo 27.3 del RDUA dispone que:

“3. Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada, previamente deberá haberse depositado una copia del Libro del Edificio en la oficina del Registro de la Propiedad competente. El cumplimiento de esta obligación deberá hacerse constar de acuerdo con lo establecido en la legislación hipotecaria y de ordenación de la edificación “

Aplicable, en Andalucía, aún el caso de auto-promotor, según la anteriormente citada resolución de 15-Noviembre-2.011, en la que además parece dejar claro que el precepto reglamentario no se extralimita cuando nos dice que su propia doctrina contenida en su resolución circular de 26-7-2007  ha venido a ser confirmada por el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, en relación con las edificaciones existentes en el territorio de esta Comunidad Autónoma, al precisar que para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada, «previamente deberá haberse depositado una copia del Libro del Edificio en la oficina del Registro de la Propiedad competente”. 

 

     En ron 15-Noviembre-2.011

 

A.3.-  casos en los que la descripción de la obra terminada no coincida con la que conste en el Registro, por haberse producido modificaciones en el proyecto (art. 20.3)

Cualquier modificación realizada en el final de obra respecto a la descripción inicial en construcción, por la propia aplicación del apartado primero, implica la necesidad de acreditar la modificación del proyecto, su licencia y la certificación técnica declarando el ajuste de la nueva descripción al proyecto reformado y su licencia.

 

 

B.- DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA  FINALIZADA Y RESPECTO DE LAS CUALES YA NO PROCEDA ADOPTAR MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA QUE IMPLIQUEN SU DEMOLICIÓN, POR HABER TRANSCURRIDO LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN CORRESPONDIENTES.

Dice el art. 20.4 del TRLSE:

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento:

a.- Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

b.- El asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido.

c.- Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación.

Viene este apartado 4º a proclamar con rango de Ley, lo que ya venía haciendo el artículo 52 del RHU, y que no es sino una manifestación de uno de los principios más fundamentales en un estado de derecho para la seguridad jurídica, cual es la institución de la PRESCRIPCION EXTINTIVA y ADQUISITIVA, que tan reiteradamente la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial reconocen como institución fundamental, por un lado, en su aspecto “adquisitivo” para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, dando de esta forma certidumbre a toda clase de derechos y, por otro lado, en su aspecto “extintivo” para que la inactividad del sujeto por negligencia, desidia o abandono del ejercicio de las acciones dentro del periodo tiempo que la ley establece, conlleve perder el derecho por disposición legal.

El propio RDLEY 8/2011 que introduce este precepto, así lo confirma:

 - en la propia exposición de motivos cuando, respecto a este apartado, señala que su finalidad es la de conseguir la protección de los propietarios de estas edificaciones, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica (consecuencia de la prescripción adquisitiva); y

- en la nueva redacción del art. 51 de la Ley del suelo al imponer a la Administración la obligación de acordar la práctica en el Registro de la Propiedad de la anotación preventiva  del expediente de disciplina urbanística, dando lugar, en caso de omisión de tal obligación, a la responsabilidad de la propia Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente  (consecuencia de la prescripción extintiva)..

 Premisa.- Hay que tener en cuenta, que la escritura de declaración de obra nueva de estas edificaciones y su constancia registral parten de la premisa de “haber transcurrido los plazos de prescripción”, por lo que lo primero que hay que determinar es cual es el plazo y cuando prescribe la acción de la administración, y para ello tenemos que acudir a la normativa autonómica sobre la materia.

 En Andalucía, el artículo 185.1 de LOUA, según la nueva redacción dada por la Ley 2/2012, de 30 de Enero, en vigor a partir del 28-02-2.012, establece el plazo de prescripción en  SEIS AÑOS (antes cuatro) siguientes a su completa terminación, aclarando que  NO prescribe la acción cuando se trate de edificaciones realizadas sobre los terrenos reseñados en el artículo 185.2 de LOUA: terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, los incluidos en la Zona de Influencia del Litoral, los espacios catalogados, los parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones.

Esto último, nos obliga a comprobar que no estamos ante ese tipo de suelo donde no prescribe la acción de la administración. Si se trata de suelo urbano o urbanizable, normalmente se acreditará con la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente ha de incorporar el Notario a la escritura (art.. 3.2 TR Ley Catastro) y cuyos datos se tienen por ciertos (art.. 3.3 TR Ley Catastro); tratándose de suelo no urbanizable, tendrá que acreditar además que no es suelo rústico de especial protección o que la acción prescribió antes de tal calificación y, para ello se precisará normalmente el correspondiente informe municipal (art. 176.3 LOUA).

  

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De este apartado 4 del art. 20 de la Ley del suelo y del art. 52 del RHU (que no ha sido derogado expresamente),  el acceso de estas obras “prescritas” al Registro de la Propiedad requiere:

 

1º.-  Escritura pública de declaración de obra nueva,  que se acompañe de cualquiera de los siguientes documentos:

 

-- certificación expedida por el Ayuntamiento, o

-- certificación expedida por técnico competente, o

-- acta notarial descriptiva de la finca, o

-- certificación catastral, hoy necesariamente, descriptiva y gráfica de la finca,

 

Y que en dicho documento conste la terminación de la obra en fecha determinada (anterior al plazo de prescripción) y su descripción coincidente con el reflejado en la escritura pública.

 

  En cuanto a los distintos medios de acreditación, la DGRN, en resolución 10 de Noviembre del 2.011 (BOE 04-01-2.012), hace los siguientes pronunciamientos:

 

-- Las formas de acreditar la antigüedad de la obra construida –certificación del Catastro, certificación del Ayuntamiento, certificación técnica y acta notarial– constituyen una lista cerrada, pero no hay mención en la norma sobre la existencia de una jerarquía entre estas formas de acreditar antigüedad y descripción coincidente con el título. Así pues, ante el silencio de la Ley, deben entenderse todas en el mismo orden de categoría sin que deban prevalecer unas sobre otras.

 

-- La doble acreditación de la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título, NO tienen porque concurrir en uno solo de los medios mencionados, pudiendo ser obtenida mediante dos de ellos por separado. Así en Resolución de 23 de enero de 2006 solventa la cuestión en su segundo fundamento de Derecho: «Por ello, nada obsta a que la descripción de la edificación coincidente con el título y la antigüedad de la misma, se prueben por el mismo medio probatorio, o como en el caso objeto de recurso por medios probatorios distintos, la antigüedad por la certificación municipal y la descripción coincidente con el título por certificación catastral, siempre que como ocurre en el supuesto objeto de recurso no exista duda fundada de que uno y otro medio se refieren a la misma edificación».

 

-- No es obstáculo la posible discrepancia entre el medio probatorio utilizado –certificado del técnico- y la certificación catastral incorporada, pues es necesario señalar que mientras el primero se utiliza para cumplimentar los requisitos exigidos por el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, al incluirse en el epígrafe de la escritura denominado «antigüedad de la construcción» invocando como prueba de la misma, y acreditando además la descripción que coincide con la del título, ese certificado del técnico –arquitecto colegiado visado por colegio profesional competente– que es el que por voluntad del otorgante se utiliza para solicitar la inscripción; el segundo –certificado catastral– se obtiene telemáticamente por el notario y se relaciona en el título bajo el epígrafe «referencia catastral» con la única finalidad, en este caso por el notario, de dar cumplimiento a la exigencia del artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004 en su nueva redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Entender otra cosa sería derogar el sentido del artículo 52 del Real Decreto 1093/1997 por la Ley de Economía Sostenible, y no es ese el espíritu de ésta. Además, se establece en la misma Ley 2/2011, de Economía Sostenible, una nueva redacción al artículo 18 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, sobre procedimientos de subsanación de discrepancias y rectificación del Catastro, medio idóneo de carácter voluntario, como se concluye de la dicción literal del citado artículo 18.2 cuando expresamente dice «podrá subsanarse». Por este precepto se habilita y regula detalladamente el procedimiento de subsanación del Catastro con el apoyo de otros medios probatorios más acordes con la realidad física tal como es la certificación del técnico: «el notario solicitará su acreditación por cualquier medio de prueba admitido en Derecho...».

Así pues, coexisten ambos preceptos –artículos 52 del Real Decreto 1093/1997 y 3.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004– cada uno en su ámbito y finalidad, y la Ley reconoce la posible inexactitud del Catastro habilitando procedimientos de subsanación a ese efecto; pero con la acreditación de las circunstancias exigidas en uno solo de los medios indicados, basta para el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 52.a) del Real Decreto 1093/1997.

 

 -- Confirma el legislador la doctrina del DGRN (entre otras resolución de 4 de Mayo del 2.011) al no exigir para escriturar e inscribir este tipo de obras “prescritas” la “licencia de 1ª ocupación”, como en cambio si hemos visto que la exige en el apartado primero del mismo artículo para las obras conforme al ordenamiento urbanístico.

 

Esto encuentra su justificación, como señala la DGRN en la resolución citada, en:

 

n  Si se dispensa del requisito de la aportación de la licencia de obras, debe exonerar por identidad de razón (prescripción de una eventual infracción urbanística en que hubiere podido incurrir el edificante) de la exigencia, a los efectos de la inscripción registral de la obra nueva, de la licencia de ocupación, pues su objeto no es otro que el de verificar la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada, y a la normativa y ordenación urbanística aplicable en cuanto al uso previsto para el edificio.

 

 -- ¿Libro del Edificio?- Acreditar el Libro del Edificio para escriturar e inscribir, es una exigencia impuesta por el artículo 20.1 del TRLSE para las obras nuevas finalizadas de conformidad a la ordenación urbanística (“el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuario”), en consecuencia, al no establecer ahora con rango de Ley el citado artículo 20.4 para las obras prescritas dicho requisito, entendemos que no es exigible

 

Se rectifica, a nuestro juicio, la doctrina de la DGRN (ron 24-03-2011), que declaraba  aplicable la exigencia (en Andalucía) del depósito previo registral del Libro del Edificio a una obra “prescrita” pero finalizada después de la entrada en vigor de  la Ley de la edificación.

 

Difícilmente se podría acreditar el Libro del Edificio, si la obra se declara “prescrita” precisamente por carecer de los contenidos propios del Libo: licencias de obra, 1ª ocupación, proyecto,  dirección técnica,  etc.

 

-- ¿Seguro decenal?- Acreditar el seguro decenal para escriturar e inscribir edificios con destino principal la vivienda, es una exigencia impuesta por el artículo 20 de la LOE (ley 38/1999), y por lo tanto exigible a toda declaración de obra con destino a vivienda, aunque este prescrita la acción de la administración para demolerla.

 

No obstante dado que dicha obligación decae una vez extinguida la responsabilidad decenal del promotor, si la fecha acreditada del final de la obra es superior a diez años, No hay que acreditar la constitución de la garantía.

En el caso de autopromotor para uso propio de vivienda “prescrita”, si no han transcurrido aún los diez años, puede otorgarse la escritura de declaración de obra “prescrita” pues le es aplicable la exención prevista en la disposición adicional 2ª de la LOE, si bien la obligación de constitución del seguro renace en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo de los diez años desde su finalización, salvo que acredite haber utilizado la vivienda y fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.

 

2º.- Que el Registrador compruebe la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate.

 

La resolución antes citada de la DGRN de 4 de Mayo del 2.011, aclara que:

 

n  el plazo de prescripción cuya causa de interrupción no se haya llevado a tiempo al Registro de la Propiedad actúa, a efectos registrales, como un plazo de caducidad.

n  no se ha de exigir la prueba adicional negativa de que no se ha interrumpido la prescripción, por lo que le es exigible cierta diligencia a la Administración para solicitar a tiempo al Registrador la anotación preventiva de incoación del procedimiento de disciplina urbanística.

 

3º.-  Que el Registrador compruebe que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

 

Se trata de evitar que accedan al Registro obras que no pueden adquirirse por “prescripción”, pues esta legalmente establecido el carácter de imprescriptibles de los bienes demaniales o afectados por servidumbres de uso público, protegiendo de este modo a la administración y a posibles  “terceros adquirentes de buena fe”.

 

La norma deberá interpretarse, conjuntamente con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución 9 de mayo del 2.008), en el sentido de que el Registrador debe limitar la comprobación a lo que resulte del título presentado y a lo que resulte del Registro (incluida la información suministrada por la administraciones públicas).

 

4º.- el asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido.

 

  Este apartado, es el que sin duda presenta mayores dificultades de interpretación.

 

Por algún sector doctrinal, se sostenía que el citado precepto 20.4. b), impide acceder al Registro de la Propiedad las obras antiguas prescritas, sin el pronunciamiento previo de la administración acerca de la situación jurídica de las mismas, produciéndose CIERRE REGISTRAL si no se aportaba la resolución administrativa

 

Otros en cambio, considerábamos que si no se aporta dicha resolución no se produce el cierre registral y que la situación particular de “fuera de ordenación” se haría constar en el Registro de la propiedad:

 

- En el mismo acto de inscripción de la obra nueva “prescrita”, si con el título por el que se declara la obra se acompaña la citada resolución administrativa, con la identificación de las circunstancias que la motivan y el régimen jurídico aplicable a dicha edificación en particular.

 

- O, si no se aporta la citada resolución, sino cualquiera de los otros tres que permite la norma (certificación expedida por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca), el Registrador lo hará constar posteriormente, si como consecuencia de la comunicación que veremos ahora, la administración insta su constancia de oficio o el propio interesado aportando la citada resolución.

 

Por la interpretación del CIERRE REGISTRAL, se ha pronunciado  La Consejería de Obras Publicas y Vivienda de Andalucía (Dirección General de Inspección) en informe dirigido con fecha 15-09-2011 a la DGRN, en base a una interpretación literal y auténtica de la norma.

 

Por la interpretación del NO CIERRE REGISTRAL se ha pronunciado:

 

-- El Ministerio de Fomento, a través de la Subdirección General de Urbanismo, que en contestación a consulta del Colegio de Registradores sobre la materia concluye fundadamente, que:

 

“..la regla contenida en la letra b) del artículo 20.4, en su nueva redacción, intenta reforzar la protección que se otorga a los propietarios de estos inmuebles y también a sus futuros adquirentes” de lo que “se deduce que la situación de fuera de ordenación de todo o parte de la edificación se puede hacer constar:

--- en el momento de inscribir la declaración de obra nueva, si se acompaña en ese momento certificación del acto administrativo, o

--- bien podrá hacerse constar con posterioridad, cuando el Ayuntamiento, notificado al efecto por el registrador de conformidad con la letra c) del artículo 20.4, así lo interese del registro, con remisión del acto administrativo.

 

-- Y la Dirección General de los Registros y el Notariado, en resolución de 17 de Enero del 2.012 (BOE 09 de febrero 2.012):

 

De las dos posibles interpretaciones de este apartado b) del número 4 del artículo 20 de la Ley de Suelo, parece más acertado entender que la aportación del acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, no es un requisito previo a la inscripción, sino que puede ser cumplido, en su caso, con posterioridad. Como ha quedado expresado anteriormente, no todos los requisitos establecidos en los apartados a), b) y c) del número 4 del artículo 20 de la Ley de Suelo son previos a la inscripción. Sí lo es el expresado en el apartado a); y posterior a la inscripción es el expresado en el apartado c). El apartado b) puede ser cumplido con carácter previo, si por ejemplo, se aporta junto con la certificación del Ayuntamiento en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada, el acto administrativo en el que se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido; y posterior puede ser en el caso de que la terminación de la obra en fecha determinada se justifique por acta notarial, certificado de técnico competente o certificación catastral…….considerar más ajustada a la letra y contenido del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, la interpretación apuntada, en la que se considera que el legislador ha querido, por un lado, mantener la posibilidad de resolver la discordancia entre la realidad física extrarregistral y el contenido del Registro sobre la base de la justificación ante el registrador de circunstancias de hecho (descripción y antigüedad de la obra e inexistencia de rastro registral de expedientes de disciplina urbanística) y sin necesidad de previa manifestación formal el Ayuntamiento y, por otro, reforzar la constancia y publicidad registral en la inscripción de obra nueva, tanto del hecho de que el Ayuntamiento ha sido notificado de la existencia de la obra a los efectos que procedan, como de la posible situación de fuera de ordenación en caso de que sea declarada, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad de este tipo de construcciones, logrando la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica, como se manifiesta en la Exposición de Motivos anteriormente citada.

 

5º.- Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación

 

Ya tenían esta obligación conforme al art. 54 del RHU.

 

Refuerza  el criterio de que pueden  legalmente acceder al Registro de la Propiedad las obras “prescritas” sin el certificado administrativo, pues dicha notificación permite a la Administración actuar inmediatamente, dictando la correspondiente resolución e instar su constancia en el Registro de la Propiedad, en su deber de colaborar con la seguridad jurídica.

 

 

La protección de terceros de buena fe en la adquisición de edificaciones declaradas al amparo de la prescripción

   

No debemos olvidar que estas edificaciones han infringido en algún modo la normativa urbanística y, en consecuencia, salvo la demolición de la edificación, pueden no obtener nunca Licencia de Uso o  autorización para obras de reforma, rehabilitación o mejora. Esto implica, en caso de adquisición por un tercero de buena fe, una grave limitación al derecho de propiedad que adquiere.

Por ello, Notarios y Registradores (seguridad jurídica preventiva), tenemos y debemos colaborar para que en los supuestos de transmisión por escritura pública de este tipo de edificaciones, el tercero quede bien informado de lo que adquiere, debiendo:

-  LOS REGISTRADORES: informar (332 del RH), en las notas simples o en la información continuada,  que la edificación declarada e inscrita lo ha sido al amparo de la prescripción de la acción administrativa, pues ello supone una limitación del derecho inscrito; o como dice la DGRN (ron 17-01-2012)  “Que la publicidad registral, en garantía de los terceros, es suficiente con la expresión, en el cuerpo de la inscripción y en la nota de despacho (cfr. artículo 20.4.c del Texto Refundido de la Ley de Suelo), de la forma en que se ha practicado la inscripción y de la notificación al Ayuntamiento”

Y,

- LOS NOTARIOS, haciendo constar en el título de transmisión de la finca la existencia de edificación en situación de –en su caso- “fuera de ordenación”  (art. 19.2 del TRLSE), pues en caso contrario, el adquirente esta facultado para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil (art. 19.3 del TRLSE)

 

A estos efectos, el apartado 3, del artículo 176 de la LOUA, introducido recientemente por la Ley 2/2012, dice:

“Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas, ya sean parcelas o edificaciones, el Notario o la Notaria podrá solicitar de la Administración Pública competente información telemática, o en su defecto cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística, de los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas así como especialmente de su situación de fuera de ordenación o asimilada, de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico que pudieran alcanzarles.

Dicha información, recibida con antelación suficiente, será incluida por el Notario o la Notaria autorizante en la correspondiente escritura, informando de su contenido a las personas otorgantes.

El Notario o la Notaria remitirá a la Administración competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o soporte digital de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de los diez días siguientes a su otorgamiento. Esta copia no generará gastos para las Administraciones Públicas.”

En parecidos términos se pronuncia el TRLSE en su artículo 19.4

 

C.- Especial referencia a ANDALUCIA, tras publicación del Decreto 2/2012, en vigor en el plazo de 1 mes desde su publicación el 30-01-2012, que regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía

 

C.1.- Clases de Suelo:

La Ley autonómica es la competente para clasificar las clases de suelo y, en Andalucía la LOUA lo hace en:

a) suelo urbanizable, que puede ser:

- urbanizable no sectorizado, en los que su propietario, sin perjuicio de la explotación del terreno conforme a su destino actual como suelo no urbanizable, puede formular al municipio la consulta sobre la viabilidad de transformación de sus terrenos e iniciar las actuaciones necesarias para promover su transformación en suelo urbanizable sectorizado o, en su caso, ordenado.

- urbanizable sectorizado u ordenado: en los que al propietario corresponde la iniciativa y promoción de su transformación mediante la urbanización.

b) suelo urbano, que puede ser:

- urbano no consolidado: en los que ya se puede ejecutar las obras de urbanización precisas.

-  urbano consolidado: Los ya urbanizados, en los que se materializan los derechos de propiedad mediante la edificación.

c) suelo NO urbanizable: los destinados a la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados. En este tipo de terrenos cabe realizar las segregaciones, edificaciones, construcciones, obras o instalaciones que sean consecuencias del normal funcionamiento y desarrollo de las explotaciones agrícolas, así como la construcción de  vivienda unifamiliar aislada, cuando esté vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos, todo ello previa licencia municipal (art. 52 de la Ley). En estos terrenos, las instalaciones u obras, deben realizarse, de conformidad con la ordenación urbanística aplicable y tratándose de suelo no urbanizable de especial protección, esta facultad tiene como límites su compatibilidad con el régimen de protección a que estén sujetos.

 NO prescribe la acción de la administración para la protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado (art. 185 de la Ley) lo actos y usos:

-- Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable.

-- Los que afecten (incluidos los actos de edificación) a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral

C.2.- Finalidad del Decreto 2/2012:

“Clarificar el régimen de las edificaciones existentes en suelo NO urbanizable” y para ello, distingue en este tipo de suelo entre:

a) Asentamientos urbanísticos.- Grupo de edificaciones que por su grado de consolidación o integración con núcleos urbanos pueden llegar (o no) a integrarse en la ordenación urbanística, pudiendo llegar a la calificación de “suelo urbano no consolidado” o “urbanizable ordenado o sectorizado”. Dentro de estos asentamientos, las edificaciones que no se puedan ajustar a la ordenación establecida y, siempre que este aprobado el PGOU que incorpore los asentamientos, podrán acceder a la “situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”, sin perjuicio de que hasta que se apruebe dicho PGOU, a solicitud de sus titulares, puedan solicitar de los ayuntamientos certificado que acredite que ha transcurrido el plazo para adoptar medidas para el restablecimiento del orden urbanístico infringido.

b) Ámbito del hábitat rural diseminado.- Grupo de edificaciones y vivienda unifamiliares vinculadas a la actividad agropecuaria sin estructura urbana y desvinculada de los núcleos de población.  El PGOU los clasificará como “suelo no urbanizable”. Hasta que no se delimite por PGOU, le es de aplicación el régimen de las edificaciones aisladas.

c) Edificaciones aisladas.- Todas aquellas que no se ubiquen en ninguno de los asentamientos delimitados por el PGOU o, en su defecto, en la Ordenanza Municipal del Avance del Planeamiento.

       Estas edificaciones aisladas, pueden ser:

- - obras legales: obras construidas con licencia y COMPATIBLES con la actual ordenación urbanística (ya vimos que en suelo rústico se puede construir con la preceptiva licencia municipal).  

Su declaración en escritura pública requerirá los mismos requisitos antes vistos para las declaraciones de obra nueva de conformidad a la ordenación urbanística.

-- obras legalizables: obras construidas sin licencia o contraviniendo sus condiciones, que sin embargo SON COMPATIBLES con la actual ordenación urbanística.

Debe solicitarse la licencia urbanística de legalización, con independencia de haber prescrito la acción de la administración (art. 6.2 del decreto).

Pueden obtener licencia de 1ª ocupación (art.6.4 Decreto).

-- obras fuera de ordenación.- Son aquellas que fueron construidas con licencia y de conformidad a la legislación urbanística existente al tiempo de la licencia, pero que en la actualidad SON INCOMPATIBLES con la ordenación urbanística vigente y por lo tanto no pueden legalizarse. Puede tratarse de obras incluso sobre suelos donde hoy no prescribe la acción de la administración (no urbanizable de especial protección; zona de influencia del litoral, suelos con riesgos naturales o tecnológicos), siempre que antes del establecimiento de dicho régimen de protección, si hubiere prescrito la acción de la administración.

Pueden obtener licencia de 1ª ocupación (art.7.4 Decreto)

--  obras en situación de asimiladas a las de fuera de ordenación.- Son aquellas obras construidas sin licencia o contraviniendo sus condiciones, y que además SON INCOMPATIBLES con la actual ordenación urbanística, pero que no pueden ser objeto de demolición por haber prescrito la acción de la administración. Puede tratarse de obras incluso sobre suelos donde hoy no prescribe la acción de la administración (no urbanizable de especial protección; zona de influencia del litoral, suelos con riesgos naturales o tecnológicos), siempre que antes del establecimiento de dicho régimen de protección, si hubiere prescrito la acción de la administración.

Requieren resolución administrativa del Ayuntamiento reconociendo la situación de “asimilado a fuera de ordenación” (art. 9 Decreto)

No procede la concesión de licencia de 1ª ocupación (art. 8.6 Decreto)

 

   Para saber ante que tipo de edificación estamos y para que el respectivo Ayuntamiento pueda acordar la resolución administrativa correspondiente, el Decreto impone como requisito previo que por el Ayuntamiento se redacte o revise el Plan General de Ordenación Urbanística del municipio o, en su defecto, un Avance de Planeamiento, en el cual se tendrá que delimitar los “asentamientos urbanísticos existentes” y los “asentamientos que pudieran ser objeto de calificación como ámbitos del hábitat Rural Diseminado” y con ello poder identificar las “edificaciones aisladas” (art. 4).

 

La necesidad y dificultad de elaborar o revisar un PGOU o al menos un Avance de Planeamiento, va a provocar en muchos municipios andaluces, un largo periodo de inaplicabilidad del contenido del Decreto.

 

C.3.- Modificación del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía.

Dice el Decreto, que con el fin de adaptar el Reglamento de Disciplina Urbanística a su contenido, se modifica  su artículo 53 y se añade una disposición transitoria 3ª, conforme a los cuales:

«Artículo 53. Declaración en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

1. Los actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, quedarán en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

2. En idéntica situación podrán quedar, en la medida que contravengan la legalidad urbanística, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada, de conformidad con lo establecido en este Reglamento, siempre que la indemnización por equivalencia que se hubiere fijado haya sido íntegramente satisfecha.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que se acordare en el correspondiente instrumento de planeamiento general respecto del desarrollo, ordenación y destino de las obras, instalaciones, construcciones o edificaciones afectadas por la declaración de asimilado a la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

4. El reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación respecto de instalaciones, construcciones o edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios administrativos correspondientes.

La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina.

Una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizase las obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.

5. Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.

6. Con la finalidad de reducir el impacto negativo de las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones, la Administración actuante podrá, previo informe de los servicios técnicos administrativos competentes, ordenar la ejecución de las obras que resulten necesarias para garantizar la seguridad, salubridad y el ornato, incluidas las que resulten necesarias para evitar el impacto negativo de la edificación sobre el paisaje del entorno.»

 -«Disposición transitoria tercera. Acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación con anterioridad al Real Decreto-Ley 8/2011 de 1 de julio.

 

En el caso de que una edificación declarada en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, sin mención expresa de las condiciones derivadas de este régimen, la Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente.»

 

La primera observación que debemos hacer es que desaparece la obligación -normalmente ignorada- que antes imponía el artículo. 53. 4 RDUA, según la cual, el Ayuntamiento al dictar acuerdo sobre “el transcurso del plazo previsto para adoptar medidas de protección o restauración de la legalidad urbanística”, debía al mismo tiempo “declarar el inmueble afectado en situación de asimilación a la de fuera de ordenación, identificando las circunstancias que la motivan y el régimen jurídico aplicable al mismo, con indicación expresa de que sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido…:

 

Hoy, ambas resoluciones administrativas pueden ser independientes. Así lo demuestra además la disposición transitoria segunda del Decreto:

 

Disposición transitoria segunda. Edificaciones en asentamientos urbanísticos.

Hasta tanto se proceda a la aprobación del Plan General de Ordenación Urbanística que incorpore los asentamientos urbanísticos a que se hace referencia en el artículo 13 no procederá el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ubicadas en estos asentamientos, sin perjuicio de que, a solicitud de sus titulares, se acredite por los ayuntamientos que ha transcurrido el plazo para adoptar medidas para el restablecimiento del orden urbanístico infringido.

 

Plantea la nueva redacción del artículo 53 del RDUA una serie de interrogantes:

- ¿es obligatorio instar el procedimiento para el reconocimiento de edificación en situación de “asimilado a fuera de ordenación”?

No se establece dicha obligatoriedad, ni plazo para iniciar el procedimiento, pues en el art. 53 del RDUA y en el Decreto, sólo se dice que se iniciará de oficio o a instancia del titular de la edificación.

Tan sólo se establece, para aquellos casos que se acuerde resolución particularizada de asimilado a fuera de ordenación sobre una edificación que ya estuviera inscrita en el Registro de la propiedad con anterioridad a la entrada en vigor del R.D-Ley 8/2011, la obligación de la Administración de instar su constancia en el Registro de la Propiedad (disposición transitoria 3ª RDUA)

 

- ¿es conveniente instar el procedimiento para el reconocimiento de “asimilado a fuera de ordenación”?

SI.

Obtener dicho reconocimiento particularizado de “edificación en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación” implica (art.8.6 del Decreto):

    -- aunque no supone una legalización de la obra, si supone al menos un reconocimiento administrativo de la existencia de la misma, que no cuenta con expediente disciplinario, que no es legalmente posible medida alguna de restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada, que no se encuentra (o encontraba)  en suelo no urbanizable de especial protección, ni en terrenos de la Zona de Influencia del litoral, ni en suelos destinados a dotaciones públicas, o en suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos o de otra procedenci

    -- aunque no procede la concesión de licencia de ocupación o de utilización, es el documento que las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas, y servicios de telecomunicaciones van a exigir para la contratación definitiva de los servicios respectivos.

  -- va a permitir que la edificación tenga acceso al Registro de la Propiedad con la constancia de situación particularizada, especialmente “su aptitud para el uso al que se destina”.

 

- La no aportación de la resolución administrativa declarando la obra como “asimilado a las de fuera de ordenación” ¿impide el otorgamiento de la escritura pública?

 A diferencia de lo que ahora comentaremos respecto a la inscripción, ni la norma estatal ni la norma autonómica imponen para otorgar la escritura que se aporte la resolución administrativa, por lo que puede otorgarse la misma sin la resolución particularizada y, obtenerse la resolución –en su caso- después de su otorgamiento.

 Es conveniente en estos casos en los que no se aporte la resolución administrativa particularizada de la situación de la edificación, al menos:

 - tener un pronunciamiento del Ayuntamiento que acredite haber transcurrido el plazo para adoptar medidas para el restablecimiento del orden urbanístico infringido.

 - y, de conformidad al artículo 173 del Reglamento Notarial, que por parte del Notario se advierta al otorgante del contenido del artículo 53 RDUA sobre la inscripción registral.

 

- ¿Debe el Notario colaborar a obtener la resolución de “asimilado a las de fuera de ordenación”?

 Dado que los interesados normalmente acuden en primer lugar al Notario a fin de intentar regularizar la situación de estas edificaciones, sería conveniente facilitar, tanto al propio interesado como a la administración actuante, el posible procedimiento administrativo para obtener la resolución particularizada.

 Para ello, dado que en la escritura se suele incorporar un certificado de técnico competente sobre la descripción y antigüedad de la obra, sería conveniente solicitar del interesado que aporte certificado que contenga ya los requisitos exigidos por el artículo 10 del Decreto

 Este certificado de técnico competente, debe contener:

 - La identificación del inmueble afectado, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad y su localización geográfica mediante referencia catastral.

- La fecha de terminación de la edificación, acreditada mediante cualquiera de los documentos de prueba que e relacionan en el artículo 20.4.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (certificación expedida por el Ayuntamiento, o certificación expedida por técnico competente, o acta notarial descriptiva de la finca, o certificación catastral).

     - El Uso a que se destina el inmueble y que reúne las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad para el uso a que se destina

      - Que la edificación cuenta con instalaciones de carácter autónomo, ambientalmente sostenibles y sujetas en todo caso a la normativa sectorial aplicable, para la prestación de los servicios básicos necesarios para desarrollar el uso al que se destina (abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica) o, en caso de no contar con dichas instalaciones, que se determine las obras necesarias e indispensables que se tendrían que realizar para poder dotar a la edificación de dichos servicios básicos necesarios para garantizar el mantenimiento del uso de forma autónoma y sostenible o, en su caso, mediante la acometida a servicios básicos de abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica por compañía suministradora, siempre que estos estén accesibles y la compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida, y no induzcan a la implantación de nuevas edificaciones. Para este supuesto la administración establecerá un plazo máximo tanto para la presentación del proyecto técnico como para la ejecución de las citadas obras debiendo el interesado acreditar, en el plazo señalado por la administración la realización de las obras exigidas mediante certificado descriptivo y gráfico suscrito por personal técnico competente

       El plazo máximo para resolver y notificar por parte de la administración será de seis meses. El plazo comenzará a contar desde la fecha en la que la solicitud tenga entrada en el registro del Ayuntamiento competente para resolver, o desde el acuerdo por el que se inicia el  procedimiento de oficio. Este plazo se suspenderá por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y la acreditación por la persona interesada de la ejecución de las obras antes citadas. Transcurrido el plazo sin que se hubiese notificado la resolución de reconocimiento, podrá entenderse que la solicitud ha sido desestimada.

 

- La no aportación de la resolución administrativa declarando la obra como “asimilado a las de fuera de ordenación” ¿impide la inscripción de toda obra nueva declarada al amparo de la prescripción?

  Vista la nueva redacción del artículo 53.5 del RDUA y dado que el artículo 20.4 b) de la norma estatal nos dice que “El asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable” parece claro que, de conformidad a la normativa andaluza vista, para inscribir una obra nueva de edificación reconocida por resolución en situación de “asimilada al régimen de fuera de ordenación” SOBRE SUELO NO URBANIZABLE, es necesario aportar para la inscripción registral, en todo caso, la licencia o resolución administrativa que así lo declare indicando su régimen jurídico.

 

        ¿Y las construidas sobre SUELO URBANO O URBANIZABLE?, pues es frecuente en la realidad la existencia de edificaciones en suelo urbano o urbanizable que carecen de licencia de obra, o que contravienen la otorgada, o que carecen del certificado de final de obra o de la licencia de 1ª ocupación o que  simplemente no cumplen todos los requisitos vistos para formalizarla de acuerdo a la ordenación urbanística, acudiendo a la prescripción para poder declararlas.

Entendemos que en estos casos, al no haber todavía una regulación material por la normativa autonómica andaluza sobre la posible distinta situación en la que se pueden encontrar estas edificaciones y su régimen –a diferencia de las vistas para el suelo no urbanizable-; habrá de estarse a la interpretación que la DGRN (y Mº Fomento) ha realizado del artículo 20.4 b) del TRLSE, esto es, que la no aportación de la resolución administrativa que concrete la situación de la edificación, NO produce cierre registral, quedando los terceros y la administración protegidos “con la expresión, en el cuerpo de la inscripción y en la nota de despacho de la forma en que se ha practicado la inscripción y de la notificación al Ayuntamiento”

 

        ¿Y las construidas en SUELO NO URBANIZABLE, sobre las que no se inste o no se pueda instar el procedimiento de reconocimiento particularizado?

Si como dice el artículo 3 del Código civil, la interpretación de las normas debemos hacerlas  “atendiendo fundamentalmente a su espíritu  y finalidad”;

Si el  RDLEY 8/2011 que introduce el artículo 20.4 del TRLSE tiene por finalidad “la protección de los propietarios de estas edificaciones, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica”

Y si se interpreta la norma autonómica en el sentido del CIERRE REGISTRAL,

Lo que tenía por finalidad proteger al propietario de una edificación “prescrita”, que antes de la reforma podía inscribir sin problemas estas edificaciones,  se convierte en una desprotección, pues quedarían privados ahora de los beneficios que supone el acceso al Registro de la Propiedad, por falta de obtener una resolución administrativa, que a su vez requiere un proceso largo, complicado y costoso.

Y como dice la sentencia del T.S. ( sala 6ª de lo contencioso de 20-05-2008)  la privación de la protección registral que proporciona el acceso al registro, lo que se proyecta sobre el derecho de propiedad, comprometiendo en gran parte de los actos o negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia, es materia que ha de entenderse sujeta a reserva de ley según resulta del art. 33.2 de la Constitución, en relación con el art. 53.1 de la misma, en cuando incide en aspectos sustanciales del ejercicio y alcance del derecho, aunque tal reserva de ley no impide la colaboración reglamentaria

 

Lo cierto es que en este caso:

 - La norma estatal NO establece esa remisión a la normativa autonómica, como de forma clara lo hace en los supuestos del artículo 20.1 del TRLSE para declarar las obras “legales”, en las que vimos que necesariamente se tienen que acreditar las licencias previstas en la normativa autonómica (de obras y 1ª ocupación), prohibiendo el otorgamiento de la escritura y su inscripción si no se acredita: art. 20.1  “para autorizara escrituras….los notarios exigirán….).

  En este caso de obras “prescritas” en cambio, el art. 20.4 simplemente se limita a decir que “se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras….” Y en el asiento de inscripción  “se dejará constancia” de la situación (todo o parte fuera de ordenación) de la edificación, a cuyo efecto será necesario aportar la correspondiente resolución, lo que es lógico, pues en caso contrario, no podremos dejar constancia de esa situación particularizada de la edificación. Esto sin embargo no puede implicar más que si no se aporta la resolución no se podrá dejar constancia de dicha situación particularizada en el asiento de inscripción, pero no impedir su inscripción, que como limitación del derecho de propiedad se tiene que decir de forma clara e inequívoca. Además sería absurdo poder declarar la obra en escritura pública y, en cambio, no poder inscribirla.

 - La normativa autonómica  tampoco hace esa remisión reglamentaria que permita el cierre registral, pues en la reciente reforma de la LOUA operada por la ley 2/2012 de 30 de Enero –posterior al Decreto- el nuevo art. 34 b) de la LOUA, tras distinguir entre edificaciones total o parcialmente fuera de ordenación, añade que  aquellas edificaciones sobre las que ha prescrito la acción de la administración, “reglamentariamente podrá regularse un régimen asimilable al de fuera de ordenación, estableciendo los casos en los que sea posible la concesión de autorizaciones urbanísticas necesarias para las obras de reparación y conservación que exijan el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble” y, en el artículo 175.3 que para los casos que proceda el reconocimiento de asimilado a fuera de ordenación “la contratación de los servicios se llevará a cabo bajo las condiciones establecidas por el reconocimiento, que será título suficiente para la prestación de los servicios autorizados por el mismo”.

 Vemos pues que la finalidad de la nueva normativa andaluza con rango de Ley es dotar a este tipo de edificaciones de la posibilidad de obtener el reconocimiento administrativo para contar legalmente con los servicios básicos para el uso a que se destinan, pero NO privarles de su posibilidad de acceder al Registro de la Propiedad.

Hay que recordar además, que el propio Decreto 2/2012:

-- no establece como obligatorio el procedimiento administrativo para obtener la resolución de “asimilado a la de fuera de ordenación”;

-- que dicho procedimiento puede terminar con una resolución denegatoria –siendo además el silencio negativo- (art. 12.3 y 5 del Decreto);

-- que requiere la previa aprobación de un PGOU o Avance de Planeamiento que incorpore los asentamientos urbanísticos y hábitat rural, sin el cual no procederá el reconocimiento de “asimilado”;

-- que dicho procedimiento esta sometido al pago de una tasa y a la realización de un proyecto técnico complejo;

Todo lo cual, si interpretamos que se produce CIERRE REGISTRAL va a provocar la existencia de numerosas edificaciones que la Administración “no puede demoler”, que van a seguir existiendo en la realidad física y, en numerosas ocasiones también en la catastral y, sin embargo, no van a tener existencia en el Registro de la Propiedad, provocándose una situación de DESCORDINACION entre la realidad registral y extrarregistral, en contra de la intención manifestada por el Legislador en numerosas ocasiones (disposición final 18 de la ley 2/2011 -economía sostenible- para mejorar la coordinación con el Registro de la Propiedad y el Catastro)

 

Por ello  nos tenemos que plantear si una interpretación literal del nuevo Decreto 2/2012 y de la nueva redacción del nuevo artículo del 53 del RDUA, nos permite concluir que no se produce el cierre registral para esas edificaciones en suelo no urbanizable.

De la nueva redacción del artículo 53 y de la disposición transitoria 3ª del RDUA, a nuestro juicio, si cabe dicha interpretación, pues:

1º.- distingue entre:

-- “situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”, que son todas aquellas construcciones y edificaciones realizadas  con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo de prescripción (art. 53.1)

y,

-- “reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”, que son todas aquellas respecto de las que el órgano administrativo, de oficio o a instancia de parte, lo acuerde mediante resolución que ponga fin al procedimiento; resolución administrativa que deberá identificar la edificación, nº finca registral –en su caso-, localización por referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada, fecha de terminación de la obra y su aptitud para el uso al que se destina (53.4)

 

2º.- El propio art. 53.5, cuando habla de cierre registral, parte de la existencia de haber recaído la “resolución de reconocimiento de la situación de asimilado” y ya hemos visto que hay muchos casos en los que esa resolución no se va a producir o va a ser denegatoria o ha de esperar a la aprobación de un PGOU, sometido a unos plazos que en ocasiones duran años.

 

3º.- La nueva disposición transitoria 3ª, tampoco es obstáculo, al contrario:

 -- si como ya estudiamos, a partir de la entrada en vigor del R.D.Ley 8/2011 en el asiento de inscripción de las obras “prescritas” debería hacerse constar el régimen particularizado si se aportaba la resolución o, en caso de que no se aportarse, que se dejara constancia conforme al art. 53.1  que la edificación se encuentra “en situación de asimilada a la de fuera de ordenación” sin reconocimiento de su régimen jurídico particularizado;

-- es lógico que ahora, para aquellas obras que accedieron al Registro antes del RDLey 8/2011, en las que no conste mención expresa de las condiciones de su régimen, la nueva disposición transitoria 3ª disponga, que sea la propia Administración la que inste su constancia registral cuando se produzca la resolución particularizada.

Hay que recordar que desde la publicación del RDUA de marzo del 2.010, el art. 53.4, en su anterior redacción, permitía a la administración “instar la constancia de dicha resolución en el Registro de la Propiedad en la forma y a los efectos previstos en la legislación correspondiente”

 

Postura de la DGRN sobre la nueva redacción del artículo 53.5 del RDUA.

LA DGRN, en la reciente resolución de 5 de Marzo del 2.012 (BOE 07-05-2012),  se pronuncia sobre el nuevo apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, haciendo los siguientes pronunciamientos.

      - La aplicación e interpretación de dicha norma reglamentaria ha de hacerse de forma conjunta y coherente con los restantes preceptos del ordenamiento jurídico sobre la materia, especialmente, con los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo Estatal, dada la titularidad estatal de competencia de regulación en esta materia y más en concreto, con su artículo 20.4, que tal y como se ha interpretado por la DG permite la inscripción de la resolución administrativa sobre edificaciones fuera de ordenación o asimiladas con carácter previo, si hay constancia de las mismas o, incluso después de realizada la notificación por el registrador al Ayuntamiento conforme al apartado c) del citado artículo 20.4

      - La nueva norma del 53.5 del RDUA se introduce por un Decreto (2/2012) que regula “el régimen de la edificaciones y asentamientos existentes en suelo NO urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía”, por lo que solo en estos supuestos de edificaciones en suelo NO urbanizable es donde procede la constatación registral de la situación de fuera de ordenación.

      - Dicha constatación la hará el registrador si tuviera conocimiento de ella por los documentos presentados o la situación de la finca según los datos gráficos de que dispusiere.

     - Para el supuesto de no contar con dichos documentos, EL REGISTRADOR, de conformidad al artículo 41 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, por aplicación analógica de las normas contenidas en los artículos 71, apartado 1, de la citada Ley 30/1.992 y de 43 y 44 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, DEBERÁ:

      “reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación, -tratándose de suelo NO urbanizable- de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la practica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla, haciendo constar en el asiento la notificación o notificaciones realizadas y la falta de aportación de la resolución dentro del plazo concedido; todo ello sin perjuicio de que se proceda a practicar además la notificación establecida en el párrafo c) del artículo 20.4 del TR de la Ley del Suelo”.

      Vemos pues que la DGRN, en esta nueva resolución, no sólo confirma su doctrina de que la inscripción de la resolución administrativa sobre edificaciones fuera de ordenación o asimiladas puede ser con carácter previo, si hay constancia de las mismas o, después de realizada la notificación por el registrador al Ayuntamiento conforme al apartado c) del citado artículo 20.4, sino que además, regula cual ha de ser la actuación del registrador para el caso de no aportar la citada resolución.

     Con este nuevo pronunciamiento de la DG esperemos que quede zanjada la polémica, por ahora

 

[1]


[1] Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

Artículo 41. Responsabilidad de la tramitación.

1. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

2. Los interesados podrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la Administración Pública que corresponda

Artículo 71. Subsanación y mejora de la solicitud.

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42.

Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario    

Artículo 43. Advertencia de incumplimiento.

1. El órgano competente para instruir el procedimiento administrativo, el notario o el registrador de la propiedad deberá advertir a los interesados, de forma expresa y escrita, en los casos en que incurran en incumplimiento de la obligación establecida en este título.

2. Asimismo, en los casos en que no se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo a del artículo 14, los notarios y registradores de la propiedad deberán advertir expresamente a los interesados de que subsiste la obligación de declarar prevista en el apartado 2 del artículo 13.

Artículo 44. Efectos del incumplimiento de la obligación de aportar la referencia catastral.

1. La falta de aportación de la referencia catastral en el plazo legalmente previsto se hará constar en el expediente o resolución administrativa, en el propio documento notarial o en nota al margen del asiento y al pie del título inscrito en el Registro de la Propiedad.

2. La falta de aportación de la referencia catastral:

a. No suspenderá la tramitación del procedimiento ni impedirá su resolución.

b. No impedirá que los notarios autoricen el documento ni afectará a su eficacia o a la del hecho, acto o negocio que contenga.          

3. La no constancia de la referencia catastral en los documentos inscribibles o su falta de aportación no impedirá la práctica de los asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, conforme a la legislación hipotecaria.

4. Lo dispuesto en el apartado 2 se entiende sin perjuicio de lo especialmente regulado para supuestos concretos en los que se exija la aportación de determinada documentación catastral como requisito para continuar el procedimiento o de lo legalmente establecido para el caso de que la resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad.

 

 

ARTÍCULO DE JOAQUÍN DELGADO

CRITERIO JUNTA DE ANDALUCÍA

TRABAJO DE CARLOS TOCINO FLORES

ARTÍCULO DE LUIS ROJAS M. DE MARMOL

RESUMEN RDL 8/2011

SECCIÓN DOCTRINA

 

 Visita nº desde el 2 de diciembre de 2011.

 

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