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José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.
Resumen del resumen:
1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM
publicadas en el mes de mayo destacamos
las siguientes:
·
Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo,
de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico. Se trata de un
tipo de sociedades mercantiles cuyos títulos deben ser forzosamente
nominativos, con capital
mínimo de 350.000 euros, objeto
social comprensivo de la emisión de
dinero electrónico y con inscripción
en el RM previa a la inscripción en el Registro Especial. No obstante está
sujetas a la Autorización del
Ministro de Economía y Competitividad. Su denominación de
entidad de dinero electrónico o su abreviatura EDE está en exclusiva
reservada a estas entidades.
·
Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo,
sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero.
Este Real Decreto crea lo que llama “Sociedades
para la gestión de Activos”, que son sociedades anónimas a las que las
entidades de crédito deberán aportar
todos los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionadas con
el suelo para la promoción inmobiliaria y con las construcciones o promociones
inmobiliarias. El objeto social exclusivo
de las sociedades a las que aporten sus activos las entidades que hubiesen
recibido apoyo financiero del FROB será la administración y enajenación, ya sea de forma directa o indirecta, de
los activos aportados a la misma. Las aportaciones a la sociedad
se valorarán por su valor razonable.
En ausencia de valor razonable o cuando exista dificultad para obtenerlo, se
valorarán por su valor en libros, que se determinará tomando en consideración
las provisiones que los activos deban tener constituidas en aplicación del
artículo 1.1
RDL 2/2012,
y del artículo 1.1 del presente Real Decreto-ley. A los efectos de lo previsto
en el artículo 67 de la
Ley de Sociedades de Capital,
esta valoración sustituirá la valoración de experto independiente prevista en
dicho precepto, siempre que la aportación se realice dentro del calendario de
provisionamiento al que viniera obligada la entidad aportante.
2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM
podemos considerar las siguientes:
·
La de 28 de febrero
sobre la necesidad de que conste el domicilio del apoderado que otorga
una escritura de préstamo hipotecario.
·
La de 1 de marzo sobre
la necesidad de que en escrituras anteriores a las leyes 24, si así resulta del
título calificado, se acompañe la escritura de poder debidamente inscrita en el
Registro Mercantil.
·
La de 3 de marzo sobre
la posibilidad de que en presentaciones telemáticas de escrituras
no presentada a liquidación se suspenda ésta hasta
que se liquide. Entendemos que esta resolución no es aplicable al ámbito
del registro mercantil, pues no existe ni en el Ccom ni en el RRM precepto
similar al del art. 255 de la LH. De todas formas creemos, con pleno respecto a
la doctrina de nuestro Centro Directivo y de los Tribunales que revocaron
resoluciones en distinto sentido, que en caso de presentación telemática
y desde un punto de vista práctico y utilitarista, carece de sentido la
suspensión de la calificación pues dada la naturaleza de la presentación, el
título está a disposición del registrador durante 15 días pudiendo en
dicho plazo proceder a su completa calificación. A nuestro juicio, que sin duda
es erróneo, el art. 255 no se ajusta a las nuevas tecnologías pues está
pensado para el supuesto de que presentado un título el mismos sea retirado al
día siguiente o en plazos cortos para proceder a su liquidación siendo en este
supuesto perfectamente lógica y razonable la suspensión de la calificación pues
el registrador ha carecido de tiempo material para efectuarla.
·
La de 2 de marzo que en
lo relativo a la acreditación del derecho extranjero considera plenamente
aplicable el art. 36 del RH.
·
La de 5 de marzo que
considera como productor de efectos registrales los documentos
físicos, sin firma o con firma escaneada, si los mismos disponen de Código
Seguro de Verificación. En nuestro ámbito y al menos en Andalucía se da
dicha característica en el certificado que acredita la inscripción previa en el
Registro de Sociedades. Laborales.
También en los documentos acreditativos de la presentación telemática en Oficina
Liquidadora.
·
La muy importante de 9
de marzo en que la DG vuelve a su clásica doctrina sobre el carácter no
vinculante de sus resoluciones, salvo para el caso concreto contemplado en
ellas.
·
La de 24 de abril sobre
la imposibilidad de prórroga de una anotación caducada.
3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las
siguientes:
·
La de 28 y 29 de
febrero sobre la necesidad de que en los
aumento de capital por reservas el balance sea debidamente
auditado tanto si se trata de sociedades limitadas como de anónimas
y en este último caso aunque la sociedad sea unipersonal.
·
La de 3 de marzo
sobre la no necesidad de notificar a los
socios no asistentes a la Junta la
liquidación y extinción de una sociedad.
·
La de 15 de marzo
sobre la imposibilidad de aumentar el
capital por reservas si existen pérdidas no compensadas en el balance de la
sociedad. Antes es sanear el balance que aumentar el capital.
·
La de 16 de marzo
que considera admisible la denominación
de Financia Pyme Europea.
·
La de 11 de abril
que estima que si se consigna el NIE del
extranjero no es necesario consignar también el número de su tarjeta de
residencia.
·
La de 14 de abril
relativa a que aunque resulte del registro
la mora en
el pago de dividendos pasivos ello no
debe ser tenido en cuenta por el registrador a los efectos del ejercicio del
derecho de voto en la junta.
·
La de 18 de abril
según la cual si todos los datos para
la inscripción de los acuerdos resultan de la certificación de los acuerdos no
es necesaria la aportación del acta
notarial en que consten.
·
La de 20 de abril
fijando la doctrina de que si se aumenta
el capital por compensación de créditos y en efectivo deben determinarse la
numeración de las participaciones que corresponden a cada una de esas
aportaciones, que son distintas.
·
La de 23 de abril
sobre la forma de expresión del derecho
de información de los socios en el anuncio de convocatoria de la junta.
·
La de 25 de abril
que fija la persona competente para
la convocatoria de la junta.
4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la
siguiente:
·
Aunque volvamos sobre
ello más adelante y con más extensión, vamos a fijar en este informe y sobre la
contestación a consulta del RBM de Barcelona, los requisitos para la
inscribibilidad de la prenda sin desplazamiento en garantía de créditos
futuros.
La DG en la contestación a la consulta y con fecha 12 de
mayo establece los siguientes requisitos para que la prenda en
garantía de créditos futuros goce del privilegio especial del art. 90
de la
Ley Concursal:
Dice el citado art. 90.1.6º de la LC que
“gozarán de privilegio especial”… “La prenda en garantía de créditos futuros…
cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la
declaración del concurso”.
Las cuestiones que se plantea y soluciona
la DG son las siguientes:
a) Registro competente por razón de la materia:
Registro de Bienes Muebles.
b) Registro competente por razón del territorio:
El del “domicilio del pignorante” si su domicilio está en territorio
nacional.
Si el pignorante tiene su domicilio en el extranjero,
será el del lugar del otorgamiento del documento público correspondiente.
Si por ninguna de dichas reglas puede determinarse el
registro competente, entonces la competencia será a favor del registro de Bienes
Muebles Central.
c) Tipos de garantía: La única forma de
garantía que será susceptible de inscripción en el Registro de Bienes Muebles
será la de la prenda sin desplazamiento.
d) Créditos futuros susceptibles de ser
garantizados con prenda.
La DG, por vía de ejemplo, cita algunos casos, pero
los mismos no pueden entenderse como limitativos pues en definitiva cualquier
crédito futuro a favor de una persona física o jurídica podrá ser garantizado.
La DG cita los supuestos de las obligaciones de la entidad cedente frente a la
de factoring en el caso de regreso en el factoring denominado “impropio”. Y por
supuesto toda clase de créditos futuros que ahora veremos.
e) Créditos futuros susceptibles de ser dados en
garantía.
Pueden darse en garantía o gravarse con prenda
sin desplazamiento toda clase de créditos futuros. Estos créditos futuros
pueden ser de dos clases:
a) Los
créditos nacederos de relaciones contractuales existentes en el momento de
constituir la prenda, y
b) Los créditos nacederos de relaciones jurídicas
inexistentes en dicho momento, pero determinables con posterioridad.
Por vía de ejemplo cita las rentas futuras
derivadas de toda clase de arrendamientos, sea un contrato ya existente o que se
va a formalizar en base a una carta de intenciones o un precontrato. Los
créditos que surjan a favor del empresario por servicios prestados a clientes y
que sean de facturación futura. Los dividendos pasivos exigibles por la sociedad
en los tres próximos años. También y aunque no se citen en la consulta el
derecho a percibir subvenciones o ayudas económicas de la administración, el
derecho a la devolución del IVA soportado o del IRPF o de Sociedades.
f) Descripción de los créditos pignorados.
Será necesaria la descripción de los créditos
dados en garantía bajo los parámetros siguientes:
Descripción
general del acto jurídico básico de que deriven o puedan derivarse. Dentro de
esa descripción general deberá incluirse necesariamente la identidad del
deudor futuro, relación jurídica de la que nazca el crédito, su
cuantía determinada o determinable una vez haya nacido el crédito, fecha
de nacimiento del crédito. Si se
trata de créditos administrativos se debe consignar si se trata de un
contrato administrativo, o de una licencia, una concesión o una subvención el
organismo concedente, número de expediente o referencia y su fecha. En general
podemos decir que deberán consignarse todos
los datos que se estimen necesarios para su mejor individualización y
para evitar su confusión con otros créditos que puedan nacer también en el
futuro a favor del mismo pignorante.
g) Título inscribible.
Será de conformidad con el art. 3 de la
LHMPSDP
escritura o póliza. Fiscalmente lo aconsejable es que se formalicen en
póliza.
h) Asiento a practicar.
Se practicará un solo asiento cualesquiera que
sean los créditos dados en garantía.
Aunque la consulta versa sobre la garantía de
créditos futuros, sobre la base del art. 54 de la LHMPSDP modificado por la Ley
41/2007, esta consulta es perfectamente aplicable a la garantía de
toda clase de obligaciones con garantía de prenda sin desplazamiento de
posesión de créditos futuros.
Como hemos señalado se trata de un simple avance.
Dada la complejidad de la materia pues en definitiva se trata de poner en marcha
la reforma no desarrollada reglamentariamente del art. 54 reformado de la
LHMPSDP cuando señaló como créditos susceptibles de prenda a los créditos
futuros, una vez asentada la cuestión en los operadores jurídicos volveremos
sobre ella.
DISPOSICIONES GENERALES: BALEARES. Ley
2/2012, de 4 de abril, de apoyo a los emprendedores y las emprendedoras y a la
micro, pequeña y mediana empresa.
Se trata
de una ley que se estructura en cuatro capítulos.
Según su
exposición de motivos, tiene como objetivo promover la creación y la
consolidación de empresas. Para ello introduce principalmente las siguientes
medidas:
A) Instrumentalización de
programas de capacitación y
profesionalidad de nuestro tejido empresarial, para mejorar su
competitividad y su productividad.
B) Medidas de
simplificación administrativa, entre
las que se encuentran la reducción de cargas administrativas en la creación de
empresas y el impulso de una plataforma informática integral de servicios de
información, tramitación, asesoramiento y acompañamiento empresarial.
Desde el
punto de vista financiero:
A) Creación de
un fondo de capital semilla y otro de
capital riesgo, como elemento impulsor de la financiación empresarial.
B) Establecimiento una
política de fomento de captación de ángeles inversores (business angels).
C) Habilitación de
líneas de avales para emprendedores y
emprendedoras y para empresarios y empresarias que cubran las necesidades no
cubiertas por el sistema financiero actual.
Entró en vigor el 15 de abril de
2012. GGB
PDF (BOE-A-2012-5844 - 10 págs. - 207 KB) Otros
formatos
TRANSACCIONES EXTERIORES.
Circular 4/2012, de 25 de abril, del Banco de España, sobre normas para la
comunicación por los residentes en España de las transacciones económicas y los
saldos de activos y pasivos financieros con el exterior.
El Real Decreto
1816/1991, de 20 de diciembre
y su Orden de desarrollo de
27 de diciembre de 1991
(recientemente modificados), establecen un
sistema de declaración de las operaciones
de cobros y pagos exteriores al Banco de España por los proveedores de servicios
de pago.
La reforma de 2011 suprime la
obligación de que los residentes que efectúen cobros y pagos, cuyo importe
supere los 50.000 euros, a través de
los proveedores de servicios de pago residentes declaren el concepto de las
operaciones, así como la obligación por parte de estas entidades de recabar de
sus clientes dicha información y comunicarla junto con el resto de datos de la
operación. Y, a partir del 1 de enero de
2014 los proveedores de servicios de pago solo proporcionarán los datos de
los cobros y pagos en que intervengan cuando su recopilación no incida en el
tratamiento automatizado de los pagos y pueda realizarse de manera totalmente
automática.
También, como novedad, los
residentes que lleven a cabo transacciones económicas con el exterior o
mantengan activos o pasivos en el exterior estarán sometidos a la
obligación de facilitar a los órganos competentes de la
Administración del Estado y al Banco de España los
datos que se les requieran, en la forma, periodicidad y por el
importe que este determine, para los fines de seguimiento administrativo, fiscal
y estadístico.
Así pues, parte de la información sobre cobros y pagos exteriores, que
con el procedimiento anterior de declaración se obtenía a través de los
proveedores de servicios de pago, ahora se obtiene a través de
declaración directa realizada por los residentes titulares de estas
operaciones.
Esta circular establece las
normas para efectuar estas declaraciones y deroga varias circulares previas.
Personas obligadas a informar.
Las personas físicas y las
personas jurídicas (públicas o privadas)
residentes en España, distintas de los proveedores de servicios de
pago inscritos en los registros oficiales del Banco de España,
que realicen transacciones con no
residentes (actos, negocios y operaciones que supongan -o de cuyo
cumplimiento puedan derivarse- cobros, pagos y/o transferencias exteriores, así
como variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras)
o mantengan activos o pasivos frente al
exterior.
Contenido de la información.
1.
Operaciones por cuenta propia con no
residentes, bien se liquiden mediante transferencias exteriores, a través de
abonos o adeudos en cuentas bancarias o interempresa, por compensación o
mediante entrega de efectivo.
2.
Saldos y variaciones de activos o pasivos
frente al exterior (cuentas en entidades bancarias o financieras, cuentas
interempresas, depósitos de efectivo o de valores, participaciones en el
capital, instrumentos representativos de deuda, instrumentos financieros
derivados, inmuebles, etc.).
Periodicidad del envío.
Se atiende al importe
de las transacciones y de los saldos.
- Periodicidad
mensual, y dentro de los 20 días siguientes al fin de cada mes natural, si los
importes de las transacciones durante el año inmediatamente anterior, o los
saldos de activos y pasivos el 31 de diciembre del año anterior, resultan
iguales o superiores a 300 millones de euros.
- Periodicidad
trimestral, y dentro de los 20 días siguientes al fin de cada trimestre natural,
para importes iguales o superiores a 100 millones e inferiores a 300 millones de
euros.
- Periodicidad anual,
y no más tarde del 20 de enero del año siguiente, para importes inferiores a 100
millones de euros. Hasta 50 millones, la declaración podrá ser resumida.
- No obstante, cuando
el importe no supere el millón de
euros la declaración solo se enviará al Banco de España a requerimiento
expreso de este, en un plazo máximo de dos meses a contar desde la fecha de
solicitud.
Envío de la información. Deberá remitirse al Departamento de
Estadística del Banco de España, por medios telemáticos, cuyas especificaciones
se mantendrá en el sitio web del Banco de España.
Disposición transitoria.
Aquellos residentes que estuviesen obligados a facilitar la información
requerida de acuerdo con las circulares 6/2000, de 31 de octubre, 2/2001, de 18
de julio, y/o 3/2006, de 28 de julio, deberán seguir facilitándola y
declarándola hasta la correspondiente al 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio
del cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Circular.
Entrada en vigor. La presente
Circular entrará en vigor el 1 de enero
de 2013, pero las circulares citadas sólo se derogarán el 1 de enero de 2014
(la Circular 2/2001, sólo parcialmente).
PDF (BOE-A-2012-5920 - 3 págs. - 167 KB)
Otros formatos ENTIDADES DE DINERO
ELECTRÓNICO. Real Decreto 778/2012, de
4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.
Este Real Decreto desarrolla la
Ley 21/2011, de 26 de julio,
de dinero electrónico, y finaliza la transposición completa de la
Directiva 2009/110/CE
sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico, su
ejercicio y supervisión.
Tiene tres objetivos fundamentales,
que complementan los previstos en la Ley:
- Precisar más el
régimen jurídico aplicable a la emisión
de dinero electrónico, clarificando su definición y el ámbito de aplicación
de la norma.
- Realizar el diseño
de un régimen jurídico más proporcionado de las
entidades de dinero electrónico,
evitando requisitos que resulten demasiado onerosos para las entidades
atendiendo a los riesgos que su actividad puede potencialmente generar.
- Garantizar la
consistencia entre el nuevo régimen jurídico de las
entidades de pago y el aplicable a
las entidades de dinero electrónico.
El capítulo I contiene el
régimen jurídico de la creación de las
entidades de dinero electrónico.
Autorización de las entidades de dinero electrónico.
- Corresponde al
Ministro de Economía y Competitividad, previos diversos informes. También el
establecimiento en España de sucursales de entidades autorizadas o domiciliadas
fuera de la Unión Europea.
- En la autorización
se especificarán las actividades que podrá realizar la entidad.
- Se resolverá en tres
meses con silencio negativo.
Registro de las entidades de dinero electrónico.
-
Primero deberán de
inscribirse en el Registro
Mercantil.
-
Luego, pero antes de iniciar sus actividades, en
el Registro Especial de entidades de
dinero electrónico del Banco de España, el cual es público y accesible a
través de una página electrónica;
- El Banco de España
creará un Registro de Altos Cargos de
las entidades de dinero electrónico, donde deberán inscribirse obligatoriamente
los administradores, así como sus directores generales o asimilados, entre
otros.
Requisitos para ejercer la actividad.
Entre ellos, se encuentran, para obtener y conservar la autorización:
a) Revestir cualquier
forma societaria mercantil. Las acciones, participaciones o títulos de
aportación en que se halle dividido el capital social deberán ser nominativos,
con titulares significativos idóneos.
b) Tener su domicilio
social, así como su efectiva administración y dirección en territorio español.
c) Disponer de un
capital social no inferior a 350.000 euros.
Modificación de los Estatutos sociales
- Como regla general,
estará sujeta al procedimiento de autorización y registro establecido para su
creación, si bien la solicitud de autorización deberá resolverse en dos meses,
con silencio positivo en este caso.
-
No requerirán autorización previa,
aunque se comunicarán al Banco de España, en un plazo de 15 días:
a) El cambio del domicilio social dentro del territorio nacional.
b) Aumento de capital social.
c) Incorporar textualmente a los Estatutos preceptos legales o
reglamentarios de carácter imperativo o prohibitivo, o cumplir resoluciones
judiciales o administrativas.
d) Otras modificaciones que la Secretaría General del Tesoro y Política
Financiera, en contestación a consulta previa, haya considerado innecesario, por
su escasa relevancia, el trámite de la autorización.
Ampliación de actividades.
Se aplican las reglas de la modificación
de estatutos.
Fusión de entidades de dinero electrónico.
- La entidad
resultante de la fusión en la que al menos una de las entidades que se fusiona
es una entidad de dinero electrónico podrá realizar las actividades para las que
estuvieran autorizadas las entidades fusionadas.
- La fusión deberá ser
autorizada por el Ministro de Economía y Competitividad en tres meses con
silencio positivo.
Uso de la denominación reservada.
- La denominación de
entidad de dinero electrónico, así como su abreviatura,
EDE, queda reservada a estas
entidades, que pueden incluirlas en su denominación social.
- Estas entidades
deberán de incluir una referencia a su naturaleza jurídica de entidad de dinero
electrónico en la totalidad de documentos que suscriban o emitan en el ejercicio
de su actividad de emisión de dinero electrónico y, en su caso, de prestación de
servicios de pago, o que posean efectos jurídicos frente a terceros.
El capítulo II regula la
actividad transfronteriza de las
entidades de dinero electrónico.
-
La apertura en España de
sucursales de entidades de dinero
electrónico autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea quedará
condicionada a que el Banco de España reciba una comunicación de la autoridad
supervisora de la entidad de dinero electrónico con determinada información que
se enumera.
- Esta sucursal se
debe de inscribir en el Registro Mercantil y en el Registro Especial de
Entidades de Dinero Electrónico del Banco de España
El capítulo III está dedicado
al régimen de los agentes y delegación de
funciones, contenido cada uno de ellos en uno de los dos artículos de que
consta este capítulo.
- Las entidades de
dinero electrónico no pueden emitir dinero electrónico a través de agentes.
- Respecto a la
delegación de funciones, se establece un régimen de información previa al Banco
de España para aquellas que sean esenciales, mientras que la comunicación se
efectuará con posterioridad a la delegación en caso de que las funciones a que
esta afecta no sean esenciales.
El capítulo IV trata de los
requisitos de garantía y los requerimientos de recursos propios.
- Los
métodos de garantía para salvaguardar
los fondos de sus usuarios para la emisión de dinero electrónico y la ejecución
de operaciones de pago, se regulan en la
Ley 21/2011.
Ahora se detallan los activos seguros y de bajo riesgo en que podrán invertir
los fondos y se concretan las condiciones que deberá cumplir la póliza de seguro
o garantía comparable.
- En cuanto a los
requerimientos de recursos propios, se concreta el método para
calcularlos y se hace una serie de previsiones de actuación para el caso en que
una entidad presente un déficit de recursos propios respecto de los exigidos,
obligándole a informar al Banco de España y a someter a su autorización la
aplicación de resultados, con silencio positivo al cabo de un mes. Incluso, si
el déficit de recursos propios es superior al 20 por ciento de los requeridos en
virtud de lo dispuesto en este decreto, la sociedad deberá destinar a reservas
la totalidad de los beneficios o excedentes netos, salvo que el Banco de España
autorice otra cosa.
El capítulo V introduce el
concepto de entidades de dinero
electrónico híbridas, definidas como aquellas entidades de dinero
electrónico que realicen, además de la emisión de dinero electrónico y la
prestación de servicios de pago, cualquier otra actividad económica. Realiza
previsiones especiales como las siguientes:
- La
modificación de los Estatutos sociales,
sólo requerirá autorización previa cuando las modificaciones afecten o puedan
afectar a la actividad de emisión de dinero electrónico y prestación de
servicios de pago.
- En la
contabilidad, la información separada
deberá disponer de un detalle suficiente, en los términos que establezca el
Banco de España.
- El Banco de España
puede exigir a una entidad híbrida que constituya una
entidad de dinero electrónico separada,
cuando la realización de otras actividades económicas pueda afectar a su solidez
financiera o a la capacidad de las autoridades para realizar su función de
supervisión.
El capítulo VI se dedica al
régimen jurídico de la emisión de dinero
electrónico y a la prestación de
servicios de pago por parte de las entidades de dinero electrónico.
- Como
excepción no están sujetos a la
normativa reguladora de la emisión de dinero electrónico el valor monetario
almacenado en instrumentos cuyo uso esté limitado a los establecimientos del
emisor o dentro de una red limitada de proveedores.
- A las
cuentas de pago mantenidas por las
entidades de dinero electrónico se aplicarán las limitaciones que enumera,
aparte de las contenidas en el
Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo.
El capítulo VII y último
contiene el régimen de supervisión y
sancionador aplicable a estas entidades de dinero electrónico que está
inspirado en el de las entidades de crédito y el deber de secreto profesional.
La Disposición transitoria
aborda la situación de las entidades de dinero electrónico que hubieran obtenido
autorización en virtud del artículo 21 de la Ley
44/2002, de 22 de noviembre.
No precisan de una nueva autorización, pero han de acreditar el cumplimiento de
los requisitos necesarios para el desarrollo de esta actividad de acuerdo con la
nueva Ley.
Queda derogado el
Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero,
sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.
Entró en vigor el 6 de mayo de
2012.
PDF (BOE-A-2012-5993 - 21 págs. - 326 KB)
Otros formatos *SECTOR FINANCIERO.
EXENCIÓN PARCIAL PLUSVALÍAS. ARANCELES.
Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre
saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero.
Este RDL complementa la reforma llevada a cabo por el
Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero
y está motivado fundamentalmente por la necesidad de mitigar el impacto que el
deterioro de los activos vinculados al
sector inmobiliario tiene sobre la solidez de nuestro sistema financiero,
continuando con el saneamiento de balances.
Se persigue con ello el tratar
de disipar las incertidumbres que vienen dificultando la normalización del
sector financiero español y la recuperación de su función canalizadora del
ahorro a la economía real.
Cuenta con cuatro capítulos y
variadas disposiciones adicionales, transitorias y finales.
El Capítulo I, sobre
Saneamiento de las entidades de crédito,
establece requerimientos de
cobertura adicionales a los fijados
en el
RDL 2/2012
por el deterioro de las financiaciones vinculadas a la
actividad inmobiliaria clasificadas como en
situación normal. Estos nuevos requerimientos adicionales se exigen
por una sola vez, de manera diferenciada en función de las diversas clases de
financiaciones y referidos al saldo vivo a 31 de diciembre de 2011. El Instituto
de Crédito Oficial está excluido por el posterior RDLey 19/2012.
Se trata así de aproximar las
menores expectativas de mercado respecto de las reflejadas en los estados
financieros de las entidades, evidenciadas mediante unas capitalizaciones de
mercado sensiblemente inferiores a sus valores teórico contables, por lo que se
contempla reconocer una pérdida incurrida si el importe recuperable de un activo
es inferior a su valor en libros, introduciendo una mera presunción de pérdida
mínima a considerar.
Porcentaje de cobertura, según
el tipo de financiación de construcción o promoción inmobiliaria:
A) Con garantía real (hasta la
corrección de errores decía hipotecaria).
- Suelo: 45 %
- Promoción en curso:
22 %
- Promoción terminada:
7 %
B) Sin garantía real. 45 %
El RDL también determina un Plan de cumplimiento, para asegurar que, como regla general, las entidades de crédito y
sus grupos consolidables cumplan com lo dispuesto antes del
31 de diciembre de 2012.
Se flexibiliza el plazo para
aquellas entidades de crédito que, durante el ejercicio 2012, lleven a cabo
procesos de integración que supongan una transformación significativa de
entidades que no pertenezcan a un mismo grupo. Dispondrán de 12 meses desde la
autorización, siempre que la integración se lleve a cabo a través de operaciones
que supongan modificaciones estructurales o adquisición de entidades
participadas mayoritariamente por el FROB y otras exigencias adicionales.
Las entidades han de presentar el Plan ante el Banco de España, para su
aprobación por él. como tarde el 11 de
junio de 2012 e incluir, si puedan incurrir en déficit de capital principal
o de recursos propios computables, las medidas que tienen previsto acometer para
no incurrir en dicho déficit y cuyo plazo de ejecución no podrá ser superior a
cinco meses.
El Capítulo II, denominado “Sociedades
para la gestión de Activos”, prevé la constitución de sociedades anónimas a
las que las entidades de crédito deberán aportar todos los inmuebles adjudicados
o recibidos en pago de deudas relacionadas con el suelo para la promoción
inmobiliaria y con las construcciones o promociones inmobiliarias.
Con ello se pretende aislar y
dar salida en el mercado a los activos inmobiliarios, cuya integración en el
balance de las entidades está lastrando la recuperación del crédito, garantizar
que su valoración resulte ajustada a la realidad del mercado así como la
profesionalización de la gestión de las sociedades citadas.
Estas sociedades
se regirán por el
texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, sin perjuicio de lo previsto
en el presente real decreto-ley.
El objeto social exclusivo de
las sociedades a las que aporten sus activos las entidades que hubiesen recibido
apoyo financiero del FROB será la administración y enajenación, ya sea de forma
directa o indirecta, de los activos aportados a la misma.
Las aportaciones a la sociedad
se valorarán por su valor razonable. En ausencia de valor razonable
o cuando exista dificultad para obtenerlo, se valorarán por su valor en libros,
que se determinará tomando en consideración las provisiones que los activos
deban tener constituidas en aplicación del artículo 1.1
RDL 2/2012,
y del artículo 1.1 del presente Real Decreto-ley. A los efectos de lo previsto
en el artículo 67 de la
Ley de Sociedades de Capital,
esta valoración sustituirá la valoración de experto independiente prevista en
dicho precepto, siempre que la aportación se realice dentro del calendario de
provisionamiento al que viniera obligada la entidad aportante.
Las entidades que hayan recibido
apoyo financiero del FROB dispondrán de un plazo de 3 años para adoptar y
ejecutar las medidas precisas para que la vinculación de la sociedad para la
gestión de activos con la entidad sea como máximo la de empresa asociada.
Las sociedades participadas por
las entidades de crédito que reciban apoyo financiero al amparo de lo previsto
en este real decreto-ley estarán
obligadas a enajenar anualmente, al menos, un 5 % de sus activos a un
tercero distinto de la entidad de crédito aportante o de cualquier sociedad de
su grupo. Los administradores de dichas sociedades deberán tener experiencia
acreditada en la gestión de activos inmobiliarios.
El breve Capítulo III se centra en el régimen sancionador
dirigido tanto a las entidades de crédito como a quienes ostenten cargos de
administración y dirección en las mismas, pudiendo incurrir en responsabilidad
administrativa sancionable.
El Capítulo IV trata del régimen fiscal de las operaciones
de aportación de activos a sociedades para la gestión de activos. Asimismo, el
Real Decreto-ley establece las reglas necesarias para garantizar la
neutralidad fiscal de las operaciones que se realicen en la constitución de
las sociedades para la gestión de activos.
Impuesto de Sociedades:
-
El régimen fiscal establecido en el capítulo VIII
del título VII del texto refundido
de la Ley
(régimen especial de fusiones, escisiones…), para las operaciones mencionadas en
el artículo 83 de dicha Ley, incluidos sus efectos en los demás tributos, se
aplicará a las transmisiones de activos y pasivos e las sociedades de gestión de
activos, aun cuando no se correspondan con las operaciones mencionadas en el
artículo 83 (fusiones) y 94 (aportaciones no dinerarias) de dicha Ley.
- Exención de
rentas derivadas de la transmisión de determinados inmuebles (nueva D. Ad.
16ª):
-
Estarán exentas en un 50 por ciento las rentas positivas derivadas de la
transmisión de bienes inmuebles de naturaleza urbana que tengan la condición de
activo no corriente o que hayan sido clasificados como activos no corrientes
mantenidos para la venta y que hubieran sido
adquiridos a título oneroso entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de
diciembre de 2012.
- No formarán parte de la renta con derecho a la exención el importe de
las pérdidas por deterioro relativas a los inmuebles, ni las cantidades
correspondientes a la reversión del exceso de amortización que haya sido
fiscalmente deducible en relación con la amortización contabilizada.
- Esta exención será compatible con la aplicación de la deducción
por reinversión de beneficios extraordinarios prevista en el artículo 42.
- No habrá exención cuando el inmueble se hubiera adquirido o
transmitido a una persona o entidad respecto de la que se produzca alguna de las
circunstancias establecidas en el artículo 42 del
Código de Comercio
(grupos de sociedades), o al cónyuge de la persona anteriormente indicada o a
cualquier persona unida a esta por parentesco, en línea recta o colateral, por
consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado incluido.
ITPYAJD: No será de aplicación la excepción a la exención prevista
en el apartado 2 del artículo 108 de la Ley de
Mercado de Valores,
a las transmisiones posteriores de las participaciones recibidas como
consecuencia de la aportación de activos a
las sociedades para la gestión de activos previstas en el art. 3 (hasta la
corrección de errores decía “la constitución de las sociedades para la gestión
de activos inmobiliarios”) y de las participaciones de entidades de crédito
afectadas por planes de integración reguladas en el
Real Decreto-ley 9/2009.
Por lo tanto, habrá exención en transmisiones patrimoniales onerosas.
No Residentes. Se añade una D.Ad. 3ª al
RDLeg 5/2004.
Exención parcial en ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de
determinados bienes inmuebles.
- Estarán exentas
en un 50 por ciento las ganancias patrimoniales obtenidas sin mediación de
establecimiento permanente en España, derivadas de la enajenación de bienes
inmuebles urbanos situados en territorio español, que hubiesen sido
adquiridos entre el 12 de mayo de 2012 y
el 31 de diciembre de 2012.
- No resultará de
aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior cuando concurran las
circunstancias previstas en el segundo párrafo de la d. ad. 37ª de la
Ley 35/2006,
o tratándose de entidades, las circunstancias previstas en el último párrafo de
la d. ad. 16º
LIS.
IRPF. Con similar finalidad, se añade una exención parcial
en ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de determinados bienes
inmuebles.
- Estarán exentas en
un 50 por ciento las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con
ocasión de la transmisión de inmuebles urbanos
adquiridos a título oneroso entre el 12 de
mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012.
- No resultará de
aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el inmueble se hubiera
adquirido o transmitido a su cónyuge, a cualquier persona unida al contribuyente
por parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad, hasta
el segundo grado incluido, a una entidad respecto de la que se produzca, con el
contribuyente o con cualquiera de las personas anteriormente citadas, alguna de
las circunstancias establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio (grupos
de sociedades), con independencia de la residencia y de la obligación de
formular cuentas anuales consolidadas.
Cuando el inmueble transmitido fuera la vivienda habitual del
contribuyente y resultara de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del
artículo 38 de esta Ley, se excluirá de tributación la parte proporcional de la
ganancia patrimonial obtenida, una vez aplicada la exención prevista en esta
disposición adicional, que corresponda a la cantidad reinvertida en los términos
y condiciones previstos en dicho artículo.
Participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación.
Con carácter
excepcional, las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones
preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones
emitidos antes del 12 de mayo de 2012 o canjeados por los anteriores podrán
incluir, en el Plan de cumplimiento aludido la solicitud de diferir por un
plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista, a pesar
de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo, no
dispongan de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit
de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante. El pago de la
remuneración así diferido solamente podrá efectuarse transcurrido el plazo de
diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y
no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o
dominante.
Arancel de los notarios y registradores de la propiedad
(D. Ad. 2ª).
En los supuestos que requieran la previa inscripción de
traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de
operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras,
todas las transmisiones realizadas se practicarán necesariamente en un solo
asiento, y
solo se devengarán los honorarios correspondientes a la
última operación inscrita, conforme al número 2.1 del arancel de los
registradores, o en su caso, el número 2.2, si se trata de préstamos o créditos
hipotecarios, sobre la
base del capital inscrito en el
Registro.
En los supuestos de novación,
subrogación o cancelación de hipoteca, incluso cuando previamente deba
hacerse constar el traspaso de activos financieros o inmobiliarios como
consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades
financieras, las inscripciones que se practiquen
solo devengarán los honorarios establecidos en el número
2.2. del arancel de los registradores, correspondientes a la novación,
subrogación o cancelación, tomando como
base el capital inscrito, reducido al 60 por ciento, con un
mínimo de 24 euros.
Para determinar los honorarios
notariales de las escrituras de
novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se
aplicará,
por todos los conceptos, el
número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como
base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al
70
por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se
aplicará el número 7 del arancel a partir del
folio quincuagésimo primero inclusive.
Esta disposición se aplicará respecto de todas las
inscripciones practicadas y escrituras autorizadas a partir de la
entrada en vigor de este real decreto-ley.
Notas:
- Dice, al respecto la
Exposición de Motivos: “Finalmente,
se moderan los aranceles notariales y registrales que serán de
aplicación en los supuestos de traspasos de activos financieros o inmobiliarios
como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades
financieras”. Sin embargo, como puede observarse, el contenido del derecho
positivo, la D. Ad. 2ª, es mucho más amplio.
- El primer párrafo
desliza una disposición no arancelaria pues alude a la técnica registral que
habrá de usarse en el específico caso contemplado para hacer constar las
diversas transmisiones (un solo asiento).
Intervención del FROB. Se modifica
el
Real Decreto-ley
9/2009, de 26 de junio,
sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las
entidades de crédito, afectando a los dos primeros apartados del artículo 10
dedicado a medidas de apoyo a procesos de integración de entidades de
crédito:
- El FROB podrá
adquirir títulos
emitidos por entidades
de crédito que requieran apoyo financiero
conforme a este RDLey (aunque por precipitación no se identifica bien), en cuyo
caso tendrán que presentar un plan de recapitalización.
- Los títulos serán
instrumentos convertibles en acciones o en aportaciones al capital
social.
- Las entidades
emisoras deberán aprobar, en el momento de la adopción del acuerdo de emisión de
los títulos previstos en este artículo, la
ampliación de capital o la
suscripción de aportaciones suficientes al capital.
- La adquisición de
títulos convertibles por parte del FROB requerirá que se acuerde la
supresión del derecho de suscripción
preferente de los accionistas existentes, o la renuncia por todos ellos a
ese derecho.
- Las entidades
emisoras deberán comprometerse a
recomprar o amortizar los títulos suscritos por el FROB tan pronto como
estén en condiciones de hacerlo.
- Transcurridos
cinco años desde el desembolso sin que los títulos hayan sido
recomprados por la entidad, el FROB podrá solicitar su
conversión en acciones o en aportaciones sociales del emisor, según
valor de mercado.
- En caso de
incumplimiento de las obligaciones de conversión por parte de la
entidad emisora o de aquellos de sus accionistas que tengan la condición de
entidad de crédito, el Banco de España podrá acordar la sustitución provisional
de sus órganos de administración o dirección hasta que se complete la operación
de conversión, designando como administrador provisional al FROB
- Los títulos emitidos
al amparo de lo dispuesto en este precepto serán
computables como recursos propios básicos
y como capital principal, sin que para ello sea obligatorio que coticen en un
mercado secundario organizado.
- Lo relativo a la
conversión y la posibilidad de designar Administrador Provisional al FROB se
aplicará también a los títulos convertibles adquiridos por el FROB antes del
12 de mayo de 2012.
Procesos de integración. Se modifica el
Real Decreto-ley
2/2012, de 3 de febrero,
de saneamiento del sector financiero. Se concede un mes más para solicitar la
operación de integración, venciendo el nuevo plazo el 30 de junio de 2012.
Entró en vigor el 12 de mayo de
2012.
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Corrección de errores.
Convalidación LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO
Y SERVICIOS.
Real Decreto-ley
19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de
determinados servicios.
Objeto.
El título I de este
real decreto-ley tiene por objeto el impulso y dinamización de la
actividad comercial minorista y de determinados servicios mediante la
eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectan al
inicio y ejercicio de la actividad comercial, en particular, mediante la
supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los
establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas.
Ámbito de aplicación.
Las actividades comerciales minoristas y la prestación de determinados
servicios previstos en el anexo de este real decreto-ley, realizados a
través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del
territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no
sea superior a 300 metros cuadrados. Las Comunidades Autónomas podrán
ampliar la superficie o los servicios afectados.
Dentro del anexo, se encuentran, por ejemplo, actividades de promoción
inmobiliaria o de alquiler.
Inexigibilidad de licencia. Para el inicio y desarrollo de las
actividades comerciales y servicios referidos, no podrá exigirse por parte de
las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia
previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase
similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la
actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del
establecimiento correspondiente.
Cambios de titularidad. Tampoco están sujetos a licencia los
cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos
casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los
solos efectos informativos.
Realización de obras. 3. No será exigible licencia o autorización
previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de
los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la
redacción de un proyecto de obra de conformidad con la
Ley de Ordenación de la
Edificación.
Se exceptúan las obras de edificación que fuesen precisas conforme al
ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la
exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su
otorgamiento, por su normativa correspondiente.
Declaración responsable o comunicación previa.
-
Las licencias previas, en los casos referidos, serán
sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas,
de conformidad con lo establecido en el artículo 71.bis
LRJAPYPAC,
que, en caso de ser varias, podrán tramitarse conjuntamente.
- En todo caso, el
declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo
correspondiente cuando sea preceptivo.
- La declaración o
comunicación debe contener una manifestación explícita del cumplimiento
de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa
vigente, incluido estar en posesión del proyecto, firmado por técnico
competente, en el caso de que las obras que se hubieran de realizar así lo
requieran según la Ley de Ordenación de la Edificación.
Sujeción al régimen general de control. La presentación de la
declaración responsable, o de la comunicación previa, con el consiguiente efecto
de habilitación a partir de ese momento para el ejercicio material de la
actividad comercial, no prejuzgará la situación y efectivo acomodo de las
condiciones del establecimiento a la normativa aplicable, ni limitará el
ejercicio de las potestades administrativas, de comprobación, inspección,
sanción, y en general de control que a la administración en cualquier
orden, estatal, autonómico o local, le estén atribuidas por el ordenamiento
sectorial aplicable en cada caso.
Solicitudes en trámite. El interesado puede desistir de ellas
antes de su resolución y acogerse a esta Ley. Si no lo hace, el procedimiento
continuará conforme a la normativa anterior.
Ley de Haciendas Locales.
Se modifica en consonancia el Real Decreto Legislativo
2/2004, de 5 de marzo
para evitar que sufran las arcas municipales con el cambio legislativo
introducido.
- Hecho imponible:
letras h) e i) del apartado 4 del artículo 20.
- Impuesto sobre
Construcciones, Instalaciones y Obras: apartado 1 del art. 100, apartado 2 del
art. 101 y apartado 1 del art. 103.
Amnistía fiscal. Se aprovecha este RDL para modificar el reciente
RDLey 12/2012, de 30 de
marzo,
añadiendo dos nuevos apartados 6 y 7 a su disposición adicional primera,
según la Exposición de Motivos, “con objeto de determinar el valor a efectos
fiscales de los bienes o derechos que hayan sido objeto declaración, al tiempo
que se introducen ciertas cautelas con la finalidad de evitar situaciones de
desimposición”:
“6. Cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la
declaración tributaria especial no resida en territorio español y no coincida
con el titular real, se podrá considerar titular a este último siempre que
llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con
anterioridad a 31 de diciembre de 2013.
7. El valor de adquisición de los bienes y derechos objeto de la
declaración especial será válido a efectos fiscales en relación con los
impuestos a que se refiere el apartado 1 anterior, a partir de la fecha de
presentación de la declaración y realización del ingreso correspondiente. No
obstante, cuando el valor de adquisición sea superior al valor normal de mercado
de los bienes o derechos en esa fecha, a efectos de futuras transmisiones
únicamente serán computables las pérdidas o en su caso, los rendimientos
negativos, en la medida que excedan de la diferencia entre ambos valores.
En ningún caso serán fiscalmente deducibles las pérdidas por deterioro
o correcciones de valor correspondientes a los bienes y derechos objeto de
la declaración especial, ni las pérdidas derivadas de la transmisión de tales
bienes y derechos cuando el adquirente sea una persona o entidad vinculada en
los términos establecidos en el artículo 16 del texto refundido de la ley del
Impuesto sobre Sociedades.
Cuando sean objeto de declaración bienes o derechos cuya titularidad se
corresponda parcialmente con rentas declaradas, los citados bienes o derechos
mantendrán a efectos fiscales el valor que tuvieran con anterioridad a la
presentación de la declaración especial.”
Entró en vigor el 27 de mayo de 2012.
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RESOLUCIONES PROPIEDAD:
*127. DOMICILIO INCOMPLETO DE UN APODERADO.
Resolución
de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la
propiedad de Lepe, a inscribir una escritura de préstamo con garantía
hipotecaria.
Se otorga
una escritura de préstamo hipotecario en la que se observa el defecto de
que falta consignar la localidad del
domicilio del apoderado.
El
registrador, con cita de los
artículos 9, 18 y 19 bis
de la Ley Hipotecaria
y 51.9 de su
Reglamento, suspende la inscripción porque, “no consta la localidad a la
pertenece el domicilio de don L. M. B., resultando éste, por tanto, incompleto”.
El
notario recurre y alega en primer
lugar falta de motivación de la nota, que el defecto es una omisión que no
afecta a la validez y eficacia del título, que otras muchas escrituras otorgadas
por dicho apoderado ya se han inscrito en dicho Registro, y que una lectura del
documento puede servir para completar dicha localidad que es la del otorgamiento
y en la que se halla la sucursal del banco en cuestión. Cita en su defensa
numerosa doctrina de la DGRN para casos con defectos de más entidad, favorable a
la inscripción. Reconoce también que el defecto es fácilmente subsanable por el
notario, pero que no es necesario subsanar por dichos argumentos.
La
DGRN confirma la nota del registrador
y señala que, dada la escasa entidad del defecto, no es necesario ninguna
motivación adicional que la cita de los artículos aplicables. En cuanto al fondo
del asunto reconoce la doctrina de la DGRN alegada por el notario, pero no la
considera aplicable al caso concreto, pues no puede resolverse la cuestión de
determinar la localidad del domicilio del apoderado por vía de la interpretación
del contenido del resto de la
escritura. Considera, por tanto, que hay que subsanar o bien por instancia, o
bien por diligencia del notario autorizante.
Finalmente indica que el defecto hubiera
sido fácilmente subsanable con una consulta del registrador de la propiedad al
Registro Mercantil, y que dicha consulta no sólo es un derecho, sino también un
deber del registrador.
Comentario: Si, según la DGRN, es un
deber del registrador de la propiedad consultar al Registro Mercantil
y con esa consulta se subsanaría el defecto, no se entiende bien la
confirmación de la nota y del defecto, pues lo coherente sería revocar la nota y
exigir al registrador esa consulta para asegurarse de la localidad y así
inscribir, evitando subsanaciones adicionales al documento. Por otro lado, el
defecto es tan nimio, tan formalista, que resulta difícil entender que la DGRN
no haya encontrado la vía de evitar subsanaciones acudiendo, por ejemplo, a los
Libros del Registro, y más teniendo en cuenta que el apoderado en cuestión lleva
2 años en la plaza y seguramente el mismo registrador habrá inscrito varias o
muchas escrituras otorgadas por dicho apoderado. (AFS)
PDF (BOE-A-2012-5947 - 7 págs. - 178 KB)
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DE PODER ANTERIOR A LA LEY 24/2001. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución
de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el
registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que suspende la
inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.
En una
escritura de cancelación de hipoteca otorgada en 1985, la notaria en la reseña
identificativa del documento de poder señala “Obra el señor compareciente en
virtud de escritura de apoderamiento otorgada a su favor, ante el Notario de…
cuya copia autorizada se acompañará, asegurándome la vigencia íntegra del mismo.
Tiene a mi juicio, según interviene, capacidad para esta escritura de
cancelación de hipoteca».
El
registrador suspende la inscripción
por considerar que no se acredita la realidad, validez y vigencia del
apoderamiento, entendiendo necesario
acreditar la inscripción en el Registro Mercantil o aportar dicha escritura
debidamente inscrita.
La
recurrente alega la doctrina según la cual la falta de inscripción del apoderado
no debe impedir la inscripción, pues el incumplimiento de la obligación de
inscribir el cargo cae fuera del ámbito de la calificación del registrador, ya
que del artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, resulta que es
competencia del notario valorar la suficiencia de las facultades representativas
de los comparecientes.
La
Dirección confirma la nota basándose
en el mismo argumento de la resolución de
12 de abril de 1996: la calificación registral comprende la debida
intervención del titular registral en los actos inscribibles que le afectan
y por tanto, en los casos en los que actúe través de sus legítimos
representantes, se proyecta sobre la legalidad, existencia, subsistencia y
suficiencia de la representación; tratándose de personas jurídicas para entender
válidamente constituida la representación será preciso que la misma haya sido
concedida u otorgada por el órgano social representativo adecuado y vigente, de
acuerdo con la legislación que le sea aplicable y sus normas estatutarias
propias:. Extremos estos que en caso de que el poder sea inscribible en el
Registro Mercantil, y el mismo se haya inscrito, corresponderá apreciar al
registrador mercantil competente y que cuando falte la previa inscripción en
dicho Registro y, por tanto, no exista previa calificación de la representación
por el Registrador Mercantil, deben
acreditarse al registrador de la Propiedad los elementos que determinan la
existencia, subsistencia, validez y suficiencia de aquélla.
Lo que
ocurre en este caso, además, dado que la escritura calificada fue otorgada en
1986, conforme a la redacción de los artículos 164, 165 y 166 del Reglamento
Notarial entonces vigente, el notario debía insertar en el cuerpo de la
escritura o incorporar a ella, originales o por testimonio, las certificaciones
o documentos fehacientes que acreditaran la representación legal o voluntaria de
quien compareciera en nombre de otro. También se admitía que de tales documentos
acreditativos de la representación se insertara lo pertinente, debiendo añadir
que en lo omitido no existía nada que desvirtuara lo transcrito o testimoniado;
y, asimismo, se permitió según tal regulación reglamentaria «reseñar en la
matriz los documentos de los que resulta la representación, haciendo constar que
se acompañarán a las copias que se expidan», sin necesidad de su inserto ni de
su incorporación. Esta última fue la fórmula documental acogida por la notario,
por lo que al documento calificado ha de acompañarse la copia autorizada de la
citada escritura de apoderamiento, cuya aportación era necesaria a efectos de
acreditar la representación, como advertía el mismo notario autorizante de
aquélla. (MN)
NOTA:
Esta resolución parece cambiar el criterio de la Dirección General en orden a la
necesidad de acreditar la inscripción de los poderes de las sociedades en el
Registro Mercantil o en su caso acreditar la realidad validez u vigencia de
dichos poderes. Lo que ocurre es que se refiere a una escritura anterior a la
Ley 24/2001 en la que, obviamente, no existía el juicio de suficiencia del
notario autorizante, planteándose la cuestión de si la solución hubiera sido la
misma si la escritura fuera posterior y contuviera el citado juicio de
suficiencia en los términos establecidos por el art. 98 de dicha Ley. (MN)
PDF (BOE-A-2012-5953 - 6 págs. - 170 KB)
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***137. SUSPENSIÓN
DE LA CALIFICACIÓN AL NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO: LA DGRN
RECTIFICA SU ANTERIOR DOCTRINA. DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA
ENTRE VIVIENDA Y DESVAN INSCRITOS EN EL FOLIO DE LA FINCA MATRIZ. Resolución
de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad
interino de Markina-Xemein a la inscripción de una escritura de préstamo
hipotecario.
Supuesto:
Se presenta en el Registro de la Propiedad telemáticamente copia autorizada de
una escritura de préstamo hipotecario, por la que en garantía de un préstamo se
hipotecan dos fincas registrales,
distribuyéndose la responsabilidad entre ambas.
El
registrador practica el asiento de presentación y suspende la
calificación, de conformidad con el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, al
no haberse acreditado la liquidación del impuesto.
Una vez
aportada copia física de la escritura debidamente liquidada, el registrador
suspende la inscripción del documento al considerar necesaria la
distribución de la responsabilidad entre los tres elementos independientes que
integran la propiedad horizontal (el elemento número 1, que es una de las fincas
registrales, y los elementos números 2 y 3, que constituyen la otra finca
registral) ya que en la escritura la distribución se ha practicado respecto del
primer elemento y respecto de los otros dos conjuntamente.
El
notario autorizante interpone recurso en el que a) desde el punto de
vista procedimental, alega la reiterada doctrina de DGRN en relación a los
plazos concedidos por la Ley Hipotecaria para practicar la inscripción, y
al modo en que han de interpretarse los artículos
18,
254 y
255 de la Ley Hipotecaria y, en particular, la Resolución de
29 de octubre de 2011
en la que se subraya el carácter unitario de la función calificadora del
registrador para evitar así que, cuando se presente de nuevo el título
acompañado de la acreditación del pago de los tributos procedentes o bien una
declaración de no sujeción o exención, el registrador lo pueda calificar
alegando defectos que podían haber sido expuestos en un momento anterior; b)
y desde el punto de vista sustantivo, señala que la distribución
de la responsabilidad se ha realizado entre las dos fincas registrales en
cuestión, aunque una de ellas esté formada por dos elementos –vivienda y
desván-, sin que sea necesaria la distribución entre estos dos, citando la
Resolución DGRN de
19 de Abril de 2004.
La DGRN, desestima el recurso y confirma tanto el acuerdo del
Registrador de suspender la calificación, como la propia calificación registral
negativa:
I)
Interpretación del artículo 255 LH (Suspensión de la calificación por falta
de acreditación de la liquidación del impuesto). La DGRN rectifica el
criterio que había sostenido con anterioridad (consideraba que el
Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago
del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el
documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos)
volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos
jurisdiccionales existentes sobre este tema)
En tal
sentido, señala:
A) Del artículo
254 LH se desprende la exigencia para la práctica del asiento de
inscripción de la previa justificación de que se ha solicitado o practicado
la liquidación de los tributos que graviten sobre el acto o contrato cuya
inscripción se pretenda o sobre el documento en virtud del cual se pretenda la
inscripción. Dicho precepto es la reproducción en el ámbito de la legislación
registral de lo dispuesto con carácter general en los artículos 54
TRLITPAJD –que deja a salvo lo dispuesto en la legislación hipotecaria, lo
que supone que sin necesidad de tal justificación es posible la práctica del
asiento de presentación (art.
255 LH y 100
RISD)
B) Este efecto de inadmisión
de los documentos inscribibles en los registros públicos a efectos de
inscripción, con la citada excepción, no es sino una de las medidas establecidas
por el legislador en orden a evitar el fraude fiscal y garantizar el
cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que
les impone el art. 51 TRITPAJD, y por el Registrador, del archivo de los citados
justificantes (arts 256 LH, 51.13, 410 RH, 122.3 RISD), sin perjuicio de las
excepciones procedentes (art. 54.2.c TRITPAJD,
Instrucción DGRN 18-5-2011
sobre constitución de sociedades mercantiles en aplicación del
RDL 13/2010, de 3 de Diciembre)
C) De ello se deduce que para
el acceso al Registro de la Propiedad, cualquiera que sea el soporte electrónico
o papel en el que se presente el documento, debe acreditarse, mediante la
aportación del correspondiente justificante (en soporte electrónico o papel)
que se ha producido la presentación del documento y su
autoliquidación, bien lo haya sido con ingreso o bien con simple alegación de
exención o no sujeción.
D) El requisito de la
presentación únicamente podrá tenerse por realizado cuando haya tenido lugar
ante la Administración tributaria competente para exigirlo (art. 54
TRLITPAJD), por lo que la obligación de acreditar la presentación no puede
entenderse realizada ni suplida por el cumplimiento de las obligaciones
formales impuestas a los Notarios de suministro de información de los documentos
por ellos autorizados ni por el conocimiento
que de los citados actos a otros efectos –p.ej concesión del NIF-, pueda
tener otra Administración tributaria distinta de la competente para la gestión
de los impuestos devengados por el acto o contrato inscribible. Y no quedan
exceptuados de esta obligación de presentación los documentos que teniendo
cuantía variable estén configurados como supuestos de exención por la ley,
lo cual queda confirmado por la
Resolución de la Dirección General de los
Tributos de 17 de Julio de 2008,
que incluso respecto al supuesto de no sujeción al gravamen de AJD de las
escrituras de ampliación de plazo de préstamos hipotecarios concedidos con
relación a la vivienda habitual (RDL 2/2008) determinó que las mismas no
quedaban exceptuadas de la presentación en las oficinas liquidadoras, al no
estar incluidas dentro de la excepción del apartado 2 del artículo 54 TRLITPAJD)
E) El mecanismo del cierre
registral que resulta del artículo 254 LH viene reforzado por el apartado
primero del art. 255 LH, conforme al cual “No obstante lo previsto en el
artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se
verifique el pago del impuesto; mas en tal caso se suspenderá la calificación y
la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya
presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto”. Ciertamente este
Centro Directivo había entendido en los últimos años que ambos artículos
debían interpretarse en un sentido favorable al administrado, lo que
impediría que pudieran ser admitidas decisiones como la ahora recurrida que se
limita a la suspensión de la calificación, pues implicaría que cuando nuevamente
se presentara el título acompañado de la autoliquidación y pago o declaración de
exención o no sujeción, el registrador lo calificaría pudiendo esgrimir defectos
que se consideraba podía haberse esgrimido desde un primer momento; sin embargo
es lo cierto que esa interpretación ha sido desvirtuada por reiteradas
sentencias judiciales que han declarado la nulidad de varias de las resoluciones
que consagraban esta doctrina. Es el caso de la
Sentencia de 30-10-2009 de la Audiencia
Provincial de Lleida,
publicada en el BOE de 10 de Agosto de 2010 (sentencia que transcribe en gran
parte esta resolución y cuyo resumen ya se recogió en esta web en su día), y la
Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia
número 6 de Córdoba, de 18 de diciembre de 2009
(publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de agosto de 2010, también
recogida en esta web), que se cita en los vistos, por lo que “procede
rectificar la postura adoptada por este Centro Directivo en los últimos años y
volver a la doctrina clásica, más conforme con la literalidad del precepto”,
teniendo en cuenta que:
a) el artículo 255 LH
permanece vigente y no ha sido modificado por el legislador tras la ley
36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal, que sí introdujo nuevos párrafos en el
artículo 254 de la ley hipotecaria, pero no tocó el artículo 255;
b) que estamos ante una norma
cuya finalidad no es otra que controlar y garantizar el cumplimiento de
la normativa tributaria, supeditando el acceso a los registros públicos a la
previa justificación del pago de la deuda tributaria correspondiente, a modo de
presupuesto o requisito que condiciona la actuación del Registrador, cuya
actuación, en caso contrario, ha de detenerse en el asiento de presentación,
suspendiendo la calificación y la inscripción (cfr. arts
254-1 y 255 LH, 13 LGT, 2-1 y 54 TRLITPAJD, 33 LISUC, 100 RSUC), habida
cuenta la especial trascendencia de la función que desempeña el Registro de la
Propiedad en cuanto colaborador para la efectividad de determinados impuestos;
c)
la reforma del artículo 254 de la Ley Hipotecaria operada por la
Ley 36/2006, de
prevención del fraude fiscal, añade tres párrafos nuevos al artículo: para
exigir la constancia del NIF (número 2) y de la acreditación de los medios de
pago (número 3). El nuevo apartado 4 dispone que "las escrituras a que se
refieren los números 2 y 3 se entenderán aquejadas de un defecto subsanable".
Esta referencia deja fuera al apartado 1 del mismo artículo (el relativo a la
falta de pago del impuesto), de lo que se desprende "a sensu contrario" que no
lo considera defecto calificable, sino causa de suspensión de la misma
calificación;
d) el artículo 2 del
TRLITPAJD establece que "el impuesto se exige según la verdadera naturaleza
jurídica del acto, prescindiendo de los defectos tanto de forma como intrínsecos
que puedan afectar a su validez y eficacia". Esta ha sido la justificación que
se ha atribuido tradicionalmente al mecanismo de "inadmisión" impuesto por los
artículos 254 y 255 LH, a fin de evitar que, tras una calificación completa o
global, a la vista de defectos de difícil o imposible subsanación, dada la
imposibilidad de inscripción del documento y su falta de eficacia, se optase por
no presentar el documento a liquidar;
e) la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, que avala la legalidad de los
artículos 215, 252 y 258 RN relativa a la obligación que impone a los notarios
de no acceder a la protocolización de los documentos privados o legalización de
sus firmas que contengan actos sujetos a los impuestos de transmisiones
patrimoniales o actos jurídicos documentados, cuando no conste en los documentos
la nota correspondiente de la Oficina liquidadora, afirma que "esta obligación
no puede entenderse suplida por las comunicaciones o partes que los notarios
deberán remitir a las Oficinas liquidadoras ex artículo 52 TRITP",
justificándolo en el argumento de que se trata de dos mecanismos de prevención
del fraude distintos, aunque con una misma finalidad. El mismo argumento es
predicable del mecanismo de prevención del artículo 254 LH, es decir, no queda
invalidado por el hecho de que haya otros concurrentes consistentes en el envío
de información a la Hacienda Pública;
f) que no cabe desconocer los
pronunciamientos jurisdiccionales que en este punto se han producido en
los últimos años, de los que se deriva que es conforme a derecho la suspensión
por parte del Registrador de la calificación por falta de pago del impuesto o
justificación de su exención o no sujeción, rechazando que en estos casos el
registrador haya de realizar una calificación global, pues si bien
las normas se pueden interpretar, no se
puede llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido dada la clara
redacción del precepto;
g) Este mismo Centro
Directivo ya se planteó en su día este cambio de tendencia, en la
Resolución de
6 de Mayo de 2009,
(“Respecto a la falta de liquidación del impuesto que corresponda, sin
necesidad de entrar ahora en si tal defecto es una falta que impida la
inscripción, o más bien, un defecto que debe demorar la calificación.....).
La
Resolución aclara también, respecto del plazo máximo para inscribir
–quince días- se computa en los casos de retirada del título por falta de
pago del impuesto, desde la devolución del mismo y es en ese plazo en
el que debe realizarse la calificación global y unitaria, sin que pueda
anticiparse esa exigencia al momento previo de admisibilidad del documento
que, en caso de falta de acreditación del impuesto, o en su caso de su
presentación en la oficina liquidadora, debe conducir a la suspensión de la
calificación y de la inscripción a que se refiere el art.
255 LH
Comentario: Clarificadora resolución que rectifica su propia doctrina
en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, recogiendo los
argumentos de las sentencias que han anulado resoluciones sobre este tema, entre
otras, la
R. 16 de Febrero de 2008
y la
R. 7 de Abril de 2008.
En definitiva, en caso de falta de acreditación de la liquidación del impuesto,
el Registrador puede practicar el asiento de presentación y suspender la
calificación, y una vez acreditado aquel requisito, debe proceder a la
calificación -global y unitaria- en el plazo de quince días. (JCC)
PDF (BOE-A-2012-5957 - 12 págs. - 223 KB)
Otros formatos 138.
ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 2 de marzo de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona
n.º 16 a la inscripción de una adjudicación de herencia.
Se presenta en el Registro una
escritura de aceptación y adjudicación de herencia autorizada por el notario
recurrente y de la que es título un testamento ológrafo otorgado en Italia por
un nacional de dicho país y referente a bienes situados en España. En dicha
escritura, en el exponiendo segundo se dice: «que el dicho señor G. C., redactó
y firmó un testamento ológrafo de
fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro
posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620
del Código Civil Italiano, mediante acta
del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de
2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad
con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una
vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es
ejecutable».
La registradora considera que
no está suficientemente acreditado el derecho extranjero y la
DGRN confirma la nota de
calificación y señala que:
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del
ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término,
en el artículo 36 del
Reglamento
Hipotecario, que, como señala la Resolución de
esta Dirección General de
1 de
marzo de 2005, resulta
también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la
ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del
Derecho extranjero son «la aseveración o
informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario
competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala
además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los
extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles».
La enumeración expuesta no contiene un
«numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la
acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por
los enumerados.
Por otro
lado, no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino
también su vigencia (vid.,
entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de
septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de
20 de enero de 2011). Es decir, no
basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario,
debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la
jurisprudencia del respectivo país.
Asimismo, esta Dirección General
ha señalado en diferentes ocasiones
que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales
(cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento
Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario),
pueden realizar bajo su responsabilidad
una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte
probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid.,
entre otras, las Resoluciones de
14 de diciembre de 1981
y
5 de febrero y
1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento
extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto
de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un
ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso
aunque aquél no sea invocado por las partes.
En el presente caso no consta acreditado ante la registradora cuál es el
contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable –en este caso el ordenamiento italiano– con relación a la
necesidad de demostrar la legalidad de una sucesión hereditaria que tiene por
base un testamento ológrafo italiano. Según el recurrente, la aseveración de
conocimiento del Derecho italiano va implícita en el mero hecho de que en la
escritura se afirme «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento
ológrafo, de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente
cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista
en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi
(Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su
repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de
dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la
publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable.», pero tal
conclusión no es correcta, en primer
lugar, porque al ir el entrecomillado dentro de la exposición de la escritura,
la aseveración se pone en boca de los comparecientes y, en segundo, porque
aunque la afirmación la realizara el notario, ello no quiere decir ni que conoce
la legislación italiana, ni que los requisitos legales se han cumplido en su
totalidad. Ello porque, conforme a las precitadas Resoluciones y el artículo
36 del Reglamento Hipotecario,
deberá acreditar el contenido y vigencia
del Derecho extranjero, así como expresar la adecuación a las formas y
solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto
de que se trate.
Comentario: Una
cuestión que suscita problemas para abordar sucesiones con elemento extranjero,
de causantes extranjeros o no residentes, es la existencia como documento
sucesorio de un testamento NO notarial o de un testamento notarial NO asimilado
al autorizado por notario español, por divergencia de la función notarial o por
no tener inmediata eficacia.
Como ya
analicé en otras ocasiones, debemos distinguir entre “documento
sucesorio” y “título sucesorio”.
Se trata de probar si el documento sucesorio
goza de todas las formalidades
intrínsecas y adicionales para que tomando como base dicho documento, los
designados en él pueden adjudicarse válidamente los bienes que integran el
caudal relicto. Dicho de otra forma, si tiene la categoría de título sucesorio.
Cuestión
distinta es la materia atinente al fondo de la sucesión actualmente sujeta a la
ley nacional del testador.
Como ya he señalado, “El notario que acometa una partición de herencia de
causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición
mortis-causa como documento del
testamento/documento que en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial
alemán + nota de apertura judicial o certificado de heredero (erbschein)
o que en unión de otros documentos, Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano +
Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más
de uno, es título completo para que, con
base al mismo y con razonable certeza y seguridad, se practique una partición o
adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros
integrantes de la comunidad hereditaria”.
Lo anteriormente expuesto, en cuanto al envoltorio, de extraordinaria
importancia y añado: podemos contar con un título sucesorio formalmente completo
y no obstante, precisar, de conformidad con la Ley rectora del fondo de la
sucesión (Ley nacional del causante), del consentimiento o aquiescencia al mismo
de determinadas personas, por ejemplo, legitimarios con legítima configurada
como pars bonorum o el consentimiento de determinados liquidadores- albaceas;
puede acontecer, igualmente, que un título sucesorio sea válido pero no
suficiente porque tengamos que tomar en consideración, más de uno.
En todo caso, no debemos otorgar a un documento extranjero más efectos en el
Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional ni más efectos
en el Estado de destino de los que tendría en su Estado de origen. (IES)
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Otros formatos **145.
DOCUMENTO ADMINISTRATIVO CON CÓDIGO SEGURO DE VALIDACIÓN. Resolución de 6 de
marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador
de la propiedad de Denia n.º 1, por la que se suspende la práctica de una
anotación preventiva de embargo ordenada en documento presentado en soporte
papel con Código Seguro de Validación.
Supuesto:
En expediente administrativo de apremio, la AEAT dicta diligencia de embargo
ordenando la anotación del mismo sobre una finca propiedad de la entidad
deudora. Se presenta en el Registro el documento en ejemplar duplicado en
soporte papel, con firma escaneada del jefe de la Unidad de
Recaudación, y leyéndose al pie de la primera página lo siguiente: "Documento
firmado electrónicamente (RD.
1671/2009.
Artículo 21 e) autenticidad verificable mediante Código Seguro Verificación
(-dieciséis dígitos alfanuméricos-) en
http://www.agenciatributaria.gob.es."
El Registrador, en una muy detallada nota (en la que
incide, como cuestión clave en la inaplicabilidad del art. 30.3 de la
Ley
11/2007
al procedimiento registral y en la inexistencia de una autorización de
ministro u órgano superior del departamento correspondiente) suspende la
práctica de la anotación por el siguiente defecto: “El documento presentado
en soporte papel con una firma escaneada que no es original, no reúne los
requisitos de autenticidad y fehaciencia exigibles en los artículos 3 de la
Ley Hipotecaria y 34 de su Reglamento para ser considerado un documento público
y auténtico a efectos de la práctica de una anotación de embargo u otro asiento
en el Registro”.
Argumenta en esencia lo siguiente:
1.-
La
Ley 11/2007 no es de aplicación al ámbito del procedimiento y función registral
(el art. 2 de dicha ley fija el mismo ámbito de aplicación que el de
la ley 30/1992 y ésta no se aplica –salvo remisiones concretas- al procedimiento
registral, que, dado su carácter sui generis -Res 26 de junio de 1986-),
que debe encontrar su adecuado marco de aplicación en el ámbito de las
relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, y las de estas
entre sí, pero no con relación al Registro de la Propiedad, que no forma parte
de la estructura de la Administración General del Estado, Autonómica o local.
Aunque el registrador tiene la condición de funcionario público, presenta la
particularidad de que ejerce su función de calificación de forma independiente y
bajo su personal responsabilidad, sin perjuicio de la revisión de sus decisiones
(cita entre otras, las STS de 2 de noviembre de 2006, de 10 marzo 2009, 19 de
mayo de 2009 y 3 de Enero de 2011)
2.- Pero aunque fuera
aplicable esa ley, y por tanto su artículo 30.5, la autenticidad del documento
debe ser comprobada por el Registrador en el ejercicio de sus facultades de
calificación.
Autenticidad que no deriva del mero alojamiento del documento electrónico en la
sede electrónica de la AEAT, ni de las responsabilidades que ostente la AEAT
para garantizar la autenticidad e integridad de la información publicada en su
sede electrónica, sino de que el documento electrónico esté autorizado con la
firma electrónica adecuada. «El uso de los certificados de sede electrónica está
limitado a la identificación de la sede, quedando excluida su aplicación para la
firma electrónica de documentos y trámites» (artículo 18.2 del RD 1671/2009).
3.- Que la Ley 11/2007
admite fundamentalmente (artículo 13.3), dos sistemas de firma electrónica, el
código seguro de verificación (artículo 18.1 b), y Firma electrónica del
personal al servicio de las Administraciones Públicas (artículo 19). Aunque la
firma basada en código seguro de verificación se utiliza fundamentalmente en los
sistemas de actuación administrativa automatizada (artículo 18), no está
excluida su utilización como medio para la identificación del personal al
servicio de la Administración (artículo 21.c del RD 1671/2009). Si bien para
ello, se requiere, «una orden del Ministro competente o resolución del titular
del organismo público, previo informe del Consejo Superior de Administración
Electrónica, que se publicará en la sede electrónica correspondiente”
indicando de forma inequívoca las
actuaciones a las que se aplica (artículo 21 c) en relación con el
artículo 20 del mismo RD 1671/2009),
y dicha disposición no existe, pues el
embargo de bienes inmuebles no está incluido ni la resoluciones de la AEAT de 29
de diciembre de 2010, que se refiere a las actuaciones administrativas
automatizadas, ni en la de 4 de febrero de 2011, que se refiere de modo genérico
a actos resolutorios y de trámite.
4.- Que los
órganos competentes adecuados para dictar la orden o resolución
pertinente (arts. 20 y 21 Ley 11/2007) para la aplicación al procedimiento
registral del sistema de firma electrónica basado en código seguro de
verificación son el Ministro de Justicia
o Dirección General de los Registros y del Notariado dada la naturaleza del
procedimiento registral y la dependencia jerárquica del registrador de estos
organismos (art 259 LH).
5.- Que el documento
electrónico alojado en la sede electrónica debe incluir una referencia temporal
garantizada a través de medios electrónicos, dada la importancia que la fecha
tiene en los mandamientos de embargo, y en general de los documentos sujetos a
inscripción o anotación en el Registro, y en este caso
esa referencia temporal no existe
(apartado 2.º del art. 29 de la Ley 11/2007 y 47 del RD. 1671/2009)
6.- Existe un
Convenio de 22 de julio de 2008 firmado entre el Colegio de Registradores y
la AEAT que regula el procedimiento para la presentación telemática de
mandamientos de embargo por la Agencia Tributaria; y el único sistema de
firma electrónica adecuado al documento objeto de la presente es el del personal
al servicio de las Administraciones Públicas basado en certificados de empleado
público.
El
abogado del Estado, en representación de la AEAT, recurre y considera, que
el Código Seguro de Validación que
incluye el documento presentado permite consultar que el mismo se encuentra en
la sede electrónica de la Administración Tributaria, no pudiendo (pese a que
“los documentos electrónicos emitidos por la AEAT con Código Seguro de
Validación no cumplan todos los requisitos exigidos por los arts 20 y 21 del RD.
1671/2009, de desarrollo de la Ley 11/2007”) dudarse de su integridad y
veracidad, por cuanto dicha Administración, en este caso la Tributaria, que se
encarna orgánicamente en la AEAT, asume la responsabilidad por la integridad,
veracidad y actualización de la información, por lo que es susceptible de
inscripción, y en este caso de anotación en el Registro de la Propiedad
La
DGRN estima el recurso:
1.
La Ley 11/2007, de acceso electrónico de los
ciudadanos a los servicios públicos, es aplicable al ámbito registral, pues, pese a la naturaleza especial del procedimiento registral
(R. 10 de junio de 2009 y 12 de enero de 2012, STS 3 de enero de 2011, lo cual
implica que la aplicación supletoria de las normas del procedimiento
administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con
carácter general ni de manera abstracta), no puede obviarse: a) que el
registrador presenta un inequívoco carácter de funcionario público (arts
274 LH, 536 RH); b) que, por esta misma razón, la institución registral queda
necesariamente ubicada dentro del ámbito de la Administración Pública; c)
que el art. 2 de la Ley 11/2007 señala que se aplicará a las Administraciones
Públicas, quedando excluidas aquellas que desarrollen actividades en
régimen de derecho privado, régimen donde, en este concreto ámbito, no cabe
ubicar al Registro de la Propiedad; c) que la Ley 11/2007 y el RD.
1671/2009, que la desarrolla parcialmente, al dar amparo al documento con Código
Seguro de Verificación, no están regulando en sentido estricto materia atinente
al procedimiento registral, sino que configuran la autenticidad, valor y
eficacia de una determinada forma documental; d) y, que estas normas, lejos
de contradecir los preceptos hipotecarios de general aplicación, constituyen un
complemento de los mismos.
2. El
Código Seguro de Verificación se convierte en firma electrónica, y en
consecuencia, en medio autónomo de comprobación de la autenticidad del documento
(art. 30.5 Ley 11/2007), siempre y cuando el documento haya sido generado con
carácter electrónico por la propia Administración –titular, se entiende, de
la sede de que se trate–, autorizado por funcionario que dentro de dicha
Administración tenga legalmente la competencia que se ejercita (art. 3.6 Ley
59/2003, de Firma Electrónica), mediante la utilización de cualquier sistema
adecuado de firma electrónica (incluidos, en su caso, el sello electrónico y
el Código Seguro de Validación), y se haya trasladado a papel, con
impresión de aquella referencia o identificador lógico. Tampoco es
argumento en contrario la limitación de medios de calificación del registrador
(lo que resulte de los
documentos presentados y de los asientos del Registro), pues está ya
superada la interpretación restrictiva en este punto del
art. 18 LH, entre otros motivos porque a) lo que se pretende con esta
disposición es que por el registrador no se tengan en cuenta datos o
circunstancias que hubieran llegado a su conocimiento de forma completamente
ajena a los medios de calificación, como noticias aparecidas en medios de
comunicación, rumores, comentarios de terceros, etc...; b) el Código Seguro
de Validación forma parte del documento presentado, y su comprobación no es
incompatible con la aplicación del art. 18 LH. Lo presentado en el
Registro en el caso que nos ocupa es una copia auténtica de un documento
electrónico, cuya autenticidad es fácilmente comprobable accediendo a los
archivos electrónicos de la Administración Pública correspondiente (art. 30.5 de
la Ley 11/2007), respondiendo el titular de la sede electrónica de la
integridad, veracidad y actualización de la información (nº 2 del art. 10 de
la Ley 11/20007, Resolución de 28 de diciembre de 2009 del Presidente de la
AEAT), siempre que esta verificación se hubiera realizado correctamente, a lo
que está obligado el registrador en ejercicio de su función calificadora. Será
preciso para ello, no solo la comprobación y visualización del documento para
determinar su identidad con el presentado físicamente, sino también comprobar
los certificados de autenticación de la sede al objeto de evitar cualquier
posible suplantación de identidad en la misma. Considera muy recomendable
que, en la medida de lo posible, quede constancia de la verificación practicada,
bien mediante la impresión y firma de las pantallas obtenidas, o su
almacenamiento con firma electrónica en dispositivos físicos de almacenamiento,
u otro sistema de similares efectos, o incluso que esta posibilidad fuera
contemplada como una funcionalidad más en las aplicaciones informáticas de
gestión existentes en los distintos Registros. c) la necesidad de disponer por
parte de todos los registradores "de sistemas telemáticos para la emisión,
transmisión, comunicación y recepción de información", conforme con el art. 107
Ley 24/2001, hace necesario que todos tengan esos medios de comprobación.
3.
Tampoco comparte la DGRN el argumento del registrador según el cual la
resolución exigible para posibilitar la utilización del Código Seguro de
Validación a que se refiere el nº 3 del art 20 RD. 1671/2009. deberá ser
dictada, no por el titular del organismo público emisor -en este caso la Agencia
Tributaria-, sino por el del organismo destinatario del mismo, o del que
dependen los destinatarios -en este caso la DGRN, pues a) la aplicación de una
norma de carácter general, dándose todos los requisitos exigidos, no puede
quedar al arbitrio o decisión de sus destinatarios, y además la Resolución de 4
de febrero de 2011 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria cumple con lo preceptuado en el citado artículo, que cuenta con
el preceptivo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica y que
se halla publicada en la Sede Electrónica de dicho organismo.
4.
Respecto del Convenio de 22 de julio de 2008 de la Agencia Estatal de
Administración Tributaria y el Colegio de Registradores, prevé la remisión
de los documentos por vía telemática a través de un sistema de firma electrónica
avanzada, pero debe ser interpretado a la luz del nueva normativa contenida en
el RD. 1671/2009, y por tanto, no puede cerrar a la Agencia Tributaria la
posibilidad de utilización de los demás medios de presentación de documentos
que tiene a su favor, como es la presentación física, ordinaria, del título en
el Registro.
5. En
cuanto a la necesidad de sellado temporal invocada por el registrador en
su nota, no juega en este supuesto, ya que no se trata de una presentación
telemática de documento electrónico, sino de una presentación física en el
Registro de un documento administrativo cuya autenticidad ha quedado acreditada
según lo expuesto.
En
consecuencia, la DGRN estima que el Código Seguro de Validación está
previsto legalmente como firma electrónica tanto para actos
automatizados como para aquellos que requieran la identificación del autor,
pudiendo configurarse en este último caso como firma electrónica de
autenticación personal, que permite vincular la firma electrónica con un
determinado funcionario público, teniendo el soporte del documento electrónico
carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del
carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa
presunción para los documentos en papel, conforme a los arts 3 de la Ley de
Firma Electrónica, 319, 320 y 326 LEC y especialmente en esta materia, a la
vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992. (JCC)
PDF (BOE-A-2012-6120 - 16 págs. - 269 KB)
Otros formatos ***150.
RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES
Y SOBRE EL ART. 255 LH (SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR FALTA DE LIQUIDACION
DEL IMPUESTO). Resolución de 9
de marzo de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la decisión de la registradora de la propiedad de
Oliva, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública
cuya copia fue presentada telemáticamente.
Supuesto:
Se presenta por vía telemática en el Registro de la Propiedad copia electrónica
de una escritura de
modificación de préstamo hipotecario (presentándose con posterioridad copia
autorizada ordinaria)
La
registradora notifica fehacientemente la extensión del asiento de
presentación que causa la copia recibida telemáticamente y hace constar que,
conforme al
artículo 255 de la Ley Hipotecaria,
queda suspendida la calificación del documento, hasta que no se acredite la
liquidación del impuesto correspondiente, citando al efecto diversas
sentencias.
El
notario autorizante interpone recurso contra dicha comunicación alegando a)
que la suspensión de la calificación por falta de acreditación de la
liquidación del impuesto contraría la doctrina de las resoluciones de
31 de Enero de 2007,
16 de Febrero de 2008
y
13 de Marzo de 2009, entre otras, criterio confirmado por otras posteriores
como las de
27 de abril de 2011 y
29 de octubre de 2011,
y b) que, siendo una auténtica calificación la realizada por la
Registradora, infringe lo dispuesto en los artículos
322 de la Ley Hipotecaria
(al no expresar los recursos que caben contra ella)
327
del mismo texto legal (carácter
vinculante de las resoluciones para todos los Registradores mientras no se
anule por los tribunales), y
258.5 de la Ley Hipotecaria
y 127 del
Reglamento Hipotecario
(carácter global y unitario de la calificación). En definitiva,
el Notario recurrente sostiene que se trata de una calificación que incumple los
requisitos legales relativos a su forma, notificación carácter global y unitario
y obligación de especificar los recursos procedentes; y que la registradora, al
actuar así, incumple las resoluciones de este Centro Directivo, a lo que, a
su juicio, está obligada como funcionaria.
La
DGRN, en una larga resolución, desestima el recurso y confirma el acuerdo de
la Registradora. Para ello, como ya hiciera la
Resolución de 3 de Marzo de 2012,
nº 137 de este informe), rectifica el criterio que había sostenido con
anterioridad el Centro Directivo sobre la interpretación del
artículo 255 de la Ley Hipotecaria, volviendo al criterio clásico (apoyándose en los
pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema) y rectifica
igualmente la doctrina también sostenida en los últimos años sobre la eficacia
vinculante de las resoluciones, distinguiendo entre Consultas ex art. 103 de
la
Ley 24/2001, que son vinculantes para los Notarios y Registradores, y
resoluciones en recursos contra la calificación registral, que solo vinculan en
cuanto al caso concreto.
1.-
Independencia del Registrador en su calificación. Interpretación del
artículo 327 de la Ley Hipotecaria.
Las Resoluciones vinculan en los términos planteados y limitado al caso
concreto que contemplan y resuelven.
La DGRN
vuelve a su doctrina clásica, que sostiene la independencia del registrador
en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva
responsabilidad, tanto respecto de calificaciones efectuadas por él mismo
o incluso respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de
las Resoluciones DGRN (Resoluciones, por todas, de 18 de Noviembre de 1860,
5 de Diciembre de 1961 y 20 de Octubre de 1976).
- Afirma que los
tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección
General respecto al carácter vinculante prescrito en el
artículo 327 de la Ley Hipotecaria.
En tal sentido cita numerosas sentencias.
- Menciona especialmente la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada
de 17 de Noviembre de 2006,
que anuló la Resolución DGRN de 24 de Septiembre de 2003 en cuanto ésta
establecía la vinculación del registrador con la calificación efectuada del
mismo documento por otro registrador, vinculación que se declara nula porque
impide la esencial función calificadora que corresponde al registrador.
- Afirma que “han establecido
también la citadas sentencias que la Resolución vincula en los términos
planteados y limitado al caso concreto que contempla y resuelve”. Solo
vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de
calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros. Cita en
tal sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de Valencia de 24 de febrero
de 2012, de la que resulta la diferencia entre las consultas formuladas ante la
DGRN, conforme a lo prevenido en el artículo 103 de la
Ley 24/2001, que tienen carácter vinculante para todos los Notarios y
Registradores y cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la apertura de
un expediente sancionador, y las resoluciones en recursos contra la calificación
registral, que no pueden producir otra eficacia que la mencionada, ya que carece
de justificación atribuir mayor vinculación a las mismas que a las sentencias
dictadas por los tribunales, precisamente, sobre dichas resoluciones
administrativas. La resolución es un acto administrativo singular que no puede
tener la eficacia de una disposición de carácter general. La expresión “tendrá
carácter vinculante para todos los registradores” ha de entenderse en el sentido
de que todos los titulares de los registros donde se presente el título están
obligados a practicar el asiento discutido y ordenado por la resolución
(bien entendido que solo en cuanto a los defectos invocados en la nota de
calificación)
Concluye,
pues, que “debe volverse en este punto a la doctrina clásica de este
Centro Directivo, recogida en las Resoluciones reseñadas”
2-
Interpretación del
artículo 255 de la Ley Hipotecaria. La DGRN rectifica el criterio sostenido en estos últimos años
(consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de
acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar
a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos
los defectos) volviendo ahora al criterio tradicional. Reproduce todos los
argumentos de la
Resolución de 3 de Marzo de 2012
(nº 137 de este informe) a cuyo resumen nos remitimos.
En
definitiva, considera que el registrador se ha limitado a comunicar no un
defecto sino un efecto que se produce ex lege, la suspensión de la
calificación, por lo que no se trata de una calificación (no puede
haberla en ese momento porque está suspendida por ley) que pueda ser revocada,
sino de un trámite más del procedimiento registral legalmente
establecido, como previo a la calificación.
Comentario: Esta resolución, como ya hiciera la
Resolución de 3 de Marzo de 2012,
rectifica su postura en la interpretación del artículo 255 de la Ley
Hipotecaria, reproduciendo los argumentos de aquella, aunque añadiendo, por si
quedase alguna duda, que la suspensión de la calificación, no es una
calificación que pueda ser revocada, sino un trámite más del
procedimiento registral legalmente establecido.
Pero
además, la DGRN aclara la expresión del
artículo 327 de la Ley Hipotecaria.
“tendrán carácter vinculante para todos los Registradores”, volviendo a la
doctrina clásica. Es cierto que la dicción del legislador no es la más
adecuada, pero pretender, como hacía la DGRN en etapas anteriores que las
resoluciones tuvieran el valor vinculante que se pretendía que tuvieran, por
encima prácticamente de las sentencias del Tribunal Supremo, era tremendamente
desproporcionado y contrario a todas luces con el principio de independencia del
Registrador al calificar, como ya han establecido diversas sentencias.
Como
sabemos la DGRN venia reiterando (Resoluciones entre otras de
21-2-2005,
5-5-2005,
14-11-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos
contra las calificaciones registrales vinculaban a todos los Registradores si
están publicadas en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no
hayan sido anuladas por resolución judicial firme también publicada. Esta
doctrina fue bastante controvertida y diversos pronunciamientos jurisdiccionales
judiciales la han puesto en cuestión. En efecto,
1) Las resoluciones DGRN
no constituyen fuente del derecho. Entender la vinculación a que se refiere
el
artículo 327 de la Ley Hipotecaria
como vinculación no al fallo sino a la doctrina que lo sustenta, es decir, más
allá del caso concreto, suponía, además de contrariar los principios de
independencia y responsabilidad del Registrador en su calificación, alterar el
sistema de fuentes y dar a las resoluciones un valor superior al que tienen las
sentencias del Tribunal Supremo, incluso sin necesidad de reiteración. Y es que
la resolución de un recurso administrativo carece de la eficacia de una
disposición de carácter general, porque no participa de la naturaleza de éstas
sino de los actos administrativos.
2) Tampoco resultaba
pertinente que ese pretendido efecto vinculante se iniciase desde la publicación
en el BOE de la resolución, aun cuando haya sido impugnada judicialmente -y
por tanto sin ser firme aquella- (SAP Barcelona de 22-1-2008);
3) y también parecía
excesivo que el pretendido efecto vinculante no terminase
cuando se dictase una sentencia anulando la resolución, ni siquiera cuando esa
sentencia fuera firme, sino solo cuando la sentencia firme hubiera sido
publicada en el BOE, y ello entre otras razones porque el
artículo 327 LH (“tendrá carácter
vinculante... mientras no se anule por los Tribunales”)
no incluye la firmeza ni la publicación
en el BOE como presupuestos para la cesación de la vinculación, y porque es la
propia DGRN la que dispone a través de otra resolución administrativa la
publicación de la sentencia en el BOE. (JCC)
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167.
EXTRANJEROS: NUMERO DE IDENTIFICACION O NÚMERO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA.
Resolución de 11 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la
que no se inscribe una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad
limitada.
Hechos: En una escritura de constitución de sociedad
figura, respecto de una fundadora de nacionalidad extranjera no comunitaria,
su NIE, número Y
(secuencia de siete números) D, vigente».
La registradora suspende la inscripción pues según ella
“no consta el número de la tarjeta
de residencia, por lo que su reseña se refiere al N. I. E., cuyo número no se
corresponde con aquel
(Artículo 38.6 del RRRM).
La
notaria autorizante recurre alegando
que del artículo 38 del
Reglamento del Registro Mercantil,
resulta que, tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación
de extranjeros y que la argumentación de que el número de identificación fiscal
es distinto que el de la tarjeta de residencia es contrario a la normativa
vigente y al criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Doctrina: La DG
revoca la nota de calificación.
Centra el
problema diciendo que de lo que se trata es “si la reseña que se hace del número
de identificación de extranjero residente que se realiza en la comparecencia de una
escritura pública de constitución de sociedad cumple los requisitos establecidos
en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil. Entiende que sí aunque
la registradora estima que deben consignarse en la comparecencia, no sólo el
NIE, sino también, tratándose de residentes, el número de la tarjeta de
residencia.
A su
juicio “el artículo 206 del Real Decreto
557/2011, de 20 de abril,
por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que
el número de identificación de extranjero es único y exclusivo para
cada persona y que el mismo debe constar en todos los documentos que se le
expidan y que dicha previsión es aplicable a los permisos de residencia”.
No
obstante la DG considera “que la identidad de documentación y numeración no siempre ha de
producirse porque la persona física extranjera, aun estando obligada a obtener
el número de identificación no lo haya hecho de forma transitoria o porque no
esté obligada a obtenerlo, en cuyo caso la normativa tributaria prevé dotarle de
un número de identificación fiscal (vid. artículo 20.2 del
Real Decreto 1065/2007).
En dicho supuesto, habrá de reflejarse en la inscripción tanto el número del
documento que haya servido para identificarle (distinto de la tarjeta de
identidad de extranjero) como el que le haya atribuido la Administración
Tributaria (vid.
Resolución de 18 de enero de 2012).
Salvo que estemos en presencia de esta excepción, se aplica la regla general”.
Comentario: Tanto
del recurso, como de su resolución por la DG, parecen derivarse dos cuestiones
distintas: Una la relativa a la
identificación del extranjero y otra la relativa al
cumplimiento por dicho extranjero de
las normas de control establecidas
para su regular estancia en España.
Si la
identificación se hace por la tarjeta de residencia, que efectivamente tiene un
número propio distinto del NIE, y en dicha tarjeta consta este último, bastará
con que el notario de fe de ello y consigne exclusivamente el NIE asignado en
dicha tarjeta.
Pero si
el extranjero, es no residente, entonces su identidad deberá probarla por otros
medios como puede ser el pasaporte, su Documento Nacional de Identidad o
cualquier otro que sirva para ello, pero junto a la constancia del documento en
que se funde el notario para la comprobación de su identidad, deberá consignarse
también su NIE que es obligatorio, tanto si se trata de residentes como de no
residentes. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-6525 - 5 págs. - 161 KB)
Otros formatos 180.
NO CABE PRÓRROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 24 de abril de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de
la Palma a la prórroga de una anotación de embargo.
Hechos: Determinada anotación caducó
el 17 de septiembre de 2011. Diez días después, se dicta mandamiento judicial
ordenando su prórroga. La cancelación
formal se practicó el 16 de noviembre de 2011. El mandamiento se presentó en el
Registro el 16 de diciembre de 2011.
La
DG confirma la calificación, pues,
para practicar la prórroga solicitada, el mandamiento ha de presentarse –no sólo
dictarse- antes de que caduque el asiento. El que materialmente no se hubiese
realizado la cancelación al firmarse el mandamiento no importa, pues la
anotación caducada deja de producir efectos desde el mismo momento en que se
produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la
cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma. En este caso
la cancelación no es sino la exteriorización registral de algo que era
inexistente desde el momento en que se produjo la caducidad expresada. (JFME)
PDF (BOE-A-2012-6976 - 5 págs. - 159 KB)
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RESOLUCIONES MERCANTIL: 129.
SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: EL
BALANCE PRECISA SER AUDITADO EN TODO CASO. Resolución de 28 de febrero de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora
mercantil y de bienes muebles I de Barcelona, por la que se suspende la
inscripción de una escritura de ampliación de objeto social, aumento de capital
y modificaciones estatutarias.
Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social
de una sociedad limitada con cargo a reservas, acordado en junta
universal y por unanimidad, con balance aprobado por la junta y del cual
resultan reservas suficientes para el aumento.
El registrador suspende la inscripción pues “el balance… que sirve
de base a la operación de aumento de capital con cargo a reservas ha de
aportarse verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor
nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la
sociedad no estuviera obligada a verificación contable. (Artículo 303.2 de la
LSC,
aprobada por R. D. L. 1/2010 de 2 de julio). Los defectos consignados tienen
carácter rectificable”.
La sociedad recurre alegando que, dado el carácter refundidor de
la LSC, la norma debe interpretarse a la vista de la anterior LSRL que no exigía
la auditoría del balance para los aumento de capital por reservas.
Doctrina: La DG confirma la nota de
calificación. Recuerda la doctrina sentada en su
resolución de
4 de octubre 2011, basada en el principio de
realidad del capital social, en la
imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una
efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la LSC) y la
exigencia de acreditación suficiente y
objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como
requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de
la LSCapital).
Por ello
se exige la auditoría del balance en que se basa el aumento de capital como
justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su
disponibilidad para transformarse en
capital,
debiendo “entenderse que la verificación contable del balance es impuesta
en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores
sociales”.
Comentario: Como ya dijimos en nuestro comentario
a la
resolución de 4 de
octubre de 2011, es indudable que con la verificación del balance la operación de
aumento de capital gana en certeza, aunque a cambio de incrementar
costes empresariales, en momentos de crisis, repercutiendo de forma negativa en
la competitividad de las empresas, añadiendo ahora, desde un punto de vista
puramente práctico y a la vista de la realidad societaria que se palpa en los
RRMM y del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del TRLSC, que este
tipo de aumento de capital en las sociedades limitadas prácticamente ha
desaparecido por los costes que implica el mismo. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-5949 - 3 págs. - 145 KB)
Otros formatos 130.
SOCIEDAD ANONIMA. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: AUNQUE SE
TRATE DE SOCIEDAD UNIPERSONAL EL BALANCE PRECISA SER AUDITADO. Resolución de
29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de
Madrid, a inscribir una escritura de aumento del capital social de dicha
sociedad.
Hechos: El único socio de una sociedad
anónima toma la decisión de aumentar el capital con cargo a reservas
voluntarias. Se une a la escritura balance aprobado por el socio y con
reservas suficientes para cubrir el aumento de capital social.
El
registrador suspende la inscripción
pues “debe aportarse balance verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o por un
auditor nombrado por el Registro Mercantil (Art. 303.2
Ley de Sociedades de Capital)»
Se recurre alegando el carácter unipersonal de la sociedad y a que el
balance debe ser verificado sólo a petición de los administradores en las
empresas no obligadas a ello.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de
calificación.
Aparte de
los motivos aducidos en la anterior resolución de 28 de febrero y en la 4 de
octubre añade las siguientes razones:
1ª. Que la capitalización de reservas es una mera operación contable
que consiste en un traspaso entre cuentas del pasivo que de ser disponibles,
como reservas, pasan a ser indisponibles como capital social.
2ª. Para que las reservas sean disponibles es requisito previo la
inexistencia de pérdidas que hayan enjugarse previamente al reparto de las
mismas.
3ª. La junta para el reparto de las reservas tiene como límite
el que el patrimonio neto contables no sea tras el reparto inferior al
capital social (cfr. art. 273.2 LSC).
4ª “La libre disponibilidad de las reservas viene limitada por
la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas
contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos
legalmente exigidos para su capitalización”.
5ª. Por todo ello “la
verificación contable del balance que sirve de base al aumento del capital
constituye un requisito exigido en interés no sólo de los socios sino,
especialmente, de los acreedores sociales, por lo que no puede prescindirse del
mismo por el hecho de que el aumento de cuyo contravalor se trata haya sido
decidido por el único socio de una sociedad unipersonal”
Comentario: Al
tratarse, en el supuesto tratado por esta resolución, de una sociedad anónima,
respecto de la cual tanto antes como después del TRLSC se exigía la verificación
del balance por auditor para capitalizar reservas, la solución es más fácil,
pues es obvio que, salvo que lo establezca algún precepto legal,
no deben existir diferencias en
cuanto a requisitos de los acuerdos sociales por el hecho de que los mismos sean
adoptados en junta universal y por unanimidad o como en el caso de esta
resolución por el socio único de la sociedad.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2012-5950 - 3 págs. - 147 KB)
Otros formatos *136.
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN JUNTA NO UNIVERSAL: NO ES
NECESARIO NOTIFICAR A LOS SOCIOS NO ASISTENTES, NI NINGÚN TIPO DE PUBLICIDAD
ADICIONAL. Resolución de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la
registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a la inscripción de una
escritura de liquidación y extinción de una sociedad.
Hechos: Se presenta a inscripción una
escritura de liquidación y extinción de una sociedad limitada en
la que el liquidador manifiesta en el otorgan tercero b) que «aprobado el
balance por unanimidad, no ha lugar a posibles impugnaciones por parte de los
socios», dándose la circunstancia de que la junta no ha sido universal.
Dicha escritura se califica con la siguiente nota:
1. Al no ser la Junta Universal debe acreditarse la
notificación al socio no asistente del acuerdo de aprobación del balance de
disolución necesario para poder ejercer el derecho de impugnación a que se
refiere el artículo 390.2
L. S. C.
y de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley,
aplicable por analogía.
2. Otorga tercero b). No siendo la Junta Universal, no procede la
manifestación contenida en el mismo pues sí existe el derecho de impugnación
del socio no asistente conforme a lo dispuesto en el defecto anterior. Los
defectos se califican de subsanables.
El liquidador interpone recurso manifestando que en la actualidad
no se exige ningún tipo de publicidad específica para el acuerdo de aprobación
del balance final de liquidación, sin que se pueda acudir a la aplicación
analógica del régimen previsto en el artículo 348.
Aparte de ello los socios no asistentes a la junta general en que se ha
aprobado el balance final de liquidación fueron debidamente convocados para esa
junta, por lo que antes de la celebración de la misma han podido ejercitar el
derecho de información.
Por su parte el notario considera absolutamente improcedente
de puro obvio y debe considerarse no puesto la manifestación del otorgan
tercero b.
En cuando al defecto de fondo estima que el art. 390 establece con
claridad que el acuerdo aprobatorio puede ser impugnado por los socios que no
hubieran votado a favor del mismo en el plazo de dos meses «a contar desde la
fecha de su adopción» y que la Registradora yerra al aplicar por analogía el
artículo 348 de la Ley porque al añadir un requisito que el artículo 390 no
establece se convierte de hecho en legislador y vulnera el principio de
seguridad jurídica
Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación en el
único defecto recurrido que es el primero
de los señalados en la nota de calificación, relativo a la falta de notificación
al socio no asistente a la junta general del acuerdo aprobatorio del balance
final.
Nos dice que “el defecto objeto de impugnación, tal y como ha sido
formulado, no puede ser mantenido”.
El artículo 390.2 de la
Ley de Sociedades de
Capital
concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se
incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de
impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en
el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo, pero “ningún
precepto de la Ley de Sociedades de Capital, ni tampoco del Reglamento del
Registro Mercantil vigente, exigen para la inscripción de la escritura que
documente la liquidación y extinción de la sociedad, que se haga manifestación
alguna por parte del, o de los liquidadores, acerca de que han notificado a los
socios no asistentes a la junta la aprobación del balance final de liquidación,
por lo que una exigencia en dicho sentido, para conseguir la inscripción de la
escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, no puede
prosperar”.
Tampoco
puede prosperar la aplicación analógica del artículo 348.1 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual
«los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y
en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores
podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los
socios que no hayan votado a favor del acuerdo», pues no existe una identidad de
razón (cfr.
artículo 4.1 del Código Civil) entre los supuestos regulados en ambos preceptos, pues el artículo 390
de la Ley de Sociedades de Capital está dedicado a regular la desaparición de la
sociedad como sujeto de derecho, mientras que el artículo 348 presupone, antes
al contrario, la continuación de la sociedad pese a la separación de alguno de
sus socios”.
Lo que sí exige el RRM es que los liquidadores manifiesten que «ha
transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance
final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la
sentencia que las hubiera resuelto» (cfr. artículo 395.1.a) de la Ley de
Sociedades de Capital) y es en este
ámbito donde debe situarse la verdadera garantía del socio, ausente o
disidente, de sus derechos en orden a un balance final que suponga un perjuicio
a su participación en la sociedad, por incumplimiento de las normas sobre
liquidación, o por una irreal valoración de los activos de la sociedad, una
fijación errónea del valor de su cuota de liquidación o por no respetar el
principio de proporcionalidad en el reparto del haber social”.
Comentario: Razonable decisión de nuestro Centro Directivo pues se
enmarca dentro del proceso simplificador de los actos societarios,
evitando interpretaciones que, incluso por encima o al margen de las normas
legales, pretendan poner a cargo de la sociedad obligaciones que, si bien tienen
por laudable finalidad proteger a los socios, dicha protección no puede llevarse
a extremos tales que se dificulte la vida de las sociedades, ni tampoco se puede
pretender con las exigencias de dichos requisitos el proteger a socios que
normalmente deben ser muy capaces de defenderse por sí mismos. Creo que la
resolución que comentamos puede ser de gran utilidad para interpretar
posibles dudas en otros preceptos legales garantistas de derechos de los socios,
sin ir más allá en nuestra calificación
de aquello a que nos obligan los preceptos legales. (JAGV)
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157.
AUMENTO DE CAPITAL POR RESERVAS: NO ES POSIBLE SI LAS PERDIDAS QUE FIGURAN EN EL
BALANCE SON SUPERIORES A LAS RESERVAS CONTABILIZADAS. Resolución de 15 de
marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador
mercantil y de bienes muebles XV de Madrid, por la que se resuelve no practicar
la inscripción de una escritura de aumento de capital y modificación parcial de
estatutos.
Hechos: La cuestión que plantea este recurso
se centra en si es inscribible un aumento de capital por prima de
creación de participaciones, cuando del balance tenido en cuenta para la
ampliación, debidamente auditado, resulta que dicha prima ha quedado agotada
por pérdidas de ejercicios anteriores.
El registrador considera que no es inscribible al no existir
saldo suficiente para ello añadiendo que lo importante no es el mero
reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la
ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el
capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance. Se basa en
resolución de la propia DG de
24/09/1999
y otra de
18-12-2010.
La sociedad recurre alegando que de las reservas no deben
deducirse los resultados negativos de ejercicios anteriores y además porque una
operación de aumento de capital beneficia a socios y acreedores, ya que el
capital social es fundamentalmente una cifra de garantía frente a los acreedores
sociales u otros terceros y su aumento produce un aumento de tal garantía
trasladando unos recursos de una partida de Reservas a otra de Capital,
Doctrina: La DG confirma con rotundidad
la nota de calificación.
Como fundamentos de su acuerdo alega los siguientes:
1. No cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva
aportación patrimonial a la sociedad
2. Es necesaria una adecuada justificación de la efectiva existencia de
reservas en el patrimonio social y su disponibilidad
3. Es necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable
excede de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces
constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es
decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por
otras partidas del activo o del pasivo del balance.
4. Los
fondos transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como
reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un
requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es
sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de
libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de
las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.
5. Por
disponibilidad de las reservas ha de entenderse la libertad para aplicarlas a
cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de
las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de
enjugarse previamente
6. Y en
definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la
función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas
contabilizadas.
Comentario:
Impecable resolución de nuestro Centro Directivo que confirma la
imperiosa necesidad de que para
ampliar el capital con cargo a reservas es necesario que dichas reservas existan
en la realidad, sin estar agotadas por pérdidas de ejercicio anteriores, pues si
existen dichas pérdidas las reservas deben en primer lugar ser destinadas a
enjugarlas, como dice el art. 273 y confirma el art. 274 de la
LSC.
Ya
nuestra primitiva doctrina mercantilista echaba en falta un precepto similar al
existente en derecho alemán, citado por registrador y DG, relativo a la imposibilidad de aumentar
capital con cargo a reservas si existen pérdidas en el balance de la sociedad
(cfr. parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz»
alemana). Pero también desde esta primitiva doctrina se sostenía que a dicha
conclusión puede llegarse aplicando los principios generales derivados de
nuestra legislación societaria. Y esto es lo que hace nuestra DG impidiendo un
reflejo como capital de reservas que sólo existen en el balance, en libros, pero
no en la realidad pues han sido totalmente agotadas y en exceso, por pérdidas
existentes también en el balance y no debidamente compensadas. En definitiva se
trata una vez más de una defensa de la transparencia de la sociedad evitando que con operaciones contables
se induzca a confusión a los terceros sobre la real situación económica de la
sociedad. (JAVG)
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158.
DENOMINACIONES SOCIALES: ES ADMISIBLE LA DE “FINANCIA PYME EUROPEA”.
Resolución de 16 de marzo de 2012, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Barcelona
IX a la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad.
Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad
limitada que girará bajo la denominación
«Financia
Pyme Europea, S. A.».
La
registradora calificante, pese a que
la denominación fue admitida por el RMC, considera, que la denominación no es
admisible por tres motivos:
a) por inducir a confusión en
cuanto a la verdadera naturaleza de la sociedad,
b) por incurrir en la
prohibición de denominaciones reservadas a las entidades de crédito o
establecimientos financieros de crédito, y
c) por su cuasi identidad con
otras denominaciones de sociedades previamente inscritas.
Para el
recurrente y notario autorizante la
denominación es admisible por no ser entidad de crédito, ni establecimiento
financiero de crédito y por no existir identidad con las denominaciones «Bankpyme»
o «Inverpyme citadas por la registradora.
Doctrina:
La DG revoca la nota de
calificación considerando admisible la denominación adoptada por la sociedad. Tras
estudiar con detalle la denominación social adoptada por la sociedad, llega a la
conclusión de que no puede dicha denominación dar lugar a confusión pues los
términos utilizados de “financia”, de “pyme” y de “europea” responden al
criterio de unicidad, veracidad y originalidad que debe presidir las
denominación sociales. Tampoco
estima que incida en ninguna prohibición de la legislación bancaria
y de entidades financieras.
Finalmente también deshace la argumentación de la registradora relativa a la
identidad o «cuasi identidad» de
denominaciones, estimando que, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de
marcas, no existe posibilidad de confusión con otras entidades como Bankpyme o
Inverpyme pues las diferencias existentes entre dichas denominaciones y la
adoptada por la sociedades son los
suficientemente definidoras para evitar la confusión alegada. Es decir que,
si bien utiliza el término de «pyme», dicho término unido a los de «financia» y
«europeo» constituye suficiente diferenciación con la denominación utilizada por
la sociedad que da origen a la marca «Bankpyme» o a otras que utilizando dicho
término figuren debidamente inscritas en los Registros Mercantiles.
Comentario: Dado
que la denominación social es el elemento diferenciador de las personas
jurídicas en sus relaciones comerciales y mercantiles, todo lo relativo a dicha
denominación cobra una gran importancia y si bien se debe ser estricto con la
admisión de denominaciones dudosas o torticeras, no se debe llevar dicha rigidez
a inadmitir otras denominaciones que si bien pueden incidir tangencialmente en
otras denominaciones o marcas, en tanto dicha coincidencia no sea lo
suficientemente significativa, no debemos impedir la inscripción de la sociedad
con certificado negativo del RMC, sólo por el posible riesgo de confusión con
otras entidades. Si existe esa confusión o posible perjuicio serán los
tribunales de justicia los encargados de dilucidarla, pero sólo debe impedirse
la inscripción en el RM de sociedades que incidan de forma clara en
prohibiciones legales.
Como
aspecto novedoso de esta resolución
encontramos su utilización del Flei para argumentar que si impidiéramos la inscripción de una
sociedad con una denominación como la elegida estaríamos dejando fuera de juego
y poniendo en duda miles de sociedades inscritas en los RRMM de España que
adoptan denominaciones con términos similares o idénticos, en alguna de sus
partes, a los de la sociedad cuya inscripción se solicitaba.
(JAVG)
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170.
MORA EN EL DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS Y EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO.
Resolución de 14 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por el registrador mercantil VI de Barcelona, por la que se deniega la
inscripción de la modificación de artículo estatutario y del cese y nombramiento
de administradores.
Hechos: El registrador calificante, ante unos
acuerdos adoptados en Junta General de una sociedad anónima, cuyos dividendos
pasivos procedentes de un aumento de capital todavía no han sido desembolsados,
pese a haber transcurrido el plazo para ello, considera que dichos acuerdos no
son inscribibles pues de conformidad con los artículos 82, 83 y 159 de la
LSC
y 7 del
RRM,
los accionistas carecen del derecho de voto y no pueden adoptar
acuerdos válidamente.
El notario recurre y alega que es perfectamente “posible que los
dividendos pasivos hayan sido desembolsados y que por negligencia o despiste de
los administradores, no se hubiere constatado dicha circunstancia en el Registro
Mercantil” y por ello “a pesar de que no lo diga el Registro Mercantil, los
accionistas no se encontrarían en mora y podrían asistir y votar en la junta
general. La privación del voto es una sanción que tiene por objetivo compeler al
accionista al cumplimiento de su obligación. Dicha sanción se establece en
beneficio de la sociedad y es a la misma sociedad a quién corresponde aplicarla.
No corresponde al Registrador Mercantil imponerla de oficio ni controlar la
imposición de la misma por la sociedad”.
Doctrina: la DG revoca la nota de
calificación.
Al hilo de su acuerdo hace las siguientes interesantes declaraciones:
1ª. La exigencia de que conste en el registro la parte de capital no
desembolsado “responde al deseo de informar a los posibles adquirentes de
las acciones y a los terceros de la falta del desembolso íntegro del capital
social y del momento en que los socios se obligan a realizar el desembolso”.
2ª. Esa constancia
estatutaria no permite al Registrador Mercantil establecer un control
sobre el derecho de voto.
3ª. El “control sobre el derecho de voto corresponde a
quienes en cada caso deben dar por válidamente constituida la junta general”.
4ª. Finalmente, dado
que no se inscribe la mora del accionista, no puede el registrador Mercantil
atribuir efectos a la falta de pago de los dividendos pasivos pendientes de
desembolso.
Comentario:
Aunque el Registrador califica por lo que resulta del título presentado y de los
asientos del registro, es indudable que la calificación resultante del contenido
de esos asientos, debe estar en
concordancia con el objeto y la finalidad de la inscripción. Como muy bien
dice la DG el control del ejercicio del derecho de voto no corresponde al
registrador Mercantil, sino al presidente de la junta general asistido por el
secretario. Por tanto el registrador no
podrá apoyar su calificación en los datos resultantes del registro
salvo cuando estos datos sean esenciales por razón de tracto sucesivo o de
legitimación de la persona que eleve a público los acuerdos o expida la
certificación inscribible. Por ello, como también apunta acertadamente
la DG, la falta de desembolso de dividendos pasivos sólo será obstáculo para la
inscripción de otro aumento de capital, siempre que lo pendiente de desembolso
no supere el 3% del capital social (cfr. art. 168.1 del RRM).
(JAGV)
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174.
JUNTA GENERAL CELEBRADA ANTE NOTARIO: SI LOS DATOS CONTENIDOS EN LA
CERTIFICACIÓN EXPEDIDA NO SON COMPLETOS PARA LA CALIFICACIÓN QUE DEBE REALIZAR
EL REGISTRADOR, HA DE APORTARSE ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA. Resolución
de 18 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida
por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Arrecife, por la
que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de
acuerdos sociales.
Hechos: La situación de hecho que provoca este
recurso es la siguiente: Se trata de acuerdos de junta general de una sociedad,
celebrada ante notario, cuya acta no se acompaña, no resultando de la
certificación de los acuerdos elevados a público, ni la fecha ni la forma de
convocatoria de la junta. Los acuerdos son de cese de administradores
mancomunados y nombramiento de administrador único.
El registrador aprecia un doble defecto:
1. No resulta posible calificar –a los exclusivos efectos de la
inscripción en este Registro Mercantil- el cumplimiento de las circunstancias y
requisitos establecidos en los artículos 166 y siguientes de la
Ley de Sociedades de
Capital,
relativos la convocatoria de la Junta, ni el cumplimiento de las circunstancias
y requisitos establecidos en el artículo 97 y 102 del Reglamento del Registro
Mercantil.
2. Visto el artículo 111 del
Reglamento del Registro
Mercantil,
y siendo expedida la certificación por la administradora única nombrada en
aquélla, anterior administradora mancomunada, no se acredita la notificación
fehaciente del nuevo nombramiento al otro administrador mancomunado de la
sociedad.
La administradora única nombrada recurre alegando que
es competencia del notario y no del
registrador comprobar la concurrencia de los requisitos de la convocación de la
junta, y respecto del segundo defecto dice que se cesa al anterior órgano de
administración formado por dos administradores mancomunados, y se nombra a un
administrador único, que ya era uno de los anteriores que desempeñaban el cargo
mancomunadamente, y que es precisamente quien expide la certificación y se da
por notificada a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro
Mercantil.
La
notaria autorizante de la escritura
calificada hace constar que, en cuanto al primero de los defectos, se remite a
los artículos 142 y 147 del Reglamento del Registro Mercantil; y, en relación al
segundo defecto, que según Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 2 de enero de 1991, en ningún caso es necesaria la notificación
al anterior administrador ni esperar el transcurso del plazo si el nombramiento
consta en acta notarial de la junta general.
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación.
Según su
resolución el Registrador Mercantil debe calificar todos los extremos
concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez
de la misma y por tanto es preciso que de la certificación resulten todos los
extremos necesarios para calificar la validez de la junta. Si constaran tales
extremos no sería necesaria la aportación del acta notarial de junta.
Respecto
del segundo defecto, dado que “la inscripción del nuevo nombramiento se pretende
realizar sobre la base de una certificación de acuerdos sociales –no en atención
al acta notarial de junta–“ estamos de forma clara ante el supuesto del hecho
del art. 111 del RRM siendo necesaria la notificación fehaciente al otro
administrador mancomunado de la sociedad.
Comentario: De forma muy breve sólo
destacaremos que de la resolución resulta claramente, como no podía ser de otra
forma, que si la certificación de los
acuerdos es completa en cuanto a todos los requisitos que para la
inscripción de dicha certificación
se exigen en el RRM, no será necesaria la presentación del acta notarial de la
Junta, pero si la certificación es incompleta procede o bien completarla con los datos omitidos o
bien acompañar el acta de donde resulten dichos datos que permitan al
registrador calificar la regularidad e los acuerdos adoptados. Lo mismo ocurre
con la notificación al anterior mancomunado pues si se presenta el acta notarial
no será precisa la notificación mientras que si no se presenta es ineludible.
No
obstante aunque no se presente el acta por constar todos sus datos en la
certificación, en ésta deberá hacerse una clara referencia al acta notarial
levantada de la junta reseñando notario, fecha y número de protocolo. (JAGV)
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177.
AUMENTO DE CAPITAL EN EFECTIVO METÁLICO Y POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: DEBEN
DISTINGUIRSE POR SU NUMERACIÓN LAS PARTICIPACIONES QUE SON ASIGNADAS SEGÚN LA
CLASE DE APORTACIÓN REALIZADA. Resolución de 20 de abril de 2012, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles
de Lugo, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de
aumento de capital social y modificación de norma estatutaria.
Hechos: Se trata de un aumento de capital
mediante desembolsos
consistentes en compensación de créditos de los socios frente a la sociedad y
aportaciones dinerarias.
Según el
registrador, es necesario
que se identifiquen las participaciones
asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de
capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por
las aportaciones en metálico. Añade el registrador que, en caso de que se trate
de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, debe
hacerse constar que el conjunto de bienes aportados constituyen una unidad
económica; de conformidad con lo estipulado con el artículo 190 R. R. M.,
artículo 63 L. S. C. y la Resolución de
25 de septiembre de 2.003
de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Recurso notario: para el notario
recurrente las normas citadas no impiden realizar una aportación conjunta o
mixta dineraria y no dineraria, ni tampoco están referidas al caso de aportación
de créditos contra la sociedad.
Es decir
que los preceptos aplicables al aumento por compensación de créditos no hacen
referencia alguna a que se precisen las participaciones asignadas en pago, como
si se tratara de aportaciones no dinerarias de bienes muebles o inmuebles
Por ello
nada impide que se puedan realizar aportaciones conjuntas de créditos y
dinerarias. En definitiva, se trataría de una aportación mixta, consentida por
la unanimidad de los socios.
Respecto
del plazo para la interposición del
recurso, debe señalar el recurrente que el plazo de un mes que concede la
ley para la interposición del recurso debe contarse desde la notificación de la
calificación. El notario recurrente hace constar que la única notificación
recibida en esa Notaría ha remitida por telefax, procedimiento de remisión que
en ningún caso ha sido consentido por este notario, y esta forma de notificación
no cumple con los requisitos legales, según reiterada doctrina de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, y por ello no puede suponer dies ad
quem para el plazo de interposición del recurso, pues entre otras razones, el
telefax carece de fecha auténtica o fehaciente. En todo caso, el notario
recurrente se da por notificado de la calificación, manifestando que no ha
transcurrido un mes desde que tuvo conocimiento de la misma
En su
informe la registradora dice que el
recurso está fuera de plazo.
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación.
Respecto
del plazo para la interposición del recurso dice que habiéndose notificado por
fax el día 19 de diciembre de 2011, el
cómputo se inicia en el día siguiente y por tanto es válido el recurso
presentado el día 20 de enero de 2012.
En cuanto
al fondo de la cuestión debatida parte de la consideración de que la aportación
de créditos no es una aportación dineraria, y por tanto debe quedar sujeta a las
garantías establecidas en el artículo 73 de la
Ley de Sociedades de Capital.
Ello conduce a la conclusión de “que en el aumento de capital por compensación
de créditos en la sociedad de responsabilidad limitada será preciso cumplir lo
preceptuado en el artículo 190 del
Reglamento del Registro Mercantil,
con especificación de las participaciones asignadas en pago.
Comentario:
Parece claro a la DG que sea cual sea la consideración que tenga un aumento de
capital por compensación de créditos, es evidente que no se trata de una
aportación en efectivo metálico y por tanto si se da dicho supuesto parece
también evidente que debe cumplirse la norma del art. 190 del RRM que exige
claramente la numeración de las participaciones asignadas en su pago. La razón
de dicha exigencia es clara y patente pues si existe responsabilidad para los
socios aportantes y para sus sucesivos adquirentes de la realizada de la
aportación y de la valoración que se le atribuya, sólo puede prescindirse de la
norma en el supuesto de aportaciones en metálico reguladas en el art. 189 del
RRM, pero no cuando se trata de otra clase de aportaciones pues las mismas sólo
están cubiertas en cuanto a su realidad y valoración por el informe del órgano
de administración. (JAGV)
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Otros formatos 178.
TRASLADO DE DOMICILIO ENTRE A CORUÑA Y SANTIAGO. Resolución de 21 de
abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora
mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se suspende la tramitación
del traslado de asientos por cambio de domicilio.
Reitera
la doctrina de la R.
11/07/2011, motivada por la existencia de sentencias sobre la demarcación
del Registro Mercantil de Santiago de Compostela. (JAGV)
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179.
CONVOCATORIA DE JUNTA: FORMA EN QUE DEBE EXPRESARSE EL DERECHO DE INFORMACIÓN
PARA LOS SOCIOS. Resolución de 23 de abril de 2012, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de
calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la
que se deniega el depósito de las cuentas anuales.
Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en
resolver “si
se ha cumplido o no en la convocatoria de la junta general de la sociedad”
aprobatoria de las cuentas anuales de la sociedad
“con lo dispuesto en los artículos 196 y
272 de la
Ley de
Sociedades de Capital;
es decir, si, a la vista de la convocatoria de la junta general, el socio ha
quedado suficientemente informado sobre los documentos que legalmente han de
quedar a su disposición”.
En la
convocatoria de la Junta se decía simplemente que «se recuerda a los señores
socios respecto del derecho de asistencia e información que podrán ejercitarlo
de conformidad con lo dispuesto en los estatutos o legislación aplicable,
pudiendo examinar en el domicilio social o solicitar entrega o el envío gratuito
de la documentación relativa a los acuerdos que van a ser sometidos a la
consideración de la Junta de accionistas”.
Recordemos que el art. 272 de la LSC
exige que en la convocatoria de la junta se exprese que “a partir de la
convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad,
de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la
aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe
del auditor de cuentas”.
El
registrador en su acuerdo de
calificación considera que dicha expresión es insuficiente a los efectos de dar por cumplidos
ambos preceptos y dado el carácter esencial del derecho de información del socio
estima el defecto como insubsanable. Sentencia del TS 530/2010 de 26 de julio.
El
interesado, tras relatar las diversas
vicisitudes que han pasado las cuentas de la sociedad cuyo depósito se pretende,
recurre entendiendo que no se ha vulnerado en ningún momento el derecho de
información de ninguno de los socios, ya que ni se ha negado ni se ha
dificultado el acceso a la documentación pertinente.
Doctrina: La DG
confirma el acuerdo de calificación.
Dice que
“la redacción de la convocatoria de la junta
dista de ser clara, en cuanto que si
bien «recuerda» a los socios su
derecho de información, que podrán ejercitarlo de acuerdo con la
«legislación aplicable», a
continuación lo limita al derecho a obtener “la documentación relativa a los
acuerdos que van a ser sometidos a la consideración de la Junta de accionistas”
y por ello “la expresión contenida en la convocatoria de la junta, por su
indefinición, no respeta íntegramente
la exigencia del artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital, al quedar
indeterminada la documentación a que se
refiere” dado que “esa «documentación» no siempre es la misma –vid. artículo
279 de la Ley de Sociedades de Capital– y depende de las circunstancias
concretas de la sociedad. En el caso que nos ocupa, dentro de la misma se
encuentra el informe de auditoría. Una expresión genérica, como la que aquí se
utiliza, priva al socio de la información relevante que debe conocer desde el
mismo momento de la convocatoria de la junta general”.
Comentario: Aunque hemos de reconocer que la
decisión de nuestro Centro Directivo se ajusta en todo al texto de la Ley
y al carácter esencial del derecho de información del socio y por tanto,
desde este punto de vista, su decisión es impecable, quizás su interpretación
de los textos legales, en relación con las circunstancias del caso, sea
excesivamente rígida y sin forzar los preceptos legales pudiera haberse
inclinado perfectamente por la admisión de la fórmula genérica de expresar el
derecho de información para posibilitar el depósito de las cuentas anuales
evitando nuevos gastos y dilaciones perjudiciales para la sociedad y ello
obviamente sin perjuicio, como ha expresado en otras ocasiones, del derecho del
socio a impugnar los acuerdos sociales por el posible defecto de forma en la
convocatoria de la Junta.
Hacemos notar que la decisión de la DG se basa, no en que se haya omitido
totalmente el derecho de información del socio, sino en que ha quedado
indeterminada la documentación que se pone a disposición del socio.
Recordemos a este respecto dos sentencias de nuestro más alto Tribunal:
La de 29 de marzo de 2005 que en referencia al art. 144 1.c de la LSA
niega que la fórmula exigida en dicho precepto, similar a la del art. 272
sea una fórmula sacramental que imponga un estricto cumplimiento de su
literalidad, y la de 13 de febrero de 2006 que nos habla de la
importancia de evitar un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los
acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos formales de convocatoria,
evitando que esa impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de
la actividad social sobreponiendo a los intereses mayoritarios el de un
accionista que solicita información, cuando la misma no obedece a una verdadera
y real necesidad.
En definitiva que quizás en estos casos tan dudosos y a la vista
de los propios acuerdos que pueden haber sido adoptados por mayorías que se
repetirán en la próxima junta que se celebre, se deba optar por el principio de
conservación de los acuerdos adoptados. Obviamente esta doctrina en
ningún caso puede ser aplicable si la omisión del derecho de información del
socio ha sido total o claramente insuficiente. (JAGV)
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182.
CONVOCATORIA HECHA POR PRESIDENTE NO INSTRITO Y ACUERDOS TOMADOS POR CONSEJEROS
NO INSCRITOS. FACULTAD CERTIFICANTE. Resolución de 25 de abril de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador
mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la
inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Hechos: Los complejos hechos definidores de
este recurso son los siguientes:
1º. Resulta del contenido del Registro Mercantil de Madrid que en la hoja
abierta a la sociedad se encuentra determinada inscripción vigente de la que
resulta el nombramiento de los miembros del consejo de administración y de los
cargos de presidente y secretario no consejero recayentes en don C. G. M. L. A.
y don J. G. F., respectivamente. En la misma inscripción consta que el anterior
secretario no consejero, don C. E. M., fue debidamente notificado de su cese. Es
decir, de dicha inscripción resulta la existencia de un consejo de
administración y de un presidente y un secretario no consejero que no
coinciden con los que comparecen en la escritura y acta objeto de presentación.
El secretario no consejero que tiene su cargo inscrito y vigente en dicha fecha
es don J. G. F.
2º. En la documentación presentada y calificada negativamente se elevan a
público unos acuerdos del consejo por los que se dejan sin efecto los
nombramientos como presidente y secretario no consejero que constan en la
inscripción anterior y se nombra
como nuevo secretario no consejero al recurrente y se cesa como tal a don C. E.
M que como hemos visto ya había sido cesado. El compareciente en la escritura,
secretario no consejero según dichos acuerdos, los eleva a público de acuerdo a
la certificación librada por el mismo con el visto bueno de la presidente, doña
B. G. M. K.
El registrador suspende la inscripción pues no resultan
inscribibles los acuerdos del consejo de administración convocando junta general
y requiriendo la presencia de notario, pues 1. Los consejeros que lo toman no
constan previamente inscritos, al haber sido cesados por la misma inscripción
citada. 2. El compareciente don J. E. S. L. no tiene facultad para elevar a
publico los precedentes acuerdos ni para certificar de los mismos. 3. Doña B. G.
M. K. no figura previamente inscrita como presidente y consejera delegada por lo
que no puede requerir al notario en los términos de la referida acta de
asistencia a la celebración de la junta general. 4. No pueden inscribirse los
acuerdos de la junta general por no haber sido válidamente convocada por quien
conforme al Registro puede hacerlo. Artículos 7 y 11 R. R. M. Artículos 166, 203
y 208 LSC. Son defectos subsanables.
La sociedad recurre alegando una sentencia y otros documentos que
no han podido ser tenidos en cuenta en la calificación.
Doctrina: La DG confirma la nota de
calificación pues estando vigente determinada inscripción que publica a quién
corresponden los cargos de secretario no consejero y de presidente del consejo
de administración de una sociedad no puede alterarse el contenido del Registro
en base a una certificación emitida por persona no inscrita con el visto bueno
de persona no inscrita. Para que sea posible tal circunstancia el ordenamiento
exige una serie de cautelas, la más importante de las cuales es que exista
una conexión entre el contenido del Registro y la titulación presentada que
ponga de manifiesto la regularidad del proceso y, señaladamente, que el anterior
cargo con facultad certificante haya sido debidamente notificado fehacientemente
o haya prestado su consentimiento (entre otras opciones, artículo 111 del
Reglamento del Registro
Mercantil
La circunstancia de que la notificación se haya realizado a quien no
tiene, conforme a Registro, la facultad certificante impide la modificación de
su contenido.
Comentario: Dado lo particular del caso
contemplado en la resolución sólo destacamos de ella las declaraciones relativas
a la necesaria conexión del registro con la documentación presentada a
inscripción, el que la nota de calificación es la que determina el objeto del
recurso por lo que no puede entrarse en cuestiones ajenas a la misma y
finalmente que sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados al
tiempo de la calificación. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-6978 - 4 págs. - 153 KB)
Otros formatos Granada, a 15 de junio de 2012.
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