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DISPOSICIONES GENERALES

  §  Instituciones de Inversión Colectiva (inscripción registral potestativa)

  §  Titularidad compartida de explotaciones agrarias (constitución  S.L.)

  §  *Transacciones Exteriores (acreditación residencia o no residencia)

  §  **Jurisdicción Social (deroga Procedimiento Laboral)

  §  **Agilización Procesal (ejecución hipotecaria, desahucio arrendaticio)

  §  **Reforma de Ley Concursal

  §  Ley Asociaciones País Vasco

  §  *Texto Refundido Ley de Puertos

  §  ***Orden sobre Servicios Bancarios (comisiones, techo y suelo, hipoteca)

 SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES

 RESOLUCIONES REGISTRO PROPIEDAD

  §  *Resolución compraventa precisa consignación

  §  *Dación en pago fincas arrendadas, precisa notificación arrendatario

  §  *Obra Nueva antigua y Seguro Decenal

  §  Anotación Preventiva crédito refaccionario

  §  Rectificación escritura con desaparición de un comprador

  §  *Calificación registral de cláusulas financieras

  §  *No coincidencia del DNI en escritura y Registro Propiedad

  §  Cesión de usufructo y acreditación fallecimiento usufructuario

  §  *Rectificación cancelación hipoteca exige consentimiento titular registral

  §  Acta fin de obra con certificado municipal

  §  *División horizontal de vivienda unifamiliar y licencia para ello

  §  *Opción de compra en leasing sobre dos fincas y distribución precio

  §  Anotación de embargo y CIF

  §  **Sociedad Transmitente de inmueble y en proceso de fusión

  §  Aportación inmueble por menor y persona quebrada

  §  *Cancelación hipoteca y nota marginal

RESOLUCIONES REGISTRO MERCANTIL

  §  **Objeto de sociedad exprés extensible a toda sociedad

  §  *Reactivación de SL no hay posibilidad oposición acreedores

  §  Sociedad profesional y valoración de participaciones

  §  S L y aumento con reservas, exige absurdamente informe de auditor

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

  §  El pacto civil francés de solidaridad (PACS)

ALGO MÁS QUE DERECHO 

  §  David Foekinos “Les Souvenirs” 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Ley 31/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

            Esta reforma viene propiciada fundamentalmente por el cambio en la normativa comunitaria:

            La Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009:

             - Refunde en un sólo texto normativa anterior,

             - simplifica el régimen de comercialización transfronteriza de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC),

             - prevé un régimen de actuación transfronteriza de las sociedades gestoras de IIC,

             - refuerza las potestades supervisoras y mecanismos de cooperación entre autoridades,

             - regula un nuevo instrumento informativo, el «documento con los datos fundamentales para el inversor» y

             - prevé un régimen para las fusiones de IIC y las estructuras principal-subordinado.

            La Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, que modifica muchas Directivas, entre ellas la anterior 2009/65/CE.

             - Reconfigura la Autoridad Europea de Valores y Mercados como autoridad a la que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) debe remitirle determinada información y

             - recoge la posibilidad de mediación vinculante por parte de la Autoridad Europea de Valores y Mercados en determinados casos de confluencia de autoridades competentes de distintos Estados miembros.

            La presente ley tiene como objeto iniciar la transposición de dichas directivas, transposición que se completará con la normativa de desarrollo, y para ello se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprovechándose también para establecer otras modificaciones a través de un artículo único con 71 apartados. Se citan a continuación algunas de ellas:

              - Medidas para el correcto funcionamiento del pasaporte de la sociedad gestora para la gestión de fondos. A partir de la entrada en vigor de la norma, las sociedades gestoras españolas podrán gestionar fondos domiciliados en otros Estados miembros, y las sociedades gestoras de otros Estados miembros podrán gestionar fondos españoles. Las sociedades gestoras y los fondos de inversión y sociedades de inversión armonizados ya disfrutan de un pasaporte para la comercialización transfronteriza de sus acciones y participaciones. La novedad consiste en introducir el pasaporte para la propia gestión transfronteriza de fondos.

              - Se simplifica el régimen de comercialización transfronteriza. Con la nueva redacción, el procedimiento para la comercialización transfronteriza de fondos o sociedades de inversión pasará por la notificación entre autoridades competentes de la solicitud de la sociedad gestora y de la comprobación exclusivamente por parte de la autoridad competente del Estado miembro de origen del cumplimiento de los requisitos necesarios para vender acciones o participaciones de IIC a inversores de Estados miembros distintos de aquél en el que se encuentra domiciliado el fondo o sociedad.

              - Serefuerza la protección del inversor, fortaleciendo los mecanismos de cooperación, consulta e intercambio de información entre las autoridades supervisoras competentes y, sobre todo, introduciendo un nuevo documento informativo: «el documento con los datos fundamentales para el inversor», que sustituye al anterior folleto simplificado y que presenta dos novedades sustanciales respecto a éste: se armoniza con el de otros estados miembros y los datos se presentarán de forma abreviada y fácilmente comprensibles para el inversor.

              - Reformas destinadas al aumento de la competitividad del sector. La principal es la posibilidad de utilizar cuentas globales para la comercialización en España de fondos domiciliados en nuestro país. Así se elimina la discriminación que tenían las sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva españolas frente a las IIC extranjeras que ya utilizaban este mecanismo de comercialización.

              - Se otorga la posibilidad de que las IIC puedan ceder en garantía parte de los activos incluidos en su patrimonio, mejorando así sus posibilidades de financiación, especialmente mediante acuerdos marco de compensación contractual.

              - Sefacilita y refuerza la actividad supervisora de la CNMV.

            La D. F. 6ª modifica el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Con efectos para los períodos impositivos que hayan concluido a partir de 21 de diciembre de 2007, se modifica el apartado 5 del art. 12 (dedicado a correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales). El apartado 5 se centra en los casos en que se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español.

            Relación de las IIC con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Se citan, a continuación, algunas referencias cruzadas que aparecen en el articulado:

            1.- Fuentes.Las sociedades de inversión se regirán por lo establecido en esta Ley y, en lo no previsto en ella, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capitaly la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Art. 9.2

            2.- Capital.El capital de las sociedades de inversión habrá de estar íntegramente suscrito y desembolsado desde su constitución, y se representará mediante acciones. Podrán emitirse diferentes series de acciones que se podrán diferenciar, entre otros aspectos, por la divisa de denominación, por la política de distribución de resultados o por las comisiones que les sean aplicables. Las acciones pertenecientes a una misma serie tendrán igual valor nominal y conferirán los mismos derechos. Asimismo, cada una de estas series recibirá una denominación específica, que irá precedida de la denominación de la sociedad y, en su caso, del compartimento. Dichas acciones podrán estar representadas mediante títulos nominativos o mediante anotaciones en cuenta. Art. 9.3

            3.- Comienzo de actividad. Las IIC no podrán dar comienzo a su actividad hasta que no se hayan inscrito en el registro administrativo de la CNMV y se haya procedido al registro del folleto informativo correspondiente a la Institución y del documento con los datos fundamentales para el inversor. La inscripción de los fondos de inversión en el Registro Mercantil será potestativa. Art. 10.6

            4.- Modificaciones. Las modificaciones en el proyecto constitutivo, en los estatutos o en el reglamento de las IIC quedarán sujetas al procedimiento de autorización previa establecido en el artículo 10. Se enumeran los casos que no requerirán autorización como el cambio de domicilio en España o las ampliaciones de capital con cargo a reservas de las sociedades de inversión.

            5. Disolución.En el caso de IIC de carácter societario, la disolución y liquidación se ajustarán al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con las salvedades que se establecen en esta ley y en su normativa de desarrollo. Art. 24.3

6. Transformación. Las IIC sólo podrán transformarse en otras IIC que pertenezcan a la misma clase. No obstante, las IIC autorizadas de acuerdo con la Directiva 2009/65/CE no se podrán transformar en otras IIC.Sin perjuicio de lo anterior, todas las sociedades de inversión acogidas al estatuto de las IIC podrán transformarse en sociedades que no posean ese estatuto sin necesidad de autorización previa de la CMMV. Las sociedades anónimas se podrán transformar en sociedades de inversión. Art. 25

            7. Fusión.Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta ley y en su normativa de desarrollo.

  - Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.

  - En el caso de sociedades de inversión, los procesos de fusión se ajustarán a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales, en lo que no esté dispuesto por esta ley y su normativa de desarrollo.

  - En el caso de fondos de inversión, el procedimiento de fusión se iniciará previo acuerdo de la sociedad gestora o, en su caso, de las sociedades gestoras, de las instituciones que pretendan fusionarse. Art. 26

 8. Sociedades de inversión de capital variable.

  - La adquisición por la sociedad de sus acciones propias, entre el capital inicial y el capital estatutario máximo, no estará sujeta a las limitaciones establecidas sobre adquisición derivativa de acciones propias en la Ley de Sociedades de Capital. Por debajo de dicho capital mínimo podrá adquirir acciones con los límites y condiciones establecidos en la citada Ley de Sociedades de Capital.

  - La sociedad podrá poner en circulación acciones a precio inferior a su valor nominal, no siendo aplicable a este respecto lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.Los accionistas de la sociedad no gozarán en ningún caso del derecho preferente de suscripción en la emisión o puesta en circulación de las nuevas acciones.

  - Quedan prohibidas las remuneraciones o ventajas de los fundadores y promotores reguladas en la Ley de Sociedades de Capital. Art. 32.8 y 9

9. Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.

  - Las SGIIC son sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión. También podrán ser autorizadas para realizar las determinadas actividades que se enumeran. Art. 40

  - Corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la CNMV, autorizar, con carácter previo, la creación de SGIIC. Una vez constituidas, para dar comienzo a su actividad, deberán inscribirse en el Registro Mercantil y en el correspondiente registro de la CNMV. Art. 41

  - No requerirán autorización previa lasampliaciones y reducciones de capital

  - Operaciones societarias.La transformación, fusión, escisión y segregación de una rama de actividad, así como las demás operaciones de modificación social que se realicen por una SGIIC o que conduzcan a la creación de una SGIIC, requerirán autorización previa. Art. 53 bis

            Entró en vigor el 6 de octubre de 2011.

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EXPLOTACIONES AGRARIAS. Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias.

            El objeto de esta Ley es la regulación de la titularidad compartida de las explotaciones agrarias con el fin de promover y favorecer la igualdad real y efectiva de las mujeres en el medio rural, a través del reconocimiento jurídico y económico de su participación en la actividad agraria.

            Antecedentes:

               - La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de explotaciones agrarias, que por ésta se modifica.

               - El artículo 30 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, instando a desarrollar dicha figura jurídica, para que se reconociesen plenamente los derechos de las mujeres en el sector agrario, la correspondiente protección de la Seguridad Social, y el reconocimiento de su trabajo.

               - La disposición adicional cuarta de la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural, recogió un mandato dirigido al Gobierno para promover y desarrollar el régimen de titularidad compartida de bienes, derechos y obligaciones en el sector agrario y la correspondiente protección de la Seguridad Social.

               - El Real Decreto 297/2009, de 6 de marzo, sobre titularidad compartida en las explotaciones agrarias creó, a efectos administrativos y como medida de fomento, la titularidad compartida como una nueva figura preferencial adicional a las reguladas en la Ley 19/1995.

            Concepto. La explotación agraria de titularidad compartida es la unidad económica, sin personalidad jurídica y susceptible de imposición a efectos fiscales, que se constituye por un matrimonio o pareja unida por análoga relación de afectividad, para la gestión conjunta de la explotación agraria.

            No afecta al régimen jurídico de los bienes y derechos que la conformen ni al régimen jurídico matrimonial o pactos patrimoniales de las parejas de hecho ni al régimen sucesorio, sin perjuicio de lo que se dirá sobre compensación económica.

            Requisitos de las personas titulares.

            – Han de estar dadas de alta en la Seguridad Social.

            – Ejercer la actividad agraria y trabajar en la misma de modo directo y personal.

            – Residir en el ámbito territorial rural en que radique la explotación

            Administración. Corresponderá a ambas personas titulares conjuntamente.

            Representación.Será solidaria, con excepción de los actos que supongan, disposición, enajenación o gravamen de la misma, en los que dicha representación será mancomunada.

            Responsabilidad.Será directa, personal, solidaria e ilimitada de las dos personas titulares.

            Rendimientos.Los rendimientos generados por la explotación se repartirán al 50 por ciento entre ambos. Una vez repartidos, se regirán por lo dispuesto en el régimen económico matrimonial de ambos cónyuges o los pactos patrimoniales que, en su caso, hayan suscrito las parejas de hecho.

            Registro.Para que la titularidad compartida de las explotaciones agrarias produzca todos sus efectos jurídicos será precisa su inscripción previa en el Registro de su Comunidad Autónoma, que tendrá carácter constitutivo. También existirá un Registro en el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino donde se reflejarán las declaraciones de titularidad compartida, y sus variaciones, recibidas del órgano competente de las distintas comunidades autónomas. Tendrá un desarrollo reglamentario, tras el cual, deberán de adaptarse las inscripciones realizadas en él.

            Régimen fiscal.Tendrá la consideración a efectos tributarios de entidad del artículo 35.4 LGT, con su NIF.

            Seguridad Social.El ejercicio de una actividad agraria por parte de las personas titulares de una explotación agraria de titularidad compartida determina la inclusión en el sistema de la Seguridad Social.Se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

            Ayudas agrarias.Corresponderán por mitades iguales a favor de cada uno de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho. Tendrá la consideración de explotación agraria prioritaria a los efectos previstos en la Ley 19/1995, de 4 de julio siempre que la renta unitaria de trabajo que se obtenga de la explotación no supere en un 50 por 100 el máximo de lo establecido en la legislación correspondiente para las explotaciones prioritarias, debiendo de ser uno de los miembros agricultor profesional.

            Compensación económica.

               - Tendrán derecho a ella las personas casadas o unidas por análoga relación de afectividad que participen de manera efectiva y regular en la actividad agraria de la explotación, que no reciban pago o contraprestación alguna por el trabajo realizado ni se hayan acogido al régimen de titularidad compartida previsto en la presente Ley.

               - Prueba: vale cualquier medio, presumiéndose en el caso de matrimonios cuyo régimen económico sea el de gananciales.

               - Supuestos: la podrán pedir al titular o sus herederos en caso de transmisión de la explotación agraria, de nulidad o disolución del matrimonio, o de la análoga relación de afectividad por separación, nulidad, o muerte, o en los supuestos de liquidación del régimen económico del matrimonio o de las relaciones patrimoniales establecidas por la pareja de hecho.

               - Cuantía: Dependerá del valor real de la explotación agraria, el tiempo efectivo y real de colaboración en la actividad agraria y la valoración de la actividad en el mercado.

               - Compatibilidad. La compensación será compatible con otros derechos de carácter patrimonial a los que tenga derecho el cónyuge o miembro de la pareja de hecho.

               - Plazo.La acción para reclamar el pago de la compensación prescribirá a los cinco años.

            Constitución de sociedades de responsabilidad limitada.Quienes cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 3 decidan no crear una explotación agraria de titularidad compartida, podrán constituir entre sí una sociedad de responsabilidad limitada express prevista en el artículo 5. Dos RDL 13/2010, de 3 de diciembre. Estas sociedades se ajustarán a los Estatutos-tipo que se aprueben por el Ministerio de Justicia, con las bonificaciones y exenciones fiscales que legalmente se determinen.

            Reforma de la Ley 19/1995.La Ley de modernización de explotaciones agrarias se adapta a esta nueva regulación, por ejemplo en cuanto a la definición de agricultor profesional o de titular de la explotación. También es de destacar la reforma del artículo 6, dedicado a las formas jurídicas de las explotaciones asociativas, pues ahora el  ejercicio de la actividad agraria en la explotación de la que sean titulares será el objeto principal, pero no exclusivo.

            Entrará en vigor el 5 de enero de 2012.

            Ver informe del Consejo de Estado.

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TRANSACCIONES EXTERIORES. Real Decreto 1360/2011, de 7 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior.

            El régimen de declaración de las transacciones económicas con el exterior vigente en España, que data de 1991, se enfrenta a una serie de cambios operativos en los sistemas de liquidación de las operaciones de pago que, unidos a una marcada tendencia hacia la revisión de la regulación de la Unión Europea y de la mayoría de los Estados miembros, hacen necesaria su reforma parcial.

            En particular, el Reglamento 924/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativo a los pagos transfronterizos en la Comunidad y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 2560/2001, recoge en su artículo 15.1 una cláusula de revisión en virtud de la cual, el 31 de octubre de 2011 a más tardar, la Comisión presentará un informe sobre la conveniencia de «suprimir la obligación nacional de información sobre los pagos». Este informe podrá ir acompañado, en su caso, de una propuesta legislativa.

            En consonancia, este Real Decreto deroga aquellas disposiciones que mantienen la obligación de las entidades de remitir información de la que no disponen de forma inmediata y automatizable e incorpora, por el contrario, la obligación de remitir aquélla que sí es de disposición inmediata. De este modo se suprime el deber de las entidades registradas de exigir a sus clientes los datos que completen la información de las operaciones en que intervienen, para remitirla posteriormente al Banco de España.

            La reforma que se plantea, no obstante, permitirá el mantenimiento de la información de la que se dispone en la actualidad, de manera compatible con las tendencias regulatorias antes reflejadas y a través de dos fuentes distintas: una, la información automática suministrada por las entidades registradas y otra, la obtenida a partir de los datos que requiera el Banco de España a quienes realizan actos, negocios, transacciones y operaciones con el exterior.

            Entre los artículos modificados se encuentran

                 - El artículo 2 relativo al modo de acreditar la residencia o no residencia en España a los efectos de lo dispuesto en el artículo 2.3 de laLey 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

                 - El artículo 5, dedicado a los cobros y pagos entre residentes y no residentes

                 -O el artículo 6, que reconoce que es libre la apertura y mantenimiento por residentes de cuentas denominadas en euros o en divisas en oficinas operantes en el extranjero tanto de Entidades Registradas como de entidades bancarias o de crédito extranjeras, así como los cobros y pagos entre residentes y no residentes mediante abonos o adeudos en dichas cuentas.

            Entrará en vigor el 1 de junio de 2012.

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*JURISDICCIÓN SOCIAL. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

            Esta nueva Ley sustituye a la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 en el desarrollo de los mandatos constitucionales de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica en el orden jurisdiccional laboral, aspirando a mejorar la protección a los trabajadores y a los beneficiarios de la Seguridad Social.

            Trata de ser fiel a las especificidades del procedimiento laboralcuyas normas se caracterizan por su agilidad, flexibilidad y capacidad de adaptación, por las amplias potestades del juez o tribunal de dirección del proceso y la proximidad e inmediación de aquéllos respecto de las partes y del objeto litigioso.

            La Ley mantiene la estructura de su antecesora(LPL de 1995), consolidando los principios rectores, distribución de reglas y organización interna de la anterior, pero con la introducción de importantes mejoras:

               - Se modifica el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional social, que se amplía, racionaliza y clarifica respecto a la normativa anterior, lo que constituye la principal novedad, concentrando en el orden socialel conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales. Trata de evitar el llamado «peregrinaje de jurisdicciones»,

               - La modernización del procedimiento, enmarcada en el Plan Estratégico de Modernización del Sistema de Justicia (2009-2012), siguiendo la estela de la reforma que creó la nueva oficina judicial, evitando la dispersión normativa, adaptándose a la reforma del mercado de trabajo y a las nuevas tecnologías.

 

Ámbito del orden jurisdiccional social.

            Regla general. Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias.Así pues, se busca unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el ámbito laboral, sindical o en el de la Seguridad Social.

            Novedades destacables:

               - La principal, de la que se derivan otras, es que se produce una unificación de la materia laboral que permite dar una cobertura más especializada y coherente a los distintos elementos.

               - La jurisdicción social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales políticas públicas relativas a la protección social.

               - Se concentran en el orden jurisdiccional social todas las cuestiones litigiosas relativas a los accidentes de trabajo.

               - El orden social será el garante del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, aun cuando no se hayan derivado daños concretos por tales incumplimientos, incluso cuestiones relativas a los órganos de representación de personal en esta materia.

               - También será el garante ordinario de los derechos fundamentales y libertades públicas de empresarios y trabajadores en el ámbito de la relación de trabajo, como puede ser el caso del acoso. Extiende su competencia frente

a los terceros sujetos causantes de la vulneración de un derecho fundamental.

               - Incluye la impugnación de los actos administrativos, singulares o generales, en materia laboral y de seguridad social y, en especial, de las resoluciones contractuales colectivas por causas objetivas.

               - En materia de asistencia y protección social pública, asigna al orden jurisdiccional social, las cuestiones relativas a la valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad y las incluidas en la Ley de Dependencia, continuando las restantes como objeto de conocimiento del orden contencioso-administrativo.

            Enumeración resumida de las cuestiones litigiosas incluidas (art. 2):

            a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, salvando lo dispuesto en la Ley Concursal.

            b) Acciones de los trabajadores reclamando responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

            c) Entre las sociedades laborales o las cooperativas de trabajo asociado, y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestación de sus servicios.

            d) En relación con el régimen profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente.

            e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales.

            f) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso.

            g) En procesos de conflictos colectivos.

            h) Sobre impugnación de convenios colectivos, acuerdos y laudos arbitrales de naturaleza social.

            i) En procesos sobre materia electoral.

            j) a m) Diversas materias relativas a sindicatos y a organizaciones empresariales.

            n) En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

            ñ) Contra las Administraciones públicas, incluido el Fondo de Garantía Salarial, cuando les atribuya responsabilidad la legislación laboral.

            o) En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo, la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia; también cuestiones relativas al grado de discapacidad y prestaciones de la Ley de Dependencia.

            p) Cuestiones en materia de intermediación laboral.

            q) Sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio colectivo.

            r) Entre los asociados y las mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios profesionales.

            s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo.

            t) En cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por ésta u otras normas con rango de ley.

            Enumeración resumida de lo excluido (art. 3):

            a) Impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la ley y decretos legislativos.

            b) Prevención de riesgos laboralesen cuestiones que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas.

            c) Derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos.

            d) Servicios esenciales en caso de huelga.

            e) Pactos de Administraciones Públicas con personal funcionario o estatutario (Ley 7/2007, de 12 de abril).

            f) Impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, afiliación, altas, cuotas, gestión recaudatoria…

            g) Reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o Sistema Nacional de Salud.

            h) Pretensiones reservadas por la Ley Concursal al conocimiento por el juez del concurso.

Modernización del procedimiento.

            Se ha realizado un ajuste íntegro de la normativa procesal social a las previsiones de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, así como a la interpretación efectuada de la normativa procesal social por la jurisprudencia social y constitucional.

               - Medidas cautelares. Se ajustan al proceso social, especialmente cuando se trata de vulneraciones de derechos fundamentales y libertades públicas, de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y de materia electoral.

               - Acumulación y reparto. Nuevas reglas permiten agilizar la tramitación destacando las novedades relativas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, supresión de trámites superfluos o eliminación de traslados materiales de actuaciones innecesarios con las nuevas tecnologías, a cuya progresiva implantación la Ley se muestra abierta en distintas disposiciones.

               - Soluciones extrajudiciales. Se refuerza la conciliación extrajudicial y la mediación, el arbitraje, con regulación de una modalidad procesal de impugnación del laudo y con previsión de la revisión de los laudos arbitrales firmes, y la posibilidad de transacción judicial en cualquier momento del proceso, incluida la ejecución.

               - Recursos.

                  - Suplicación.Se actualiza la cuantía y se generaliza el acceso a la suplicación en supuestos de cierre anticipado del proceso para reducir los recursos de amparo.

                  - Casación. La Ley amplía su ámbito para la unificación de doctrina, facultando al Ministerio Fiscal para plantearlo a instancia de asociaciones empresariales o sindicales y entidades públicas.Será en defensa de la legalidad y sin necesidad de que concurra el presupuesto de contradicción de sentencias.

            Procesos complejos. Se trata de mantener la oralidad sin indefensión en el examen y práctica de la prueba y conclusiones, o los supuestos en los que se evitan como regla las meras ratificaciones innecesarias del personal médico o inspector en sus previas intervenciones durante la tramitación administrativa, así como las pruebas testificales de escaso valor probatorio.

            Nueva oficina judicial. La Ley permite integrar y aprovechar las potencialidades que ofrece la nueva oficina judicial, articulando las previsiones legales necesarias para la plena implantación de las nuevas tecnologías, armonizando el texto con las recientes modificaciones de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y completando el diseño procesal necesario para la implantación de la nueva estructura funcional de los juzgados y tribunales.Se posibilita la sustitución de la entrega material de las actuaciones por su acceso informático o entrega en soportes informáticos,

            Formularios y otros. Se regulan la posible utilización de procedimientos de presentación y de formularios, que faciliten la labor de los interesados y profesionales, y los procedimientos de señalamiento inmediato de la vista, que igualmente puedan establecerse, así como la formulación de peticiones iniciales monitorias, en supuestos de presumible determinación, liquidez y falta de controversia de la deuda y con aportación de un principio de prueba al respecto que, en caso de oposición, dará lugar a la conversión del procedimiento en ordinario.

 

Otras novedades.

            Carga probatoria. Se recogen una serie de reglas sobre ella, en especial en materia de accidentes de trabajo, conforme a la jurisprudencia social, para garantizar la igualdad entre las partes.

            FOGASA. Se refuerza la presencia en juicio del Fondo de Garantía Salarial y de las entidades gestoras y colaboradoras, en su función de velar por los intereses públicos.

            Sindicatos. Se les exime de efectuar depósitos y consignacionesen sus actuaciones ante el orden social. La Ley refuerza, por otra parte, la legitimación de los sindicatos con implantación en el ámbito del conflicto para la defensa de los intereses colectivos conforme a la doctrina constitucional, destacando que, en la fase de ejecución, ese interés debe estar referido esencialmente al mantenimiento de la actividad y a la conservación de los puestos de trabajo.

            Autónomos dependientes. Se trata de mejorar su tutela jurisdiccional ante las decisiones del empresario-cliente que está en una posición de preponderancia económica frente a ellos, por ejemplo evitando dos procedimientos si existe discusión entre relación laboral o régimen de trabajador autónomo dependiente. Se aprovecha esta Ley para modificar la Ley del Estatuto del trabajo autónomo en el punto relativo a considerar meramente declarativo y no constitutivo el contrato escrito entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, así como a clarificar el acceso a la jurisdicción como vía de reconocimiento de tal condición.

            Mediación. La Ley impulsa tanto la mediación previa como la intraprocesal. También es posible alcanzar acuerdos transaccionales en ejecución.

            Efectos de las sentencias.

               - En temas deejecución, destaca la extensión de los efectos de las sentencias en materia de conflicto colectivo, reforzando la eficacia real de las sentencias recaídas en este tipo de procesos, que podrá ir más allá de la mera interpretación o declaración con eficacia general de la nulidad o validez de normas convencionales o prácticas empresariales, para comprender la ejecución individualizada de los pronunciamientos susceptibles de tal determinación, con legitimación de los sujetos colectivos, no solamente en condenas con traducción económica sino incluso en procesos sobre movilidad geográfica o modificación sustancial de condiciones de trabajo de efectos colectivos u otras prácticas empresariales de posible desagregación en actuaciones individuales.

               - Se equiparan, a efectos de la ejecución definitiva, todos los títulos ejecutivos laborales, tanto los constituidos con intervención judicial como los constituidos sin intervención judicial.

 

Estructura de la norma. Está formada por 305 artículos, que se distribuyen en cuatro libros.

            El Libro Primero contiene la parte general con seis títulos.

               - Delimita los asuntos encomendados y excluidos a la jurisdicción social, competencia de los juzgados y tribunales y sus conflictos, abstenciones y recusaciones.

               - Normas relativas a las partes procesales, como la capacidad y legitimación procesal, la representación y defensa procesales, o la intervención del FOGASA.

               - Acumulación de acciones, procesos, recursos y ejecuciones.

               - Los actos procesales: actuaciones, contenido y forma de las resoluciones o actos de comunicación.

               - Normas orientadas a evitar el proceso: conciliación, mediación, laudos arbitrales y agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial.

               - Principios del proceso y deberes procesales.

            El Libro Segundose dedica al proceso ordinario y las modalidades procesales, con dos títulos. Se establece la regla general de la transformación del proceso a la modalidad adecuada y excluyendo, en la medida de lo posible, los pronunciamientos absolutorios por inadecuación de procedimiento y la remisión a un ulterior proceso.

            El Libro Tercero contiene el régimen relativo a los medios de impugnación, esto es, los recursos contra providencias, autos, diligencias de ordenación, decretos y sentencias, con seis títulos.

            El Libro Cuarto regula las normas relativas a la ejecución de sentencias, atribuyéndose amplias competencias a los secretarios judiciales.

            En las disposiciones finales se establece como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios.

            Finalmente, se regula el régimen transitorio de los procesos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley.

            Se deroga el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

            Entrará en vigor a los dos meses, es decir, el 11 de diciembre de 2011.

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*AGILIZACIÓN PROCESAL. Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

            Esta disposición ahonda en el esfuerzo del Legislador por garantizar el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Tribunales dentro de un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, reconocido por nuestra Constitución, según el juego de los artículos 24 y 9.2.

            El antecedente más próximo se encuentra en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley 13/2009, de la misma fecha, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. También conviene citar la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia.

            El objeto de la Ley, pues, ante el gran crecimiento de la litigiosidad (33% en 10 años), es el de incorporar medidas de agilización procesal en los órdenes civil, penal y contencioso-administrativo.

            Tales medidas son de distinto signo. Unas están encaminadas a garantizar derechos fundamentales de los ciudadanos, como ocurre en el caso del orden penal, otras a optimizar los procedimientos, a suprimir trámites procesales innecesarios o a sustituirlos por otros más breves, y otras, en cambio, están orientadas a limitar el uso abusivo de instancias judiciales.

            1.- Ley de Enjuiciamiento criminal.Se introducen modificaciones derivadas de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En particular, se regulan cuestiones relativas al régimen de la competencia de los tribunales, derecho de defensa de las personas jurídicas, intervención en el juicio oral y conformidad, así como su rebeldía.

            2.- Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

               - Se modifican determinados preceptos relativos a la prueba para reducir trámites y dotar de mayor agilidad a esta fase del proceso.

               - El procedimiento abreviadoahora se utilizará hasta los 30.000 euros de cuantía y se prevé la posibilidad de evitar la celebración devista en aquellos recursos en los que no se va a pedir el recibimiento a prueba y la Administración demandada no solicita la celebración de la misma.

               - En materia de recursos, se eleva el límite cuantitativo para recurrir en apelación y en casación.

               - Se modifica la regulación de las denominadas medidas cautelarísimas.

               - Se prevé con carácter expreso la necesaria intervención del Ministerio Fiscal en determinados supuestos que afecten a menores de edad.

               - En relación a las costas procesales se establece para los procesos de única o primera instancia el criterio del vencimiento pero con la posibilidad de que el tribunal pueda exonerar de las mismas; regulándose asimismo los supuestos de estimación o desestimación parcial.

            3.- Ley de Enjuiciamiento Civil.

               - Procedimiento monitorio.

                  - Se suprime el límite cuantitativo del procedimiento monitorio, equiparándolo de este modo al proceso monitorio europeo (antes 250.000 euros).

                  - Se extiende el sistema del juicio monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago. En el caso de que el arrendatario no desaloje el inmueble, pague o formule oposición tras el requerimiento, se pasará directamente al lanzamiento, cuya fecha se le comunica en el mismo requerimiento, única comunicación procesal necesaria para el buen fin del proceso.

            - Recursos:

                  - Se excluye el recurso de apelación en los juicios verbales para cuantías de hasta 3000 euros.

                  - Se suprime el trámite de preparación de los recursos devolutivos. Se deroga el art. 457.

                  - En la casación, se modifica la cuantía de las resoluciones recurribles para descongestionar al TS.

               - Ejecución de sentencias.

                  - Las ejecuciones provisionales podrán solicitarse desde que se tenga interpuesto el recurso (y no sólo preparado).

                  - En resolución de condena, los veinte días para su ejecución se contarán desde que sea firme (no desde la notificación).

                  - Contra el despacho de ejecución en diez días también cabe oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que consten en documento público.

               - Relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria.La Ley precisa la forma en que la ejecución especial, dirigida contra determinados bienes, pasa a convertirse en general, dirigida contra todo el patrimonio de los responsables. En concreto, en el artículo 579 ahora dice: “… Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.”. Antes decía “…pedir el embargo por la cantidad que falte”.

               - Tercerías de dominio.Se reduce la complejidad de su sustanciación, pues ahora se ventilarán por los trámites del juicio verbal en vez del ordinario. Art. 599.

               - Tercerías de mejor derecho. También se ventilarán por los trámites del juicio verbal, si bien con contestación escrita, dada la peculiaridad de su objeto. Hasta ahora se utilizaba eljuicio ordinario. Art. 617.

               - Subasta de bienes embargados. En ningún caso, ni aun cuando actúe como postor rematante, podrá el acreedor ejecutante adjudicarse los bienes, ni ceder el remate o adjudicación a tercero, por cantidad inferior al 30 por 100 del valor de tasación. Antes podía adjudicarse los bienes por menos del 30% si era por la totalidad de lo que se le debía. Art. 651.

               - Costas. Se incluye expresamente dentro del concepto de costas del proceso el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, al tratarse de un gasto necesario para demandar. Art. 241.

               - Arrendamiento de bienes muebles.Se acoge expresamente en el proceso verbal ya previsto para el contrato de arrendamiento financiero y de venta a plazos de bienes muebles. Ello implica la modificación también de la D. Ad 1ª de laLey de Venta a Plazos de Bienes Muebles, para equiparar la condición de estos contratos hoy atípicos, a los que ya regula este cuerpo legal.

               - Preferencia. La tendrán los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, en los casos en que alguno de los interesados sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

               - Procuradores. Se retocan sus obligaciones, una vez aceptado el poder, recogidas en el art. 26.

            Entra en vigor el 31 de octubre de 2011 (por una vez y sin que sirva de precedente se respeta el plazo ordinario de veinte días contemplado en el artículo 2.1 Cc).

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**LEY CONCURSAL. Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. (Ver página general del informe mensual)

Ver artículo de José Ángel García Valdecasas sobre aspectos registrales, mercantiles y societarios

            Ver artículo de Diego Vigil de Quiñones Otero sobre dos aspectos registrales de la reforma..

     Ver resumen previo a la reforma.

 

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PAÍS VASCO. Ley 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones de Euskadi.

            El ámbito de esta Ley se extiende a las asociaciones de carácter docente, cultural, artístico, benéfico, asistencial y similares, en tanto desarrollen principalmente sus funciones en el País Vasco.

            Como aspectos más destacados y novedosos de la presente ley se pueden señalar los siguientes:

a)      Se establece una tipología de las asociaciones abierta y flexible, en la que lo más relevante es la diferenciación entre las de fines particulares, también denominadas de finalidad mutua, y las de fines generales.

b)     Se reconoce la capacidad de las personas jurídicas públicas para constituir asociaciones o integrarse en ellas, pero se establecen cautelas.

c)      Se configura un órgano de gobierno de carácter flexible.

d)     Se contempla la posibilidad de que los estatutos prevean la recuperación de las aportaciones patrimoniales realizadas en caso de disolución o separación voluntaria.

e)      De acuerdo con la condición de derecho fundamental y la voluntariedad de la acción de asociarse, se proclama la intransmisibilidad general del derecho de asociación, pero, no obstante, se habilita que los estatutos autoricen esta transmisión.

f)      Se fija una relación breve, concreta y concisa de derechos y deberes de las personas asociadas.

g)     Se regula por vez primera la fusión de asociaciones, así como la transformación de entidades de naturaleza asociativa no sujetas a la presente ley en asociaciones regidas

h)     por ésta y viceversa.

i)       Se establece la gratuidad del Registro General de Asociaciones del País Vasco.

j)       Se crea el Protectorado de Asociaciones de Utilidad Pública con funciones de asesoramiento, apoyo técnico y seguimiento, a semejanza del Protectorado de Fundaciones del País Vasco, pero sin las facultades de intervención de que dispone este último.

            Entró en vigor el 13 de Julio de 2007. (GGB)

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*PUERTOS. Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

            Surge este Texto Refundido por el uso completo de la correspondiente autorización parlamentaria, para englobar la dispersa normativa que se ha acumulado sobre la materia desde 1992, fecha en la que el Legislador optó por regular conjuntamente los puertos y la marina mercante.

            Las principales disposiciones sustituidas son:

               - La Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante;

               - la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, de modificación de la anterior.

               - la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos del interés general;

               - y la Ley 33/2010, de 5 de agosto, de modificación de la anterior.

            Estructura. Aunque se actualiza, conserva lo esencial de la de 1992. Contiene 320 artículos -organizados en un Título Preliminar y tres Libros-, en sus nada menos que 255 páginas de BOE (10 MB).

               - El título preliminar contiene las disposiciones generales referidas al objeto de la ley en las dos materias principales que éste abarca: los puertos responsabilidad de la Administración General del Estado y la Marina Mercante.

               - El libro primero se refiere al sistema portuario de titularidad estatal, diferenciando por títulos:

            a) Los aspectos relativos a la organización responsable de la gestión y al régimen presupuestario, tributario, patrimonial, de funcionamiento y control de dicha organización.

            b) El régimen de planificación y construcción de los puertos de interés general y las prescripciones atinentes al medio ambiente y la seguridad.

            c) El dominio público portuario estatal desde el triple punto de vista de su gestión, su composición y su utilización (concesión y autorización demaniales y concesiones de obras públicas).

            d) La prestación de servicios generales, portuarios y otros, y, en particular, el régimen del personal dedicado a la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

            e) El régimen económico del sistema portuario también desde el triple punto de vista de la organización gestora, la utilización del dominio público y la prestación de los servicios.

               - El libro segundo, dedicado a la Marina Mercante, se organiza en los títulos dedicados, respectivamente, a la explotación naviera y régimen de navegaciones, a la administración marítima, al servicio de practicaje y a las tasas.

               - Y el libro tercero, común a puertos y marina mercante, tiene por objeto el régimen de policía, es decir, un objeto complementario por igual del de los dos libros anteriores, comprendiendo en títulos diferenciados:

            El régimen transitorio trata de respetar el régimen propio de las diversas disposiciones afectadas.

            Concesiones. Arts. 81 al 101.

               - Estará sujeta a previa concesión otorgada por la Autoridad Portuaria la ocupación del dominio público portuario, con obras o instalaciones no desmontables o usos por plazo superior a tres años.

            - Suplazo será el que se determine en el título correspondiente y no podrá ser superior a 35 años. Es improrrogable salvo supuestos que se enumeran.

               - El procedimiento de otorgamiento de una concesión se podrá iniciar a solicitud del interesado, incluyendo un trámite de competencia de proyectos, o por concurso convocado al efecto por la Autoridad Portuaria. Cabe adjudicación directa en los casos que se indican.

               - No se hace referencia al título formal.

               - En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a título de herencia o legado, podrán subrogarse, en el plazo de un año, en los derechos y obligaciones de aquél. Transcurrido dicho plazo sin manifestación expresa a la Autoridad Portuaria, se entenderá que renuncian a la concesión.

               - Las concesiones podrán transmitirse por actos inter vivos,previa autorización de la Autoridad Portuaria, subrogándose el nuevo titular en los derechos y obligaciones derivados de la concesión. La Autoridad Portuaria podrá ejercer los derechos de tanteo y retracto en el plazo de tres meses. Dicho plazo se computará, en el primer caso, desde la notificación por el concesionario de las condiciones en que va a proceder a transmitir la concesión, entre las que necesariamente habrán de reflejarse las relativas al precio y formas de pago. Y, en el caso del retracto, desde que tenga conocimiento expreso la Autoridad Portuaria.

               - La enajenación de las acciones, participaciones o cuotas de una sociedad, comunidad de bienes u otros entes sin personalidad jurídica que tengan como actividad principal la explotación de la concesión, exigirá la autorización de la Autoridad Portuaria siempre que pueda suponer que el adquirente obtenga una posición que le permita influir de manera efectiva en la gestión o control de dicha sociedad o comunidad.

               - Si la sociedad titular cambia de denominación social, estará obligada a notificarlo a la Autoridad Portuaria.

               - La constitución de hipotecas y otros derechos de garantía sobre las concesiones deberá ser previamente autorizada por la Autoridad Portuaria.

               - En el supuesto de adjudicación de la concesión mediante remate judicial o administrativo, la Autoridad Portuaria podrá ejercer el derecho de retracto en el plazo de tres meses, a contar desde el momento en que aquélla tenga conocimiento de la adjudicación.

               - No se inscribirá en el Registro de la Propiedad la transmisión de las concesiones o la constitución de derechos reales sobre las mismas sin que se acompañe certificación de la Autoridad Portuaria acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigidos en este artículo y de las cláusulas de la concesión.

               - Se regulan las causas de extinción, la revocación, el rescate y la caducidad.

               - Hay una regulación especial del contrato de concesión de obras públicas portuarias.

            Registro de Buques y Empresas Navieras. Se regula en el art. 251. Se trata de un registro público de carácter administrativo que tiene por objeto la inscripción de los buques abanderados en España y de las empresas navieras españolas. La inscripción en este Registro no exime del cumplimiento de los deberes de inscripción en otros Registros públicos que puedan existir. En el caso de los buques, su inscripción supondrá la baja simultánea, en su caso, en el Registro Especial de Buques y Empresas Navieras canario (que regula la disposición adicional 16ª). 

            Entró en vigor el 21 de octubre de 2011.

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**SERVICIOS BANCARIOS. Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

1.- Exposición de Motivos.

            La defensa de la clientela en los servicios financieros, tan necesaria para tratar de compensar la asimetría de información que puede padecer, ha pivotado tradicionalmente sobre dos ejes: de un lado, la normativa prudencial y de solvencia de las entidades de crédito y, de otro lado, un sistema especial de protección directa del cliente, más allá de la defensa general de los consumidores  y que busca la mayor transparencia en la relación entidad-cliente.

            La normativa sobre transparencia surge en España como desarrollo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, desarrollándose por las importantes Ordenes de

12 de diciembre de 1989 y de 5 de mayo de 1994que ahora se derogan por haber quedado obsoletas.

            En los últimos años, la legislación financiera de transparencia ha seguido avanzando endeterminadas áreas sectorialescomo:

               - La Ley16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo;

               - la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación, que extiende el régimen de transparencia a otros intermediarios financieros diferentes de las entidades de crédito;

            - la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago,

               - o la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios.

            La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, de este mismo año, trata de avanzar en materia de transparencia bancaria en un doble sentido:

               - Introduciendo regulación acerca de la responsabilidad en el préstamo (que luego veremos).

               - Facultando a la Ministra de Economía y Hacienda, para que en seis meses aprobara la presente norma.

            Esta Orden tiene tres objetivos:

               1º.- Concentrar en un único texto la normativa básica de transparencia.

               2º.- Actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, en consonancia con el Derecho comparado, regulando materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, asesoramiento, etc.

               3º.- Desarrollar lo relativo al préstamo responsable, para mejorar los niveles prudenciales en la concesión de este tipo de operaciones, con evaluación de la solvencia, mayor información y valoración del riesgo de impago.

            También destaca al E. de M. estas otras áreas de la norma:

               - Se aborda el desarrollo específico de la normativa de transparencia del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda a efectos de sustituir la regulación anterior, de 1994. El nuevo sistema de transparencia sigue los pasos de la normativa ya aprobada de crédito al consumo y la que se está preparando en el marco de la Unión Europea. Se imponen una serie de requerimientos de información unificada tanto de carácter precontractual como contractual. Y se anuncia una Guía informativa adaptada a este producto.

               - Recoge –y en consecuencia reconoce- las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés.

               - Respecto a la hipoteca inversa, la orden viene a ejecutar el desarrollo de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (servicio de asesoramiento independiente).

            - Y también regula los que serán tipos de interés oficiales, actividad para la que está habilitada por el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio. Se adaptan los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y a la necesidad de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito.

 

2.- Aspectos Generales.

            Objeto. Esta orden trata de garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios.

            Ámbito de aplicación.

                - Incluye: Servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o clientes potenciales, en territorio español por entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras.

                  - Los clientes han de ser personas físicas.

                  - Si el cliente actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta orden, salvo la normativa de créditos y préstamos hipotecarios.

                  - Los servicios bancarios comprenden los servicios de caja, la captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, la concesión de crédito y préstamo, los servicios de pago y las demás actividades incluidas en el artículo 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, excepto las mencionadas en las letras h) a m).

               - Excluye: Los servicios, operaciones y actividades comprendidos en el ámbito de

                  - la Ley del Mercado de Valores,

                  - la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva,

                  - del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados,

                  - del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, y

                  - la Leyde Mediación de Seguros y Reaseguros Privados.

               - Se aplicará a las entidades aseguradoras lo previsto sobre hipotecas inversas.

            Comisiones.

               - Se fijan libremente entre las entidades de crédito (en adelante E.C.) y los clientes.

               - Sólo podrán percibirse o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

               - Debe haber información sobre ellas a disposición de los clientes.

               - Inmediatamente antes de que un servicio bancario vaya a ser prestado a un cliente a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático propio, se deberá indicar la comisión aplicable por cualquier concepto, los gastos a repercutir, la posibilidad de desistir de la operación solicitada y un teléfono.

            Tipos de interés.

               - Se fijan libremente entre las E.C. y los clientes, tanto para depósitos como para préstamos o créditos.

               - Debe haber información sobre los más frecuentes a disposición de los clientes, incluida la TAE.

.              - Define la tasa anual equivalente (TAE) como aquella que iguala en cualquier fecha el valor actual de los efectivos recibidos y entregados a lo largo de la operación, por todos los conceptos, incluido el saldo remanente a su término, con las excepciones e indicaciones que determine el Banco de España, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 31 y en los anexos de esta orden.

               - Las entidades que permitan descubiertos tácitos en las cuentas de depósito o excedidos tácitos en las de crédito deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables a esos supuestos. Esos tipos serán de obligada aplicación a todas las operaciones de esa naturaleza que no tuvieran fijados contractualmente otros inferiores.

            Información precontractual.Las E.C. deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares.

            Información contractual.

               - Las E.C. deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido y conservar otra para expedir copia si el cliente la solicita.

               - En las operaciones formalizadas en documento notarial se estará, en cuanto a la obtención de copias por los clientes, a lo dispuesto en la normativa notarial.

               - Se enumeran los extremos que deben de contener los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, y de concesión de crédito y préstamo.

            Comunicaciones al cliente.

               - Se dan indicaciones acerca de cómoredactarlas

               - Cuando una E.C. tenga el derecho de modificar unilateralmente cualquier término de un contrato de servicio bancario deberá comunicar al cliente, con una antelación no inferior a un mes las no favorables, siempre que la duración inicial del contrato exceda de este plazo, los términos exactos de tal modificación o prórroga y los derechos de que, en su caso, goce el cliente en relación con las mismas. Diez días para límites de disposición motivados por incumplimiento del cliente.

               - Se fijan los requisitos de las liquidaciones de intereses o comisiones

               - Las E.C. remitirán a sus clientes anualmente, durante el mes de enero de cada año, una comunicación en la que, se recoja la información prevista en esta orden sobre comisiones y gastos devengados y tipos de interés efectivamente aplicados a cada servicio bancario prestado al cliente durante el año anterior.

               - Las entidades de crédito deberán facilitar la información que permita a los herederos acreditados de un cliente conocer su situación patrimonial en la entidad de crédito al tiempo del fallecimiento del causante.

            Servicios bancarios vinculados.Las E.C. que comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otro servicio, financiero o no, deberán informar al cliente, sobre la posibilidad o no de contratar cada servicio de manera independiente y en qué condiciones.

            Deber de diligencia en ejecución de órdenes y corrección de errores.

            Régimen sancionador.Lo previsto en esta orden tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con:

               - laLey 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

               - el art. 18 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros,

               - la legislación general sobre consumidores y usuarios.

 

3.- Depósitos.

            Depósitos a la vista.

               - Las E.C. deberán comunicar gratuitamente al cliente, al menos mensualmente, el extracto de todos los movimientos producidos en su cuenta corriente, si los hubiera (fecha, concepto e importe de la operación) y una copia de la información relativa a cualquier operación realizada a través de cualquier depósito a la vista.

               - Las E.C. deberán colaborar activamente para el traslado otra entidadde las operaciones financieras más habituales, tales como domiciliaciones periódicas o transferencias.

            Depósitos a plazo con garantía del principal.Los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de depósitos a plazo estructurados o híbridos deberán recoger la obligación de la entidad de reembolsar el principal del depósito al vencimiento, el tipo de interés nominal y la TAE, teniendo en cuenta los efectos sobre la remuneración tanto del contrato principal como del derivado implícito.

            Documentación contractual.Deberá incluir una referencia al Fondo de Garantía de Depósitos al que se encuentra adherida la entidad..

 

4.- Préstamo responsable: evaluación de la solvencia.

            La E.C., antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo.

            Deberán contar con procedimientos internos específicamente desarrollados para llevar a cabo la referida evaluación de solvencia, los cuales deberán contemplar, entre otros, los siguientes aspectos:

            a) Evaluar la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente, incluso consultando el  historial crediticio del cliente y su situación tras jubilarse.

            b) La valoración de la capacidad del cliente y de los garantes de cumplir con sus obligaciones de pago, para lo que se tendrán en cuenta, además de sus ingresos, sus activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías.

            c) En el caso de créditos o préstamos a tipo de interés variable, se deberá valorar cómo afectaría esta circunstancia a la capacidad del cliente de cumplir con sus obligaciones.

            d) En el caso de créditos o préstamos hipotecarios o con otras garantías reales, la valoración prudente de tales garantías.

            En el supuesto de créditos o préstamos congarantía real, los criterios para determinar la concesión o no del crédito o préstamo, la cuantía máxima del mismo y las características de su tipo de interés y de su sistema de amortización deben fundamentarse, preferentemente, en la capacidad estimada del cliente para hacer frente a sus obligaciones de pago previstas a lo largo de la vida del crédito o préstamo, y no exclusivamente en el valor esperado de la garantía.

            Esta evaluación no podrá ser suplida por la suscripción de seguros de amortización de créditos o préstamos

            Si una entidad rechaza la concesión por considerar insuficiente la solvencia del cliente basándose en la consulta a los ficheros, informará al cliente del resultado de dicha consulta.

            De todos modos, la evaluación de la solvencia no excluye la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, debe presidir las relaciones entre las E.C. y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes.

 

5.- Créditos y préstamos hipotecarios

            Ámbito de aplicación.

               - Estas normas se aplicarán a los servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario, celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una viviendao cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

               - Se presumirán sujetos a esta orden los préstamos concedidos con garantía hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio español, otorgados a personas físicas residentes en España.

            Información Precontractual.

               -Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario.Será elaborada por el Banco de España y estará disponible gratuitamente en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España. Cuando se conozca, www.notariosyregistradores.com la publicará.

               -FIPRE.Las entidades de crédito deberán proporcionar a los clientes  información clara y suficiente sobre los préstamos que ofertan. El formato orientativo de esta información es la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) que figura en el anexo I.

               - FIPER.Las entidades de crédito, una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a éste –gratuitamente y con la debida antelación- la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada. Esta información se facilitará mediante la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que figura en el anexo II.

               - Oferta vinculante.

            - La solicitará el cliente tras disponerse de la tasación, información registral y sobre la capacidad financiera del cliente.

                  - Se utilizará la FIPER, con indicación expresa de que es una oferta vinculante y su plazo de vigencia, no inferior a 14 días naturales, salvo casos extraordinarios.

               -Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés.Se desgrana la información adicional sobre la materia que ha de darse y que incluye su naturaleza, duración, obligatoriedad o no, cálculo de costes…

               -Cláusulas suelo y techo.Al tratar de estas discutidas cláusulas, esta Orden, indirectamente las bendice. Se recogerá, en un anexo a la FIPER, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

            Tipos de interés. Algunos puntos ya han sido tratados en “Aspectos Generales”.

               - Tipos de interés variable.Se adjuntará a la FIPER, las potenciales cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en al menos tres diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés. Las E.C. únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquéllos que cumplan las siguientes condiciones:

                        a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

                        b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

               - Tipos de interés oficiales.Se publicarán mensualmente en el BOE y por el Banco de España en su web (el cual, mediante circular determinará la forma de cálculo) los siguientes tipos de interés oficiales:

                        a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

                        b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.

                        c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

                        d) Referencia interbancaria a un año (Euribor).

                        e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

                        f) El Mibor, exclusivamente para préstamos hipotecarios formalizados antes del 1 de enero de 2000.

               - Régimen transitorio. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados. Hasta entonces, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica:

                        a) El tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

                        b) El tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

                        c) El tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

               -Cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés.Se considerarán índices o tipos de interés de referencia, los tipos Interest Rate Swap (IRS) a los plazos de 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años que publicará el Banco de España y a los que se añadirá un diferencial. Este diferencial se fijará teniendo en cuenta los más comúnmente aplicados para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda en España a diferentes plazos de amortización.

            Documento contractual.Los documentos contractuales y las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada. Las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de aquellas.En particular, se fijará el tipo de interés aplicable, así como la obligación de notificar al cliente las variaciones experimentadas en ese tipo de interés.

            Acto de otorgamiento.

               - En materia de elección de notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial y demás disposiciones aplicables.

               - El cliente tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría.

            Especial referencia a los deberes notariales (Art. 30.3).Este precepto está directamente inspirado en el artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios,extendiendo sus pronunciamientos a todos los préstamos y créditos a los que resulte aplicable esta Orden lo que ha suscitado polémica, pues parece que existe para realizar tal menester un evidente déficit de jerarquía normativa. Por su interés práctico se transcribe en su integridad:

            “3. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente.

            Asimismo, los notarios informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberá:

            a) Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia.

            b) En el caso de préstamos a tipo de interés variable, comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24 (instrumentos de cobertura del riesgo), 25 (cláusulas suelo y techo) y 26 (cuotas en diversos escenarios), y advertirle expresamente cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

            1.º Que el tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere el artículo 27.

            2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.

            3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo. En particular, el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre:

            i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia.

            ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

            c) Informar al cliente de cualquier aumento relevante que pudiera producirse en las cuotas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas financieras pactadas. En particular deberá advertir de los efectos que la existencia, en su caso, de períodos de carencia tendría en el importe de las cuotas una vez finalizados tales períodos; así mismo, advertirá de la previsible evolución de las mismas cuando se hubieran pactado cuotas crecientes o cuando se hubiera previsto la posibilidad de interrumpir o posponer la amortización del préstamo.

            d) Informar al cliente de la eventual obligación de satisfacer a la entidad ciertas cantidades en concepto de compensación por desistimiento o por riesgo de tipo de interés en los términos previstos en los artículos 8 y 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre…

            e) En el caso de que el préstamo no esté denominado en euros, advertir al cliente sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

            f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para el cliente comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

            g) En el caso de hipoteca inversa deberá verificar la existencia del correspondiente asesoramiento independiente. En caso de que la formalización de la hipoteca inversa se realice en contra de la recomendación realizada por el asesoramiento independiente, se deberá advertir de este extremo al cliente.

            h) Informar al cliente de los costes exactos de su intervención.”

            Especial referencia al recurso.(art. 30.4):

            4. La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o la inscripción de alguna de sus cláusulas deberá efectuarse mediante escrito motivado, ordenado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los plazos y forma previsto para el recurso de alzada.

            Reproduce, pues, prácticamente, el texto del artículo 18.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que ya fue polémico en su día, añadiéndole más polémica el referido déficit jerárquico para extenderlo a otros préstamos o créditos.

            El corta y pega del redactor de esta Orden en este punto le ha jugado una mala pasada, pues incluye un recurso contra la inscripción de determinadas cláusulas por vía distinta del recurso gubernativo. El error parece estribar en que, mientras el artículo 18 de la 2/2009 trataba de la labor de notarios y registradores, este artículo 30 de la Orden se centra en las actuaciones notariales, por lo que la expresión “o la inscripción de alguna de sus cláusulas” debería de tenerse por no puesta, en mi opinión

            En cuanto al tipo de recurso que se puede utilizar, el artículo 18 de la Ley 2/2009 no lo concreta al ser remisorio “conforme a la legislación específica”, mientras que la Orden, no dice que sea un recurso de alzada, pero sí que se sustanciará ante la DGRN “en los plazos y forma previsto para el recurso de alzada”.

            Como anécdota, se puede apuntar que esta Orden desempolva en este punto la redacción inicial del artículo 18.3 de la Ley 2/2009, tal como vino del Gobierno (salvo la referencia a las inscripciones) y que luego fue modificado en su paso por Las Cortes.

 

            Tasa Anual Equivalente.

               - Su cálculo se hará de acuerdo con la fórmula matemática que figura en el Anexo V.

               - Se tendrá en cuenta el coste total del préstamo para el cliente, exceptuando los gastos que éste tendría que pagar por el incumplimiento de alguna de sus obligaciones con arreglo al contrato de crédito.

               - Su cálculo se realizará partiendo del supuesto de que el contrato de préstamo estará vigente durante el período de tiempo acordado y que la entidad y el cliente cumplirán sus obligaciones.

               - Si existen cláusulas que permitan modificaciones del tipo de interés o de los gastos, la TAE se calculará con el tipo de interés y gastos al nivel fijado en el momento de la firma del contrato.

            Hipoteca inversa. Esta Orden se les aplicará con las siguientes especificidades:

            a) Será obligatoria la entrega de la oferta vinculante.

            b) Será obligatoria la prestaciónde un servicio de asesoramiento independiente y previo. El Notario comprobará que el asesoramiento ha tenido lugar y, si es desfavorable, advertirlo.

            c) Las FIPRE y FIPER se ajustarán a los anexos III y IV.

 

6.- Créditos al consumo. Hay una mera remisión, pues la transparencia de los servicios bancarios de crédito al consumo celebrados por los clientes se rige por lo previsto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y esta Orden es meramente subsidiaria en cuanto a lo establecido en el título I (disposiciones generales) y lo referente al préstamo responsable.

 

7.- Servicios de pago. También se remite, en este caso a la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago. En lo no previsto por  la citada Orden EHA/1608/2010, les resultará aplicable lo establecido en los artículos 3 (comisiones), 8 (comunicaciones al cliente), 10 (asesoramiento) y 16 (depósitos a plazo) de esta orden. Esta Orden modifica el art. 4.2 de la Orden 1608/2010, dedicado a gastos adicionales

 

8. - Deroga entre otras:

            a) La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.

            b) La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Las citas que hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo,se entenderán hechas a la presente orden.

            c) La Orden PRE/1019/2003, de 24 de abril, sobre transparencia de los precios de los servicios bancarios prestados mediante cajeros automáticos.

            d) La Orden de 27 de octubre de 1962 por la que se regula provisionalmente la tramitación de los expedientes y asuntos en materia de banca oficial y privada y cajas de ahorro.

 

9.- Entrará en vigor el 29 de abril de 2012, con estas excepciones:

               - Las normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios, el 29 de julio de 2012, salvo la Sección 3.ª dedicada a los tipos de interés a la que se aplicará la regla general.

               - En 2014 entrará en vigor la previsión del apartado 4 del artículo 9. Pero hay un error porque dicho artículo no tiene cuatro apartados. Puede que realmente se quiera aludir al artículo 8 y la obligación afectada sería la de enviar información anual al cliente.

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SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

 

5/2011. EXTEMPORANEIDAD:ANTIGÜEDAD DE LA OBRA DECLARADA. Resolución de 1 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección segunda, de 25 de enero de 2010, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 4 de mayo de 2006

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6/2001. SIN PREVIA LIQUIDACIÓN NO PUEDE HABER CALIFICACIÓN. Resolución de 2 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de León, de 13 de octubre de 2009, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 9 de enero de 2009.

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7/2011. EXTEMPORANEIDAD. PROHIBICIÓN DE DISPONER JUDICIAL Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.  Resolución de 3 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección undécima, de 19 de mayo de 2010, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 8 de junio de 2006.

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8/2011. DISOLUCION DE COMUNIDAD Y TACITA APORTACION A GANANCIALES.Resolución de 6 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección novena, de 17 de mayo de 2010, que ha devenido firme.

            Afecta a la Resolución de 6 de junio de 2007.

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9/2011. EXTEMPORANEIDAD. CLÁUSULAS HIPOTECARIAS.Resolución de 7 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección quinta, de 15 de diciembre de 2010, que ha devenido firme.

            Afecta a las Resoluciones de fechas 22 de febrero de 2008, 28 de febrero de 2008,29 de febrero de 2008 y la de 15 de marzo de 2008.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

210. RESOLUCION DE COMPRAVENTA CON PRECIO APLAZADO: ES NECESARIA CONSIGNACION. Resolución de 28 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Instituto Catalán del Suelo, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2, a inscribir un testimonio de una sentencia.

            Se presenta sentencia por la que se declara resuelta una compraventa por falta de pago del precio aplazado y no se acredita la consignación del precio que haya de ser devuelto, -art.175.6 RH- teniendo en cuenta que resulta del Registro que los compradores pagaron una parte de dicho precio.

            La Dirección General confirma la nota: la consignación prevista en el art. 175.6 RH es un requisito que se justifica porque, aunque los terceros adquirentes están afectados por el asiento que se solicita por la resolución en el sentido de que han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar el precio, ello no quiere decir que hayan de soportar necesariamente cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución.

            Se trata de evitar que a espaldas de los terceros, se concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la resolución, disminución de las cantidades a consignar, etcétera) en menoscabo de la posición que corresponde a aquéllos.

            En definitiva, la consignación trata de tutelar no sólo el interés del comprador cuya titularidad se resuelve o de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la condición resolutoria, sino el de cualquiera que pueda proyectar algún derecho sobre las reseñadas cantidades aunque el comprador ya no sea titular de la finca. Es a la cantidad consignada y no a la finca a la que se trasladan los derechos preexistentes y contra la que se podrá dirigir las acciones de exigencia de responsabilidades (art. 1911 CC) que puedan corresponder a los legitimados para ello como consecuencia del efecto de subrogación real u objetiva que se deriva de la propia resolución. 

            Y además, tal consignación viene impuesta por el art. 175.6 RH como consecuencia del deber de restitución recíproca de las respectivas prestaciones recibidas a que se refiere el art. 1123 CC y es independiente de que haya sido pactada en el título de compraventa como pretende el recurrente.

            Respecto a la solicitud de que se tome anotación de suspensión reitera recientes resoluciones en el sentido de que, suspendido el plazo de caducidad del asiento de presentación como consecuencia del recurso, no existe razón para que el mismo asiento quede suspendido también por la práctica de la anotación. (MN)

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*213. DACIÓN EN PAGO DE FINCAS, ESTANDO ARRENDADAS ALGUNAS. Resolución de 30 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Mataró, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 43, a inscribir una escritura de dación en pago de deuda.

            Hechos: Se otorga una escritura de dación en pago de deuda, en virtud de la cual se transmiten 94 fincas de las 95 que forman un edificio, parte de las cuales se encuentran arrendadas con arrendamientos sujetos a la Ley de 1964, parte a la ley de 1994 y parte están libres de arrendamientos.

            La registradora exige la notificación fehaciente a dichos arrendatarios, pues considera que tienen derecho de tanteo y retracto, y suspende la inscripción de todas las fincas.

            Resuelve la DGRN los dos problemas sustantivos planteados:

            1º.-  La dación en pago, conforme a la ley de 1964(art.47), es un negocio jurídico en que el inquilino tiene un derecho de adquisición preferente. No así en los arrendamientos sujetos a la ley de 1994 (art.25), pues sólo se contempla ese derecho para los casos de venta.

            2.- El hecho de que se transmitan 94 fincas simultáneamente, conforme a la ley de 1964, no excluye el derecho de adquisición preferente para el inquilino, pues no se transmite un edificio en su conjunto, sino 94 fincas que conservan su individualidad. La solución adoptada por la ley de 1994 es diferente, pues en ese caso no se contempla tal derecho.           No es aplicable tampoco la doctrina jurisprudencial según la cual se excluye el derecho del arrendatario si la porción de finca transmitida es mayor y no coincide con la finca arrendada, pues no es el caso.

            En definitiva, la DGRN confirma la nota y desestima el recurso respecto de las fincas con arrendamientos sujetos a la ley de 1964, pero no así respecto de las restantes fincas libres o con arrendamientos posteriores a dicha ley, pues declara que no hay ningún obstáculo para que se inscriban (sin necesidad de que lo soliciten expresamente, como exige la registradora). (AFS)

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214. NO ES SUFICIENTE LA MANIFESTACIÓN NOTARIAL DE ANTIGÜEDAD DE LA OBRA NUEVA PARA EVITAR EL SEGURO DECENAL. Resolución de 1 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de León, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de León n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda.

            En el año 2010 se inscribe una obra nueva de una vivienda por antigüedad en la que no se precisa la fecha exacta de terminación, pues se aporta una declaración de prescripción por haberse terminado hace más de 4 años.

            Ahora se otorga una escritura de venta de dicha vivienda en la que el notario afirma que no procede la aplicación de la legislación sobre el seguro decenal ya que la vivienda se terminó con anterioridad a la entrada de la Ley de Ordenación de la Edificación (6 de Mayo de 2000).

            El registrador exige lo dispuesto en dicho normativa respecto del seguro decenal y transmisión antes de los 10 años desde su terminación, por no estar acreditada la fecha de terminación con anterioridad a la ley.

            El notario recurre y aporta un certificado catastral acreditativo de que en el Catastro aparece dada de alta la vivienda en 1999. Dicho certificado, al parecer, constaba también en la escritura de obra nueva, pero no se recogió en la inscripción.

            Resuelve la DGRN confirmando la nota del registrador, sin entrar a considerar por extemporánea la certificación catastral aportada posteriormente a la calificación por el notario. No entra a valorar tampoco la inscripción de la obra nueva, pero insinúa que se pudo cometer un error al no hacer constar la fecha exacta de terminación conforme al certificado catastral que sí se incorporó a la escritura de obra nueva. En todo caso dicho error exigiría una rectificación del asiento registral con carácter previo a la inscripción de la presente venta. (AFS)

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*219. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. Resolución de 18 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 33, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario.

            Se solicita mediante instancia privada anotación de crédito refaccionario por parte de un arquitecto respecto de sus honorarios profesionales en la elaboración y ejecución de un proyecto relativo a la edificación de una construcción sobre la finca registral, aportando, junto a la factura, el visado del Colegio de Arquitectos.

            El registrador alega 3 defectos:

               1.º–Debe aportarse el contrato celebrado con el deudor, no siendo suficiente la factura de honorarios junto con el visado del Colegio de Arquitectos de Madrid;

               2.º–Estando la finca sujeta a cargas no se ha acreditado por convenio unánime en escritura pública o en su defecto por providencia firme, el valor de la finca antes de empezar las obras, conforme a los artículos 61, 63 y concordantes LH;

               3.º–Estando presentados y vigentes sus respectivos asientos, mandamiento de embargo y mandamiento de anotación preventiva de concurso necesario de los titulares registrales, no puede anotarse el título sino después de anotarse los anteriormente relacionados o que caduquen sus asientos, por ser incompatible con dichos títulos previos. Además, la respuesta a la cuestión planteada debe partir de la necesidad de anotar la declaración de concurso con carácter previo a la anotación solicitada para la que se requiere autorización judicial del Juzgado donde se tramita el concurso, al formar la finca parte de la masa activa de dicho concurso, por imperativo de los artículos 24.4 y 43.2 de la Ley Concursal, sobre todo si se tiene en cuenta que de la documentación presentada no resulta acreditado suficientemente el origen de la deuda según lo dicho en el defecto primero.

            La Dirección General, comienza aclarando el concepto de crédito refaccionario según la doctrina actual del TS: no solo sería el que nace necesariamente de un préstamo en el sentido técnico-jurídico, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan, de modo directo, al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, pero sin que pueda extenderse indiscriminadamente a todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles, sino que sólo pueden ser calificados como créditos refaccionarios aquéllos en los que el acreedor había ejecutado la propia obra del edificio o bien había suministrado elementos, integrados de forma fija en el inmueble en cuestión.

            En cuanto a la nota de calificación confirma los tres defectos:

            Respecto al 1º porque aunque estamos ante uno de los escasos supuestos en que se admite el contrato privado para acceder al registro, tal contrato ha de figurar por escrito y con firmas legitimadas o firmado ante el Registrador, (arts. 59 LH y 155 RH) y además es circunstancia que ha de indicarse en la anotación el contrato celebrado y sus condiciones (art. 166.7 RH).

            Respecto al segundo, el art. 61 LH es taxativo al determinar que si la finca que haya de ser objeto de la refacción estuviere sujeta a cargas o derechos reales inscritos, no se hará la anotación salvo convenio unánime por escritura pública entre el propietario y las personas a cuyo favor estuviere constituidas aquéllas sobre el objeto de la refacción misma y el valor de la finca antes de empezar las obras, o bien con base en una providencia judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor, y con citación de todas las indicadas personas. (Aunque no sería necesario si se solicita la anotación preventiva de crédito refaccionario sin afectar a los derechos reales inscritos o anotados con anterioridad, renunciando a su preferencia en cuanto al exceso de valor de la finca como consecuencia de la refacción).

            Y, por último, respecto al tercero, estando vigentes asientos de presentación relativos a la misma finca, más que suspenderse la inscripción o anotación de los documentos posteriores debe aplazarse su despacho (arts. 111.3 y 432.2.º RH y 18.2 LH) sin que proceda entrar a decidir las consecuencias de la práctica de la Anotación de concurso, hasta que así se practique o caduque el asiento de presentación. (MN)

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226. RECTIFICACIÓN DEL TÍTULO EN LA QUE DESAPARECE UNO DE LOS ADQUIRENTES QUE YA TIENE INSCRITO SU DERECHO. Resolución de 12 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Albuñol, por la que se deniega la inscripción de una escritura subsanada por medio de diligencia.

            Supuesto de hecho. Por escritura de compraventa, que causó la inscripción correspondiente,  don R. A. L. y su esposa doña A. G. R. venden una finca  a doña M. M. P. y a don I. A. G., que compran por mitades indivisas.

            Unos meses después, los compradores exclusivamente otorgan diligencia de subsanación ante el mismo Notario y dicen que realmente la única compradora en la escritura relacionada anteriormente fue doña M, debiéndose tener por no puesto como comprador a don I,  que por error intervino.

            La registradora deniega la inscripción de la diligencia de subsanación por la imposibilidad de ir contra los propios actos y porque dicha alteración supone una nueva transmisión para la que no hay causa suficiente.

            Los recurrentes, por su parte, alegan que no pudieron tener presentes al momento de llevar a cabo la formalización de la escritura determinadas circunstancias relativas a explotaciones agrarias, así como el resto de argumentos que se han reflejado al extractar el texto del escrito de recurso.

            Doctrina de la DGRN.

            1. Se encuentra fuera de toda duda la posibilidad de rectificar las declaraciones vertidas en la escritura pública cuando estas declaraciones no se ajustan a la realidad.

            Pero cuando en virtud de la escritura que se pretende rectificar se produjo ya una verdadera transmisión dominical, que también causó la correspondiente inscripción, no puede dejarse sin efecto la transmisión operada como si se tratara de un mero error del título o de la inscripción, cuando no se trata de ni uno ni de otro caso, sino de un error de consentimiento de los otorgantes.

            2. Lo anterior no es óbice a la posibilidad, conforme al principio general expuesto, de que se puedan alterar los términos de la escritura cuando éstos no se ajustan a la realidad, haciendo posible la rectificación o aclaración y el posterior acceso de la misma al Registro, sin que sea necesario un determinado pronunciamiento judicial. No obstante, tal alteración siempre ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto correspondiente (artículos 1.261 y 1.275 del Código Civil, y 2 de la Ley Hipotecaria) y, consiguientemente, la razón de la modificación o rectificación, a fin de evitar que por una vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos.

            3. En definitiva, nada impediría que se dejara sin efecto un título inscrito con el consentimiento de todos los titulares  con base en el error de consentimiento de alguno de los contratantes, y sin perjuicio de las consecuencias fiscales que ello conlleve.

            Pero lo que no cabe, so pena de alterar las reglas generales de formalización de los contratos e inscripción en el Registro de la Propiedad de los derechos reales en ellos formalizados, es pretender realizar una rectificación sustantiva del título por una mera diligencia como si de una rectificación material se tratara.

            Comentario.
            1. La escritura de compraventa transmite la propiedad del inmueble a los dos compradores por mitad. Otorgada la escritura, el negocio jurídico se ha consumado el negocio y se ha producido la transmisión dominical: hay consentimiento de los contratantes, objeto cierto del contrato, pago del precio y entrega de la cosa (art. 1462 del Código Civil).
            2. Dicha transmisión dominical, además, ha tenido su reflejo registral y la titularidad está amparada por las presunciones legitimadoras registrales.

            3. Sin embargo, según se afirma en la diligencia subsanatoria, quien compró realmente fue una sola de las dos personas que otorgaron la escritura en calidad de compradoras, de modo que sólo una de ellas resulta ser la propietaria.

            4. Como dice la DGRN, nada impide que se pueda rectificar la escritura, pero lo que se discute es la idoneidad de una diligencia otorgada sólo por los compradores para producir tal alteración sustancial del contrato sin intervención de los vendedores.

            Tal  solución nos parece acertada, y no tanto por los principios registrales en los que especialmente se detiene la Resolución, que se cuestiona la inscripción, sino por las reglas generales de las obligaciones y contratos.

            Por tanto, parece acertado que no se inscriba la diligencia presentada, que no es título idóneo  y también parece que los más acertado hubiera sido un nuevo otorgamiento contractual por todos los contratantes. Esta solución es predicable, a mi juicio, háyase o no inscrito la transmisión. (JAR)

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*227. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS FINANCIERAS Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. PROHIBICIÓN DE DISPONER EN ESCRITURA DE HIPOTECA. Resolución de 16 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Gestesa Desarrollos Urbanos, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3 a inscribir una cláusula de prohibición de disponer en una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

            Hechos: En una escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca en favor de una entidad no financiera se dice: «Es pacto expreso de esta escritura la prohibición a “Gestesa Desarrollos Urbanos, S.L.” de disponer libremente de las fincas descritas…, requiriéndose para cualquier acto de disposición que afecte a las mismas… el expreso consentimiento de “FCC Construcción, S.A.”»

            El registrador denegó su inscripción basándose en los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria.

            El interesado recurrió, alegando la regulación de las anotaciones preventivas de prohibición de disponer.

            La DGRN centra la mayor parte de su respuesta en un docente análisis de la calificación del registrador respecto a las cláusulas hipotecarias:

            La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 12 de la Ley Hipotecaria, según el cual: «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización».

            El contenido de este artículo 12 ha dado lugar a grandes dudas interpretativas que trata de solventar asentando dos a las que llama conclusiones básicas:

               - Las «cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirseen el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real.

               - La segunda es que el reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se efectuará en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.

            Sin embargo, seguidamente, hace importantes matizaciones, porque, tratando de armonizar la finalidad de la reforma (homogeneizar el contenido de los asientos registrales, lo que es aún más preciso en los negocios que son objeto de tráfico en masa) en coordinación con otras normas y, especialmente, con la necesidad de cumplir con la legislación protectora de los consumidores y usuarios, mucha de ella impuesta por normativa de origen comunitario.

            A) Derechos de los consumidores:

               - Recuerda el artículo 18.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores en las escrituras de préstamos y créditos hipotecarios, cuando intervienen  empresas distintas a las entidades de crédito.

               -  Repasa normativa comunitaria como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

               - La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula.

               - El Tribunal de Justicia de Luxemburgo (4 de junio de 2009) ha resuelto que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula.

            B) Coordinación con otras disposiciones:

               - Artículo 130 de la Ley Hipotecaria. Defiende el Centro Directivo “la oponibilidad frente a terceros de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado y en consecuencia, la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas”. El artículo 130 establece que «el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». Y estas cláusulas, de reseñarse en el asiento, estarían recogidas en el mismo.

               - El inciso final del artículo 51 6ª RH (no constancia de cláusulas sin trascendencia real)no ha de ser obstáculo, y, si lo fuese, ha de entenderse tácitamente derogado por la Ley 41/2007.

            Repasada la normativa llega a la conclusión de que no puede darse una exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado e intenta concretar qué es lo que el Registrador puede calificar en las mismas:

              - Podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme,

               - También podrá hacerlo si el carácter abusivo puede ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Es decir, podrá rechazar cláusulas afectadas de una tacha apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que exprese dicha tacha).

               - NO podrá analizar conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones),  que sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.

            La doctrina anterior parece referirla la DGRN, tanto a los casos de que la entidad acreedor sea una entidad financiera como a los casos en que no, pues la aclaración de que en el supuesto estudiado no lo era lo hace al final.

            Pasa a estudiar el fondo del asunto y confirma la calificación pues esta prohibición de disponer infringe normas imperativas como los artículos 27 («Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro...») y 107 número 3de la Ley Hipotecaria («Podrán también hipotecarse:... número 3 Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar»).

            Cita la TS: «En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aun así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales)»,

            El artículo 145 del Reglamento Hipotecario, alegado por el recurrente, no es aplicable pues se refiere a las anotaciones preventivas de prohibición de disponer que tengan su origen en resoluciones judiciales y administrativas. (JFME)

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228. NO COINCIDENCIA DEL DNI ENTRE ESCRITURA Y REGISTRO. Resolución de 17 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias a inscribir una escritura de donación y compraventa.

            Hechos: En una donación de madre a hijo, no coincide el número del DNI de la primera (titular registral) con el que, 25 años antes, se consignó en el Registro y que aparece en la Nota Informativa. La notaria autorizante consigna su juicio de conocimiento y une a la matriz fotocopia del DNI, pero parece que en el cuerpo de la escritura no se efectúa ningún pronunciamiento específico sobre la discordancia, ni se subsana expresamente el título previo de adquisición de la donante, cuya copia autorizada no consta que la notaria haya tenido a la vista.

            La registradora, suspende la inscripción, conforme al principio de tracto sucesivo (Aº 20 LH) por la falta coincidencia entre ambos números, lo que genera dudas de que se trate de la misma persona.

            La notariorecurrente alega extralimitación en la calificación registral, por entender que el juicio sobre la identidadcorresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al Notario, y queda amparado por una presunción legal sólo susceptible de impugnación en vía judicial. (arts. 23 y 17 bis L.Not.).

            Invoca, además, que de las circunstancias que rodearon el otorgamiento no existen dudas sobre la identidad: se trata de una relación familiar entre padres e hijos (que obviamente se conocen), se aporta el actual DNI de la madre, el padre también concurrió a la escritura, o el hecho de que la inscripción anterior en la que constaba el DNI se había practicado 25 años antes, y que en definitiva que el defecto es producto de un error previo al otorgamiento de la escritura, ajeno a los otorgantes y a la Notaria autorizante, a quienes se traslada produciendo la consecuente inseguridad, molestias e injustificadas demoras.

            La DGRN confirma la calificación y tras reconocer que, efectivamente, el juicio sobre la identidad del otorgante corresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al notario y por tanto no es susceptible de calificación registral, añade el Centro Directivo que el registrador sí debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral.

            Comentario: Tanto la calificación como la resolución me parecen muy rigurosas, especialmente ante el tipo de error y las circunstancias del caso concreto. Con todo, lo esencial parece que fue la falta de una subsanación expresa en la escritura de donación y el hecho de que no se aportara en la notaría el título previo de adquisición, pues señala la Dirección General que “el juicio de identidad (…) debiera haberse verificado en relación con determinadas circunstancias relevantes para la identificación, como son las que resulten de [dicho] título, en el que figuran datos identificativos que hubieran podido ser contrastados ahora por la Notaria; (…) y detectar el posible error en el título que dio lugar a aquella inscripción y subsanarlo mediante la documentación oportuna (…)”. (ACM)

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229. CESIÓN DE USUFRUCTO: HA DE ACREDITARSE EL FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO CEDENTE PARA SU CANCELACIÓN. Resolución de 22 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Valencia n.º 14, por la que se deniega la solicitud por instancia privada de la cancelación de un derecho de usufructo vitalicio.

            Hechos: Un usufructuario (cedente) vende su derecho de usufructo a una persona (cesionario), que fallece. Los nudo-propietarios presentan instancia para cancelar el usufructo inicial y consolidarlo con su nuda propiedad, acompañando solo el certificado de defunción del cesionario.

            El registrador, conforme al principio de tracto sucesivo (Aº 20 LH), deniega la inscripción por entender que para ello es necesario acreditar el fallecimiento del usufructuario cedente y no del cesionario.

            Lógicamente la DGRN confirma la calificación y desestima el recurso por aplicación de los arts 513-1 CC [“El usufructo se extingue: 1) Por muerte del usufructuario”] y 480 CC [“el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal se resolverán al fin del usufructo”]. Y en sentido análogo los arts.  498 CC  y 107.1 LH (hipoteca de Usufructo), o la STS de 27 de noviembre de 2006.

            Por tanto las causas de extinción previstas en el título constitutivo del usufructo cedido afectan a éste y determinan su extinción, sin perjuicio de las que se deriven del título de cesión respecto del cesionario, por lo que si se trata de la cesión de un usufructo vitalicio, dicho derecho se extinguirá con la muerte del usufructuario cedente, sin perjuicio de que también se extinga, pero sólo respecto del cesionario, por el fallecimiento de éste, o por cualquier otra causa prevista en el título de cesión.   (ACM)

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230. RECTIFICACIÓN DE CANCELACIONES DE HIPOTECAS HECHAS POR ERROR EN EL TÍTULO. Resolución de 18 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián de los Reyes, a la rectificación de unas cancelaciones.

            Hechos: Se han cancelado en el Registro diversas hipotecas que recaían sobre varias fincas. Ahora se presenta escritura de aclaración y rectificación otorgada unilateralmente por los representantes de la entidad crediticia reconociendo que existió error en el título y solicitando el renacimiento de las hipotecas. Se incorporan certificados con los saldos actuales de los préstamos. Las fincas están inscritas a favor de compradores que se subrogaron en los préstamos hipotecarios salvo una que está a favor de un adquirente posterior.

            La registradora exige el consentimiento de los titulares registrales o en su defecto, resolución judicial firme dictada en procedimiento en el que éstos sean parte.

            El notario alegó el carácter unilateral de la cancelación, la incorporación de los certificados de saldo y el que los deudores no formaron parte del negocio inicial de hipoteca.

            La DGRN confirma la calificación, pues el artículo 40 d) de la Ley Hipotecaria, cuando la inexactitud tabular tuviese su causa en «falsedad, nulidad o defecto del título que hubiese motivado el asiento», exige consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial.

            Reconoce una excepción a la anterior regla: cuando los errores puedan ser comprobados plenamente a través de documentos auténticos, que por su naturaleza sean independientes de la voluntad de las partes, el interesado podrá obtener la subsanación, presentándolos.

            La excepción no es aplicable a este caso porque los certificados no son documentos auténticos, aunque se haya pactado que la cantidad exigible para el caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el banco. Además, las cancelaciones han producido, desde su realización, relevantes efectos: se presume extinguido el derecho inscrito y el asiento de cancelación está bajo la salvaguarda de los Tribunales

            Tampoco son argumentos definitivos ni que la cancelación fuese unilateral (v.g.:la hipoteca constituida unilateralmente no puede cancelarse simplemente por otra declaración unilateral contraria) ni la subsistencia de la deuda, pues ésta puede seguir sin garantía. (JFME)

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232. ACTA DE FIN DE OBRA CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD DEL AYUNTAMIENTO. LOS DEFECTOS EXPRESADOS EN EL INFORME NO SON VALORABLES. Resolución de 6 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Carboneras contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar, a la inscripción de un acta de finalización de obra. (ACM)

            Hechos: En un Acta de fin de obra se acompaña certificación municipal en la que se describe físicamente la finca, incluidos sus datos registrales y catastrales, su carácter de urbana, y se hace constar que se obtuvo la licencia,  que no hay expedientes de disciplina urbanística y que “consta en este Ayuntamiento como fecha de construcción 1.996”.

            El registrador, suspende la nota marginal, en base a los arts 46 y 51 del RD 1.093/1997, entendiendo que:

               - En tal certificación no consta expresamente que la obra se ajusta al proyecto técnico para el que se obtuvo la licencia;

               - Tampoco se especifica la fecha de conclusión de la obra (sólo la de la “construcción”);

               - Extemporáneamente añade que existen dudas sobre la identidad de la finca.

            El notario recurrente alega que si la certificación municipal es documento hábil para acreditar la terminación de la obra con licencia por su ajuste al proyecto y también lo es para declarar la obra «ex novo» por prescripción de la hipotética infracción urbanística, el certificado que se acompaña debe ser suficiente para la inscripción.

            La DGRNestima el recurso y revoca la calificación, entendiendo que con dicha Certificación municipal han de considerarse cumplidos los requisitos necesarios para la constancia registral de la finalización de obra, sin que sean exigibles los requisitos establecidos en el art. 51 del RD (¿46 en realidad?) (y “obiter dicta” añade que en este sentido se manifiesta en su redacción vigente el actual art. 20 de la Ley de Suelo).

            En cuanto a las dudas sobre la identidad de la finca, entiende la DGRN que no puede ya invocarse al no haberse expresado en la calificación originaria. (ACM)

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236. DIVISIÓN HORIZONTAL DE VIVIENDA UNIFAMILIAR EN ANDALUCÍA PRECISA LICENCIA. Resolución de 12 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Málaga, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8 a la inscripción de la constitución de una casa en régimen de propiedad horizontal.

            Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir, sin necesidad de licencia municipal, una escritura de división horizontal en dos viviendas de una vivienda unifamiliar, ubicada en la Comunidad de Andalucía.

            La registradora suspende la inscripción por considerar que es preciso acompañar una nueva licencia de obras de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística y 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, así como el artículo 8 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la misma Comunidad Autónoma.

            El recurrente, por su parte, sostiene que la exigencia de licencia municipal para inscribir este tipo de actos ha de venir impuesta por la legislación autonómica, y que en ésta no se contempla la división horizontal como acto sujeto a licencia.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa” (…) Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. Y en el contexto de esta competencia hay que situar el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, (…).”

            Añade que “la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que se refiere el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (y lo mismo puede entenderse respecto del artículo 78 del mismo) no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el concreto acto jurídico, por lo que debe estarse a lo dispuesto en la Ley.”

            Y que “el artículo 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que «se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate», lo que supone la exigencia de licencia municipal para el presente caso.”

            En definitiva, siendo exigible licencia municipal en los términos descritos, la DGRN acuerda confirmar la nota de calificación del registrador. (JDR)

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*238. OPCIÓN DE COMPRA SOBRE DOS FINCAS EN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO SIN DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO. Resolución de 19 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador accidental de la propiedad de Valencia nº 18, por la que suspende la inscripción de un derecho de arrendamiento financiero sobre varias fincas. (ACM)

            Hechos: En un leasing inmobiliario sobre 2 fincas,  se fija globalmente un único canon arrendaticio o precio contractual y un único precio o valor residual, sin especificar los correspondientes a cada una de las fincas arrendadas financieramente. Tampoco se incluye el pacto de ejercicio conjunto de la opción de compra sobre ambas.

            El registrador, suspende la inscripción, conforme al Principio de especialidad o determinación registral (arts. 9 y 12 LH y 51 RH) por falta de distribución del importe de los cánones y del precio para el ejercicio de la opción de compra a su finalización, y ello en beneficio tanto del tercer adquirente como del transmitente a quienes interesa conocer la extensión del derecho y los importes a satisfacer.

            Y ello incluso aunque se configurara la opción como un derecho personal con trascendencia real por la inscripción, y aunque no se garantice el pago de los cánones con condición resolutoria.

            El notario recurre alegando que:

               - El llamado Principio registral de especialidad es una elaboración doctrinal (para los sistemas de Folio Real, frente a los de Folio Personal) que no tiene una base positiva clara en nuestro Ordenamiento, y que los concretos supuestos específicamente contemplados por el legislador, no pueden aplicarse por analogía a otros, porqué vulneraría el Principio de Libertad Civil.

               - Y que dicho Principio de Libertad Civil permite la configuración del objeto múltiple de la operación como un todo unitario: ni el titular de la opción puede adquirir la finca a) sin la finca b), ni el concedente puede ser compelido a transmitir una sin la otra.

            La DGRNconfirma la calificación, y aun admitiendo el 2º argumento del notario, entiende que para ello es preciso pactar expresamente dicho ejercicio conjunto, pues de lo contrario, el Principio de especialidad exige determinar y distribuir entre las fincas el importe de los cánones y del precio residual. 

            Añade que el Principio de especialidad es compatible y complementario con el de Libertad Civil y de circulación de bienes, para dar una completa publicidad “erga omnes”, como resulta de los arts. 9 y 12 LH (hipotecas); 11 LH (precio aplazado con condición resolutoria sobre varias fincas); 51 RH (circunstancias generales de la inscripción) o el 54 RH (expresión de la porción ideal, con datos matemáticos, de las partes indivisas de una finca o derecho).  (ACM)

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240. ANOTACIÓN DE EMBARGO. DIVERSOS DEFECTOS: CIF DEL DEMANDANTE Y SIN SELLAR. Resolución de 11 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Avigan Terralta, SA contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real por la que se suspende la práctica de anotación preventiva de embargo.

            Se suspende la práctica de anotación preventiva de embargo sobre una finca inscrita a nombre del esposo de la demandada con carácter presuntivamente ganancial por no constar el C. I. F. de la demandante, la notificación del procedimiento al cónyuge de la demandada, ni el sello del Juzgado en todas las páginas del documento judicial presentado.

            La Dirección General confirma los tres defectos:

            Respecto al primero hemos de tener en cuenta el art. 254  LH que establece la necesidad de que consten los números de identificación fiscal de los que intervengan en los títulos inscribibles (entendiendo la inscripción en sentido amplio y por tanto no sólo comprensiva de las inscripciones propiamente dichas, sino también de las anotaciones preventivas). Por lo tanto, atendiendo tanto a la literalidad del propio artículo como a su finalidad –prevención del fraude fiscal– la constancia del número de identificación fiscal del demandante se hace precisa en los mandamientos en virtud de los cuales haya de practicarse algún asiento en el Registro de la Propiedad.

            En cuanto al segundo defecto –falta de notificación al cónyuge de la demanda figurando la finca inscrita con carácter presuntivamente ganancial – el principio registral de tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral. Por ello el art. 100 RH extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción. Constando el bien inscrito a nombre del marido de la demandada con carácter presuntivamente ganancial es aplicable el art. 541 LEC y 144 en relación con el artículo 94.1 RH. En efecto, para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos con carácter presuntivamente ganancial, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.

            Finalmente en cuanto a la ausencia del sello del juzgado o tribunal, constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas sobre la autenticidad del mismo y por lo tanto y de acuerdo con el citado art. 100 RH calificable por el registrador. (MN)

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*243. SOCIEDAD TRANSMITENTE EN PROCESO DE FUSIÓN. Resolución de 20 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Palma contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: La sociedad A es absorbida por la sociedad B, por Fusión de ambas. En el periodo intermedio entre la firma de la escritura de Fusión y su inscripción en el Registro Mercantil la sociedad A transmite un inmueble de su patrimonio a un tercero.

            La registradora de la propiedad exige, por aplicación del principio de tracto sucesivo, que previamente se inscriba en el Registro de la Propiedad la escritura de Fusión y transmisión de la propiedad de A a B, pues entiende que el inmueble ha pasado a ser propiedad de B.

            El notario recurrente alega que la eficacia de la Fusión, por aplicación del artículo 46 de la Ley 3/2009, se produce en la fecha de inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil, por lo que al haber tenido lugar la transmisión del inmueble en escritura otorgada antes de la fecha de inscripción de la Fusión no es procedente la exigencia de la registradora, ya que quien transmite el inmueble es A, que además es el titular registral, y no B.

            La DGRN  estima el recurso por idénticos motivos que el notario recurrente, aunque aclara que en el caso de que la transmisión se hubiera efectuado después de la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil sí sería aplicable el principio de tracto sucesivo alegado por la registradora.

            Aborda también el problema de que el artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil señala que la fecha de inscripción será la del asiento de presentación, pero considera que debe prevalecer en este caso lo dispuesto en el artículo 46 citado, por su carácter específico. (AFS)

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245. APORTACIÓN DE INMUEBLE A UNA SOCIEDAD POR MENORES Y UNA PERSONA QUEBRADA CON POSTERIORIDAD. Resolución de 23 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Sociedad Agraria de Transformación El Molinillo contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Clemente por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de la mencionada sociedad con aportación de finca.

            Se presenta en el Registro una escritura de constitución de sociedad agraria de transformación (SAT) con aportación de finca perteneciente pro indiviso a un matrimonio y sus tres hijos, otorgada el 16 de mayo de 1984, en la que comparecen los padres, que intervienen en su propio nombre y en el de sus dos hijas menores de edad, y en la que comparece también un hijo, de dieciséis años de edad, que se halla emancipado en virtud de escritura otorgada el mismo día con el número de protocolo inmediatamente anterior. A la escritura se incorpora testimonio del auto judicial por el que se concede autorización para la aportación a la sociedad agraria de transformación de las cuotas que corresponden a los tres menores –las dos menores de edad y el menor ahora emancipado– y del Registro resulta que, respecto del padre, se encuentra tomada anotación de declaración de quiebra necesaria en el año 2002 prorrogada el año 2005.

            La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

            1.- No constan los datos de inscripción del menor emancipado en el Registro Civil;

            2.- No se acredita la representación legal de los padres sobre las hijas menores por exhibición del libro de familia o mediante notoriedad;

            3.- La sociedad agraria de transformación no consta debidamente inscrita en el Registro de sociedades agrarias de transformación;

            4.- No consta la firmeza del auto judicial;

            5.- No hay congruencia entre el objeto del negocio jurídico que determina la autorización judicial y el de la escritura, puesto que la autorización judicial permite aportar la finca en cuestión y en la escritura aportan la finca y 500.000 pesetas; y

            6.- El padre no tiene capacidad para disponer de la finca puesto que del libro de incapacitados consta que se halla en estado de quiebra, debiendo ser representado por el síndico de la quiebra.

      El tercero de los defectos no es objeto de recurso, en tanto que el recurrente manifiesta que aportará la inscripción en el Registro de sociedades agrarias de transformación en cuanto se haya practicado.

      La Dirección General señala:

         * Con relación al primer defecto –falta de inscripción de la escritura de emancipación en el Registro Civil– debe señalarse que es cierto que, de los datos aportados al presente expediente sólo consta el otorgamiento de la escritura de emancipación con el número inmediato anterior de protocolo a la calificada negativamente, sin que resulte acreditada la inscripción de dicha escritura de emancipación en el Registro Civil –artículo 318 del Código Civil– o cuando menos la extensión en la escritura matriz de la nota relativa al hecho de haber remitido el notario por sí mismo al Registro Civil el testimonio para su  inscripción –Resolución de este Centro Directivo de 14 de mayo de 1984–. Sin embargo, debe valorarse que la autorización judicial concedida e incorporada a la escritura se refiere no sólo a la cuota de las menores de edad sino también a la participación del menor que se emancipa, lo cual, de acuerdo con un argumento a fortiori, subsana necesariamente la omisión advertida, sin perjuicio de que, conforme al último apartado del artículo 166 del Código Civil, ni siquiera será necesaria autorización judicial si el menor, aun no estando emancipado, ha cumplido dieciséis años y consiente en documento público, lo que ocurre en el supuesto de hecho de este expediente.

         * El segundo defecto –no acreditación de la representación legal de los padres respecto de las hijas menores por exhibición del libro de familia o por notoriedad– también debe revocarse puesto que en el primer resultando del auto judicial de autorización testimoniado se hace constar que ha quedado acreditada «la relación paterno filial con testimonios que se adjuntan del Libro de Familia».

         * El cuarto defecto –falta de constancia de la firmeza del auto judicial de autorización– debe revocarse en la medida en que la declaración de firmeza del auto sí consta expresamente, como subraya el recurrente, en el propio testimonio judicial incorporado.

         * El quinto defecto –falta de congruencia entre el negocio autorizado y el de la escritura por cuanto se concede autorización para aportar una finca y en la escritura se aporta la finca y 500.000 pesetas– tampoco puede mantenerse. La registradora debe calificar la validez de la aportación de la finca radicante en su distrito, sin que su calificación se pueda extender a otros extremos por completo ajenos al Registro de la Propiedad, como es la aportación de dinero que es un acto no inscribible.

      Por último procede examinar el sexto defecto señalado por la registradora, relativo a la falta de capacidad para disponer de la finca por parte del padre por constar que se halla en estado de quiebra. Con relación a este extremo debe tenerse en cuenta que en el folio del Registro abierto a la finca objeto de aportación resulta una anotación de declaración de quiebra del padre practicada en 2002, prorrogada en 2005 y por tanto caducada al no constar la práctica de nueva anotación de prórroga antes de transcurrir cuatro años desde la última –artículo 86 de la Ley Hipotecaria–.

      Es cierto que en el libro de incapacitados consta un asiento de declaración de quiebra no sujeto a caducidad y que ha de ser tenido en consideración por el Registrador en su calificación conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que alude a «los libros del Registro».

      Sin embargo, en este caso, tal circunstancia es irrelevante, de acuerdo con la Resolución de este Centro Directivo de 7 de junio de 1920, ya que con relación al alcance del cierre registral provocado por el asiento de quiebra su anotación produce el cierre del Registro para los actos posteriores a la declaración de quiebra, y también al tiempo a que alcance la retroacción de la misma, pero siendo que el asiento de quiebra es del año 2002 y la escritura de constitución y aportación fue otorgada en el año 1984 resulta evidente que a esta última no puede afectarle aquel asiento, de modo que no será necesaria para su inscripción participación alguna del síndico.

      Esta es la misma solución que ha seguido este Centro Directivo para los actos de enajenación anteriores a la situación de concurso (véase Resolución de 3 de junio de 2009, que si bien exige arrastre de carga, no procede en este caso por haber caducado).

      En consecuencia, la Dirección General estimó el recurso y revocó la nota de calificación de la registradora.

      Comentario: Me parece oportuno recordar la doctrina sentada por la Jurisprudencia relativa a la quiebra y terceros.  Tomo como base la STS. 676/2010 (Sala 1) de 10 de noviembre.

      La primera cuestión es el alcance del art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio de 1889 (actualmente derogado por la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio) respecto de los actos o contratos, sean de dominio o de administración, realizados por el deudor, luego quebrado, o a él jurídicamente atribuibles, que tengan por objeto bienes de su patrimonio, y que tuvieron lugar en el periodo de retroacción de la quiebra.

      Durante mucho tiempo prevaleció un criterio, denominado estricto o rigorista, con arreglo al que dichos actos, por unos u otros fundamentos, se consideraban nulos con nulidad de pleno derecho, absoluta, radical, por vicio de origen. Con base en diversas consideraciones y singularmente porque no tenía sentido dejar sin efecto operaciones que no afectaban a los acreedores, se fue introduciendo por diversas sentencias el denominado criterio flexible. En tal sentido señala la 3 de abril de 2.002, número 525, que "la jurisprudencia actual puede resumirse declarando que la ineficacia establecida en el párrafo segundo del art. 878 C. Com. no alcanza a los actos que correspondan al giro y tráfico ordinario del quebrado (ej. pagos de cuotas de la seguridad social, de suministros o de arrendamientos), ni tampoco a aquellos que resulten beneficiosos para el quebrado y los acreedores o al menos no causen lesión o perjuicio a éstos". Se consagra en definitiva el criterio de la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia.

       La jurisprudencia no admite la aplicación de la doctrina del tercero hipotecario del art. 34 LH al adquirente directo del quebrado (en tal sentido, la Sentencia citada de 10 de octubre de 2.010, Sentencias de 30 de diciembre de 2.005, 19 de junio de 2.006 y 11 de febrero de 2.009 y 8 de marzo), que si se defiende por algún sector doctrinal.

       La segunda cuestión que se plantea se refiere a la posición jurídica del subadquirente, es decir, el que no adquirió del deudor quebrado sino que se trata de un segundo o posterior adquirente. Este tema también ha tenido diversas vicisitudes habiendo predominado durante muchos años la tesis de la inoperancia del art. 34 LH frente al rigor del art. 878, párrafo segundo, C. de Comercio (29 de julio de 2.010, SS., entre otras, 17 de marzo de 1.958, 15 de noviembre de 1.991, 16 de marzo de 1.995 y 16 de febrero), si bien ha terminado por prevalecer el criterio que permite aplicar al subadquirente (que no adquiere directamente del quebrado) y que reúna los requisitos al efecto, la condición de tercero hipotecario (por ejemplo, STS de 19 de marzo de 2007 y STS 496/2010 de 29 de julio)

            La tercera cuestión que se plantea hace referencia a los efectos de la nulidad derivada de una retroacción de una quiebra cuando se trata de contratos con obligaciones recíprocas, también denominados sinalagmáticos, y concretamente la posición del comprador que ha de reintegrar a la masa de la quiebra el bien objeto de la compraventa como consecuencia de dicha nulidad. En este punto también se ha producido en los últimos años un cambio jurisprudencial radical, en el sentido de aplicar a los contratos sinalagmáticos el criterio de que "la nulidad que se declara por efecto de tratarse de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el periodo de retroacción implica la restitución en los términos establecidos por los artículos 1.303, 1.304 y 1.308 del Código Civil ". Se da plena operatividad a la restitución recíproca de lo entregado, y el derecho del comprador a la restitución ha de ser tratado como una "deuda de la masa". En este sentido Sentencias de 17 de abril (núm. 271) y 24 de septiembre (núm. 852) de 2.008 y 10 de septiembre de 2.010 (núm. 525). (IES)

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246. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD SOLICITADA POR HEREDERO DEL TITULAR REGISTRAL Y CON NOTA MARGINAL DE HACE MÁS DE 21 AÑOS. Resolución de 24 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6 a practicar la cancelación de un derecho de hipoteca.

Vistos los artículos 17, 18, 82 y 131 de la Ley Hipotecaria; 688.3, 669.2 y 670.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1998; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de abril de 1991, 16 de septiembre de 1992, 22 de junio de 1995, 8 de marzo y 4 de junio de 2005, 14 de abril de 2009 y 17 de febrero de 2010.

            Hechos. Un hijo del titular registral, acreditado que es su heredero, presenta en el Registro de la Propiedad una instancia solicitando la cancelación de una inscripción de hipoteca por el transcurso del plazo establecido en el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

            El registrador observa dos defectos:

               - No solicita la cancelación un titular registral.

               - Consta al margen de la inscripción de hipoteca nota expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución que ha concluido (mediante auto judicial de 10 de febrero de 1986) con la adjudicación de la finca a favor de determinada sociedad, según resulta de asientos de presentación relativos a dicha adjudicación, ya caducados.

            El recurrente alega que ha acreditado la cualidad de heredero de los dos titulares registrales de la finca y que la nota de expedición de certificación de cargas ha caducado por contar con más de 21 años de antigüedad.

            La DGRN analiza, en primer lugar, la legitimación del solicitante y se la reconoce haciendo una interpretación amplia al párrafo 5º del artículo 82 que literalmente tan sólo alude al titular registral. Pero el interesado ha acredita su cualidad de heredero y un interés legítimo y la solicitud se basa en algo objetivo como es el transcurso de un determinado lapso de tiempo y sus consecuencias jurídicas.

            El Centro Directivo no considera necesaria la previa anotación del derecho hereditario del solicitante o la inscripción de la adjudicación hereditaria de la finca, justificándolo en que la adjudicación que en su caso resulte del procedimiento de ejecución al que se refiere la nota marginal debatida puede inscribirse sin necesidad de tales requisitos, si se acredita que el procedimiento se ha dirigido contra los herederos de los titulares registrales.

            En cuanto a la cancelación de la hipoteca, se basa la DG para resolver en el criterio asentado en Resoluciones de 4 de junio de 2005 y 17 de febrero de 2010.

            Hace un interpretación integradora del art. 688.2 LEC y del 131 LH, según los cuales la nota marginal de expedición de certificación de cargas impide al registrador cancelar la hipoteca por causas distintas de las de la ejecución, como son una escritura de carta de pago o una instancia.

            Recuerda el valor de esta nota, que cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y, además, permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados.

            Este valor se mantiene, aunque hayan transcurrido varios años desde su práctica, pues considera que no cabe equiparar esa nota marginal con la anotación preventiva de embargo, por lo que no se puede aplicar la caducidad de cuatro años. Por el contrario, esta nota marginal refleja que la prescripción se ha interrumpido.

            Sin embargo, opta por permitir su cancelación si han trascurrido el plazo del artículo 82 LH desde la fecha de la propia nota marginal.

            Hay un elemento perturbador en el caso concreto como es ese asiento de presentación caducado del auto de adjudicación. Pero el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados, con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca. El adjudicatario, además, ha prescindido durante más de 20 años de la protección que concede el Registro. (JFME)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

*231. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE SOCIEDADES EXPRES: ES VÁLIDO PARA TODO TIPO DE SOCIEDADES. Resolución de 5 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Torrent contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, a inscribir determinada disposición estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: En los estatutos de una sociedad limitada, no telemática, figura como objeto, entre otras actividades, las siguientes:   “Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial”.

            El registrador inscribe parcialmente el objeto excluyendo las actividades anteriores por los siguientes motivos: “Adolece de falta de determinación y se puede considerar omnicomprensivo al abarcar todo tipo de operaciones comerciales sobre toda clase de bienes así se deduce entre otras de la RDGRN de 1-Septiembre-1993 que considera indeterminado la compraventa de mercaderías, actividad que es más restringida que la que rechazo. En este mismo sentido la RDGRN de 17-Abril-1998, también la RDGRN de 18-Noviembre-1999. Asimismo la RDGRN de 25-Octubre-1994 rechaza las expresiones genéricas que prácticamente permiten abarcar cualquier actividad mercantil como es el caso cuyo objeto es «la compra y venta al mayor y detall… respecto de toda clase de artículos de consumo y materias primas». Art. 23-c) LSC y 178 del RRM.

            El notario recurre alegando que dichas actividades son admisibles para las sociedades del art. 5.2 del RDL 13/2010, “norma que no ha creado una clase nueva y distinta de sociedades limitadas” sino que se ha limitado a establecer “una forma específica (no excluyente, ni única) de constituir sociedades de forma telemática.”

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación con argumentos muy similares a los de su resolución de 17 de Junio de este mismo año. Dice la DG que “tal exigencia legal y reglamentaria (art. 23 C) LSC y 178 RRM) no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el registrador haya de ser rechazada. Así, este Centro Directivo entendió, en Resolución de 1 de diciembre de 1982, que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» (en dicha Resolución se añadía que «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo). En tal sentido, no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico.

            Comentario: A la vista de esta resolución, que reitera su doctrina de otras anteriores, aparte de considerar totalmente ajustado a normas legales y reglamentarias el objeto de los estatutos modelo de las sociedades express, parece que en lo relativo al objeto social, la DG atiende a la actividad y no a su posible y futuro desarrollo. Así considera que el comercio es una actividad mercantil y por tanto puede ser objeto único, o combinado con otros, de una sociedad.  Lo que ocurre es que si analizamos el significado de la palabra “comercio”, del latín commercium, en el Diccionario de la Lengua Española vemos que significa “negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías” También puede significar, “tienda, almacén, establecimiento comercial.” Por tanto se puede entender por comercio a la actividad socioeconómica consistente en el intercambio de bienes o servicios sea para su uso, para su venta o su transformación. Ello debe ser sinónimo de actividades comerciales o industriales entendidas como intercambio de bienes o de servicios que se efectúan a través de un comerciante.             Desde este punto de vista parece que no puede o no debe ser objeto de una sociedad la actividad comercial in “genere” pues difícilmente podrá decirse que con ella se determina debidamente el objeto o actividad a desarrollar por la sociedad. El caso citado por la DG- resolución de 1-12-1982- no debe ser aplicable a estos supuestos pues se concretaba la actividad de la sociedad, en el desarrollo y promoción de empresas, pero no en la realización de las actividades de dichas empresas. En definitiva como hemos sostenido en otras ocasiones con los estatutos modelo de la orden y antes ya también con el objeto de la SLNE, se echa por tierra toda la jurisprudencia trabajosamente elaborada por la DG sobre los posibles objetos de sociedades. Después de esto será realmente difícil rechazar una actividad social, salvo que se trate de actividad reservada a determinadas sociedades o se trate de una actividad contraria a la Ley por ilícita o contraria al orden público. Ahora bien lo que sí tenemos que reconocer es que si se admiten dichos objetos para las sociedades express, una mínima razón de coherencia nos debe llevar a admitirlas para la generalidad de las sociedades y esto es lo que hace nuestra DG. (JAGV)

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235. REACTIVACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. NO HAY DERECHO DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES. Resolución de 10 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Grupo Preyco 44, SL, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Barcelona, a inscribir una escritura de reactivación de la citada sociedad.

            Hechos: Se trata de una escritura de reactivación de una sociedad limitada por haber desaparecido la causa de disolución.

            De escritura complementaria resulta que existen unos créditos contra la sociedad, cuyos acreedores se oponen a la reactivación, pero respecto de ello los administradores manifiestan que los citados créditos «son objeto de una causa judicial pendiente de resolución judicial definitiva y firme» y que como consecuencia se configura como un crédito de carácter litigioso. Por ello “la Sociedad entiende que no procede el pretendido derecho de oposición.”

            Dicha escritura es objeto de calificación a la vista de un escrito presentado por dichos acreedores, oponiéndose a la reactivación de la sociedad.

            El registrador suspende la inscripción pues “el carácter litigioso del crédito no priva de legitimación al acreedor litigioso durante el periodo de incertidumbre, ya que, con la misma lógica que en el caso de créditos condicionales, el acreedor está facultado para ejercitar las acciones procedentes para la conservación del derecho (artículo 1121 del Código Civil), entre las que hay que considerar incluido el derecho de oposición a la reactivación concedido por el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que tal actuación entraría dentro de los medios que tiene el acreedor para conservar su crédito al pretender garantizar su cumplimiento y ello “podría dar lugar a que lo acreedores de títulos litigiosos perdieran la posibilidad de lograr una tutela específica para sus créditos”. Sigue diciendo la calificación que “en caso de ejercicio del derecho de oposición por los acreedores, como sucede en este caso, el artículo 337 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la reactivación de la sociedad no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento. (Artículo 18 del Código de Comercio, Artículos 334 y 337 por remisión del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 6, 58 242.2.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

            Se recurre alegando que la calificación se fundamenta en los artículos 334 y 337 por remisión del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a «la tutela de los acreedores de sociedades anónimas», mientras que la sociedad reactivada es una sociedad limitada, a la que se aplica el artículo 333 de dicha Ley que establece únicamente la posibilidad discrecional de que los estatutos de la sociedad puedan establecer «que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores», de modo que no son aplicables ninguno de los artículos en que se fundamenta la calificación registral”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, haciendo las siguientes consideraciones sobre la reactivación de una sociedad limitada, tras la entrada en vigor de la LSC:

            Lo primero que sienta la DG, antes de entrar en el fondo del asunto debatido, es que si bien el registrador expresa en su calificación que la ha realizado después de haber tenido a la vista –además de las escrituras presentadas– determinado escrito de oposición a la inscripción formulado por quienes alegan ser acreedores de la sociedad reactivada, ello no es admisible pues debe rechazarse la toma en consideración, por el registrador de documentos distintos del que es objeto específico de inscripción cuando no sean susceptibles de provocar una operación registral y tan sólo busquen evitarla (cfr. artículos 42 y 50 del Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 11 de mayo de 1999).

            Por ello, no puede el registrador tener en cuenta el referido escrito de oposición remitido por quienes manifiestan ser acreedores de la sociedad.

            En cuanto al fondo del asunto estima que debe entenderse que ante la claridad de la norma del artículo 370.4 de la Ley de Sociedades de Capital, no puede reconocerse a los acreedores derecho a oponerse a la reactivación de una sociedad de responsabilidad limitada, salvo que dicho derecho se hubiera previsto en los estatutos.

            El citado artículo del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece que “Los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción del capital”. Es evidente que, ante la ausencia de previsión estatutaria del derecho de oposición de los acreedores para el caso de reducción del capital social no podrán oponerse a la reactivación. Pero “dicha regulación no deja desprotegidos a los acreedores sociales, toda vez que en el apartado 1 del mismo artículo 370 de la Ley vigente se exige –como en el artículo 106.1 de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo– que el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. Por ello, el artículo 242.2 del RRM –que no distingue entre sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada– debe ser interpretado conforme a la norma legal en su redacción vigente y, por ende, debe limitarse al supuesto de reactivación de sociedades anónimas (cfr. artículo 334 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

            Comentario: El problema de esta resolución surge del cambio legislativo operado entre la LSRL y el nuevo TRLSC. Efectivamente en la primitiva ley de limitadas-art. 106.3- se establecía que los acreedores, en el caso de reactivación de la sociedad, podrían oponerse a la misma en los mismos casos que si se tratara de una fusión. En el texto vigente de la LSC se cambia la remisión a las normas sobre fusión, por una remisión a las norma sobre reducción de capital y en estas normas, referidas a las sociedades limitadas, no existe en ningún caso derecho de oposición de los acreedores sociales. Es decir que hasta sobraba la escritura complementaria presentada por la sociedad.

            Por lo demás cabe destacar, como hace la DG, que el registrador no puede tomar en consideración para su calificación documentos ajenos al título inscribible. Ello es importante pues es relativamente frecuente, en los casos de fusión o escisión de sociedades, recibir en los RRMM escritos de acreedores oponiéndose a la fusión y cuando llega la escritura, de la misma resulta que,  según manifestación de los administradores, ningún acreedor se ha opuesto.

            Nosotros en nuestra calificación sólo debemos atender a la escritura y respecto del documento de oposición presentado por los acreedores, no debe siquiera ser presentado pues  obviamente no es susceptible de provocar inscripción alguna, debiendo ser devuelto a su presentante para que ejerzan su derecho en donde corresponda. (JAGV)

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248. SOCIEDAD PROFESIONAL: SISTEMA DE VALORACIÓN DE  PARTICIPACIONES EN LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA. Resolución de 19 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Rivas y Montero Bufete de Abogados, SLP, contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad profesional.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad profesional, por los que se modifica el sistema de transmisión mortis causa de las participaciones de los socios profesionales, sujetando su posible transmisión al consentimiento de los socios profesionales y estableciendo como sistema de valoración de las participaciones, para este caso, así como en los supuestos de transmisión de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales y para los de separación y exclusión  el siguiente: “En todos estos casos … antes de acudir al auditor a que se refieren los artículos 353 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital valdrá la valoración del economista encargado de la contabilidad de la sociedad, antes de acudir al Registro Mercantil”.

            El registrador califica negativamente, considerando no admisible el sistema de valoración establecido por el siguiente motivo: “La valoración de las participaciones sociales en los casos de transmisión mortis causa se sujeta imperativamente al artículo 353 LSC, dada la remisión contenida en el artículo 110.2 de la misma Ley, de tal manera que no cabe encomendar tal valoración al economista encargado de la contabilidad social sino que debe acudirse al auditor nombrado por el Registro.

            Se pide calificación sustitutoria alegando “el carácter supletorio de la aplicación de la Ley de Sociedades de Capital respecto de la regulación contenida en la Ley de Sociedades Profesionales (art. 1.3 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales) y aludiendo a la norma específica del artículo 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales, entendiendo que ampara suficientemente la modificación estatutaria”.

            La registradora sustituta confirma el acuerdo de calificación centrando el problema en si el pacto que dicho precepto permite en el contrato social alcanza a la determinación del sujeto que puede o debe hacer dicha valoración, o si por el contrario, se refiere exclusivamente a aspectos más procedimentales, metodológicos o de técnica contable”. Concluye, tras argumentado acuerdo, que se refiere a esto último, sin que pueda prescindirse de la “imparcialidad que, como recurso último, supone la intervención de un auditor designado por el Registrador Mercantil”.

            Se recurre a la DG añadiendo a lo ya dicho el que la “interpretación finalista del artículo 16.1 de la Ley 2/2007”, debe llevar a “permitir la inclusión entre los criterios de valoración que han de regir el cálculo de la cuota de liquidación a que refiere el precepto, la designación de la persona que ha de hacer esa valoración”.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación sobre los siguientes principios:

            1º. “Con base en el principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales”.

            2º. “Dentro del principio de libertad de pacto, que rige con carácter general en el régimen de separación y exclusión de socios (véase art.373  LSC), y que aparece desarrollado en el artículo 16 de la Ley de Sociedades Profesionales, los criterios de valoración que se convengan en estatutos, en cuanto llamados a resolver eventuales conflictos sociedad-socio, prevalecen pero deben ser aplicados de modo necesariamente imparcial”.

            3º. Ello implica que “no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía y que en caso de no llegarse a un acuerdo, sobre quién debe efectuar la valoración, ésta será realizada por un auditor” designado pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del “contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 del Código Civil”.

            Comentario: Con esta resolución queda clara cuál es la interpretación para nuestra DG del art. 16.1 de la LSP. Es decir, en estatutos podremos establecer los criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales pueda fijarse la cuota de liquidación que corresponda, pero en ningún caso podrá establecerse en los estatutos la concreta persona que haya de fijar dicha cuota de liquidación. Ello no deja de ser un contrasentido pues si en estatutos se fijan con gran rigidez los criterios a los que debe sujetarse la valoración (balance, actualizado o no, valor de últimas transmisiones, etc), tanto el auditor o economista social, como el auditor designado por el registro mercantil, no tendrán más remedio que ajustarse a ellos perdiendo de esta forma gran parte de su independencia. En definitiva es una aplicación más del principio establecido en el art. 107.3 de la LSC que impide que en estatutos pueda atribuirse “al auditor de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de la transmisión”. Se mantiene con ello la desconfianza en el auditor de la sociedad instaurada en la reforma llevada a cabo por la Ley 44/2002 de Reforma del Sistema Financiero. Quizás fuera conveniente que, en próximas reformas legales, se empezara a cambiar este criterio confiando en la independencia del auditor, garantizada por el TR de la Ley de Auditoría, evitando con ello gastos innecesarios para la sociedad. (JAGV)

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250. SOCIEDAD LIMITADA.AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: REQUIERE INFORME DE AUDITOR. Resolución de 4 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante por la que se deniega la inscripción de una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se plantea en este recurso si es o no inscribible un acuerdo, de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios y del cual resultan las reservas que se convierten en capital.

            El registrador suspende la inscripción de dicho acuerdo pues, “no consta verificación del Balance por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviere obligada a verificación contable. Artículo 303.2”.

            Añade en una segunda calificación que dicha norma “se ha establecido, en opinión de la doctrina mayoritaria, no sólo en beneficio de los socios, en cuyo caso cabría la renuncia por parte de los mismos, sino también de los terceros que contraen –sic– con la sociedad para los cuales el capital, como cifra de retención, es una garantía que aumenta con esta exigencia”.

            El notario, en un muy fundamentado escrito, recurre alegando en esencia que el “requisito de la verificación del balance por el auditor es una novedad introducida por la LSC que no tiene base en la normativa anterior; esto es, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de SRL, que sólo exigía un balance”…. “aprobado en junta general, y del que resultasen reservas suficientes para la operación, pero en ningún modo exigía tal auditoría. Con esta nueva exigencia, el TRLSC se está apartando del encargo efectuado al legislador de "refundir" en un único texto la normativa, introduciendo un nuevo requisito que carece de apoyo legal”.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

            Parte de la base de que el principio de realidad del capital social exige determinadas cautelas como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la LSC)” o “la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción”. Por ello el legislador exige que el balance esté “debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Así quedará “acreditado que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación.”.

            Finalmente para la DG, la extensión desde la sociedad anónima a la sociedad limitada, de la necesidad de balance auditado entra dentro de la “regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”, generalizando “soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital” sobre la base de que “la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales”.

            Comentario: El recurso planteado es una clara consecuencia del cambio normativo realizado por la LSC, en el RDLeg 1/2010.

            Efectivamente, como muy bien explica el notario recurrente, la Ley 2/1995 de sociedades limitadas (art.74.4), sólo exigía la existencia de un balance debidamente aprobado, con una antigüedad máxima de 6 meses y del cual resultaran las reservas que se transforman en capital. Sin unas claras razones que justifiquen el cambio, el TRLSC, vino a exigir que el balance fuera debidamente auditado. No tuvo en cuenta que frente a los acreedores el sistema de responsabilidad por las aportaciones no dinerarias de los socios a la sociedad limitada en forma de capital viene establecido, hoy,  por el art. 73.1 de la LSC que hace responsables a los socios, frente a los acreedores, de la realidad de esas aportaciones y de la valoración que se les haya dado. Este precepto que es aplicable a los aumentos de capital, sean de la clase que sean, hace innecesaria, en principio, cualquier otra cautela pues los acreedores cuentan con una doble garantía frente a las aportaciones no dinerarias, la del aportante, e incluso su sucesor, y la de la sociedad. Por ello no se exige en los aumento de capital por compensación de créditos informe de auditor, ni tampoco se exige, en la constitución, ni en los aumentos de capital, informe de expertos cuando se trate de aportaciones de bienes muebles o inmuebles. Esta era la razón, en nuestra modesta opinión, de no exigencia de verificación alguna en la primitiva LSRL.

            Pese a todo lo dicho tenemos que reconocer que el precepto del art. 303 está ahí y que por tanto, si no ha sido impugnado por ninguna asociación de empresarios u otro interesado, en el plazo establecido para ello, pues los TR en lo que se aparten de la Ley que refunden tienen  el valor de un real decreto, habrá que pasar por él, como hace nuestro Centro Directivo, reconociendo además que es indudable que con la verificación del balance la operación de aumento de capital gana en certeza, aunque a cambio de incrementar costes empresariales, en momentos de crisis, repercutiendo de forma negativa en la competitividad de las empresas.

            Finalmente también llama la atención que la resolución diga que debe acreditarse que “el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal”, cuando en las sociedades limitadas, la reserva legal también puede utilizarse para transformarla en capital (Vid. Art. 303.1 LSC) y por tanto lo único que deberá acreditarse será que el patrimonio neto excede del capital social.  (JAGV)

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NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

 

EL PACTO CIVIL FRANCÉS DE SOLIDARIDAD (PACS):

  

El pacto civil de solidaridad, supone una regulación por parte del Dcho Francés, de una institución, aplicable a las parejas de hecho, aunque incluyendo también cualquier otra forma de convivencia y ayuda mutua, por personas del mismo o distinto sexo, vayan o  no a tener relaciones sexuales. Este fue el sistema sobre el que, creo, existió un Proyecto de Ley Nacional, en tiempos del Presidente Aznar, que, más tarde fue desechado y que ha dado lugar a la actual plural regulación autonómica de la materia, en Nuestro País (la última la Ley de Parejas de Hecho del País Vasco BOE 25-10-2011, que las equipara al matrimonio) que llega a ser, verdaderamente, un auténtico “galimatías”, ya que su grado de intensidad civil e incluso fiscal, varía de una Autonomía a otra. Expongo aquí la regulación legal de las pacs en el artículo 515 del Code Francés y las diferencias, sobre todo fiscales, que todavía se mantienen con respecto al matrimonio. En Francia como sabemos ha sido rechazado, constitucionalmente, el matrimonio homosexual.

 

Regulación de la Pacs en el Código Civil Francés:

  Capítulo I: Del pacto civil de solidaridad

 

Artículo 515-1

Un pacto civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común.

 

Artículo 515-2

Bajo pena de nulidad, no podrá haber pacto civil de solidaridad:

1º Entre ascendiente y descendiente en línea directa, entre parientes en línea directa y entre colaterales hasta el tercer grado incluido;

2º Entre dos personas de las que al menos una esté comprometida por los vínculos del matrimonio;

3º Entre dos personas de las que al menos una esté ya vinculada por un pacto civil de solidaridad.

 

Artículo 515-3

Dos personas que celebren un pacto civil de solidaridad harán la declaración conjunta del mismo al secretario judicial del Tribunal d'instance en la jurisdicción donde fijen su residencia común, o en caso de impedimento grave en su fijación en aquel en que se encuentre la residencia de una de las partes. En este caso, el fiscal, requerido por el secretario del Tribunal de instancia se trasladará al domicilio o a la residencia de una de las partes para registrar el pacs.

Bajo pena de inadmisibilidad, presentarán al secretario judicial el convenio firmado entre ellas en documento auténtico o bajo firma privada. El Secretario registrará la declaración y procederá a llevar a cabo las formalidades de la publicidad. El acuerdo en que la pareja modifique el pacs se remite al secretario del tribunal que recibió al acto inicial a fin de que lo registre.

En el extranjero, la inscripción de la declaración conjunta de un pacto que vincula a dos partenaires de los cuales al menos uno es de nacionalidad francesa y las formalidades previstas en los apartados tercero y quinto serán realizadas por los agentes diplomáticos y consulares franceses así como aquéllas requeridas en caso de modificación del pacto.

 

Artículo 515-3-1

  Se hará mención  al margen del acta de nacimiento de cada partenaire de la declaración del pacs, con indicación  de la identidad del otro. Para las personas de nacionalidad extranjera, nacidas en el extranjero, esta información se recoge en un registro llevado por el Secretario del Tribunal de Gran Instancia de Paris. La existencia de acuerdos modificativos estará sometida a la misma publicidad. El pacs no tendrá efecto entre las partes sino a contar de su registro, que contenga fecha cierta. No es oponible a los terceros sino a contar en que se cumplan las formalidades de publicidad, al igual que los acuerdos modificativos.

 

  Artículo 515-4

Los partenaires  vinculados por un pacto civil de solidaridad se comprometen a una vida en común, así como a una ayuda material y una asistencia recíproca. Si no hubieran dispuesto otra cosa la ayuda material será proporcional a sus facultades respectivas. Respecto de terceros las deudas contratadas por uno respecto de la vida corriente serán solidarias, aunque esta solidaridad no tiene lugar respecto de los gastos manifiestamente excesivos...

 

Artículo 515-5

Los partenaires, salvo disposición en contrario conservan la administración, disfrute y libre disposición de sus bienes personales. Cada uno responde de las deudas personales nacidas antes o durante el pacto... y cada uno puede probar por todos los medios, tanto respecto de su pareja, como de terceros, la propiedad exclusiva de un bien, aunque aquellos respecto de los que ninguno pueda justificar una propiedad exclusiva, les pertenecerán en forma indivisa, por mitad...

 

  Artículo 515-5-1

  Los partenaires pueden en el acuerdo inicial o en el modificativo, escoger el sometimiento al régimen de  indivisión de los bienes que adquieran conjunta o separadamente, por mitad, sin que se admita el recurso de uno contra otro en cuanto al título de una contribución desigual.

 

  Artículo 515-5-2

  Sin embargo son propiedad exclusiva de cada partenaire:

..- las sumas recibidas por cada uno, cualquiera que sea el título, con posterioridad a la conclusión del pacto y no empleadas en la adquisición de u n  bien.

..- los bienes creados por ellos y sus accesorios

..- los bienes de carácter personal.

..- los bienes o porciones de bien adquiridos por medio de terceros y que pertenezcan a uno de ellos con anterioridad a la inscripción del acuerdo inicial o su modificación, según el régimen elegido.

..- los bienes recibidos por donación o sucesión

..- los bienes o porción adquirida a título de licitación en todo o parte de un bien del que el partenaire ya era propietario en el seno de una indivisión sucesoria o por donación.

...

  Artículo 515-7

  El pacs se disuelve por la muerte de uno de los partenaires, por su matrimonio o por el matrimonio de uno de ellos. En este caso, la disolución tiene efecto desde esta fecha...

  También se disuelve por la declaración conjunta de ambos o por la unilateral de uno de ellos. En este caso, dirigen  al secretario del tribunal de instancia del lugar de la inscripción una declaración conjunta, con dicha finalidad, y si es sólo uno de ellos el que pone fin a la pacs, lo notifica al otro y dirige una copia de esta modificación al secretario del tribunal de instancia de la inscripción.

 

 CONCUBINATO:   Como supuesto distinto de la pacs, el c.c. francés regula el concubinato, palabra que no tiene el sentido peyorativo que muestra la misma en nuestro sistema, hasta el punto que prácticamente ha desaparecido de los textos legales, y que sin embargo en Francia tiene rango legal.

 

  Artículo 515-8:

 El concubinato es una unión de hecho, caracterizada por la vida en común con las características de estabilidad y continuidad, entre dos personas del mismo o diferente sexo, que viven en pareja.

 

“DIFERENCIAS LEGALES Y FISCALES ENTRE EL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD (PACS) Y EL MATRIMONIO EN FRANCIA

 (Art tomado de la Revista C. Notariales Nº 409 del Notariado Francés)

  “Como resulta de lo expuesto, el pacto civil de solidaridad o pacs, ha sido creado para permitir a personas que no desean o no pueden casarse, organizar su vida en común. Con el paso del tiempo, diferentes textos legales han sido adaptados para tomar en cuenta a las parejas que han suscrito un pacs, y ponerlas en pie de igualdad con las parejas casadas. Sin embargo, desde un punto de vista patrimonial, todavía ciertos textos legales presentan diferencias según que las parejas se encuentren unidas o no por el matrimonio o por un pacs.

 

  Herencias: Entre esposos, el cónyuge sobreviviente es heredero automáticamente del difunto en todo o parte de su patrimonio. La porción sucesoria que le pertenece depende de la presencia de otros herederos, de la elección que hayan hecho de su régimen matrimonial o en fin, de la existencia eventual de una donación entre cónyuges. Por el contrario aquella persona que desee transmitir todo o parte de su patrimonio a su pareja, con quien está unida por un pacs, debe necesariamente formalizar un testamento en tal sentido, lo que conviene tener en cuenta a la hora de suscribir un  pacas para evitar estos inconvenientes.

 

 Adopción: La ley francesa no permite al día de hoy, a las parejas del mismo sexo, llevar a cabo una adopción, aunque la mayor parte de los pacs se concluyen por parejas hombre-mujer, que pueden acudir a la adopción simple como una pareja casada. En principio, cuando el hijo adoptado simple es fruto del primer matrimonio del cónyuge del adoptante, se le aplica un régimen favorable en caso de herencia o donación. Se beneficia por tanto de la escala de la línea directa (que tiene un baremo progresivo del 5% al 45%) y de las rebajas fiscales aplicables a los hijos (159.325 euros en 2011), Ahora bien, si se trata de una pareja que adopta de manera simple al hijo de su “partenaire”, el régimen favorable no le será de aplicación; la transmisión de bienes por donación o sucesión será en este caso del 60%. Esta diferencia de trato resulta del hecho que el legislador no ha adaptado el texto legal, permitiendo la adopción del hijo de una pareja pacs por la otra.

 

  Extinción de comunidad de bienes indivisos: Cuando las personas detentan bienes en indivisión, obtenidos de una herencia o de una comunidad conyugal o donación-partición, la división de estos bienes indivisos entre los miembros originarios, supone la percepción fiscal de un impuesto del 1,1% (2,5% a partir del 1 enero de 2011) aunque existan compensaciones en metálico o plus valías en los lotes. Se amparan dentro de esta posibilidad, no sólo los miembros originarios de la indivisión, sino sus cónyuges, ascendientes o descendientes o causahabientes a título universal de uno o varios de entre ellos. Sin embargo, la regla no es aplicable la pareja de una pacs, miembro originario de una indivisión, por lo que si tal miembro originario se quisiera atribuir los derechos de otros miembros originarios, el partenaire deberá pagar el impuesto como una venta o sea un 5,09006% (esta es la tasa de transmisión de inmuebles en Francia) sobre el valor de la participación que adquiera.

 

  Donación y separación durante el primer año: Una persona casada que recibe una donación de su cónyuge, se beneficia de una rebaja en el impuesto de 80.724 euros en 2011, y esta misma regla se aplica a las personas unidas por un pasc. Sin embargo para las parejas unidas por un pacs, este beneficio desaparece cuando el pacs termina dentro del año civil de su formalización o del siguiente año, salvo que lo sea por contraer matrimonio los partenaires o por el fallecimiento de uno de ellos.

 

  Una asimilación imperfecta: Aunque la ley tiene a considerar a las parejas unidas por un pacs como esposos, la asimilación no es total todavía. De esta forma, cuando es posible elegir entre pacs y matrimonio, vale más comprobar las diferencias que existen entre ambos sistemas. Como especialista en patrimonios, el notario es quien mejor le puede aconsejar adaptando el régimen a vuestra situación personal. (Pascal Bardoux Cridon de Lyon)

 

ALGO MÁS QUE DERECHO

 

DAVID FOENKINOS: “LES SOUVENIRS”

 

    David Foekinos (Paris 1974)  es un novelista francés, creador de un universo a la vez, burlesco y emotivo. Es considerado como uno de los mejores escritores de su generación y sus novelas han sido traducidas a una quincena de idiomas. David Foenkinos es un admirador sin límites de la novela “Belle del Seigneur” de Albert Cohen, lo que le lleva a tratar, con frecuencia, el tema del amor en sus obras, todas llenas de un cierto sentido estrafalario y alegre y sobretodo llenas de humor.  Este aspecto es destacable en especial  en su obra “Le Potentiel érotique de ma femme”, en la que describe, tras de la ironía, los estragos de la angustia del abandono y las dificultades del amor. El carácter imprevisible del “flechazo” (coup de foudre) los recoge en “Entre les oreilles”, así como, en esta otra, “En cas de bonheur” aborda las relaciones de pareja y el adulterio, con cierta gracia y ternura. (Wikipedia). La obra que aquí recojo “Les Souvenirs”, premio Gallimard 2011, ofrece una meditación muy seria sobre la vejez y las residencias de tercera edad, así como la dificultad de comprender a los padres, el amor conyugal, el deseo de crear y la belleza del azar, al hilo de una historia contada con delicadeza y con una maestría llena de fórmulas singulares y poéticas.

 

 DAVID FOENKINOS: LES SOUVENIRS

 

  (Mi Abuelo): Llovía a cántaros el día que murió mi abuelo, de forma que apenas podía ver nada. Perdido en una nube de paraguas, intenté coger un taxi, aunque no sabía el porqué de tanta prisa; ya que era absurdo correr: mi abuelo estaba allí, había muerto, y yo tenía la seguridad de que me estaría esperando sin moverse. Dos días antes, todavía vivo, había ido a verlo al hospital, pensando que sería la última vez, ya que su calvario estaba llegando a su fin. Le había ayudado a beber agua, aunque la mitad del líquido lo derramó sobre su cuello y la camisa. Me miró con un aire de desamparo, aunque con la lucidez de sus buenos tiempos. Seguramente esto era lo más violento, el sentirse consciente de su situación. Cada estertor parecía una decisión insoportable…

  Venía a buscarme el colegio, cada día, y esto me hacía feliz, ya que luego le acompañaba a su Café, donde me sentía a gusto con el olor del humo de su cigarrillo, aunque más tarde, frente a mi madre, él negara la evidencia. Nadia le creía, pero tenía el encanto enervante de aquellas personas a las que nadie les reprocha nada. Toda mi infancia me tuvo maravillado este personaje alegre y bromista…Sin embargo, un día cambió todo..una simple caída en el baño bastó para hundir a un hombre en el pozo de la agonía: se rompió las dos piernas y se fracturó el cráneo.. Pensé que se repondría y todo volvería a ser como antes, pero para él ya no habría un “antes”, ya que encadenaría, uno tras otro, sus problemas físicos, hasta su último día..detestaba las visitas, vernos a su alrededor con nuestra sonrisa patética..no quería ser amado, quería ser olvidado, y que nadie se acordara ni de él,  ni de su miserable situación..

 

  (Mi abuela):  Mi abuela había atravesado tantas pruebas, tantas muertes y horrores que, pese a ella misma, se había vuelto resistente a todo. Tenía, decían de ella, “el caparazón del sufrimiento” y yo no sabía de dónde sacaba tanto coraje para mostrase fuerte y dinámica. Quizá había comprendido lo que le esperaba y trataba de retardar, lo máximo posible, la triste situación en que pronto se iba a encontrar..un día, mi padre la encontró tirada en el suelo, chorreando sangre, pero respirando; por suerte se había salvado al encontrarla inmediatamente después de su caída..En el hospital pasó varios días en observación y mi padre y mis hermanos comenzaron a evocar la idea de una residencia de tercera edad..vieron los pros y los contras, pero la decisión estaba tomada..yo tuve la suerte de  no tener que participar, por mi edad, en esa decisión, lo que me produjo un gran alivio..Mi abuela declaró de inmediato que no quería ser ingresada en una residencia, y durante varias días dejó de comer, diciendo constantemente “yo quiero estar en mi casa” “yo quiero estar en mi casa”, ella lo repetía hasta tres veces, para que lo comprendiera mejor cada uno de sus hijos..éstos intentaban explicarle que era por su bien...ella ponía mucha fuerza en sus palabras, pero perdía energía y ya no estaba tan segura de sus argumentos..” “cómo iba a hacer la compra, cómo iría a sacar dinero del cajero, se podría caer otra vez”..Y, de pronto, vino un cambio..mi abuela cedió al ver el pánico en la mirada de sus hijos, ella comprendió, por fin que ya no era una madre sino un “peso muerto”. ¿Era este punto el inicio de la verdadera vejez?..por fin dijo “de acuerdo”...El día del traslado, mi padre aparcó su coche al extremo del jardín..yo iba con él..llamamos a la puerta y mi abuela no nos dijo ni  buenos días, sino solamente “ya estoy preparada”, y entonces pude ver una pequeña maleta, una maleta ridícula, patética, una parodia de maleta. “¿Es todo lo que te llevas?” Preguntó mi padre..yo cogí la maleta y vi que estaba prácticamente vacía, ya que quería dejarlo todo en su casa, era como una forma de quedarse ella un poco también en su apartamento..luego, en el rellano, mi abuela exigió a mi padre “¿Me prometes que no pondrás mi casa en venta?” “Si lo prometo”, dijo, “Y si no me gusta la residencia ¿yo puedo volver a mi casa?”, pidió mi abuela, “Si lo prometo” dijo mi padre. ..Mi padre tenía esta forma de decir si a todo, pensando lo contrario... Me recordaba a estas azafatas que, en caso de grandes turbulencias, continúan sonriendo y sirviendo bebidas como si  no pasara nada... Ya en el coche mi padre seguía con su masacrada, no cesaba de repetir que todo sería formidable ..Se te va a acoger con alegría..hay un cine club..hay un club de gimnasia..y conciertos.. (tristemente la casa fue vendida un poco más tarde)

 

 (El recuerdo de Yasunari Kawabata).-  El gran escritor japonés Yasunari Kawabata, Premio Nóbel de Literatura en 1968, poseía más que nadie el sentido de la belleza, buscaba sin cesar la sensualidad, que era, para él, el refugio permanente de su vida, destrozada por el drama..su padre murió de tuberculosis, también su madre, quedó huérfano a los tres años y fue recogido por sus abuelos, y finalmente sólo sobrevivió su abuelo..durante años ambos vivieron solos. Cuando estuvo en edad de comprender la tragedia familiar su abuelo le dijo “La muerte nos ha golpeado, por eso tenemos la obligación de amar”. Kawabata respondería así, 45 años después, a un periodista danés que le interrogó sobre su obsesión por la muerte “La muerte nos exige amar”.