RESOLUCIONES DGRN DICIEMBRE-2011
CONSULTA VINCULANTE:
**HERENCIA YACENTE. Resolución de 3 de octubre de 2011, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, sobre emplazamiento y personación de la herencia
yacente al efecto de practicar asientos registrales en procedimientos judiciales
contra ella.
Hechos. El Colegio de
Registradores en marzo de este año formuló
consulta vinculante sobre
emplazamiento y personación de la
herencia yacente como demandada en procedimientos judiciales y sobre si es
necesario o no el nombramiento de un
defensor judicial que represente y defienda sus intereses.
Razones para la consulta:
Estima el consultante que existe una discrepancia entre los postulados
interpretativos defendidos por la DGRN y las resoluciones judiciales recaídas en
juicios verbales contra la calificación de registradores, entendiendo que la
doctrina jurisprudencial más reciente
considera que «el ámbito de calificación del
registrador en relación con los documentos expedidos por autoridad judicial
no
abarcaría el examen de la adecuación a la Ley del trámite de emplazamiento de la
herencia como demandada, trámite procesal que escapa a la valoración de
la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiera
dictado».
Fundamentos de derecho.
Tras un abundante
“Vistos”, el Centro Directivo reproduce lo que considera reiteración de su
doctrina, ratificada por el Tribunal Supremo:
A) Doctrina General:
- Parte del
principio constitucional de
protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión
procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte
en el procedimiento.
- El
principio registral de tracto sucesivo,
muy relacionado con el anterior, impide dar cabida en el Registro a resoluciones
judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular
registral, determinando el artículo 100 del Reglamento Hipotecario su ámbito de
calificación.
- Por ello, para que
sea inscribible el título, el titular registral afectado, cuando no conste su consentimiento
auténtico, al menos ha de resultar que ha
sido parte o ha tenido la posibilidad de intervención, en el procedimiento
determinante del asiento.
- El registrador no
puede calificar la legitimación pasiva desde el punto de vista procesal, ni
tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial
(eventuales tramitaciones defectuosas), pero
sí que ha de calificar el hecho de que
quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el
procedimiento, pues lo contrario implicaría una inadecuación entre la
resolución recaída y el procedimiento o juicio en que debiera dictarse.
B) Herencia yacente. Pasa,
seguidamente, a aplicar esta doctrina general a la herencia yacente,
-
Inicialmente la DG tuvo un criterio
más rígido exigiendo el nombramiento
judicial de un administrador de la herencia yacente, en procedimientos
judiciales seguidos contra herederos
indeterminados del titular registral.
- Posteriormente ha
aclarado, para adaptarse a la
jurisprudencia, que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la
herencia yacente no debe convertirse en
una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de
la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal
nombramiento, debe limitarse a
aquéllos casos en que el llamamiento a
los herederos indeterminados sea puramente genérico y
no considerarse defecto cuando la
demanda se haya dirigido contra personas determinadas, como posibles herederos,
y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado
suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.
C) Argumentos.
- El
art. 795
LEC, entre las medidas de aseguramiento del caudal hereditario en los
procedimientos judiciales de división de herencia, prevé el nombramiento de un
administrador judicial cuando fallecido el causante no conste la existencia de
testamento ni de parientes de aquél. Por ser esta designación subsidiaria,
considera razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador
judicial, al efecto de calificación registral, a los supuestos de demandas a
ignorados herederos y considerar suficiente el emplazamiento efectuado a
personas determinadas como posibles llamados a la herencia.
- La
propia doctrina jurisprudencial
considera que, para que esté correctamente entablada la legitimación pasiva, es
preciso al menos que la demanda esté interpuesta contra algún llamado a la
herencia que pueda actuar en interés de los demás y que no es suficiente el
llamamiento genérico.
- Mientras que para
entablar acción en beneficio de la
herencia yacente es preciso acreditar la condición de heredero, para interponer
acciones contra la herencia yacente
basta que el emplazado tenga un poder de actuación en el proceso en nombre de
los ausentes o desconocidos.
Conclusiones:
1ª.- El emplazamiento en la
persona de un albacea o del administrador
judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo.
2ª.- Sólo será requisito
inexcusable tal emplazamiento cuando el
llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados.
3ª.-
No será preciso tal emplazamiento cuando se haya demandado a un
posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o
desconocidos.
4ª.- En definitiva, la
calificación del tracto sucesivo se
mantiene, no resultando suficiente el mero llamamiento genérico a ignorados
herederos cuando cabe identificar a quienes sean los posibles herederos y no se
ha nombrado administrador judicial de la herencia yacente.
Notas:
1ª.-
La consulta vinculante está prevista en el artículo 103 de la Ley 24/2001,
de 27 de diciembre (y no 24/2011, de 27 de diciembre como dice el BOE). Dice
así el precepto:
“1. El Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores podrán
elevar consulta a la DGRN respecto de aquellos actos o negocios susceptibles de
inscripción en cualquiera de los Registros a su cargo.
2. Las consultas evacuadas de conformidad con lo dispuesto en este
artículo serán vinculantes para todos los Notarios y Registradores de la
Propiedad y Mercantiles, quienes deberán ajustar la interpretación y aplicación
que hagan del ordenamiento al contenido de las mismas.
3. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento mediante el cual se
articularán las mencionadas consultas.”
El antecedente más significativo de una consulta vinculante fue la
formulada por el Consejo General del Notariado sobre calificación de poderes y
que cristalizo en la
Resolución de 12 de abril de 2002
2ª.- Opina Pedro Ávila Navarro que “la resolución refunde bien la
doctrina anterior; pero sigue sin aclarar qué quiere decir con ese heredero
demandado nominativamente y que «pueda» actuar en el proceso en nombre de los
ausentes o desconocidos; porque si el «que pueda» quiere decir que tenga un
poder, entonces los otros herederos no serán «desconocidos», sino que resultarán
de ese poder; y si no es necesario que lo tenga, se estaría en el caso de
nulidad de la S. 07.04.1992, por no acreditarse, ni siquiera alegarse, que el
emplazado tenga poder. Parece que la doctrina de la Dirección es dejar el asunto
en manos de la Autoridad judicial, de manera que si se ha demandado a un
heredero y el juez ha «considerado suficiente la legitimación pasiva de la
herencia yacente», eso bastará, sin necesidad de que el registrador pida el
dudoso poder. Pero llegados a ese punto, la duda está en si es
necesaria una declaración expresa del juez en que dé por suficiente la
legitimación pasiva, o basta con que
el juez haya admitido la demanda contra un heredero y los demás
desconocidos. Parece que lo procedente es lo primero, ya que,
en principio, las demandas deben admitirse siempre salvo casos muy concretos
(arts. 403 y 439 LEC); la falta de legitimación pasiva deben alegarla las partes
como excepción procesal (falta de legitimación pasiva «ad processum», «ad causam»
o falta de litisconsorcio pasivo necesario), al inicio de la vista (verbal) o en
la contestación de la demanda para luego tratarlo en la audiencia previa
(ordinario). Y si el Juez no puede apreciar de oficio la falta de legitimación
pasiva, tampoco puede entenderse que la «haya considerado suficiente», si no lo
hace expresamente.”
PDF (BOE-A-2011-20233 - 3 págs. - 147 KB)
Otros formatos
SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:
10/2011.
EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 8 de
junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección cuarta,
de 27 de septiembre de 2010, que ha devenido firme.
Afecta a las
R. 14 de Mayo de 2008,
R. 16 de Mayo de 2008,
R. 19 de Mayo de 2008,
R. 20 de Mayo de 2008 (hipoteca cercana a la inversa). PDF
(BOE-A-2011-19825 - 1 pág. - 132 KB)
Otros formatos 11/2011.
EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 9 de
junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección quinta,
de 26 de abril de 2010, que ha devenido firme.
Afecta a las Resoluciones de
8
(terminación de obra y venta posterior),
9,
10,
11,
12 y 14
(2ª) de abril de 2008
Nota: dice textualmente el
texto del BOE “debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada
Resolución”, que ha de interpretarse como equivalente a “debemos
confirmar y confirmamos íntegramente la citada
Sentencia” (de Instancia), la cual, a su vez, anuló la Resolución de la
DGRN.
PDF (BOE-A-2011-19826 - 1 pág. - 133 KB)
Otros formatos 12/2011.
EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 10 de junio de 2011, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto
en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, sección cuarta, de 7 de junio de 2010, que ha devenido
firme.
Afecta a la Resolución de
16 de marzo de 2009 (facultades de un Administrador de SL).
PDF (BOE-A-2011-19827 - 1 pág. - 133 KB)
Otros formatos 13/2011.
EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 13 de
junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección quinta,
de 14 de marzo de 2011, que ha devenido firme.
Afecta a las Resoluciones de
3
de diciembre de 2007 (1.ª y
2.ª) (tarjeta de residencia, NIE y NIF).
PDF (BOE-A-2011-19828 - 1 pág. - 133 KB)
Otros formatos 14/2011.
EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 14 de
junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la
que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley
Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección sexta,
de 19 de enero de 2011, que ha devenido firme.
Afecta a las Resoluciones
de
18 de marzo de 2008, 1.ª y
2.ª, y la de
25 de abril de 2008 (préstamo dividido en dos tramos, hipoteca en garantía
de varias obligaciones).
PDF (BOE-A-2011-19829 - 1 pág. - 133 KB)
Otros formatos
RESOLUCIONES: 261.
COMPRAVENTA OTORGADA POR SOCIEDAD EN
PERIODO DE FUSIÓN. Resolución de 13 de octubre de 2011, de
La registradora plantea dos defectos. El primer defecto es idéntico y se
resuelve de igual forma que en
“…Hechos: La sociedad A es
absorbida por la sociedad B, por Fusión de ambas. En el periodo intermedio entre
la firma de la escritura de Fusión y su inscripción en el Registro Mercantil la
sociedad A transmite un inmueble de su patrimonio a un tercero.
La registradora de la
propiedad exige, por aplicación del principio de tracto sucesivo, que
previamente se inscriba en el Registro de
El notario recurrente alega
que la eficacia de
Aborda también el problema de
que el artículo 55 del Reglamento
del Registro Mercantil señala que la fecha de inscripción será la del asiento de
presentación, pero considera que
debe prevalecer en este caso lo dispuesto en el artículo 46 citado, por su
carácter específico….”
Existe también un segundo defecto, pues en el Registro de
Revoca el defecto
Comentario: La cita del
artículo 137 de la
Ley Concursal no nos debe de hacer olvidar que está referida a un
momento posterior a aquel en que se hubiera aprobado el Convenio, en que
cesa la situación de Concurso, pues
hasta ese momento rige lo dispuesto en el
artículo 40 de la misma ley, relativo a lo no inscripción de los actos
otorgados sin intervención de los administradores concursales después de la
sentencia que declara la situación de Concurso. (AFS)
PDF (BOE-A-2011-18876 - 6 págs. - 189 KB)
Otros formatos 262.
RECTIFICACIÓN DE ERRORES EN COPIA YA
INSCRITA. Resolución de 15 de octubre de 2011, de
Se otorga una escritura de crédito con garantía hipotecaria. El notario
expide una primera copia que se inscribe. Posteriormente, varios años después,
el notario detecta que hay errores importantes en esa copia en relación con el
contenido de la escritura matriz (relativos principalmente a la hipoteca,
cuantía del principal y restantes conceptos de responsabilidad hipotecaria) y
mediante diligencia extendida en la propia copia rectifica los errores de la
copia y en consecuencia parte de los datos contenidos en el texto inicial de la
misma. Los datos de la escritura matriz son correctos y no son objeto de
modificación.
Se presenta en el Registro ahora esa copia con la diligencia subsanatoria
y el registrador deniega la
modificación de la inscripción por entender que tienen que prestar su
consentimiento todos los interesados en la escritura para modificar lo ya
inscrito conforme a la copia errónea.
Resuelve
PDF (BOE-A-2011-18877 - 5 págs. - 184 KB)
Otros formatos *263.
RENUNCIA EN HERENCIA VENEZOLANA. TRÁMITES
EN RECURSO GUBERNATIVO. Resolución de 19 de octubre de 2011, de
Hechos.-
Don M. P. J. falleció en su domicilio de Alcobendas, teniendo la
nacionalidad venezolana, con
residencia en España desde 1968, casado en únicas nupcias con doña F. C. de
P. J. y dejando de dicho matrimonio cuatro hijas, doña Margott, doña Flor-Ángel,
doña María-Sol y doña Flor de María P. J. C.
Según certificación del Registro de Actos de Última Voluntad el causante
no había otorgado testamento, lo que motivó que se instase la oportuna
declaración de herederos por acta de
notoriedad en la que se declararon como únicas herederas del causante,
conforme a lo previsto en el artículo 9 del Código Civil Español y los artículos
822, 823 y 824 del Código Civil de Venezuela, a
su esposa doña F. C. de P. J. y sus hijas
doña Margott, doña Flor-Ángel, doña María-Sol y doña Flor de María P. J. C., por
partes iguales entre ellas.
Con posterioridad a dicha acta de notoriedad de declaración de herederos
abintestato, al fallecer el abogado de Miami Beach, Florida Usa, D. W. W., se
encontraron en sus archivos los
originales de los testamentos otorgados el 26 de julio de 1963, por don M.
P. J. y por su esposa doña F. P. J. C., firmados en presencia de don D. W. W.,
en cuyo testamento don M. P. J., entre otros extremos, dejó a su esposa, todos
sus bienes inmuebles con independencia de dónde estén situados (testimonios de
dichos testamentos fueron protocolizados en acta por notario español en cuyo pié consta
–sic– «Lo que antecede es testimonio literal de su original, no legitimado ni
apostillado, que he tenido a la vista y cotejado...).
Que doña Flor-Ángel, doña María-Sol, doña Margott y doña Flor de María P.
J. C. firmaron ante un Notario de Madrid
Actas de manifestaciones en las que consta la siguiente manifestación:
«Segundo. Que desea respetar escrupulosamente la voluntad de su difunto padre, y
por ello acepta plenamente el contenido del testamento otorgado por él en Miami
Beach, Estado de Florida, Usa, el día 26 de julio de 1963, en el que instituyó
heredera universal a su esposa doña F. P. J. C. (madre de la compareciente) y
consiguientemente renuncia a cualquier impugnación del mismo».
En la escritura se incorporan determinados documentos –algunos
consistentes en certificaciones consulares sobre normas de Derecho venezolano–
para acreditar la validez del testamento, tanto respecto de las formalidades del
otorgamiento como respecto de las disposiciones contenidas en el mismo, y la
residencia en España del testador. Entre las referidas normas, se certifica
sobre la vigencia del artículo 34 del Código Civil de Venezuela, según el cual
«Las sucesiones se rigen por el Derecho del domicilio del causante» y del
artículo 35 del mismo Código, conforme al cual «Los descendientes, los
ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de bienes,
podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en
CUESTIONES.-
Se dilucida si un Acta de manifestaciones
es un medio adecuado para hacer constar una renuncia de herencia, pero antes
de la resolución del problema central me gustaría tratar dos temas que en
esta Resolución no se han abordado.
1.- Reenvío.- Efectivamente el
Derecho Venezolano señala en su
artículo 35 (Ley de Derecho Internacional Privado, gaceta oficial 36.511 de 6 de
agosto de 1998) que las Sucesiones se rigen por el derecho de domicilio del causante.
Y el artículo 11 nos dice que se entiende por domicilio en Derecho
venezolano
“El
domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde
tiene su residencia habitual” y el artículo
15 añade. “Las disposiciones de
este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una
persona física y en general, cuando el domicilio constituye un medio de
determinar el derecho aplicable”.
Pero el
artículo 4,
en su párrafo segundo admite el reenvío simple o de primer grado, denominado
también reenvío de retorno. El
artículo 4, segundo párrafo, señala: “Cuando el derecho extranjero competente
declare aplicable el derecho venezolano,
deberá aplicarse este derecho”.
El precepto venezolano utiliza la locución
“deberá” por el contrario,
nosotros, artículo 12.2 del código civil, utilizamos la expresión “tener en
cuenta” en el sentido de “toma en consideración” (STS de 15 de noviembre de 1996
y de 21 de mayo de 1999).
El juez venezolano si es competente, aplicará el artículo 34 y por tanto,
la sucesión del Sr. M. P. J se regirá por Derecho español- derecho común- como
ley del domicilio del causante y dada la dicción de su artículo 4, consultará el
artículo 9.8 de nuestro CC y aplicará, por reenvío de retorno, derecho
venezolano al fondo de la sucesión.
Cuando los dos Ordenamientos en conflicto admiten el reenvío de retorno
difícilmente se produce una armonía material de soluciones ya que cada cual
“barre” para casa propia,
aplica su propio Derecho. Por ello, los autores coinciden en sostener que el
reenvío de retorno persigue la simplicidad en la aplicación del Derecho.
Reitero mi postura, que se podrá o no compartir, sobre la no procedencia
del reenvío en supuestos de sucesión testada.
2.- Validez del testamento. He aquí un tema importante. Nuestra
norma de conflicto, CONVENIO SOBRE LOS
CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE FORMA DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS,
HECHO EN LA HAYA EL 5 DE OCTUBRE DE 1961, hace prácticamente imposible, dada
la multiplicidad de puntos de conexión, que un testamento sea inválido por
defecto de forma pero una cuestión es la validez formal de un testamento como
documento y otra distinta que sean necesarias o se requieran formalidades
añadidas (deposito, adveración, validación por funcionario habilitado por
Autoridad Pública) para dotar a un testamento formalmente válido como documento
del atributo de título sucesorio; por ejemplo, la copia autorizada de un
testamento abierto autorizado por Notario de corte latino es “per se” título-
base de operaciones sucesorias (acompañado de certificado de defunción y últimas
voluntades) y por el contrario, no acontece lo mismo con nuestro testamento
ológrafo ya que precisamente la ausencia de Autoridad pública conlleva el que
sea preciso la cumplimentación de trámites y/o formalidades añadidas ante
Funcionario- Autoridad pública, ha de ser examinado y reconocido por
No se deduce de
En este caso concreto, acontece que hay conformidad de las legitimarias.
3.- Cuestión central.- La voluntad de las legitimarias (hijas del
causante que son legitimarias tanto se aplique al fondo de la sucesión derecho
venezolano como se aplique derecho común español), expresando que desean
respetar escrupulosamente la voluntad de su difunto padre exteriorizada en el
concreto testamento al que se refieren y cuyo contenido aceptan y renuncian a
cualquier impugnación del mismo, es suficiente si se “vierte” ante Notario
público, el cual, de conformidad con nuestras leyes procede a identificar al
compareciente, se cerciora de su capacidad y presta asesoramiento informado
antes de la emisión del consentimiento;
el vehículo no es baladí (la
declaración de voluntad de repudiación)
es objeto de escritura y no de acta, pero como señala
4.- Una cuestión
procedimental que se trató en esta resolución es la interpretación que debe
darse al artículo 327.5 de
PDF (BOE-A-2011-18878 - 14 págs. - 241 KB)
Otros formatos 264. LEGITIMACION DEL
REGISTRADOR PARA RECURRIR RESOLUCIONES.. Resolución de 24 de octubre de 2011, de
Se plantea si el Registrador puede suspender la práctica de la
inscripción de un título cuya calificación fue objeto de recurso estimado por la
Dirección General alegando que tiene intención de recurrir la Resolución.
La Dirección entiende que no, porque, basándose en la STS de 20 de
septiembre de 2011, el Registrador no tiene legitimación para recurrir las
resoluciones de la propia Dirección; es decir que aunque el art. 327 LH
establece que el Registrador debe practicar la inscripción en los términos que
resulten de la resolución, siempre que en
tal momento no le conste la interposición de recurso judicial contra ella,
dicha posibilidad está condicionada a que el recurso sea interpuesto por
quienes estén legitimados para ello, y el registrador carece de tal
legitimación, según la DG. (MN)
Nota: Diversas Sentencias sí
que han reconocido esa legitimación para recurrir.
Véanse algunos ejemplos.
PDF (BOE-A-2011-18879 - 3 págs. - 147 KB)
Otros formatos 265.
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD EXPRESS Y
LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. Resolución de 29 de octubre de 2011, de
Hechos: Se trata de la
constitución de una sociedad acogida
al número 1 del art. 5 del
RDL 13/2010.
Presentada telemáticamente se
suspende la inscripción por el siguiente motivo: No se acredita lo presentación
del documento de constitución de
Se recurre alegando
Doctrina:
En cuanto a la alegación que hace el registrador de
normas autonómica aplicables al caso,
dice
Comentario: Resolución
previsible en la que se plantea por primera vez el posible
conflicto de competencias entre las
administración estatal y la autonómica y que
PDF (BOE-A-2011-18880 - 5 págs. - 164 KB)
Otros formatos 266.
SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN POR FALTA DE PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 29
de octubre de 2011, de
Se plantea si puede suspenderse la calificación de un documento por falta
de pago del impuesto y si esa suspensión supone que el registrador no tiene que
entrar en los otros defectos del documento.
La Dirección considera que el hecho de suspender la calificación
constituye una decisión de la Registradora y como tal acto es susceptible de
recurso, por lo que deben mencionarse en la nota los que procedan, el órgano
ante el que hubieren de presentarse y los plazos para el ejercicio de su
derecho; pero además y de acuerdo
con R 1 de marzo de 2006 reiterada por otras posteriores, señala la
imposibilidad de que el registrador esgrima la falta de liquidación para después
calificar aduciendo otros defectos del mismo título. Por ello,
no puede admitirse la inicial suspensión de la calificación con
posibilidad de una ulterior calificación negativa del mismo documento, cuando en
un solo trámite pueden exponerse todos los obstáculos que impidan su inscripción.
(MN)
Nota: hay sentencias en
sentido opuesto.
Aquí hay un ejemplo.
PDF (BOE-A-2011-18881 - 5 págs. - 161 KB)
Otros formatos 267.
ACTA DE EXPROPIACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO
DE TASACIÓN CONJUNTA SIENDO UNA SOLA FINCA. Resolución de 31 de octubre de
2011, de
Se plantea si en Andalucía
puede aplicarse el procedimiento de tasación conjunta para expropiación forzosa
cuando es una sola finca la que es objeto de expropiación.
La Dirección confirma que el registrador es competente para calificar
si el procedimiento de adjudicación elegido es el correcto puesto que es un
trámite esencial y por tanto susceptible de calificación de conformidad con el
art. 99 RH.
Pero revoca la nota ya que considera que de conformidad con el art.
161 de la
Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía la Administración podrá optar
por aplicar el procedimiento de tasación conjunta en
todas las expropiaciones
derivadas de la ley, lo que supone
que se trata de un procedimiento
expropiatorio especial por razón de la materia, en este caso urbanística, con
independencia de la extensión o número de fincas o propietarios afectados.
Además a esta misma conclusión llegan los arts. 30.1 y 31.1 del Texto Refundido
de la Ley de Suelo, RD Leg 2/2008, que admiten que el justiprecio de los bienes
expropiados se fije indistintamente mediante expediente individualizado o por el
procedimiento de tasación conjunta (MN)
PDF (BOE-A-2011-18882 - 6 págs. - 169 KB)
Otros formatos *268. HIPOTECA UNILATERAL
OTORGADA ANTES DE
Hechos: Se otorga una
escritura de constitución de hipoteca unilateral
por una sociedad que posteriormente es declarada, mediante Sentencia, en
concurso voluntario de acreedores, en virtud de la cual
el órgano de administración de la sociedad queda sometido a intervención
por parte los administradores concursales. Cuando la escritura se presenta en el
Registro ya consta anotado el
Concurso. La escritura es objeto de una primera calificación negativa, lo que
provoca el desistimiento del presentante, que realiza luego una segunda
presentación, objeto nuevamente de calificación y de recurso
La registradora considera que,
de inscribir la hipoteca, el acreedor gozaría de una posición privilegiada
respecto de los restantes acreedores de la sociedad concursada, teniendo en
cuenta que ese derecho lo adquiriría con la inscripción y por ello con fecha de
oponibilidad posterior a la declaración del concurso. Solicita por tanto la
ratificación de los administradores concursales.
El notario autorizante recurre
y alega que el desistimiento de la primera presentación fue causado por la falta
de motivación de la nota de calificación. Y en cuanto al fondo del asunto, que
la calificación de la capacidad y legitimación del otorgante ha de estar
referido al momento del otorgamiento de la escritura pública, no al de la
inscripción.
- En cuanto a la
cuestión previa del desistimiento a la
primera presentación y primera calificación, declara que no puede resolver,
pues el objeto del recurso es la segunda calificación.
- En cuanto al
fondo del asunto, revoca la
calificación pues la capacidad ha de
estar referida al momento de otorgamiento de la escritura y en ese momento
el titular en el caso presente no tiene limitada su capacidad dispositiva que se
produce con la sentencia de declaración de concurso. No es obstáculo el hecho de
que la inscripción de hipoteca sea constitutiva, pues ello no afecta a la
prestación del consentimiento, que sigue siendo válida aunque el documento se
presente mucho después en el Registro. Los restantes acreedores, si se
consideran perjudicados, pueden ejercitar las acciones de rescisión reguladas en
los artículos 71 y 72 de la propia ley.
Declara finalmente que la anotación de declaración del concurso produce
dos efectos registrales, básicamente: Primero, que
no puedan ya anotarse otros embargos
posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez.
Segundo, que los actos dispositivos
posteriores, otorgados con infracción de la limitación de las
facultades dispositivas,
no pueden acceder al Registro sin la
ratificación o convalidación pertinente conforme al artículo 40 de
Comentario: Hay que tener en
cuenta que una vez aprobado el Convenio cesa la situación de concurso, cesan los
administradores concursales y rige entonces lo dispuesto en el artículo 137 de
PDF (BOE-A-2011-18883 - 6 págs. - 169 KB)
Otros formatos 269. VENTA DE CUOTA
INDIVISA DE GARAJE CON PRETENDIDA ASIGNACIÓN INDIVIDUAL DE USO. Resolución
de 19 de julio de 2011, de
En el Registro figura inscrita una
cuota indivisa de un local destinado a garajes
sin más especificaciones en cuanto al
uso. Ahora el adquirente pretende hacer constar unilateralmente la atribución a
esa cuota del uso exclusivo de
determinada plaza de garaje.
Por otro lado recuerda que, conforme al
artículo 53.B del Real Decreto 1093/1997, para este tipo de comunidades
especiales sería necesario, a efectos de la inscripción, especificar el
número de orden, dimensiones, linderos perimetrales y superficie útil de la
plaza de garaje de uso exclusivo. (AFS)
PDF (BOE-A-2011-19116 - 4 págs. - 155 KB)
Otros formatos *270.
CONVENIO REGULADOR EN EL QUE SE
INVENTARÍA COMO GANANCIAL UN BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO. Resolución de 29
de julio de 2011, de
Hechos: En sentencia firme de
divorcio, se aprueba el convenio regulador propuesto por los cónyuges, que
incluye la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales. En dicho convenio
se inventaría como ganancial la vivienda
familiar que se dice perteneciente a la sociedad de gananciales. Ese bien es
adjudicado a la esposa, compensando ésta el exceso al que había sido su marido
de la manera que se expresa en el título.
El registrador deniega la inscripción de la vivienda en el Registro por
constar inscrita a nombre de ambos esposos por mitades indivisas con carácter
privativo, por compra en estado de solteros, echando de menos la determinación
del negocio jurídico documentado y su causa e indicando que, aunque a una parte
pudiera atribuírsele carácter ganancial al haber sido pagada constante
matrimonio, al resto no, por lo que su disolución y liquidación precisaría de
escritura pública.
Para fortalecer el principio de legalidad, se ha de hacer una rigurosa
selección de los títulos inscribibles, que, salvo excepciones deben de ser
constar en documento público o auténtico. Pero, para la constancia de un
determinado negocio, el tipo de documento público que se puede utilizar no es indistinto
sino que ha de ser congruente con la
naturaleza del acto inscribible, siendo contenido propio del convenio
regulador, en lo que ahora interesa, exclusivamente la liquidación de la
sociedad conyugal.
Los cónyuges, con ocasión de
la liquidación de la sociedad conyugal preexistente,
están legitimados para intercambiarse bienes privativos. Pero esas
transmisiones adicionales de bienes privativos pueden no tener como
causa exclusiva la propia liquidación del consorcio:
- En algunos casos se
trata de un negocio complejo, en el
que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa
adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge
- En otros, son
simplemente, negocios adicionales a
la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.
Reconoce que, como desarrollo de la regla por la que
son válidos y eficaces cualesquiera
desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges, siempre que aquéllos se
produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto, es
factible el negocio de aportación de
derechos concretos a una comunidad de bienes sin
personalidad jurídica o de comunicación de bienes como categoría autónoma
y diferenciada con sus propios elementos y características, siempre que estén
debidamente definidos los elementos constitutivos del negocio, incluida su
causa, que ha de ser debidamente especificada para la registración.
Seguidamente, aplica lo anterior al
caso estudiado y confirma la nota
fundamentalmente porque:
-
el negocio jurídico celebrado carece de
adecuado reflejo documental, pues no se identifica, no quedando claro si es
una aportación (que no cabría en ese momento al estar disuelta ya la sociedad
conyugal) o una compensación - la indeterminación
de la causa negocial, desconociéndose
si es onerosa o gratuita - y las exigencias
derivadas del principio de titulación
auténtica, unidas a la limitación de
contenido que puede abarcar el convenio regulador.
Comentarios:
Poco a poco va trazando el
Centro Directivo la sinuosa línea de lo que cabe en un convenio regulador y lo
que ha de otorgarse en escritura pública.
Como regla general, el convenio puede recoger lo relativo a la
liquidación del régimen económico matrimonial, aunque sea de separación de
bienes.
No caben por convenio regulador
los arreglos entre los cónyuges no relacionados con tal liquidación, siendo el
caso más típico la disolución de una comunidad romana sobre bienes adquiridos
antes del matrimonio. Respecto a los negocios complejos
en los que exista una concausa, parece no excluir la posibilidad de que fuese
admisible el convenio, siempre que el negocio esté perfectamente definido: Por
ejemplo, compensación de lo que un cónyuge recibe de menos en la liquidación con
entrega de un bien privativo del otro.
Rechaza la aportación en ese
momento, tanto en el convenio como fuera de él, lo que es lógico, pues no puede
aportarse algo a una sociedad conyugal ya disuelta. Tal vez pudiera tener otro
tratamiento la elevación a público de un acuerdo de aportación previo, sin
perjuicio de sus consecuencias fiscales. Pero ello, de admitirse, precisaría, en
mi opinión de escritura, al exceder del contenido del convenio.
¿Y el reconocimiento de la parte ganancial de la vivienda familiar
adquirido en estado de solteros, pero pagado en parte durante el matrimonio?
Pienso que sí que puede hacerse esa determinación en el convenio con carácter
previo a la formación del inventario y adjudicaciones, porque la transformación
en ganancial de una cuota del bien se produce por ministerio de la ley en
aplicación del juego de los artículos 1357, párrafo 2º y 1354
del Código Civil.
Por si alguien quiere profundizar más, enlazo a continuación con
algunas de las resoluciones citadas
por la DGRN, que se refieren fundamentalmente a convenios reguladores o a la
necesidad de que conste la causa:
8 de mayo de 2000,
21 de julio de 2001,
20 de febrero de 2003,
10
de marzo de 2004,
22 de febrero,
21 de marzo y
25 de octubre de 2005,
21 de enero y
3 de junio de 2006,
31 de marzo y
29 de octubre de 2008,
22 de marzo,
3 de mayo y
22 de diciembre de 2010 y
19 de enero y
13 de junio de 2011. (JFME)
Comentario fiscal de Joaquín Zejalbo:
La Resolución constata la indeterminación del negocio en cuya virtud se
produce la transmisión. Se detallan dos posibilidades: la
aportación, expresándose su
contrariedad con el acto de liquidación, o su compensación, como consecuencia de
los excesos o defectos de adjudicación
que se hubiesen podido producir en la liquidación.
Comenzando con la segunda posibilidad expuesta, diremos que, aunque la
Administración pueda tener otro criterio, la Sentencia nº 1610 del TSJ de
Andalucía, Sede de Sevilla, de 4 de mayo de 1992, declaró exenta la operación
con la siguiente argumentación: "si la ley -del Impuesto sobre ITP y AJD-
declara exenta la transmisión que opera con ocasión de la disolución, es claro
que ha de referirse a la que opera en bienes privativos, ya que en cuanto a los
gananciales no hay transmisión". Igual criterio se ha aplicado por Tribunales de
Justicia en cuanto al impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos.
Así lo declaró el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de marzo de 1966;
también sostiene la misma opinión el Profesor Fernando Cassana Merino en su obra
"Tributos Locales",2002, página 80.
En cuanto a la primera posibilidad –la aportación-, dejando de lado la
dimensión civil del problema, la operación puede tener una transcendencia
recaudatoria con arreglo a las Resoluciones que a continuación se detallan:
1.- La
Consulta V0604-05 de 11/04/2005, relativa a un supuesto de aportación de
bienes privativos a la sociedad conyugal, seguido de una adjudicación de dichos
bienes al otro cónyuge en la liquidación de la sociedad, calificó la operación
como permuta sujeta a ITP, sin exención alguna.
2.- La
Resolución del TEAC de 18 de noviembre de 2008 calificó como donación la
aportación de bienes privativos a la sociedad conyugal, sin que en la posterior
liquidación se reintegrase el valor de dichos bienes al aportante.
5.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de
mayo de 2005, Recurso 819/2002, reconoció, como obiter dicta, la
posibilidad de fraude en las operaciones que estamos tratando; así declaró que
cabría la tributación oportuna "en caso de utilización fraudulenta de la
exención, como podría ser el caso de que a la aportación de un bien privativo de
los cónyuges a la sociedad conyugal siguiera en el tiempo, inmediatamente, una
disolución de la misma".
Por último, hemos de citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, Sede de Sevilla, de 24 de junio de 2010, Recurso 311/2009, que
declaró la exención de todas las aportaciones de bienes privativos a la
sociedad conyugal, ya sean gratuitas u onerosas. Para llegar a esta conclusión
invocó el Tribunal tanto la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de
2001, Recurso 8857/1999, como un conjunto de Sentencias de Tribunales Superiores
de Justicia, Asturias, Extremadura, Madrid, Valencia y Castilla La Mancha, que
seguían igual criterio.
Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las
Islas Baleares de 22 de noviembre de 2006, Recurso 1120/2004, declaró que la
aportación sin contraprestación es gratuita, sujeta al Impuesto sobre
Donaciones, sin que se pueda invocar para sostener una opinión contraria la
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001, pues en el supuesto de
hecho que contempló el Alto Tribunal existía una contraprestación por la
aportación, y por ello resultaba onerosa y exenta del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales Onerosas. En efecto, en la Sentencia del Tribunal
Supremo se contempla una aportación a la sociedad conyugal "sin perjuicio del
reintegro de su valor en la liquidación de la sociedad conyugal". En realidad,
en la Sentencia del Tribunal Supremo se dice que "toda aportación" goza de
exención, en TPO, sin hacerse mención expresa o literal a la distinción
entre que sea onerosa o gratuita. (JZM)
PDF (BOE-A-2011-19117 - 5 págs. - 158 KB)
Otros formatos 271.
SENTENCIA EN REBELDÍA ORENANDO CANCELAR
DERECHO DE SUPERFICIE E HIPOTECA POSTERIOR. Resolución de 27 de septiembre
de 2011, de
Se presenta sentencia dictada
en rebeldía en que se resuelve un derecho de superficie inscrito y se declara la
extinción de las cargas impuestas sobre el mismo.
La registradora suspende la inscripción por no constar que hayan
transcurrido los plazos que la Ley concede a los rebeldes, y respecto a la
cancelación de una hipoteca posterior por no haber sido notificado el
procedimiento al acreedor.
La Dirección confirma ambos defectos: el primero, puesto que cuando una
sentencia se dicta en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya
trascurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde de los arts. 501 y 502
LEC. y además, el transcurso de tales plazos debe resultar del documento
presentado.
Respecto al segundo defecto, también lo confirma, puesto que si bien es
cierto que la resolución del derecho de superficie lleva consigo el de la
hipoteca que lo grava, ello no quiere decir que los titulares de cargas
posteriores hayan de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de
los demás presupuestos de la resolución o de cancelación, pues de lo contrario y
sin su intervención, se podrían concertar acuerdos sobre aquélla en menoscabo de
la posición que les corresponde (como ocurriría en casos de renuncia). En este
caso,
en la medida que no es una causa
automática –como sería el transcurso del plazo– y dado que puede existir la
obligación de consignación o cualquier otra causa obstativa que hubiera podido
alegar el acreedor hipotecario, debe concluirse la necesidad de llamamiento al
proceso de los titulares de cargas posteriores (MN)
PDF (BOE-A-2011-19118 - 6 págs. - 168 KB)
Otros formatos 272.
SENTENCIA EN JUICIO ORDINARIO ORDENANDO
REANUDAR EL TRACTO. Resolución de 28 de septiembre de 2011, de
Se presenta una sentencia en la
que, en juicio ordinario seguido contra el titular registral y otros, se declara
la propiedad de una finca a favor del demandante, la reanudación del tracto
sucesivo interrumpido de la finca, la inscripción a nombre de aquél y la
cancelación de las inscripciones contradictorias.
La registradora entiende que existen dos defectos: que tratándose de
una interrupción de tracto procede el expediente de reanudación de tracto y no
el juicio declarativo, y que no resulta de la sentencia el título material que
legitima al demandante como propietario de la finca.
La Dirección confirma ambos defectos: respecto al primero porque, como
ha señalado reiteradamente, aunque se ha admitido como título válido para
reanudar el tracto sucesivo la sentencia dictada en procedimiento declarativo,
ello sólo cabe en el supuesto en que
aparecieran como demandados no solo los titulares registrales, sino también
todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante,
y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos
esos títulos traslativos intermedios; el segundo también lo confirma ya que en
el Registro se inscriben actos o contratos de transcendencia real (Arts. 1 y 2
LH), y así lo exige la distinta protección del derecho, según que la adquisición
se haya realizado a título oneroso o gratuito. (MN)
PDF (BOE-A-2011-19119 - 4 págs. - 152 KB)
Otros formatos
D*273. REGISTRO
MERCANTIL CENTRAL. CONCEPTO DE IDENTIDAD ENTRE DENOMINACIONES SOCIALES.
Resolución de 3 de
noviembre de 2011, de
Hechos: Se solicita del RMC la denominación de
FR ABOGADOS, SL.
Se deniega por el RMC, según
nota explicativa, por los siguientes motivos:
1º. Que existe una denominación
ya registrada como
«HR Abogados SL».
2º. Que, hay identidad, no sólo en caso de coincidencia total, sino también
“cuando se dé la utilización de palabras distintas que tengan la misma
expresión o notoria semejanza fonética”. Art. 408.1.3ª RRM.
3º. Que, a mayor abundancia,
4º. De acuerdo con todo ello,
se considera que existe identidad entre la denominación solicitada «FR Abogados SL»,
y la denominación ya existente –entre otras–»HR Abogados SL».
Se recurre alegando lo siguiente:
1) La rigurosidad de la calificación.
2) No existe verdadera semejanza fonética entre ambas denominaciones.
3) Desde un punto de vista fonético no puede haber dos letras más
diferentes que la “H” y la “F”.
4) Invoca de forma analógica
5) Al emplearse letras diferentes, en la partícula inicial de la
denominación, es preciso su deletreo, y al tener que ser deletreadas es
imposible la confusión fonética, que a su vez genera una representación auditiva
diferenciadora.
Doctrina:
En una pedagógica y explicativa resolución, cuya lectura completa se
recomienda a todos los posibles interesados en la cuestión de denominaciones
sociales, sienta las siguientes bases en materia de lo que se llama la
“cuasi identidad o identidad sustancial”
de denominaciones:
1ª. Lo fundamental en materia de denominaciones sociales es el
principio de novedad
en la denominación social, que
determina que cada nueva sociedad tenga un nombre distinto al de las demás.
2ª. Nuestro sistema prohíbe la
identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la
simple semejanza.
3ª. Sería deseable “una mayor
coordinación legislativa entre el
Derecho de sociedades y el de marcas
que impidiese la reserva o inscripción de denominaciones sociales coincidentes
con ciertos nombres comerciales o marcas de notoria relevancia en el mercado e
inscritos en el Registro de
4ª. La diferenciación entre denominaciones semejantes es “una tarea
compleja”.
5ª.La denominación denegada no
incurre en la prohibición de identidad, y por ello puede considerarse como
nueva, por cuanto se aprecia que el
término o signo distintivo, constituido por la partícula inicial,
la “efe” frente a la “hache” es
suficiente para diferenciar las denominaciones, cuya coincidencia se cuestiona
en este recurso, sin que se aprecie suficiente semejanza gráfica o fonética
susceptible de inducir a error entre ambas.
Comentario: Muy interesante
resolución que puede servir de guía, no sólo al RMC, sino también a los RMP y en
general a todos los interesados en el tráfico mercantil societario, para tener
unas reglas claras a la hora de diferenciar entre denominaciones
sociales. Podemos sentar, como base fundamental, que cuando
la expresión fonética y gráfica de
una denominación social, pese a su posible semejanza, la
diferencie de otra ya existente, si no concurren otras
circunstancias obstaculizadoras de la claridad que debe presidir la denominación
social, esas denominaciones sociales deben ser permitidas. (JAGV)
PDF (BOE-A-2011-19120 - 5 págs. - 160 KB)
Otros formatos 274. HIPOTECA SOBRE MITAD
INDIVISA DE FINCA POR QUIEN ES PROPIETARIO DE TODO. Resolución de 3 de
noviembre de 2011, de
Se constituye una hipoteca sobre una mitad indivisa de una finca por el
propietario del todo.
El registrador exige, en base al principio de especialidad, que se
especifique sobre qué mitad se constituye, para evitar confusiones en caso de
acceso al Registro de títulos posteriores.
El notario autorizante recurre, alegando que ninguna norma exige esa
especificación, que la mitad indivisa es una cuota ideal, y que, en cuanto a los
títulos posteriores, habrá que estar en su momento al contenido de los mismos,
En el presente caso no se da ninguna de esas circunstancias por lo que
revoca la nota y ordena su inscripción, sin perjuicio de declarar que los
posibles problemas de rango futuros se resolverán en función del contenido
concreto de los títulos y del estado del Registro.
Comentario.
Suponemos que el registrador está pensando en que posteriormente se
presente un título, p.ej, embargando o hipotecando una mitad indivisa, sin
especificar qué mitad se embarga, si es la mitad hipotecada o la otra. Llegado
ese momento habrá que exigir, entonces sí, la especificación que ahora no parece
posible, pues la mitad indivisa por definición es una cuota ideal que en el
momento actual no se puede precisar. (AFS)
PDF (BOE-A-2011-19121 - 5 págs. - 160 KB)
Otros formatos 275.
COMPRADOR SEPARADO JUDICIALMENTE: NO ES
PRECISO ACREDITARLO. Resolución de 4 de noviembre de 2011, de
Hechos. Se trata de una
escritura de compraventa en la que consta en la comparecencia que el comprador
está separado judicialmente sin acreditarlo.
El registrador considera que es necesario acreditar la inscripción en
el Registro Civil de la separación judicial, ya sea por certificación del
Registro Civil, ya por aportación de la sentencia que estableció dicha
separación en la que conste que el juez que la dictó ha dado conocimiento de
dicha sentencia al Encargado del Registro Civil correspondiente.
El notario autorizante recurre alegando entre otras razones, el
contenido del artículo 159 RN que permite hacer contar el estado de separado
judicialmente por meras manifestaciones o que no hay norma que exija tal
acreditación.
La DGRN recuerda que la cuestión
ya ha sido resuelta en diversas Resoluciones anteriores apoyándose en lo
dispuesto en el artículo 159 del Reglamento Notarial, el cual, en su redacción
vigente, tras prescribir que «las circunstancias relativas al estado de cada
compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado
judicialmente, viudo o divorciado…» establece que «Las circunstancias a que se
refiere este artículo
se harán constar por el notario por lo que
resulte de las manifestaciones de los comparecientes». Por tanto, revoca
la nota.
Es un
caso diferente el de la inscripción de la adjudicación de un inmueble a un
cónyuge por liquidación de una sociedad conyugal que había quedado disuelta en
virtud de una sentencia que declaraba la separación judicial. En este supuesto,
sí que es preciso acreditar la inscripción en el Registro Civil de la sentencia
de separación al constituir un requisito previo para la inscripción en el
Registro de la Propiedad de las adjudicaciones provenientes de la liquidación
del patrimonio consorcial, por ser la causa de la disolución de la sociedad de
gananciales e imponerlo así el artículo 266 del
Reglamento del Registro Civil. (JFME)
PDF (BOE-A-2011-19122 - 2 págs. - 140 KB)
Otros formatos
276.
SENTENCIA DE ENTREGA DE LEGADO EN PROCEDIMIENTO CONTRA HERENCIA
YACENTE.
Resolución de 8 de noviembre de 2011, de
Se plantea si puede inscribirse un legado mediante Sentencia firme
declarando el dominio a favor del legatario, sentencia de la que resulta que
fueron demandados los herederos de la titular registral, por unos ya fallecidos,
sus herederos, y por otros tres que carecen de título sucesorio, sus hijos, y el
testamento del que resulta el legado.
La Dirección revoca la calificación porque aunque es competencia del
Registrador calificar que el titular registral afectado por el acto inscribible,
cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al
menos la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del
asiento, en este supuesto se cumplen los requisitos que el Centro Directivo ha
venido exigiendo para entender inscribible la resolución judicial:
ha de entenderse que existe indefensión
cuando el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y
obviarse cuando de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado
suficiente la legitimación pasiva. En el presente supuesto han sido
demandados los herederos de la titular registral, y, en el caso de aquéllos que
no tienen la titulación suficiente, han sido demandados sus descendientes. Es
decir aunque por sí solo no es título inscribible el testamento en el que se
hace el legado, pues es precisa la entrega por el heredero,
en el presente caso la entrega queda
acreditada en el juicio declarativo entablado en forma adecuada contra la
herencia yacente.
Ver
Consulta Vinculante sobre herencia yacente. (MN)
PDF (BOE-A-2011-19123 - 7 págs. - 177 KB)
Otros formatos 277. CÓMPUTO DE MES PARA
RECURRIR. TESTIMONIO PARCIAL DEL TÍTULO SUCESORIO EN
Se presenta para su inscripción una escritura de herencia y la
registradora exige que se le presente
el Acta Notarial de Declaración de Herederos para calificar el título sucesorio.
Atendiendo a su exigencia se le presenta el Acta de cierre de Declaración de
Notoriedad de Herederos, pero no el Acta inicial de Requerimiento. La
registradora exige que se le aporte también dicha Acta inicial.
El notario autorizante recurre alegando que no es necesaria la
presentación del Acta de Notoriedad, conforme al criterio ya sentado por
La primera cuestión que se plantea es la previa de que
la calificación fue notificada por fax, y
luego por carta certificada con acuse de recibo. El recurso se presenta
pasado un mes respecto de la recepción del fax, pero dentro de plazo si se
considera la fecha de recepción de la carta.
Resuelve
En cuanto al fondo del asunto, declara
En cuanto a las sucesiones abintestato la delación o llamamiento a los herederos se
produce directamente por
En cambio en la sucesión testada la delación se produce por la voluntad del testador
expresada en el Testamento, que es la ley de la sucesión, por lo que la
calificación registral ha de ser integral respecto del Testamento.
Esa diferencia conlleva que los
testamentos habrán de ser aportados al Registro para su calificación,
a menos que el notario relacione suficientemente su contenido en la escritura de
herencia, con indicación expresa de la exactitud de concepto de lo testimoniado
y la afirmación de que lo omitido no modifica o condiciona lo inserto.
En cambio respecto de las
sucesiones abintestato bastará que el
notario identifique suficientemente el
título sucesorio y testimonie los particulares de dicho documento para
una adecuada calificación registral, por lo que en esos casos
no habrá que aportar al Registro el Acta Notarial o el Testimonio del
Auto Judicial.
Para el caso de que hubiere que presentar el Acta Notarial, si se
presentara el Acta final o de cierre de Declaración de Notoriedad de los
herederos y ésta contuviere los particulares necesarios para la calificación
registral, tampoco es necesario aportar el Acta de Requerimiento inicial como
exige la registradora.
En el presente caso resulta de aplicación la doctrina anteriormente
expuesta de
PDF (BOE-A-2011-19124 - 6 págs. - 170 KB)
Otros formatos 278.
DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA SOBRE SUELO
RÚSTICO EN CANARIAS. Resolución de 14 de noviembre de 2011, de
La registradora rechaza practicar una inscripción de declaración de
obra nueva antigua por no acreditarse que el suelo rústico en el que se declara
la obra nueva no está comprendido en el supuesto previsto en el apartado a)
artículo del 55
del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto
Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios
Naturales de Canarias, ya que de tratarse de terrenos que se encuentren en el
supuesto de hecho de la norma, la acción de restablecimiento de la legalidad
urbanística es imprescriptible con arreglo al artículo 180 del citado Decreto
Legislativo.
El recurrente sostiene que la obra nueva es anterior al año 1989, pero
no lo acredita de modo concluyente.
La DGRN afirma que “la acreditación del transcurso del plazo debe ser
tal que excluya la aplicación de la norma sancionadora por prescripción del
plazo previsto en la misma (Resoluciones de
21 de octubre de 2000 y
10 de junio de 2009).”
El registrador considera, ateniéndose a la certificación del técnico que, dado
que la misma es de 2 de noviembre de 2009 y que la edificación ha sido terminada
«hace más de diez años», lo único que puede deducirse es que no es posterior a
noviembre de 1999, fecha en la que ya estaba en vigor la reseñada Ley 9/1999 y
con ello los artículos 55 a) y 180 citados (que son el antecedente inmediato del
Decreto legislativo 1/2000).
Pero la DGRN
estima el recurso diciendo que ”del
conjunto de la documentación aportada, resultan indicios claros de que la obra
puede ser anterior al año 1999“, y que “el registrador da por hecho que
procede la aplicación de la normativa citada, cuando
el posible defecto hubiese sido la
necesidad de que se acredite con mayor exactitud la fecha de la edificación, con
la precisa descripción que se pretende inscribir, a efectos de determinar la
legislación aplicable, y sólo en el supuesto de que lo fuera con posterioridad a
la entrada en vigor de la Ley 9/1999 calificar la escritura en los términos que
se ha realizado.” (JDR)
PDF
(BOE-A-2011-19125 - 5 págs. - 159 KB)
Otros
formatos 279.
OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDADES EXPRESS: SIRVE PARA TODA
CLASE DE SOCIEDADES. Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
negativa del registrador mercantil II de Palma a inscribir una escritura de
constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata en esta
resolución de la posibilidad de
inscripción de una constitución de
sociedad telemática por el procedimiento establecido en el apartado Dos del
artículo 5 del
Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, ajustándose a los
Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, si bien
el capital social era de tres mil doscientos sesenta y siete euros. En el objeto
social se incluyen, entre otras actividades, las siguientes: «… 2. Comercio al
por mayor y al por menor… –4. Actividades profesionales… 7. Prestación de
servicios… La sociedad gira bajo la denominación de “Nueva Clínica Dental Palma,
SL”.
Se califica en el sentido de que al
documento presentado no le es de
aplicación el procedimiento de tramitación previsto en el art. 5.2 del Real
Decreto-Ley 13/2010, de 3-XII, al exceder
el capital social el límite especificado en dicha norma, por lo que habrá de
serlo conforme al regulado en el apartado 1º de la misma norma legal. Debido a
ello el registrador considera que, en relación con el objeto social, no son
admisibles las actividades genéricas de «El comercio al por mayor y al por
menor», la prestación de servicios» o «las actividades profesionales» por cuanto
no cumplen la exigencia legal de «determinación« que impone el artículo 23 b) de
la LSC y la doctrina de las RDGR de 25-VII-92, 19-VI-93, 17-IV-98, 25-X-04,
14-VII-04, etc.), pueden implicar el ejercicio de actividades sujetas a
legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad (RDGR, 20-XII-90,
11-X-93, 15-XII-93, 22-V-97 y 7-XI-97) y exigirían la acomodación de la sociedad
la exigencia de la Ley 2/2007 de 15-III de SP. Además y
dada la denominación social elegida debería figurar incluida en el objeto
social alguna actividad referida a dicha denominación.
Con posterioridad se rectifica el
error (sic) padecido respecto de
la cifra de capital social que, en realidad, según se expresa en diligencia,
«debía fijarse en tres mil sesenta y nueve euros… y no en tres mil doscientos
sesenta y siete euros…». La escritura es presentada de nuevo
con la diligencia incorporada, siendo debidamente inscrita.
El notario recurre alegando en esencia
el punto séptimo de la
Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, relativa a que «La delimitación
estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o
parcial de la enumeración de actividades contenidas en el artículo 2 de los
Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre”, sin
establecer distinción alguna por el tipo de constitución, telemática o en papel,
que se haga.
Doctrina: La DG, siguiendo su
doctrina de las resoluciones de
23 de marzo,
5
de abril,
4 y
29 de junio y sobre todo de
5 de septiembre de 2011, revoca
la nota de calificación.
El problema lo centra en si es o no
inscribible “el objeto social delimitado en la forma permitida por la Orden
JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, aun cuando no se cumplan todos los requisitos
establecidos en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010”.
Tras un examen parcial de su propia doctrina concluye
“que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda
al puro criterio de la actividad, sin
referencia a productos o a un sector económico más específico” y respecto de las
actividades profesionales sostiene que de la regulación establecida
en la
ley 2/2007 se desprende que para que exista una verdadera sociedad
profesional es imprescindible la
existencia de un sustrato subjetivo
(necesariamente socios profesionales, eventual y secundariamente socios no
profesionales) que se considera esencial para la realización de la actividad
social que constituye el objeto”.
Por ello “atendiendo a una interpretación
teleológica de la
Ley 2/2007
, quedarían excluidas del
ámbito de aplicación de la misma las denominadas
sociedades de servicios profesionales,
que tienen por objeto la prestación de tales servicios realizados por
profesionales contratados por la
sociedad sin que, por tanto, se trate de una actividad promovida en común por
los socios mediante la realización de su actividad profesional en el seno de la
sociedad”.
“Por ello, puede concluirse que la
mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los
demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura
societaria profesional, no puede ser
considerada como obstativa de la inscripción”, sin que pueda el registrador
“exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la
actividad social, que la Ley no impone”,
añadiendo como especial nota de estas sociedades de servicios profesionales
que en ellas “el cliente contrata directamente con la sociedad para que el
servicio sea prestado en nombre de la misma por el profesional contratado por
ella”.
Finalmente y aunque ello no había sido objeto del recurso, considera que
la denominación social no constituye problema para la inscripción al admitirse,
como objeto social, el de los profesionales, pudiéndose, como hemos visto,
desarrollar la actividad de clínica dental
“sin necesidad de constituirse como
sociedad profesional «stricto sensu»”.
Comentario: Dados los
antecedentes establecidos en la
Instrucción de 18 de mayo y en la
resolución de 5 de Septiembre de este mismo año, las conclusiones a las que
llega la DG eran previsibles. Una vez establecida una postura y admitido un
modelo de objeto para una sociedad cuya única especialidad está en la
forma de constitución, no existían
razones verdaderamente jurídicas que impidieran que dicho objeto sea también
utilizado en otras sociedades aunque su forma de constitución no sea telemática,
o telemática pero sin modelo de estatutos de utilización obligatoria. Como hemos
expresado en otras ocasiones el verdadero problema está en haber incluido en el
modelo de estatutos de las llamadas sociedades express
las actividades que para ellas eran
admisibles y hacerlo con criterios de gran generalidad para no coartar la
libertad empresarial. Realmente el objeto
debió quedar al libre albedrío del empresario, aunque ello tuviera el
pequeño “inconveniente” de estar sujeto a calificación, calificación que podría
retrasar la celeridad que el legislador quiso imprimir a este tipo de sociedad.
Por ello, respetando plenamente el criterio de la DG, creemos que hubiera sido
más adecuado no incluir objeto alguno
en el modelo de estatutos pues así se hubiera evitado la extensión de un objeto,
cuando menos dudoso en cuanto a su admisibilidad, al resto de las sociedades,
sin causar graves inconvenientes a las sociedades express a poco que se hubiera
puesto algo de cuidado en la redacción de su objeto.
No obstante quizás lo más interesante de esta resolución sea la alusión
que hace a un nuevo tipo de sociedad
pseudo profesional que llama de
“servicios profesionales”. Esta sociedad, en la configuración que parece
darle la DG, ya no es una sociedad intermediadora, ni tampoco de medios o de
comunicación de ganancias (cfr. E.M. de la Ley 2/2007), sino que es una
especie nueva de sociedad profesional, no constituida conforme a la
Ley 2/2007 y cuya principal característica es que los
servicios profesionales que la sociedad presta de forma directa a sus
clientes lo son, no por los socios como profesionales, que no tiene por qué
haberlos, sino por profesionales contratados por la sociedad. Aunque ello
exigiría un estudio mucho más profundo, creemos que a partir de ahora el que una
sociedad sea profesional o no en el sentido de la Ley 2/2007 va a
depender sólo de la voluntad de los que
la constituyan pues aunque en la sociedad figuren socios profesionales, lo
que por otra parte no tiene ni que constar en la comparecencia, no vemos ningún
inconveniente para que éstos no desempeñen trabajos para la sociedad o aunque lo
desempeñen no lo sean como deudores de prestaciones accesorias, sino como meros
empleados-socios, de la sociedad.
Quizás haya que volver más despacio a tratar de este tipo de sociedades. (JAGV)
PDF (BOE-A-2011-19830 - 7 págs. - 175 KB)
Otros formatos 280.
EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE.
Resolución de 6 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del
registrador de la propiedad de Tavernes de La Valldigna, por la que se deniega
la anotación de un mandamiento de embargo.
Hechos. Se plantea si es
posible anotar un mandamiento de embargo, en procedimiento de ejecución de
títulos judiciales, seguido contra la herencia yacente de los titulares
registrales.
Vamos a ir tratando los cuatro
defectos observados por el registrador, con la documentación que tenía
delante a la hora de calificar, y la decisión de la DGRN:
Antes de analizarlos, la DGRN comienza recordando el
ámbito de la calificación registral en
los documentos judiciales y la necesidad de que el registrador vele para que
se cumpla el principio constitucional de protección jurisdiccional de los
derechos y de interdicción de la indefensión procesal, lo que exige comprobar
que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su
consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos,
legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del
asiento.
Por ello, aunque el Registrador no puede calificar la personalidad de la
parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el juzgador ni
tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento
judicial, sí que ha de comprobar que quien aparece protegido por el Registro
haya sido emplazado en el
procedimiento, con independencia del modo o garantías de las citaciones
practicadas en los autos, pues, en caso negativo, habría una incongruencia entre
resolución y procedimiento, materia calificable conforme al artículo 100 del
Reglamento Hipotecario.
1º.- Falta de acreditación del
fallecimiento de los titulares registrales. El certificado de defunción es
exigido reglamentariamente (166 RH) en todo supuesto de anotación de embargo en
procedimientos seguidos contra herederos ciertos o indeterminados del titular
registral, sea por deudas de éste o de los propios herederos o de la herencia
yacente, siendo suficiente con que
se le acredite al Juez, pero el mandamiento nada dice al respecto. º
2º.- Falta de constancia de
si las deudas por las que se sigue el
procedimiento son de los causantes
–titulares registrales– o de sus herederos. La DG añade que también podrían
ser de la propia herencia yacente. Este dato es necesario, pues las
consecuencias y la calificación del tracto sucesivo son distintas, como se verá
en el desglose realizado para valorar los defectos 3º y 4º.
3º.-
Si las deudas son de los herederos,
faltan sus circunstancias personales y los títulos sucesorios, así como de los
certificados del Registro de Actos de Última Voluntad, de ambos causantes;
4º.- No se cumplen las exigencias
del principio de tracto sucesivo habiéndose incoado un procedimiento contra
la herencia yacente, por lo que debería dirigirse contra herederos ciertos y
determinados o bien contra el administrador judicial de la herencia yacente.
Para abordar estos dos defectos, el Centro Directivo va analizando
diversas posibilidades:
A) En caso de procesos
ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá
acreditarse al Registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido
y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal
conforme al artículo 16 LEC.
B) Si se ha producido
el fallecimiento del titular registral
antes del inicio del procedimiento, y éste se sigue por
deudas de aquél, además del
fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos
y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus
circunstancias personales, sin que proceda en este caso aportar los títulos
sucesorios.
C) Si se ha producido
el fallecimiento del titular registral antes del inicio del procedimiento, y
éste se sigue por deudas de los propios herederos, además del fallecimiento deberá
acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que
la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y
acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de
Actos de Última Voluntad.
D) Si son
deudas del causante siendo sus
herederos indeterminados, o por
deudas de estos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse
cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el Mandamiento que
se ha dado
emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia,
o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la
herencia yacente.
Por ello, centrándose en el caso:
- si fueran
deudas de herederos determinados,
faltaría la acreditación de las circunstancias personales de éstos y de sus
títulos sucesorios, así como de los certificados del Registro de Actos de Última
Voluntad de ambos causantes;
- y si fueran
deudas de herederos indeterminados
–herencia yacente- sería preciso que o bien se acredite en el Mandamiento que se
ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien
que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia
yacente.
Por todo ello, confirma los cuatro defectos.
Ver
Consulta Vinculante sobre herencia yacente. (JFME)
PDF (BOE-A-2011-20068 - 4 págs. - 156 KB)
Otros formatos 281.
TÍTULO PREVIO PARA INMATRICULAR HABIENDO
MODIFICACIONES HIPOTECARIAS POR MEDIO. Resolución de 6 de agosto de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por Marcalevi, SL, contra la nota de calificación de la registradora de la
propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se deniega la inmatriculación de
determinadas fincas.
Se otorga una escritura de herencia, en la que se adjudican a los
herederos tres fincas. En la escritura siguiente las tres fincas son objeto de
modificación hipotecaria, (segregación, agregación y agrupación), de forma que
las tres fincas resultantes son diferentes de las inventariadas en la herencia.
Una de las resultantes se vende en la misma escritura siguiente. Los
certificados catastrales aportados son coincidentes con las fincas
inventariadas, antes de las modificaciones hipotecarias. Se pretende ahora
inmatricular dichas fincas resultantes.
La registradora considera que hay
dos defectos: primero que no hay
doble título traslativo y, segundo, que la descripción de las fincas resultantes
en el segundo título no coinciden con las del primero. Añade que la primera
inscripción tiene que ser de dominio, que las operaciones de modificación
hipotecaria tienen que inscribirse en el Registro y que ello no es posible
porque la primera escritura de herencia carece de título previo.
Resuelve la DGRN, respecto de las dos fincas resultantes que no se transmiten,
que no es posible inmatricularlas,
porque no hay doble título traslativo.
Respecto de la tercera, que sí se transmite, declara que SÍ es posible
inmatricularla porque hay doble título traslativo.
No es obstáculo el hecho de que
esa finca haya sido objeto de modificación hipotecaria respecto de las que
constan en el primer título, pues se puede constatar fehacientemente la
permanencia de superficie y linderos de la matriz a través de las operaciones de
modificación hipotecaria realizadas.
En cuanto a la necesidad de
coincidencia de la certificación catastral, no es obstáculo que no sea
coincidente con la finca a inmatricular, pues
basta que lo sea con la finca matriz del
primer título, sin perjuicio de que posteriormente haya una adecuación de
los datos catastrales a la nueva situación resultante.
Comentario: En definitiva lo
decisivo es que quede acreditada la adquisición de la finca a inmatricular por
un primer título traslativo y certificación catastral coincidente, y que, en
caso de operaciones de modificación intermedias, quede acreditada la identidad
de la finca resultante a inmatricular con la matriz o inicial y por tanto la
superficie y linderos resultantes de la nueva finca respecto de la de origen, si
constan fehacientemente acreditadas esas operaciones intermedias. En cuanto al
certificado catastral, en estos casos basta que sea coincidente con la finca
matriz, aunque no lo sea con la finca a inmatricular. (AFS)
PDF (BOE-A-2011-20069 - 4 págs. - 156 KB)
Otros formatos 282.
VENTA DE CUOTA INDIVISA COMO PARCELACIÓN. Resolución de 24 de agosto de
2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Arcos de la
Frontera a inscribir una escritura de compraventa.
Se plantea en el presente recurso la cuestión de
si la venta de una participación indivisa
sobre una finca rústica precisa o no el otorgamiento de la correspondiente
licencia o declaración de innecesariedad teniendo en cuenta que no existe
una asignación formal y expresa de un uso individualizado de una parte del
inmueble, pero que -según el registrador- a la vista de los
antecedentes del Registro (en particular la existencia de otras
diecinueve escrituras de venta de participaciones indivisas sobre la misma
finca) y del
escrito remitido por el Ayuntamiento
relativo a la existencia de una posible parcelación ilegal, considera necesario
la obtención de licencia o declaración municipal de innecesariedad.
La DGRN confirma la calificación registral y desestima el recurso
aplicando el artículo 66 de la
Ley
Andaluza 7/2002, cuando considera como actos reveladores de una posible
parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de
sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro
indiviso de un terreno o de una acción o participación social, puedan existir
diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de
terreno equivalente o asimilable.” , y determina que «Cualquier acto de
parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de
declaración de su innecesariedad.
Señala la DGRN que “los conceptos que se emplean en los artículos
78 y 79 del citado Real Decreto, han de ser examinados, y adaptados, a las
normas autonómicas sustantivas que resulten de aplicación. “, y que “el concepto
de parcelación urbanística, siguiendo el proceso que han seguido las actuaciones
en fraude a su prohibición y precisamente para protegerse de ellas, ha
trascendido la estricta división material de fincas, la tradicional segregación,
división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del
aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose
formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o
goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a
participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda
alcanzar los mismos objetivos.
Y añade que “la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una
parte del inmueble, no es por sí sola suficiente para excluir la formación de
nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística”.
Y finalmente concluye diciendo que “El registrador, en el presente caso,
no basa su calificación únicamente en la existencia de una transmisión de cuota
indivisa, sino, también, en dos elementos de juicio adicionales, derivados, de
un lado, de los antecedentes del Registro (de los que resulta que obran
presentadas otras diecinueve escrituras de venta de otras tantas participaciones
indivisas de la misma finca, que en conjunto representan el 96,2935% del dominio
de la finca) y, de otro, del escrito remitido por el Ayuntamiento, como órgano
urbanístico competente, en el que se comunica que todas las transmisiones
intervivos de la finca 15781 son reveladores de una posible parcelación ilegal.
Todo lo cual lleva a concluir, en atención a lo antes expuesto, que resulta
justificada la calificación registral negativa”.
(JDR)
PDF (BOE-A-2011-20070 - 9 págs. - 194 KB)
Otros formatos 283.
SE SOLICITA CANCELAR UNA INSCRIPCIÓN POR
INSTANCIA PRIVADA. Resolución de 13 de septiembre de 2011, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
negativa del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera a la
cancelación de una inscripción solicitada en instancia privada.
Hechos: Se plantea si es
posible cancelar una inscripción en virtud de una instancia privada por la que
se alega omisión del trámite de audiencia en el procedimiento de ejecución e
incongruencia en el mandato contenido en el auto de adjudicación que causó la
inscripción cuya cancelación se solicita.
El registrador se opuso por considerar que no cumplía el documento
presentado con los requisitos del artículo 3 de la Ley Hipotecaria y porque la
rectificación solo podrá ser solicitada por el titular registral o mediante
resolución judicial. Entiende que ni siquiera se debería de haber extendido
asiento de presentación y acuerda su cancelación.
La DGRN confirma su criterio, pues, tratándose de inscripciones ya
efectuadas y encontrándose los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales,
su modificación o cancelación sólo podrá realizarse mediante el consentimiento
de todos los titulares registrales que se encuentren legítimamente acreditados,
o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra los
mismos para evitar una situación de indefensión.
No es el recurso contra la
calificación de los registradores el procedimiento adecuado para la revisión
de una inscripción practicada, ya que el ámbito de este recurso se circunscribe
a las calificaciones del registrador por las que se suspende o deniega la
inscripción solicitada. (JFME)
PDF (BOE-A-2011-20071 - 2 págs. - 141 KB)
Otros formatos 284.
ADICIÓN DE HERENCIA CON MODIFICACIÓN DE
LINDEROS. Resolución de 29 de septiembre de 2011, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de
calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 48, por la que se
deniega la inscripción de una escritura de adición de herencia, con
rectificaciones en la descripción.
Hechos: En una escritura de
adición de herencia se modifican,
sin alterar su superficie, determinados
linderos de una finca registral, se
omite y suprime el lindero Norte; y se suprime la colindancia con ciertos
terrenos. Parece que todas estas rectificaciones se realizan según
manifestaciones de los comparecientes
a partir de un informe emitido por un
arquitecto. No queda claro si se aporta o no certificación catastral
descriptiva y gráfica; pero no incide en el fondo de la Res. porque, como señala
ésta, la legislación catastral no se superpone a la hipotecaria cuando el
Registrador tiene dudas fundadas sobre la identidad de la finca.
La registradora, ante tales dudas
identificativas suspende la inscripción, entendiendo que es necesaria acta de
notoriedad o expediente de dominio.
La abogada recurrente alega que la finca aparece identificada
correctamente según el informe del arquitecto (que a su vez se basó en el PGOU y
en la información catastral); que
sólo se pretende la rectificación de los lindes anteriores, que se tomaron desde
orientación inadecuada; y, que tal como aparece descrita en el Registro, no
podría tener la superficie publicada en el mismo (que no es objeto de
rectificación).
La DGRN confirma la calificación y señala que en un
sistema de folio real,
conforme a los principios de
tracto sucesivo y de
especialidad registral, es necesario que entre la descripción de la
finca en el título y la del registro, no se generen dudas sobre su identidad.
Así resulta del art.53.8
LMFAOS 13/1996, de 30 de diciembre, confirmado por la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por cuanto la
incorporación a los asientos de la descripción resultante de la
certificación catastral descriptiva y gráfica, sólo podrá
llevarse a efecto si el registrador aprecia la
debida identidad con la finca
registral, prevaleciendo los pronunciamientos registrales sobre los catastrales
(arts. 2.2, 3.3 y
18 d) de la Ley del Catastro
Inmobiliario (RD-Legis 1/2004, de 5 de marzo).
(ACM)
PDF (BOE-A-2011-20072 - 4 págs. - 175 KB)
Otros formatos 285.
REVERSIÓN A FAVOR DE UN TERCERO SIN QUE
CONSTE INSCRITA LA EXPROPIACIÓN. Resolución de 30 de septiembre de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de
Córdoba nº 6, por la que se deniega el despacho de una instancia por la que se
solicita la inscripción de una reversión.
Se pretende la inscripción de una reversión a favor de un tercero
-distinto al titular expropiado- de una finca respecto de la cual no consta
inscrita previamente la expropiación de la que se ha obtenido dicha reversión.
Tan sólo se acompaña resolución administrativa que declara la reversión; el acta
de pago y hoja de aprecio en la que se describe la finca objeto de reversión y
un acta administrativa de acuerdo amistoso.
El registrador lo rechaza por falta de previa inscripción de la
expropiación y la DGRN confirma su
calificación diciendo “En el presente expediente, resulta que la finca objeto de
reversión aún se encuentra inscrita a favor del particular expropiado –que
además es diferente del reversionario– por lo que procede denegar la inscripción
solicitada en tanto no se obtenga la referida previa inscripción o cuando menos,
se aporte, a modo de tracto abreviado, el título de la expropiación con todos
los requisitos legalmente exigidos. De otro modo se estaría tabularmente
privando de una finca al titular registral sin su legítima intervención,
conculcando así el principio constitucional de protección jurisdiccional de los
derechos e intereses legítimos contenido en el artículo 24 de la Constitución.”
(JDR)
PDF
(BOE-A-2011-20073 - 3 págs. - 149 KB)
Otros
formatos D*286. RESOLUCIÓN DE
CONTRATO DE CESIÓN A CAMBIO DE ALIMENTOS. Resolución de 30 de septiembre de
2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de
la propiedad de Pontedeume, por la que se suspende la inscripción de dos
escrituras de rescisión de contrato de cesión de fincas por alimentos. (ACM)
Hechos: Se otorga escritura de
rescisión
(sic) de contrato de cesión de fincas por alimentos,
por incumplimiento de dicha
obligación (garantizada con condición
resolutoria inscrita), según
reconocen de mutuo acuerdo ambas partes otorgantes: los cónyuges cedentes
(alimentistas) de las fincas que las recuperan y el cesionario
(alimentante) de las mismas, casado en régimen de gananciales, pero
SIN
concurrir a la escritura de resolución (como tampoco en la originaria de
cesión) el cónyuge de dicho cesionario
incumplidor, titular registral de fincas presuntivamente gananciales (por
haberse adquirido a título oneroso).
La registradora, atendiendo a los
principios de tracto sucesivo
y de
codisposición de bienes gananciales,
suspende la inscripción, entendiendo, conforme al art 93-4 RH (y 1347.3 CC), que
se trata de un acto de enajenación (y no de mera administración), y que por
tanto, para la
reinscripción a favor de los cedentes,
falta el concurso del cónyuge del
cesionario, que ahora pierde el dominio de un bien presuntivamente
ganancial.
El otorgante recurrente, en base al
Principio de Relatividad de los contratos
(arts. 1255 y 1257 CC), alega que éstos sólo producen su eficacia entre
las partes que los otorgan y sus herederos, quienes podrán variar su contenido,
darlo por cumplido, resolverlo de mutuo
acuerdo o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1124 CC). Por tanto sin
necesidad del concurso del cónyuge
del cesionario que ni siquiera intervino en el contrato originario de cesión
ni está obligado a prestar alimentos. El
único obligado al cumplimiento es el
esposo cesionario, por lo que no puede requerirse el concurso de su cónyuge,
pues supondría dejar la eficacia o ineficacia del contrato al arbitrio de un 3º.
Invoca además que la titularidad de las fincas (y su carácter
presuntivamente ganancial) estaba sujeta a condición resolutoria por
incumplimiento y que éste, cumplida la condición, determina la ineficacia
retroactiva del contrato.
La DGRN confirma la calificación y señala que la
presunción de ganancialidad ex lege determina que el bien ganancial
adquirido a título oneroso debe quedar
sometido, en cuanto a su gestión, a las reglas de la Sociedad de gananciales,
las cuales se imponen al
Pº de relatividad contractual.
La cuestión estriba en determinar si la
pérdida del derecho por resolución del contrato por mutuo disenso
es un acto de mera administración,
y por tanto realizable por sí solo por el cónyuge adquirente (arts. 1384 y 1385
CC y 93.4 RH) o si por el contrario constituye un
acto de disposición
sometido a la regla de la cogestión del art. 1377
CC, lo que según la DGRN depende de la clase de medio de
prueba que se emplee para acreditar el incumplimiento:
- Si es por causas
objetivas, como el impago del precio en la compraventa, el cumplimiento de la
condición tiene como consecuencia la extinción de los derechos que recaen sobre
el dominio del comprador, sin necesidad del consentimiento de ninguno de los
titulares de tales derechos.
- Ahora bien, si la
única prueba es la aseveración o declaración de las partes, como el
mutuo disenso, tal aseveración o
declaración produce la salida del bien del patrimonio ganancial, debiendo
por tanto considerarse como un acto
dispositivo y no de mera
administración, sometido a la regla de general de
disposición conjunta y de
intervención de ambos cónyuges.
(ACM)
PDF (BOE-A-2011-20074 - 4 págs. - 156 KB)
Otros formatos *287.
COMPRAVENTA, ACOMPAÑADA DE DETERMINADOS
DOCUMENTOS JUDICIALES. RECTIFICACION DE CANCELACION INDEBIDAMENTE PRACTICADA POR
ERROR DE CONCEPTO. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
negativa del registrador de la propiedad de Motril n.º 2 a la inscripción de una
escritura de compraventa, acompañada de determinados documentos judiciales.
Hechos: Inscrita en el año 2003 una compraventa por A a B
de una finca de 16.000 metros cuadrados, el Juzgado de Primera Instancia
declaró esa venta nula por simulación, pero la Audiencia revocó
dicha sentencia en cuanto a la declaración de nulidad y simplemente declaró
preferente otra compraventa de 4.000 metros pertenecientes a esa finca y
otorgada por A en favor de C en documento privado todavía no elevado a
público en ejecución de sentencia.
Presentada en el Registro la
primera escritura en unión de una instancia y de un
mandamiento “con el fin que se lleve a cabo lo acordado en la sentencia y
se proceda a la cancelación de la citada inscripción” el registrador
canceló totalmente la inscripción a favor de B, por lo que la finca volvió a
estar inscrita a nombre de A.
Ahora se vuelve a presentar la escritura en cuya virtud A vendió a
B la finca solicitando en una instancia el presentante que se inscriba a favor
de B el dominio al menos en cuanto a 12.022, 82 metros cuadrados, considerando
que la compraventa entre A y C se refiere solo a la superficie de 4.760 metros
cuadrados, perteneciendo a A el resto de metros, es decir, 12.022,82 metros
cuadrados, por lo que no debió ser cancelada la inscripción.
El registrador suspende la inscripción solicitada por considerar
que hay documentos extendidos en mera fotocopia, y por entender que no puede
inscribir la escritura ni en cuanto a la totalidad de la finca, al estar
parte de la finca vendida, habiendo sido declarada preferente esta venta y por
existir un obstáculo registral al haberse cancelado por mandato judicial la
inscripción que en su día se hizo de tal escritura, ni tampoco en cuanto a
una parte de la superficie de la finca (el resto de la finca matriz tras la
segregación de la parte de dicha finca matriz cuya venta fue declarada
preferente), ya que el principio de especialidad impone que la inscripción se
practique expresando su situación, linderos, medida superficial y demás
circunstancias que contribuyan a la identificación del inmueble, exigencias que
no se cumplirían en el presente caso.
La DGRN considera que el Registrador, al cancelar totalmente la
inscripción a favor de B cometió un error no material sino de concepto (arts.
212, 216, 217 LH, 327
RH), pues
el resultado producido (la abrogación registral de la totalidad de la
inscripción de dominio de la citada finca respecto de B) va más allá de lo que
estrictamente deben ser las consecuencias registrales del cumplimiento del fallo
judicial dictado en grado de apelación por la Audiencia Provincial que,
revocando el previo de instancia, no mantiene la declaración de nulidad de la
totalidad de la compraventa realizada a favor de la entidad aquí recurrente,
sino tan sólo el carácter preferente respecto de la misma de otra compraventa
que sobre parte de la misma finca había realizado otra entidad distinta. Por
tanto, producido, al practicarse la cancelación total, un error de concepto
(pues con la inscripción, cancelación en este caso, se está alterando el
contenido del documento -mandamiento judicial de cancelación-, al menos
parcialmente en cuanto al resto de la superficie de la finca matriz no incluida
en la venta declarada preferente) éste podrá ser rectificado conforme a los
procedimientos legalmente previstos para ello.
Y al efecto la legislación hipotecaria diferencia dos procedimientos
para la rectificación de los errores de concepto: el que exige el acuerdo
unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución
judicial, y el que permite la rectificación de oficio por parte del
registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados
o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción
principal respectiva baste para darlo a conocer. Esta última modalidad de
rectificación se infiere con claridad de lo dispuesto en el párrafo primero del
citado
artículo 217 de la Ley Hipotecaria, de donde se colige que resultando
claramente el error padecido de los propios asientos, el registrador no
precisa del consentimiento de los interesados para proceder a su rectificación.
Así lo ha interpretado también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de
febrero de 1999 y resulta de la doctrina del propio Centro Directivo
(Resoluciones, entre otras, de 10 de marzo de 1978 y
7 de marzo de 2011)
Es cierto, que el principio de especialidad, básico en el
funcionamiento del Registro por razones superiores de seguridad jurídica,
exige con carácter general la precisa descripción de la finca en el título que
pretenda su acceso al Registro de la Propiedad, y que no resulta carente de
todo fundamento la objeción del registrador cuando sostiene que las indicadas
exigencias descriptivas no se cumplen en el presente caso, pero las
especiales circunstancias concurrentes, donde la aplicación rígida del
principio de especialidad puede conducir a una situación de lesión de la
justicia material del caso, presenta analogías suficientes como para permitir la
aplicación de la norma contenida en el párrafo final del art. 47 del
Reglamento Hipotecario, conforme al cual los actos y contratos que
afecten al resto de una finca, cuando no hayan accedido al Registro todas las
segregaciones escrituradas, se practicarán en el folio de la finca matriz,
haciendo constar en la inscripción la superficie sobre la que aquéllos recaen,
extendiéndose nota al margen de la inscripción de propiedad precedente de la
superficie pendiente de segregación. Esta norma, introducida por el RD de 12
de noviembre de 1982 por razones eminentemente prácticas (especialmente en los
casos de múltiples segregaciones practicadas sobre una misma finca matriz objeto
de parcelación, con restos que por estar destinados entre otros usos a viales
resultan de muy difícil descripción perimetral), trata de evitar el cierre
registral respecto del dominio del resto de una finca matriz cuando una o más
segregaciones operadas sobre la misma todavía no hayan accedido al Registro,
resto cuya descripción en tales casos no siempre se conocerá con certeza, salvo
en lo relativo a su extensión, por no poder conocerse en tales casos cabalmente
la precisa delimitación de la porción o porciones segregadas.
El hecho de que la segregación de la franja de terreno cuya venta fue
declarada judicialmente preferente no esté aún formalizada o que su extensión
exacta y linderos precisos no estén todavía determinados, hasta tanto no se
obtenga tal determinación por vía de ejecución de la sentencia recaída, no
son suficientes para excluir la aplicación analógica "in casu" del sistema
previsto en el párrafo tercero del art. 47 RH, teniendo en cuenta que la
alternativa a tal solución consiste en la imposibilidad del acceso registral de
un derecho de dominio no cuestionado por la reiterada sentencia de la Audiencia
Provincial respecto del resto de la finca matriz.
Entretanto se lleva a cabo la ejecución del fallo,
puede hacerse constar perfectamente en la inscripción, que dejará sin
efecto la previa cancelación, los términos de la sentencia y por tanto la
existencia de una superficie pendiente de segregación, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso último del art. 47 RH, lo que permite la conciliación de
todos los intereses en juego.
En consecuencia, estando presentados el título que motivó la inscripción
indebidamente cancelada y la resolución judicial firme que no la anula sino que
la confirma salvo en cuanto a la segregación pendiente, debe procederse a la
inscripción, rectificando la cancelación indebidamente practicada, si bien
haciendo constar la existencia de la segregación pendiente a que se refiere la
resolución judicial, lo cual favorece la coordinación de la realidad registral
con la extrarregistral y el conocimiento por terceros de la existencia de una
segregación no inscrita.
La DGRN sí confirma parcialmente el defecto de la existencia de
documentos que se presentan por fotocopia, en cuanto a la escritura de
compraventa, que motivó la inscripción indebidamente cancelada, pero no en
cuanto a la resolución judicial firme, pues se presenta ejecutoria. (JCC)
PDF (BOE-A-2011-20075 - 12 págs. - 222 KB)
Otros formatos 288.
AUTO DE REANUDACIÓN DE TRACTO DE MENOS DE
30 AÑOS SIN NOTIFICACIÓN PERSONAL. Resolución de 6 de octubre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por contra la negativa del registrador de la propiedad de Jávea nº 1 a la
inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.
Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de auto judicial por
el que se declara justificado el dominio de una finca para reanudar el tracto
interrumpido, existiendo en el Registro una inscripción contradictoria de menos
de treinta años de antigüedad y resultando del auto que han sido infructuosas
todos los intentos de localización de la titular de la reseñada inscripción.
El registrador lo califica
negativamente por no acreditarse haber cumplido los requisitos a que se refieren
los
párrafos 2 y3 del artículo 202 de la Ley Hipotecaria.
Solicitada calificación sustitutoria, la registradora sustituta
ratifica la calificación suscrita por el registrador sustituido.
El recurrente alega que el propio auto afirma que en dicho
procedimiento "se han observado todas las prescripciones legales" y que es al
juez, y no al registrador de la Propiedad, a quien corresponde, de acuerdo con
su "crítica racional", según el tenor literal de la
regla 5.ª del art. 201 LH, declarar justificado o no los extremos
solicitados en el escrito de solicitud de iniciación de expediente de dominio,
estando obligado el Registrador al cumplimiento de las resoluciones judiciales.
La DGRN desestima el recurso,
basándose en la claridad del
artículo 202 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina reiterada del Centro
Directivo según la cual para la inscribibilidad de los expedientes de dominio
para la reanudación del tracto sucesivo, cuando la última inscripción de
dominio (la "inscripción contradictoria" en la terminología legal) tenga
menos de treinta años de antigüedad, es necesario que el titular
registral o sus causahabientes hayan sido oídos en el expediente. En el
presente caso no resulta del testimonio del auto si dicho titular intervino ni
la forma en que se realizó la notificación al mismo, reseñándose únicamente que
"han sido infructuosos todos los intentos de localizarlo”.
La calificación registral de este extremo es clara, sobre la base
del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e
interdicción de la indefensión y su trasunto registral, principio de tracto
sucesivo, que impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que
pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral. Por
ello, si bien el registrador debe respetar y cumplir las resoluciones
judiciales, tiene obligación de calificar si las personas que aparecen como
titulares en el Registro han tenido en el procedimiento las garantías necesarias
para evitar su indefensión (cfr. artículo 100 RH).
En consecuencia, es necesario que resulte de la documentación
presentada en qué forma se han practicado las notificaciones para que el
registrador pueda calificar que las mismas se han realizado en la forma prevista
por las normas. (JCC)
PDF (BOE-A-2011-20502 - 7 págs. - 176 KB)
Otros formatos 289.
ANOTACIÓN DE EMBARGO ACORDADA ANTES DEL
CONCURSO PERO PRESENTADA DESPUÉS. Resolución de 6 de octubre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la nota de
calificación del registrador de la propiedad de Torrelavega nº 3 por la que se
suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada sobre
varias fincas.
Documentos presentados y situación
registral.- El 25 mayo 2011 se presenta mandamiento de embargo de la Agencia
Tributaria expedido el mismo día por el que por diligencia de 10 marzo 2011 se
traban bienes de una sociedad cuya declaración de concurso de 4 mayo 2011 se ha
anotado preventivamente el 30 mayo 2011.
Por tanto, consta en el expediente que las providencias de apremio y la
diligencia de embargo son de fecha anterior al auto de declaración del concurso;
no consta, sin embargo, que el Juzgado de lo Mercantil, ante quien se tramita el
concurso, se haya pronunciado sobre el carácter no necesario de los bienes
trabados para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor.
Calificación registral.- El
registrador suspende la anotación del embargo por disponer el art. 24.4 LCo “que
practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse más embargos o secuestros
posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el Juez de éste,
salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley. Tal salvedad
o supuesto de excepción también ha de ser declarada por el Juez Concursal y no
se acredita sea aplicable al presente supuesto”.
Fundamentos jurídicos.- La
DGRN, conforme a los arts. 8.4, 24.4,
inciso final y 51.1.II
LCo,
164.1.b) y 2 LGT y teniendo en cuenta la sentencia de la Sala del Tribunal de
Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo 5/2009, de 22
junio 2009, confirma el defecto.
“La
cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad
profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad
(que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar),
es
una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la
calificación registral. A este respecto no consta registralmente la afección del
bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la
valoración va a depender de factores extrarregistrales cuya consideración sólo
puede apreciarse en vía jurisdiccional”.
La indicada sentencia de la Sala del Tribunal de Conflictos de
Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo, remitiéndose a otras
anteriores, ha declarado que es “improcedente que la Administración haga traba de bienes
integrantes del patrimonio del deudor sin que
con carácter previo exista un
pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos
objeto de apremio a la continuidad de la actividad” del mismo.
La razón principal, que para la DGRN constituye doctrina plenamente
aplicable a este caso, es que la “ejecución no podría haberse llevado a cabo en
ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de
los bienes con la continuidad de la empresa”, cuestión que no puede ser decidida
unilateralmente por la Administración, siendo
nulas, como afirma el art. 55.3 LCo,
todas las actuaciones que se practiquen en contravención de lo
establecido en los apartados 1 y 2 del mismo artículo. (CBG)
PDF (BOE-A-2011-20503 - 7 págs. - 180 KB)
Otros formatos 290.
SOCIEDAD LIMITADA: ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SOLICITUD DE PUBLICACIÓN DE UN COMPLEMENTO A LA
CONVOCATORIA DE LA JUNTA. Resolución de 10 de octubre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a
practicar una anotación preventiva de solicitud de publicación de un complemento
a la convocatoria de la junta general de una sociedad de responsabilidad
limitada.
Hechos: Se solicita del
registro mercantil por un socio de sociedad limitada la práctica de anotación
preventiva de un complemento a la
convocatoria de la junta general ordinaria de dicha sociedad. El punto que
el socio pretendía incorporar al orden del día elaborado por los administradores
de la sociedad consistía en la propuesta de aplazar la aprobación de las cuentas
sociales del ejercicio de 2010 hasta que la Dirección General de los Registros y
del Notariado se pronunciase sobre el recurso interpuesto por aquél en relación
con el nombramiento por parte del registrador Mercantil de Burgos de un auditor
independiente para auditar las mencionadas cuentas.
Dicha solicitud fue calificada
negativamente por los motivos siguientes: “Vistos los artículos 172 de la
LSC; 86, 326 de la LH; 20 del C. Comercio; 727 LEC; 104 RRM y las Resoluciones
de la DGRN de 5 de febrero de 2000 y 24 de abril y 25 de julio de 2007 y muy
especialmente la Resolución de la DGRN de
9 de julio de 2010, se deniega la anotación preventiva de solicitud de
complemento a la convocatoria de Junta”.
Se recurre y se alega el
artículo 97 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo
172 de la Ley de Sociedades de Capital y los artículos 71 y 104 del Reglamento
del Registro Mercantil. Sostiene el recurrente que negar la anotación preventiva
de publicación de complemento de convocatoria a la junta general deja
desprotegidos sus derechos e intereses como socio minoritario de la entidad en
cuestión y abre la puerta al futuro acceso al Registro de los acuerdos adoptados
en el seno de la junta celebrada sin previa publicación del complemento
solicitado.
Doctrina: Se
confirma el acuerdo de calificación
en base a la resolución, citada por el registrador en su nota,
de 9 de julio de 2010.
Según la DG la modificación introducidas en la Ley de Sociedades Anónimas
por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la
sociedad anónima europea domiciliada en España, incluyó el reconocimiento del
derecho de la minoría a solicitar el complemento de convocatoria de la Junta
sólo respecto de la sociedad anónima. Por ello el Real Decreto 659/2007, de 25
de mayo, modificó el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil para
establecer el régimen de la anotación preventiva de la solicitud del socio
minoritario sobre publicación de un complemento a la convocatoria de la junta
general. Esta anotación preventiva tiene la finalidad de impedir que se
inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales mientras no se
justifique la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria con
cumplimiento de todas las exigencias legales.
Pero dado que en el presente recurso
no se trata de una sociedad anónima, sino
de una sociedad de responsabilidad limitada, no procede la aplicación del
régimen establecido para las sociedades anónimas. Y ello porque el artículo 45.3
de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (de
contenido idéntico al del vigente artículo 168 de la Ley de Sociedades de
Capital), establecía que necesariamente han de incluirse en el orden del día de
la junta general los asuntos respecto de los cuales así se hubiera solicitado
por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del
capital social. Pero no se establece ese derecho a solicitar la publicación de
un complemento a la convocatoria de la junta general. Ello ha sido confirmado
por la regulación contenida en el texto legal refundido vigente, que es el
resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de
Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Además recuerda la DG que es reiterada su doctrina acerca del sistema
«numerus clausus» que rige en nuestro
Derecho en materia de anotaciones preventivas (véase, entre otras, las
Resoluciones de 5 de febrero de 2000 y 24 de abril y 25 de julio de 2007). En
este sentido, la práctica de tales asientos, que tienen por objeto permitir el
acceso provisional de determinada información al Registro Mercantil, debe estar
prevista expresamente en una norma legal o reglamentaria (cfr. los artículos 727
de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 24 de la Ley Concursal; y 62.4, 104, 155,
157, 241, 266, 275 y 323 del Reglamento del Registro Mercantil). Por ello, ni
siquiera en los casos de solicitud de inclusión de determinados asuntos en el
orden del día de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada
que sea formulada por los socios minoritarios en los términos establecidos en el
mencionado artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital cabe practicar
anotación preventiva de dicha solicitud.
Por último señala la DG que la circunstancia de citar la resolución
directamente aplicable al caso dictada en recurso interpuesto por el mismo
interesado, hace irrelevante, a efectos del derecho de defensa frente a la
calificación negativa, el hecho de que la nota impugnada se limite a la cita de
preceptos y Resoluciones.
Comentario: Confirma la DG su
anterior doctrina relativa a que la anotación preventiva de solicitud de
complemento de convocatoria de la Junta, pese a que la regulación reglamentaria
de dicha anotación se incluye en el capítulo relativo a la inscripción de las
sociedad en general, sólo es aplicable a la sociedad anónima, sin que pueda
extenderse por analogía a la sociedad limitada y ello pese al esfuerzo de
aproximación que entre ambos tipos sociales que llevó a cabo el RDLeg 1/2010.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2011-20504 - 4 págs. - 152 KB)
Otros formatos D*291.
SOLICITUD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE
CRÉDITO REFACCIONARIO CON OBRAS YA FINALIZADAS. Resolución de 10 de octubre
de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto por Gestiona Obras y Proyectos, SL, contra la negativa del
registrador de la propiedad de Alzira nº 1 a practicar una anotación preventiva
de crédito refaccionario.
Hechos: Se solicita la
práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario cuando ya se ha
hecho constar en el Registro de la Propiedad la finalización de las obras que
son objeto de la refacción.
El registrador considera que esta anotación tan sólo cabe cuando
todavía no han concluido las obras. Interpretando así los artículos
42.8 y
92 de la Ley Hipotecaria.
El recurrente alega, ante la dicción literal de los preceptos, el
fundamento de la norma que para él es la concesión de un privilegio sobre el
incremento del valor del inmueble que aporta la actividad realizada por el
acreedor
La DG observa, de inicio, que no
hay una definición legal de crédito refaccionario, enunciándola ella como
“el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa,
generalmente un inmueble”.
Repasa su escasa regulación:
- El artículo 1923 del
Código Civil
se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de estos
créditos sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción,
distinguiendo según consten o no en el Registro.
- La
Ley Hipotecaria dispone que el
acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva –con los efectos de la
hipoteca- sobre la finca refaccionada y su conversión (art. 59 en relación con
los artículos
42.8,
60 a 65 y
92 a 95).
- La
Ley de
Hipoteca Naval también lo trata.
- Y la
Ley
Concursal (arts. 90.1.3.º y 90.2).
- Y el art. 166.7 del
Reglamento
Hipotecario, el cual solicita que se concrete brevemente
la clase de obras que se pretende ejecutar.
Completa, después, algunos de sus
rasgos:
- Tradicionalmente se
ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una
colaboración personal en las tareas
vinculadas a la cosa refaccionada.
- La jurisprudencia
amplía su ámbito, pues el crédito
puede derivar de una anticipación de dinero, pero también de material o trabajo
con las finalidades definidas, interpretando ampliamente la palabra “anticipar”.
- El crédito
refaccionario no nace necesariamente de
un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho
contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una
construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a
toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al
propietario.
- Aunque el TS
sostenga un concepto amplio de crédito refaccionario, no cabe su
extensión indiscriminada a todo el
que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier
tipo de relación con bienes inmuebles, pues, al menos, el acreedor ha de haber
ejecutado la propia obra del edificio o bien suministrado elementos, integrados
de forma fija en el inmueble en cuestión.
- El
aspecto temporal, que tratamos
aparte, pues a él se refiere la nota de calificación.
Y la confirma, porque el requisito
temporal está exigido con claridad por la Ley Hipotecaria, pues tanto el
artículo 49 exige que las obras no estén terminadas, como el artículo 92
determina un breve pazo de caducidad para la anotación, una vez concluidas las
obras, permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión
de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca. También el art. 166.7 RH
alude al futuro, “obras que se pretende ejecutar”.
La previsión de conversión de la anotación preventiva en inscripción de hipoteca es
una manifestación del propósito del legislador de favorecer las actividades de
reparación, mejora o rehabilitación de edificaciones mediante un instrumento
idóneo de garantía, ya consolidado, como es la hipoteca que, al constituirse
necesariamente mediante escritura pública, asegura la prestación del
consentimiento del deudor en forma auténtica, lo que le supone una mayor
protección, y también al acreedor, pues se genera un asiento de duración
indefinida.
Ver otras RR. sobre créditos refaccionarios:
- R.
10 de diciembre de 1999 (nota marginal en anotación de embargo),
- R.
12 de marzo de 2004 (no anotación de demanda),
- R.
6 de abril de 2006 (honorarios de arquitecto) y
- R.
17 de mayo de 2010 (aportación de cooperativista de vivienda).
(JFME)
PDF (BOE-A-2011-20505 - 5 págs. - 162 KB)
Otros formatos 292.
ADJUDICACIÓN DE FINCA EN EXPEDIENTE
ADMINISTRATIVO: DESCRIPCION INSUFICIENTE. Resolución de 11 de octubre
de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de
Celanova a inscribir una adjudicación de una finca como consecuencia de
expediente administrativo de apremio.
En una certificación administrativa de adjudicación de una finca en
expediente de apremio, se describe el inmueble como local comercial con
especificación del municipio, la calle y el número, superficie y determinado
número de referencia catastral. Se aportan otros documentos en los que dicho
inmueble se describe con una superficie y número de referencia catastral
distintos.
La Dirección confirma la calificación del Registrador en el sentido de
que la descripción del inmueble es insuficiente: no constan todos los datos que
deben expresarse, (arts. 9 LH y 51 RH) se omiten los datos registrales, no se
acompaña certificación catastral alguna y la referencia catastral no es
totalmente coincidente con el que consta en los documentos complementarios,
además, existe una notable discrepancia entre la superficie que figura en la el
título de adjudicación y la expresada en el documento catastral aportado por el
recurrente. (MN)
PDF (BOE-A-2011-20506 - 4 págs. - 153 KB)
Otros formatos 293.
SOLICITUD DE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE
HIPOTECA. Resolución de 14 de octubre de 2011, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Iberia Real Estate,
SA, contra la negativa del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz a
practicar la cancelación registral de una hipoteca.
Hechos: Se presenta un
acta notarial de meras manifestaciones
solicitando la cancelación por caducidad de una hipoteca constituida en garantía
de determinadas obligaciones sobre una finca a favor de tenedor o tenedores
presentes o futuros de títulos emitidos.
En la escritura de hipoteca se
pactó que tales obligaciones se amortizarían el 18 de febrero de 1989, pero
estipulándose a continuación que «si al concluir el plazo señalado no se pagasen
las obligaciones emitidas se entenderá, si no exigen los tenedores de las mismas
el reembolso o pago, y hasta que lo exijan,
prorrogadas la obligación de pagar de año en año, en un máximo de diez años».
El registrador denegó la cancelación solicitada por no haber
transcurrido el plazo del
art. 82.5 LH, atendiendo a la prórroga de diez años pactada.
El recurrente, que es el actual titular registral de la finca, sostiene
que la fecha a tener en cuenta es la de 1989, pues no consta en el Registro la
prórroga.
La DGRN recuerda que el art.
82.5 LH posibilita la cancelación de la hipoteca mediante solicitud del
titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, en un supuesto
de caducidad o extinción legal.
Para ello es preciso que haya
transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la
prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a
estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución.
Hay que añadir un año, durante el cual no deberá resultar del mismo Registro
que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la
prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.
El plazo se cuenta desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se
garantiza debió ser satisfecha íntegramente según el Registro.
Analizando el caso concreto, y,
confirmando su criterio, estima que no ha transcurrido el plazo de veinte
años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los artículos
1964 Cc y
128 LH, pues se pactó una prórroga de hasta diez años. Dicha prórroga sí que
resulta del Registro pues aparece en el propio título constitutivo y no consta,
en cambio, la exigencia de pago, lo cual no se ha acreditado.
Recuerda que este procedimiento
cancelatorio sin titulación auténtica es excepcional de modo que han de
resultar de manera indubitada del Registro los datos que permitan constatar, sin
margen de duda, el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación.
(JFME)
PDF (BOE-A-2011-20507 - 4 págs. - 156 KB)
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