RESOLUCIONES DGRN SEPTIEMBRE-2012. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.
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RESOLUCIONES DGRN SEPTIEMBRE

 

RESOLUCIONES:

 

266. INMATRICULACION MEDIANTE DOS TITULOS OTORGADOS EL MISMO DIA: APORTACION A LA SOCIEDAD CONYUGAL Y APORTACION A SOCIEDAD CIVIL. Resolución de 25 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lugo n.º 2 a inscribir una escritura pública de aportación inmobiliaria a una sociedad civil.

            Hechos: Se otorga una escritura de aportación a la sociedad conyugal de dos fincas por el esposo, y acto seguido se constituye ante el mismo notario una sociedad civil (cuyo objeto es la actividad agrícola) por los dos esposos y un tercero (un hijo) a la que se aportan dichas fincas. Se presentan dichos títulos en el Registro de la Propiedad, junto con los certificados catastrales coincidentes, solicitando la inmatriculación de las fincas.

            La registradora deniega la inscripción porque argumenta que dichos títulos han sido creados “ ad hoc” para lograr la inmatriculación, y que son títulos instrumentales otorgados, en los dos casos, por las mismas personas.

            El recurrente, y el notario autorizante en su informe, consideran que no hay tal artificialidad en los títulos, que hay dos transmisiones, que no hay circularidad porque el titular final (la sociedad) no es el titular inicial (el marido), y que la calificación no puede basarse en meras sospechas. El recurrente además alega que la calificación es extemporánea (el título se presenta el 27 de Febrero y se califica el 14 de Marzo).

            La DGRN confirma la denegación argumentando que la sociedad civil no tiene personalidad jurídica porque no ha sido inscrita en el Registro Mercantil. De ahí concluye que hay “circularidad” en los títulos, es decir que el titular inicial sigue siendo el titular final, al menos en parte.

            Para negar la personalidad jurídica a la sociedad civil se basa en la presunta voluntad del legislador, según un estudio de los antecedentes del código civil, e interpreta el articulado del Código Civil en ese sentido. Concretamente interpreta el artículo 1669 CC entendiendo que los pactos secretos entre los socios se dan en todos aquellos casos en que no estén inscritos en el Registro Mercantil pues éste es el único medio de dar publicidad a dichos pactos, concluyendo por tanto que si la sociedad civil no está inscrita en el Registro Mercantil no tienen personalidad jurídica.

            En cuanto a la extemporaneidad alegada la desestima, pues la calificación se extendió el 14º día hábil.

            Comentario.- Esta Resolución ha generado ya crítica jurídica desde el mismo día de su publicación (como muestra de ello se puede consultar el siguiente artículo doctrinal) pues su tesis central, negando personalidad jurídica a las sociedad civiles no inscritas, es la contraria a la que ha mantenido la propia DGRN (Resolución de 14 de Febrero de 2001), la doctrina y la jurisprudencia, especialmente la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 2012.

            Si decae la tesis central de la Resolución, ya que parece evidente que es errónea según la crítica dicha, decaen los motivos de desestimación del recurso, por lo que, entiendo, habría de haberse estimado el recurso y haberse inmatriculado las dos fincas, ya que hay dos transmisiones válidas y no existe la pretendida circularidad de los títulos.

            No modifica la anterior conclusión el hecho de que los dos títulos se hayan firmado el mismo día (pues ambos son perfectamente válidos) o el escaso coste fiscal de los dos títulos al que alude la DGRN (ya que es un asunto fiscal, que en ningún caso debe de ser argumento de interpretación de la aptitud civil de los títulos).

            Respecto de la extemporaneidad alegada solo puntualizar que los quince días para calificar a los que se refiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, son hábiles, no naturales, y que en el cómputo de los días hábiles para calificar se han de incluir los sábados salvo en agosto, como resulta del cómputo que hace la DGRN. (AFS)

 

Resolución de 3 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de 2 de octubre de 2013, que ha devenido firme.

Publica el fallo de la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Lugo, de 2 de octubre de 2013, que desestima el recurso de apelación contra la sentencia de 14 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Lugo, confirmándola, por lo quedeclara no conforme a derecho la R. 25 de junio de 2012, que había revocado la calificación registral.

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       Anulada por la sentencia del Juzgado de 1ª instancia Nº 5 de Lugo de 14-2-2013, y, en apelación, por la Sentencia de la audiencia Provincial de Lugo de 2-10-2013, que consideran que “cumpliéndose los requisitos legalmente previstos, no bastan las sospechas del Registrador, por fundadas que sean, para denegar la inmatriculación, sin que éste pueda suplir la intención o el consentimiento de las partes ni hacer deducciones de cual haya sido su voluntad. Afirmar que los documentos presentados son simples transmisiones instrumentales cuya finalidad es conseguir la inmatriculación de la finca, supone indagar en la causa del negocio jurídico, tarea reservada a los tribunales de justicia”.

           En cuanto al argumento de la DGRN según el cual la sociedad civil no tiene personalidad jurídica porque no ha sido inscrita en el Registro Mercantil, fue ya rebatido por la sentencia de instancia según la cual “tal criterio es contrario al mayoritariamente seguido, no solo por la doctrina y la jurisprudencia, sino incluso por la propia DGRN”. (JCC)

 

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267. HERENCIA CON TÍTULO SUCESORIO OTORGADO CONFORME A LA LEY PERSONAL DEL CAUSANTE. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 26 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 45, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

            Cuando analicé esta resolución sentí que la Dirección General había dejado pasar una oportunidad única para clarificar la forma de afrontar sucesiones con título procedente de Derecho anglosajón cuando se producen situaciones claudicantes.

            En el presente caso se trata de una escritura de adjudicación de herencia en la que el título de la sucesión es un testamento otorgado por el causante conforme a su ley personal, esto es, la de su nacionalidad australiana, y parece que también conforme a la forma del lugar de otorgamiento y parece conforme a la forma del lugar de su “domicile”. Es un testamento “privado” firmado por testador y testigos junto con la de un notario público, sin que conste declaración alguna del Notario.  El testador nombra heredera y albacea a su esposa.

            La Resolución mezcla cuestiones de fondo de la sucesión, validez material de la disposición mortis-causa y temas de forma, validez formal de la disposición mortis-causa y se centra únicamente en la prueba del Derecho extranjero.

            Y señala: “Con el fin de probar el derecho extranjero se presenta una declaración o «Statement» del abogado-notario (solicitor y notario público) en la que hace constar que el «Grant of Legal Probate» es el documento legal emitido por la división correspondiente del Tribunal Supremo de Nueva Gales del Sur «el cual confiere al albacea testamentario la capacidad para recibir las propiedades del caudal hereditario, abonar deudas y distribuir los bienes del mismo a los beneficiarios de acuerdo con las disposiciones del testamento» y después afirma que los tribunales de Nueva Gales del Sur «otorgaran validez a las disposiciones testamentarias del testador tal y como aparecen en el testamento». Esta declaración o «Statement» no contiene una prueba del derecho extranjero, pues en él ni se transcribe el contenido de la norma sobre sucesiones ni tampoco consta en él su vigencia. Ni siquiera tras referirse al «Grant of Probate» explicita por qué no puede obtenerse en el presente caso. Ni hay prueba del texto literal del derecho extranjero ni tampoco una determinación del alcance de este derecho basado en las decisiones de los tribunales”.

            Parece que no se pudo obtener el Grant of Probate y el notario hace una escritura complementaria en la que los hijos del causante- herederos abintestato con arreglo a Derecho australiano y legitimarios y herederos abintestato con arreglo a Derecho español, si operase el reenvío- prestan su conformidad y consentimiento, asumen la validez del testamento y la eficacia de las operaciones de adjudicación de la herencia.

            Desestima el recurso, la DGRN porque no se ha acreditado debidamente el derecho extranjero y no entra a valorar otras cuestiones.

            Mi comentario:

            1. - Para probar Derecho extranjero es necesario acreditar su contenido y vigencia y su común interpretación jurisprudencial en el país de proveniencia, cuestión obvia que sostienen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. A veces, llegará con la cita del texto de la Ley y, a veces, no será suficiente. La Resolución señala que: “En la hipótesis de que se hubiera probado el derecho extranjero se podría exigir que si el registrador disiente tuviese, en los fundamentos de derecho de su calificación, tener que desvirtuar los hechos y motivar la discrepancia en cuanto la interpretación del derecho”.

            En mi opinión, probado el derecho extranjero: contenido y vigencia y su común interpretación jurisprudencial en el país de origen, vincula la prueba al Registrador, siempre y cuando la acreditación provenga de persona capacitada: notario español, diplomáticos, cónsules o funcionarios competentes del país de la legislación que sea aplicable o informe emitido por dos juristas del país cuyo ordenamiento se prueba o dictamen académico emitido por persona o institución de solvencia en la materia. 

            Ello sin olvidar que nuestro sistema en materia de prueba es de “textura abierta”.

            2. - En el supuesto aquí planteado podemos apreciar de forma nítida la diferencia existente entre documento sucesorio (testamento “privado” que puede ser válido material y formalmente pero que ha de ser “probado”) y título sucesorio (testamento probado- adverado- nombramiento de ejecutor- Grant Probate).

            En el sistema jurídico anglosajón se desconoce el documentos público. A diferencia del testamento abierto autorizado por notario de Corte latino que tiene inmediata eficacia tras el fallecimiento del causante, sin necesidad de aditamento alguno, el testamento hecho conforme a Derecho anglosajón ha de ser probado. Sistema de control a posteriori de la validez de los testamentos.

            Determinados Ordenamientos exigen el cumplimiento de formalidades adicionales, trámites posteriores, jurisdiccionales que han de cumplimentarse para que la disposición mortis-causa tenga plena eficacia.

            El que un testamento sea válido formalmente en cuanto documento no conlleva que sea título sucesorio suficiente para que con base al mismo se puedan adjudicar los bienes los beneficiarios en él designados; por otra parte, no podemos dotar a un documento en el Estado de recepción de mayor valor que el que tiene en su Estado de origen.

            3. -  En los regímenes jurídicos anglosajones no existe el concepto de heredero como continuador de la posición jurídica del difunto, solo son beneficiarios del remanente líquido; se supedita la administración y la liquidación de la sucesión a la investidura de un administrador o de un ejecutor testamentario por una autoridad de dicho Estado; la partición no es tal, la liquidación de la herencia es un auténtico proceso con injerencia de Autoridad pública, que recuerda a la liquidación de una entidad mercantil.

            Si el causante no ha dejado bienes en el Estado del Tribunal que ha de probar el testamento, la obtención del auto de adveración es difícil, imposible según un certificado que obra en mi poder.

            Los regímenes de influencia anglosajona parten de la territorialidad y consiguiente fraccionamiento de la sucesión y de la adecuación de las normas formales a las de la Ley o Leyes que rigen el fondo de la sucesión por lo que el problema es arduo, candente al colisionar su sistema con el nuestro de unidad de la herencia.

            El Reglamento Europeo de Sucesiones es consciente de la honda diferencia existente entre ambos sistemas; los considerandos 43 y 44 del Reglamento nos dan una idea al respecto.

            ¿Qué hacer en estos casos? Carecemos de testamento probado, parece que no es posible obtener su adveración. Al no ser completamente autógrafo- generalmente, están escritos a máquina- probablemente un tribunal español no lo protocolizará, artículos 688-693 del CC.

            La solución dada por el notario en el supuesto de la Resolución que comentamos, consentimiento de todos los posibles interesados, es una buena manera de resolver la sucesión de manera extrajudicial;  Se dice en el recurso que si no es posible cumplir todos los requisitos de la ley australiana –«Grant of Probate»– y tampoco en la legislación española encontramos trámites que permitan dirigir el testamento del Sr. N. hacia los principios formales que rigen en el ordenamiento interno... y tampoco existen cauces procesales que permitan resolver la cuestión... y no admitimos una solución extrajudicial con el consentimiento unánime de todos los posibles interesados, cerramos todas las puertas.

            Una manera de solventar la situación extrajudicialmente es que los únicos posibles interesados en una posible nulidad declaren expresamente su voluntad de cumplir la voluntad del testador y renuncien expresamente a las posibles acciones que les permitan impugnar el testamento.

            Estamos en presencia de un contrato, los interesados unánimemente crean una situación de plena y absoluta eficacia en defecto de personas que puedan válidamente atacarla. Relación contractual que se escora hacia el Reglamento Roma I. El considerando 43 del Reglamento Europeo de Sucesiones y el artículo 29, estableciendo un punto de unión entre ambos sistemas, establece que si la Ley reguladora del fondo de la sucesión (por ejemplo, española) es distinta de la Ley del Tribunal competente (por ejemplo, Reino Unido) y La Ley del Tribunal prevé el nombramiento obligatorio de un administrador pueda el Tribunal nombrarlo con arreglo a su propia Ley, respetando la ley sucesoria y nos recuerda el considerando la posibilidad de optar por resolver la sucesión de manera extrajudicial.

              4.-  Algo me inquieta, cuando el Reglamento europeo de Sucesiones entre en vigor, ciudadanos británicos con residencia habitual en España harán uso de la professio iuris, para que el conjunto de su sucesión se rija por la Ley de su nacionalidad-domicile; el proyecto del Reglamento nos recordaba que “Cuando se utilice el concepto de «nacionalidad» para determinar la ley aplicable, conviene tener en cuenta el hecho de que determinados Estados, cuyos sistemas jurídicos se basan en el common law, utilizan el concepto de «domicilio» (domicile) y no el de «nacionalidad» como criterio de vinculación equivalente en materia de sucesiones”.

            Si residen habitualmente en España donde ubica todo su patrimonio y la Ley aplicable a la sucesión debe regir la misma desde su apertura hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que la integran, incluida su administración y responsabilidad por deudas y cargas, ¿cómo encauzar la administración y liquidación de la sucesión de un británico residente en España, con todo su patrimonio en España, que ha optado por la Ley de su nacionalidad-domicile? Nos podemos encontrar sin Tribunal competente en el Reino Unido y si esto es así, ¿cómo resolvemos la colisión entre estos sistemas?

            Soy consciente que el legislador, del Estado que sea, cuando resuelve la cuestión de la adquisición de la propiedad o posesión de los bienes hereditarios lo hace en intima conexión con la concepción que su Ley tiene del fenómeno sucesorio.

            Las leyes que transfieren la posesión o propiedad del patrimonio en bloque a los herederos se encaminan a fortalecer la posición de los propios herederos que se encuentran en una situación similar a la de su causante pero tampoco hemos de olvidar que ningún beneficiario de una disposición mortis-causa está indemne ante la acción de un acreedor de la herencia, responderá al menos, con los bienes o por el valor de los bienes dispuestos a su favor, si los ha enajenado. Es principio general, “pagar antes que heredar”.

            Tengo la firme convicción que la persona beneficiaria por la disposición mortis-causa de un causante británico el cual ha hecho uso de su legítimo derecho a optar por la Ley de su nacionalidad-domicile como rectora del conjunto de su herencia, puede resolver la sucesión de manera extrajudicial: mediante el nombramiento de albacea- que puede ser el propio beneficiario o un tercero- y /o con un uso real y efectivo del beneficio de inventario a través de cauces notariales con el objetivo de que dicha herencia persista unida en garantía de los acreedores hasta la puesta a disposición y entrega del remanente al beneficiario; no es algo extraño a nuestra función, pensemos en la liquidación de una sociedad, a veces compleja.

            El Reglamento Europeo nos dice en su considerando 46 que “debe prever la facilitación de información sobre la apertura de la sucesión a los posibles acreedores de Estados miembros distintos de aquel en el que se encuentren los bienes y derechos de la herencia. Por consiguiente, en el contexto de la aplicación del presente Reglamento se debe tener en cuenta la posibilidad de crear un mecanismo, en su caso por medio del portal de justicia en red, que permita a los posibles acreedores de otros Estados miembros acceder a la información pertinente, de manera que puedan dar a conocer sus reclamaciones”.

            Notarios y Registradores debemos colaborar juntos y poner nuestra función al servicio de los ciudadanos facilitando la resolución extrajudicial de las sucesiones transfronterizas. (IES)

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268. CANCELACION POR CADUDIDAD DE CONDICION RESOLUTORIA EXPLICITA. PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION. Resolución de 27 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se deniega la cancelación de una condición resolutoria.

            Hechos: Mediante escritura otorgada el 17 de noviembre de 2011, se concierta un préstamo hipotecario, y, al tiempo, en la misma escritura, se solicita, conforme al artículo 82 de la LH, la cancelación de una condición resolutoria previa, que grava la finca, en garantía de 730,19 euros, por haber transcurrido el plazo de caducidad de la acción personal correspondiente.

            Registrador: Deniega la inscripción por entender que no ha transcurrido el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción derivada del derecho cuya cancelación se solicita. Considera que se trata de una acción real sobre bien inmueble, que prescribe a los treinta años conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil, y no de una acción personal que prescribiría a los quince años, como sostiene el recurrente sobre la base del artículo 1964 del Código Civil.

            Dirección General: La DG estima el recurso, indicando que sobre este tema se pronunció otra Rs de 23 de enero de 2008, en la que se estimó que el plazo de prescripción de la acción derivada de la condición resolutoria explícita en la compraventa de bienes inmuebles en el ámbito del Derecho común (artículos 11 y 82.5 de la Ley Hipotecaria, 59 de su Reglamento y 1.504 del Código Civil) debe entenderse que es el de quince años.

            Además este criterio de entender que el plazo de prescripción de la acción derivada de la condición resolutoria explícita es de quince años en el Derecho civil común, fue mantenido en el artículo 177 del Reglamento Hipotecario, según redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre. Este precepto fue declarado nulo por sentencia del TS de 31 de enero de 2001, pero por no respetar los plazos de prescripción previsto en Navarra y Cataluña, manteniendo en otra STS de 24 de febrero de 2000, la legalidad del precepto para el Dcho. Común.

            Concretamente la STS de 31 de enero de 2001 decía:

             «La justificación de la cancelación por caducidad de los asientos relativos a condiciones resolutorias explícitas en garantía de precio aplazado, a que se refiere el artículo 11 de la Ley, y respecto de las hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, está en que se puede pedir sólo cuando hayan transcurrido los plazos de prescripción extintiva de ambos derechos conforme a lo dispuesto en el Código Civil, es decir quince años para la condición resolutoria, como acción personal que es, y veinte para la hipotecaria (artículo 1.964 del Código Civil), contado en ambos casos desde el día en que la prestación, cuyo cumplimiento se garantiza, debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro». (JLN)

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269. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. DUDAS AL EXPEDIR LA CERTIFICACION SOBRE SI PUDIERA TRATARSE DE UNA FINCA YA INSCRITA. Resolución de 28 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38 a la inscripción de un expediente de dominio para la inmatriculación de una finca.

            Se confirma la calificación de la Registradora en el sentido de que no es inscribible el auto recaído en un expediente de dominio para inmatricular una finca, cuando dicha finca ya está inscrita y así resulta de un escrito de la Gerencia Regional del Catastro expresivo de que la finca Catastral que se adujo en el expediente se corresponde con una que ya figura inscrita; y además, hay que tener en cuenta que ya en la certificación que expidió la registradora para la iniciación del expediente se expresaba que se dudaba que la finca fuera esta otra (MN)

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D270. Hipoteca de máximo en garantía de línea de afianzamiento concedida por una sociedad de garantía recíproca por las deudas de uno de los socios partícipes de la misma. HIPOTECAS FLOTANTES. Resolución de 28 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una hipoteca en garantía de afianzamiento a favor de una sociedad de garantía recíproca.

            Hechos: Se constituye una hipoteca a favor de una sociedad de garantía recíproca como contragarantía de las obligaciones derivadas de un contrato de línea de afianzamiento o avales prestado por la sociedad a uno de los socios por un determinado importe máximo. Se garantizan por tanto las obligaciones que contraiga el socio con la sociedad de garantía recíproca por consecuencia de los avales futuros, pero sin que dichas obligaciones futuras pierdan su individualidad, ya que no se pactan efectos novatorios para ser objeto de ejecución hipotecaria.

            El registrador deniega la inscripción, aparte de por otros defectos no recurridos, porque considera que se trata de una hipoteca (global y flotante) de las reguladas en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y que la sociedad de garantía recíproca no es de las entidades que puede ser titular de dicho tipo de hipotecas.

            La entidad recurrente alega que es un establecimiento financiero y que sí tiene esa aptitud para ser titular de este tipo de hipotecas.

            La DGRN para resolver la cuestión planteada analiza la teoría sobre las hipotecas de máximo distinguiendo tres tipos:

            A) La hipoteca en garantía de una obligación futura (art 142 LH).

            B) La hipoteca en garantía del saldo de una cuenta corriente (artículo 153 LH) que puede garantizar varias obligaciones, pero que conlleva efectos novatorios al asentarse en dicha cuenta corriente los créditos, Y

            C) la hipoteca llamada global y flotante de varias obligaciones futuras, que no conlleva efecto novatorio, pero que sólo puede establecerse en garantía de la entidades reguladas en el artículo 153 bis LH.

            En el presente caso analiza, en primer lugar, si la hipoteca puede ser una de las reguladas en el artículo 153 bis, y concluye que NO ya que las sociedades de garantía recíproca no son ninguna de las entidades a que hace referencia dicho artículo 153 bis, pues ni son administraciones públicas o seguridad social, ni son entidades de crédito, ni son establecimientos financieros, aunque reconoce que sí son entidades financieras. Descarta también que pueda aplicarse una interpretación extensiva, por analogía equiparando entidades financieras y establecimientos financieros, pues en este caso no hay ninguna laguna legal que completar.

            Después analiza la DGRN si dicha hipoteca puede admitirse dentro de las reguladas en el artículo 142 LH, en garantía de obligación futura. En el presente caso reconoce que está admitida por la jurisprudencia la hipoteca en garantía de la obligación futura resultante de un aval y que la obligación futura está suficientemente determinada. Admite incluso que puedan existir varias obligaciones futuras garantizadas (varios avales) pues surgen de un único contrato. Sin embargo, rechaza la inscripción pues en la escritura no se ha configurado como una hipoteca de este tipo de obligaciones futuras y no se hace referencia tampoco al modo de practicar la nota marginal regulada en el artículo 238 RH en el momento en que surja la obligación futura .En definitiva la DGRN desestima el recurso.

            Comentario.- Si la hipoteca constituida cumple los requisitos sustantivos de las hipotecas del artículo 142 LH, aunque no se mencione dicho artículo en la escritura, no se entiende el rechazo, pues ningún artículo exige dicha mención en la escritura y, en cuanto a la nota marginal a practicar cuando surja la obligación futura, el propio artículo 238 RH  regula el procedimiento sin necesidad de que se pacte nada al respecto.(AFS)

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271. PROYECTO DE REPARCELACIÓN Y NECESIDAD DE CERTIFICADO MUNICIPAL SOBRE SU APROBACIÓN. SILENCIO POSITIVO. Resolución de 29 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benidorm a practicar inscripción de una escritura de protocolización de un Proyecto de reparcelación.

            Hechos: Se otorga una escritura de protocolización de un Proyecto de Reparcelación otorgada por un agente urbanizador en la Comunidad Valenciana. Antes de la calificación se presentan determinados documentos del Ayuntamiento y de alguno de los propietarios de los terrenos oponiéndose a la inscripción. De dichos documentos resulta un historial urbanístico complejo, con numerosas sentencias judiciales.

            La registradora suspende la inscripción, pues no se acompaña el certificado de aprobación definitiva y firmeza del Proyecto, emitido por el Secretario del Ayuntamiento, certificado que es preceptivo según la legislación Valenciana para la inscripción del Proyecto.

            La entidad recurrente alega que dicho certificado no es preceptivo porque el Proyecto ha quedado aprobado por la vía del silencio positivo y acompaña una sentencia judicial en la que se señala que el certificado municipal es un medio más de prueba de la aprobación por silencio positivo, pero que no se puede obligar al Ayuntamiento a emitirlo.

            En cuanto al fondo del asunto, la aprobación del Proyecto, reitera que el Proyecto está aprobado por silencio positivo conforme a la legislación Valenciana, presentando una sentencia que así lo manifiesta, aunque parece que es un “obiter dicta” en uno de sus fundamentos jurídicos, pues el objeto del contencioso no versaba sobre la aprobación o no del Proyecto por silencio.

            La DGRN después de hacer un relato de los hechos y de todas las vicisitudes jurídicas del Proyecto, desestima el recurso argumentando:

            Que las alegaciones de los que se han personado en el expediente no pueden ser tenidos en cuenta por la registradora, ni en la presente Resolución.

            En cuanto al fondo del asunto recuerda la doctrina legal del Tribunal Supremo sobre el silencio positivo (es decir, que según la norma estatal no pueden adquirirse derechos en contra del ordenamiento) y que esa norma y doctrina es básica para toda España. En el presente caso además el Ayuntamiento niega esa aprobación por silencio positivo y la conformidad al Planeamiento de dicho Proyecto, todo lo cual se está debatiendo en un juzgado.

            En cuanto a los requisitos formales, es necesario el certificado municipal de aprobación y firmeza del Proyecto, pues así lo recoge de forma imperativa la legislación valenciana, sin excepciones, tanto si la aprobación se ha producido de modo expreso o presunto. (AFS)

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272. usufructo inscrito a favor del que lo adquirió «para su sociedad conyugal». ¿PUEDE CANCELARSE POR SU fallecimiento o debe integrarse en la sociedad de gananciales y ser objeto de liquidación?. Resolución de 30 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Benissa a la cancelación de un derecho de usufructo.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de un usufructo vitalicio en la que el que comparece como comprador únicamente el marido, que está casado en régimen de gananciales. En el Registro de la Propiedad se inscribe a favor del comprador casado con doña X para su sociedad de gananciales. Posteriormente fallece el comprador (el marido) y se presenta una instancia privada solicitando la cancelación del usufructo.

            La registradora deniega la cancelación alegando que el usufructo es ganancial, que los dos cónyuges son titulares y que hay que liquidar la sociedad de gananciales previamente. Cita en apoyo de su tesis la Resolución de 25 de Febrero de 1993.

            El recurrente alega que aunque el usufructo era ganancial está extinguido, pues el comprador era sólo uno, el marido, y su carácter vitalicio se configuraba exclusivamente sobre la vida del comprador, no sobre la vida de los dos esposos. Considera que la Resolución citada por la registradora no es aplicable al presente caso pues parte de un supuesto de hecho diferente, ya que en ese caso los dos cónyuges eran compradores. Alega en su favor también una Resolución de 31 de Enero de 1979.

            La DGRN señala que una cosa es la titularidad del derecho de usufructo, que puede ser ganancial, y otra es la vida de la persona sobre la que se constituye el usufructo, cuando éste es vitalicio.

            En el presente caso el usufructo es de carácter ganancial, pero el carácter de vitalicio está determinado por la vida del comprador, que era el esposo, por lo que el usufructo se ha extinguido a su fallecimiento aunque viva su cónyuge. Por ello procede practicar la cancelación registral y se estima el recurso.

            Distinto es el caso de que hubieran comprado los dos esposos, pues en tal supuesto el usufructo se hubiera constituido sobre la vida de los dos (caso de la resolución citada de 1993) y no se extingue sino en el momento del fallecimiento de ambos.

            Comentario: Creo que habría que diferenciar tres conceptos:

               - Titularidad del bien, que se corresponde con la persona que comparece, para adquirir, en el otorgamiento de la escritura. Puede ser uno de los cónyuges o los dos, si han comparecido ambos, pero nunca el que no ha comparecido.

               - Carácter de la titularidad, que puede ser privativa o ganancial.

               - Vida de la persona que determina el carácter vitalicio o duración de los usufructos. Normalmente será la del comprador compareciente, pero se puede pactar también que recaiga sobre la vida de un tercero o de ambos cónyuges, aunque uno no comparezca. Normalmente será conjunto y sucesivo, pero puede no ser ni conjunto (si es por mitades, por ejemplo) ni sucesivo.

            La registradora entendía que al haberse practicado la inscripción del usufructo bajo la vigencia del artículo 95 del RH vigente después de la reforma de 1959, y con anterioridad a la nueva redacción dada en la reforma de 1982, se confundían titularidad y carácter, por lo que si compraba uno de los dos cónyuges, los dos eran necesariamente titulares registrales. En este razonamiento el usufructo no estaba extinguido al haber dos titulares registrales, pero, claro, no tiene en cuenta el concepto de vida de la persona, que determina la duración del usufructo.

            Con independencia de la opinión que se tenga sobre el alcance de los conceptos de titularidad según el reglamento de 1959 y de la reforma de 1982 lo cierto es que el concepto de Vida determina la duración del derecho de usufructo y, por tanto, la existencia o no de causa de extinción del derecho. En el presente caso es claro que el usufructo estaba extinguido porque la Vida sobre la que recaía era exclusivamente la del esposo comprador, no de la mujer, incluso aunque fuera titular registral. (AFS)

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273. ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 30 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de demanda.

            Se plantea si puede practicarse una Anotación preventiva de Sentencia no firme cuando la finca consta inscrita a nombre de persona distinta de aquella contra la que se dirigió el procedimiento.

           La Dirección confirma la calificación: es cierto que las sentencias no firmes pueden tener acceso al registro mediante una anotación preventiva de modo que se impida que los principios de legitimación y fe pública registral desplieguen sus efectos ante la posible transmisión de los bienes o derechos afectados por la misma (arts.524 y 727 LEC); pero esta doctrina se incardina dentro de la general normativa hipotecaria y no altera la aplicación de las reglas que regulan el funcionamiento del Registro de la Propiedad, y de acuerdo con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (art. 20 LH) constando la finca inscrita a nombre de personas distintas de aquélla contra la que se ha dirigido el procedimiento no puede tomarse razón de un asiento que, por más que provisional, tendría por objeto una situación jurídica que afecta al titular vigente sin que éste haya prestado su consentimiento ni haya sido parte, en la forma determinada por el ordenamiento, en el proceso judicial. (art. 42.LH y 198 de su Reglamento).(MN)

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274. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO Y PARA INMATRICULAR. EL AUTO no es título suficiente para la inscripción del derecho de vuelo como consecuencia de un consorcio forestal. Resolución de 2 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Briviesca a la inscripción de ciertos consorcios forestales.

            Hechos: Iniciado un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo de una finca y la inmatriculación de otras, el auto que lo concluye declara justificado el dominio en ambos casos ordenando la inscripción, la cual se practica. Pero además, el auto hace referencia a la existencia sobre algunas de dichas fincas de un consorcio forestal en el que el suelo pertenece a los declarados dueños y el vuelo al Patrimonio Forestal del Estado (hoy Junta de Castilla y León), recogiendo las particularidades de dichos consorcios.

            El registrador inmatricula las fincas no inscritas y reanuda el tracto de la inscrita, pero no inscribe el derecho de vuelo que suponen los consorcios, por entender que el título pertinente para ello es la correspondiente escritura pública.

            El recurrente entiende que, descrito tal derecho en el auto, también debe inscribirse el mismo, con base en este título.

            La DG desestima el recurso diciendo que “la reanudación del tracto tiene por objeto la concatenación del dominio interrumpido; pero el auto que declara el dominio no es título suficiente para la inscripción del derecho de vuelo como consecuencia de un consorcio forestal. Precisamente por ello, el juez no ordena tal inscripción. Para la misma, según el artículo 11.5 de la Ley de Montes de 1957, declarado vigente a este efecto por la disposición adicional primera de la Ley de Montes de 2003, es necesario el título que, sin duda debe existir, y es la escritura pública en la que se constituyó el consorcio forestal.” (JDR)

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*275. LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDAD EXISTIENDO UN SOLO ACREEDOR: NO ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SIN UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL. Resolución de 2 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza a la inscripción de una escritura por la que se elevan a público acuerdos sociales relativos a la liquidación y extinción de una entidad.

            Hechos: El único problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es posible la inscripción de una liquidación, extinción y cierre de hoja de una sociedad en la que existe un único acreedor al que no se le puede satisfacer su crédito por inexistencia de bienes.

            Para el registrador ello es imposible pues el pago de los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad y por tanto en estos casos lo que procede es solicitar el concurso de la sociedad.

            El recurrente alega que el concurso sólo es procedente en caso de pluralidad de acreedores y que por consiguiente sí es posible la inscripción de la extinción de la sociedad, lo que además así fue admitido por las  R. 13 de abril de 2000 y R. 29 de abril de 2011.

            Doctrina: La DG, apartándose de la doctrina establecida en las resoluciones citadas, confirma el acuerdo de calificación estableciendo que “debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil”.

            Su cambio de criterio lo fundamenta profusamente, como no podía ser de otra forma, en los siguientes argumentos:

            1º. Las normas mercantiles aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad, rectamente interpretadas, conducen a la confirmación de la calificación.

            2º. La primera obligación de los liquidadores es la formación de un balance y de un inventario con referencia al día en que se hubiera disuelto la sociedad (cfr. artículo 383 de la Ley de Sociedades de Capital).

            3º. Una vez realizado el inventario y balance deberán proceder, de conformidad con el artículo 385 de la Ley de Sociedades de Capital, al pago de las deudas sociales.

            4º. Es deber del liquidador hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces» para que  el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos. 

            5º. Entre los Principios Generales del Derecho, aplicables en defecto de ley o de costumbre (cfr. artículo 1 del Código Civil), se encuentran los que rechazan el enriquecimiento injusto o los que proscriben la indefensión de los acreedores frente a actuaciones unilaterales de sus deudores.

            6º. El balance final de liquidación según el art. 390 de la reiterada LSC debe ser objeto de aprobación,  por medio del cual se pondrá de manifiesto la situación patrimonial de la sociedad.

            7º El balance final debe ser también comunicado a los acreedores, pero no podrá someterse por los liquidadores a la aprobación de la junta general hasta que se encuentren «concluidas las operaciones de liquidación» entre las que se encuentra la del pago a los acreedores.

            8º Por ello para la extinción definitiva de la sociedad  en la escritura pública de extinción de la sociedad los liquidadores deberán manifestar que se ha procedido «al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos»

            9º. Si bien la generalidad de la doctrina estima que para que exista concurso es necesaria la pluralidad de acreedores, existen otra serie de normas en nuestra Ley Concursal, fundamentalmente las relativas al concurso necesario, en que no se parte de la existencia de una pluralidad de acreedores, sino que un único acreedor dispone de legitimación activa para solicitar, como alternativa a la ejecución singular del patrimonio de su deudor, la declaración de concurso necesario para poder así gozar de las garantías que proporciona la ejecución jurisdiccional de los bienes del concursado.

            10º. El nuevo artículo 48 ter, introducido en la Ley Concursal por la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, posterior a la Resolución antes citada, establece la previsión de unas medidas cautelares a favor del acreedor del concurso, cuya adopción puede producirse incluso de oficio, concretadas en la posibilidad de embargar los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores «cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley».

            11º. No puede privarse al acreedor de la obtención de dichas medidas, provocándole una indefensión patente, por medio del proceso seguido en la escritura calificada de constatar de forma privada la inexistencia de bienes y la existencia de un único acreedor.

            12º. Resultaría jurídicamente injusto para el acreedor de la sociedad privarle de las medidas establecidas en su beneficio en la Ley Concursal ante la laguna legal existente en las leyes mercantiles y concursales acerca de la liquidación de la sociedad con un único acreedor y sin haber social para su pago.

            13º. El nuevo artículo 176 bis de la Ley Concursal, procedente también de la reforma tantas veces citada, establece claramente que es el juez del concurso el que debe decretar la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes

            14º. Esa declaración de conclusión del concurso le exige que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable. Es más, no puede dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros.

            15ª. Finalmente avala todo lo dicho los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil contenidos en los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, según los cuales  el contenido del Registro se presume exacto y válido lo que lleva a que no se puede inscribir una extinción de sociedad quedando vivas relaciones jurídicas de la misma.

Comentario: Importantísima y trascendental resolución de nuestro Centro Directivo en cuanto supone un cambio de criterio radical con las resoluciones de 2000 y 2011 que permitieron la inscripción de una extinción de sociedad con un solo acreedor, al que no se le podía satisfacer su crédito por falta de bienes, sin necesidad de instar el concurso de acreedores.

            La fundamentación jurídico-mercantil de la resolución es impecable y además profusa como corresponde al cambio de criterio y a la finalidad perseguida con la misma. Quizás el único pero que se le puede poner es que deja en el aire si será posible la inscripción de la extinción de una sociedad, en esas circunstancias, si, instado el concurso por el liquidador, éste no fuera admitido a trámite por el juez (cfr. art. 14 y 15 de la LC). Es decir que no pueda llegarse en sede judicial a la resolución prevista en el art. 176 de la LC, ni por consiguiente a la declaración establecida en el art. 178.3 de la misma LC. En ese caso, es decir si el juez no admite a trámite la solicitud de concurso por estimar que no se dan las condiciones para ello, quizá lo procedente sea examinar la fundamentación del auto judicial y a la vista de la misma proceder en consecuencia siempre, claro está, que el liquidador haya dado cumplimiento a la serie de normas mercantiles aplicables al caso y puestas de relieva en la resolución. El actuar así lo será con la plausible finalidad de no dejar viva una sociedad que en la realidad está muerta y cuya  persistencia, por la continuidad de su inscripción en el RM, lo único que puede provocar es quebraderos de cabeza para sus representantes, sin ningún beneficio para el acreedor dada que la insolvencia será normalmente definitiva. (JAGV)

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276. OBRA NUEVA. SEGURO DECENAL. USO PROPIO. Resolución de 3 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador de la propiedad de Torrox, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública de declaración de obra nueva.

            Hechos: En el presente recurso se cuestiona la posibilidad de inscribir la escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar, sin que se acredite la suscripción del correspondiente seguro decenal a que se refiere el artículo 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en las siguientes circunstancias:

            – En la escritura, además de hacerse constar que ha transcurrido el plazo de cuatro años, a contar desde la finalización de la edificación, se expresa que no se ha solicitado el seguro de garantía decenal por tratarse de un autopromotor y de «una única vivienda para uso propio de los titulares de la misma».

            – En la misma fecha se había otorgado otra escritura, por los mismos comparecientes, en la que se declaraba la obra nueva de una vivienda unifamiliar de similares características, levantada sobre otra finca, que también se calificaba para uso propio de sus titulares y que fue presentada al mismo tiempo en el Registro de la Propiedad. Una tercera escritura autorizada en la misma fecha, en la que intervienen los mismos otorgantes, y que tenía por objeto de declarar la obra nueva sobre otra vivienda unifamiliar, también calificada de uso propio de los promotores, había sido inscrita con anterioridad.

            Con carácter general, dice la DG que “No obstante la decidida voluntad del legislador de que accedan al Registro las edificaciones consolidadas por su antigüedad, que justifica su régimen de excepción regulado en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo, ni de ésta ni de la Ley de Ordenación de la Edificación resulta que dicha voluntad haya llevado a excluir la exigencia de contratación de las garantías previstas en esta última cuando la declaración de la obra se realiza sobre la base de la imposibilidad de demolición. La Ley de Ordenación de la Edificación no establece distinción alguna, sin que por este Centro Directivo pueda distinguirse donde la Ley no lo hace. Habrá así que entender que las inscripciones de obras nuevas realizadas conforme a lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo, precisan, en los supuestos por dicha Ley previstos, y como requisito para su extensión, la previa justificación de la contratación de un seguro de daños o caución que cubra los daños causados por vicios o defectos estructurales del edificio, siendo el plazo por el que se habrá de constituir la garantía el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra

            Y en cuanto al caso concreto, señala que “En el presente caso, el carácter único de la vivienda, como presupuesto de la exoneración de la obligación de acreditar la suscripción del seguro decenal, aparece claramente desvirtuado y contradicho por las declaraciones efectuadas por el mismo autopromotor en relación con otras viviendas unifamiliares, tal y como resulta de otros documentos presentados a inscripción, y de los propios asientos registrales.”

            Por tanto, desestima el recurso y confirma la calificación registral que exigió constituir el seguro decenal. (JDR)

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277. OBRA NUEVA. SEGURO DECENAL. USO PROPIO. Resolución de 3 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador de la propiedad de Torrox, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública de declaración de obra nueva.

            Idéntica a la anterior. (JDR)

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278. NULIDAD DE SUSCRIPCION DE ACCIONES DECLARADA POR SENTENCIA. Resolución de 4 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia a la práctica de determinado asiento registral.

            Hechos: Se presenta en el Registro Mercantil testimonio de una sentencia del TS por la que: a) Se declara la nulidad de la suscripción por la sociedad demandada de 168.487 acciones (números 228.151 a 396.637) emitidas mediante acuerdo de la Junta general de una sociedad anónima el 14 de marzo de 2006; y b) Se declara el derecho de los demandantes a suscribir esas mismas acciones en las condiciones previstas en el mencionado acuerdo. A dicho documento se acompaña un escrito por el que se solicita se hiciese constar: a) La declaración de nulidad de la suscripción de tales acciones y en consecuencia la nulidad del artículo correspondiente al capital social; y b) La inscripción de la sentencia.

            El registrador deniega la práctica del asiento solicitado porque la anulación parcial declarada en la Sentencia ya consta inscrita en virtud de la escritura de ejecución de dicha resolución judicial.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Basa la DG su resolución, no sólo en que la sentencia ya ha sido inscrita, sino que las acciones cuya suscripción se declaró  nula ya han sido suscritas por terceros estando por tanto la inscripción practicada bajo la salvaguarda de los Tribunales y requiriendo su modificación o anulación la pertinente resolución judicial o el consentimiento de los interesados.

            Comentario: Dado lo particular del caso sólo comentaremos que al parecer lo que pretendían los recurrentes era que, como consecuencia de la nulidad de la suscripción de acciones, se anulara la inscripción de un nombramiento de administrador nombrado con el concurso de las acciones cuya suscripción se anuló y que ello llevara igualmente a la anulación de la suscripción de las acciones por los terceros. (JAGV)

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279. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INSCRIBIR EXCESO DE CABIDA. AGREGACION DE FINCA. Resolución de 4 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un auto aprobatorio de un expediente de dominio para la inscripción de un exceso de cabida.

            Se plantea si puede inscribirse un auto recaído en expediente de dominio para inscribir un exceso de cabida, cuando como reconoce el propio recurrente lo que se pretende es “la segregación de la franja de terreno proveniente de la finca 8346, colindante con la 5429 y la agregación de dicha franja a esta última, con lo que resulta un exceso de cabida de esta finca equivalente a la superficie de la franja segregada de aquella y agregada a esta última”.

            Confirma la Dirección la calificación. Señala en primer lugar que es un defecto calificable: el art. 100 RH extiende la calificación de los documentos judiciales a la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro. En este caso, se ha seguido un expediente de exceso de cabida -que no es más que la rectificación de la cabida de una finca erróneamente realizada sin cambiar la identidad de los contornos de la finca-, para realizar operaciones de segregación y agregación– es decir, para la modificación de entidades hipotecarias -por lo que no resulta congruente; y además, existiendo obstáculos del Registro, pues éste se lleva por fincas, cada una con su propia individualización (arts. 8.1 y 243 LH) sin que los traslados de superficie de unas fincas a otras estén previstos como objeto de un expediente de dominio de exceso de cabida. En consecuencia el registrador puede calificar si el documento presentado, aunque sea judicial, es el cauce adecuado para la inscripción que se solicita (calificación de la congruencia del mandato con la operación registral solicitada), de manera que, si el exceso de cabida es la consecuencia de una agregación de fincas, es el documento que produjo tal agregación el que debe causar la inscripción registral.

            También se alega por el recurrente que dentro del procedimiento judicial que se ha seguido se acumulan varias acciones, pero en el auto en ningún momento se hace referencia a dicha acumulación de acciones, sino que se hace expresa referencia al procedimiento «expediente de dominio, exceso de cabida», sin alusión alguna a la existencia acumulativa de una reanudación de tracto. Podría accederse a la reanudación de tracto en cuanto a una parte de finca pero para ello se necesita cumplir todos los requisitos del expediente de reanudación de tracto, especialmente las citaciones a los titulares registrales en la forma debida (art.202 LH), ordenar la cancelación de las inscripciones contradictorias (art. 286 RH) y obtener la pertinente licencia de segregación (RDGRyN de 16 de marzo de 2006). (MN)

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280. CANCELACION DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACION CADUCADA PERO FIGURANDO INSCRITA LA ADJUDICACION DURANTE SU VIGENCIA. Resolución de 5 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Elche n.º 1 a la cancelación de determinadas anotaciones.

            Se debate si es posible cancelar las cargas posteriores a una anotación de embargo ordenada en un mandamiento de cancelación de cargas, cuando en el momento de la presentación de estos títulos, la anotación de embargo está caducada pero consta inscrita la adjudicación derivada del procedimiento y esta inscripción se practicó durante la vigencia de la referida anotación.

            La Dirección revoca la nota en base a su propia doctrina recogida en múltiples resoluciones y en especial, la de 28 de julio de 1989, reiterada recientemente por la R. 19 de mayo de 2012, según la cual inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación preventiva del embargo se consuma la virtualidad de la anotación, la prioridad ganada por la anotación se traslada a la enajenación y, por eso, las cargas y gravámenes posteriores sufren el pleno desenvolvimiento de la misma, esto es, la subordinación respecto de la enajenación judicial alcanzada, lo que determina la extinción de tales cargas y su consiguiente cancelabilidad conforme a los artículos 692 LEC, 1, 17, 40, 79, 83 y 84 LH y 175.2 y 233 RH. Todo ello sin prejuzgar lo que habría de hacerse con las nuevas anotaciones practicadas en virtud de la nueva titularidad registral. (MN)

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281. ACTA DE FINAL DE OBRA SIN LICENCIA DE PRIMERA OCUPACION EN CASTILLA LEON. Resolución de 5 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de León n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta final de obra nueva. (ACM)

            Hechos: Consta ya inscrita (desde 2001) en el registro la escritura de declaración de obra nueva en construcción. Ahora se otorga acta de fin de obra, a la que sólo se incorpora la certificación de arquitecto en la que se hace constar que la edificación consignada se encuentra totalmente terminada desde el año 2003 y se ajusta al proyecto y licencia, pero SIN aportar la Licencia de 1ª ocupación.

            El registrador califica negativamente por faltar dicha Licencia de 1ª ocupación;

            Los propietarios recurren alegando que se trata de una obra nueva preexistente en la ya ha transcurrido el plazo de prescripción de las acciones urbanísticas, y que por tanto se aplican las normas de esta clase de construcciones, es decir, NO el nº 1 , SINO el nº 4 del art. 20 Ley del Suelo, que no exige tal licencia.

            La DGRN admite el argumento y estima el recurso: el art 20.4 L.S. es aplicable a todas las edificaciones consolidadas por razón de su antigüedad: tanto si la obra se construyó con licencia como sin ella, y tanto si la obra NO tuvo acceso al Registro con anterioridad a su terminación, como si fue previamente declarada en construcción, pues carecería de sentido exigir el cumplimiento de los requisitos del art 20.1 L.S. en el 2º caso, cuando no es necesario en el 1º. En ambos casos existe una identidad de razón que justifica la exclusión de la exigencia de acreditar la obtención de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética (todo ello sin perjuicio de la comunicación que deba practicar el registrador, una vez practicada la inscripción, ex art 20.4 L.S., con la que se evita la posible generación de una situación de apariencia registral de legalidad y se promueve la actuación de la administración competente en materia de disciplina urbanística).  (ACM)

            Nota posterior: Con posterioridad a esta reseña, se ha tenido noticia de que el Ayuntamiento abrió expediente por infracción urbanística, y que el Colegio de Arquitectos ejerció acciones legales –que terminaron en condena- contra la persona firmante del certificado, pero nada de esto obra en el expediente por lo que la DGRN no pudo tenerlo en cuenta.

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282, RECTIFICACION DE DESCRIPCION DE FINCA. CAMBIO DE NUMERO DE CALLE. Resolución de 6 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrijos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura por uno de los cotitulares registrales de una finca en la que se rectifica o actualiza el número de gobierno de una finca, y se acredita con un certificado del Catastro.

            El registrador deniega la inscripción pues entiende que tiene que prestar su consentimiento el otro cotitular.

            La DGRN considera que estamos, más que ante una rectificación del título, ante una actualización del Registro, y que el número de gobierno sólo significa la constancia de la situación de la finca, no de superficie ni de los linderos.

            Este cambio, de no concurrir el consentimiento de todos los titulares registrales, es posible con la solicitud de uno de ellos y con un documento municipal, previsto en el artículo 437 del Reglamento Hipotecario,

            En el presente caso se plantea la cuestión de si el certificado catastral descriptivo y gráfico aportado es un medio análogo al documento municipal previsto en dicho artículo y por tanto si será suficiente o no para cambiar el número de gobierno que consta en el Registro. La DGRN concluye que SI es suficiente, siempre que el registrador no tenga duda de la identidad de la finca, lo que ocurre en el presente caso, por lo que estima el recurso. (AFS)

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283. RESOLUCION DE CONTRATO DE COMPRAVENTA. CANCELACION DE ANOTACION DE EMBARGO POSTERIOR. Resolución de 6 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2 a cancelar anotación preventiva de embargo decretada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona.

            A) Hechos:

            1) Se otorga e inscribe escritura de venta con precio aplazado y condición resolutoria expresa;

            2) Luego se practica anotación preventiva de embargo a favor de la Agencia Tributaria contra la SL compradora;

            3) Después la SL compradora entra en Concurso (y se hace constar en el registro).

            4) Ahora se presenta mandamiento del juez del Concurso ordenando la reinscripción a favor del vendedor inicial.

            B) El registrador, suspende la reinscripción a favor del vendedor por 2 faltas subsanables:

               a) NO resulta acreditado que el acreedor anotante haya sido citado o notificado en la tramitación del incidente concursal en que se acuerda la resolución por incumplimiento.

               b) NO se ha consignado el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente, sin deducción alguna por cláusula penal [arts. 1123 CC –restitución recíproca de contraprestaciones—; 1154 –moderación equitativa de las cláusulas penales por los Tribunales—; y 175.6 RH.

            C) El vendedor inicial recurre  y alega que:

               a) Sí se notificó a la AEAT, y que podría acreditarlo;

               b) Y que el Juez del concurso estimó totalmente la petición de resolución con retención de todas las cantidades como cláusula penal sin tener que consignar.

            D) La  DGRN confirma la calificación del Registrador y desestima el recurso por entender:

               a) Que si puede acreditarse la notificación, el recurrente debe hacerlo, previa nueva presentación del título (no puede acreditarse una vez iniciado el recurso gubernativo; aunque tampoco se ha presentado ningún documento);

               b) Y que del mandamiento presentado no resulta nada de la retención de la cláusula penal; pero que si puede acreditarse, contrastando el escrito de demanda con el cuerpo de la sentencia, que deberían también aportarse en este caso, sí cabría la reinscripción sin consignación, precisamente por ordenarlo el Juez.

            [En definitiva reitera los criterios jurisprudenciales para resolver la venta; p.ej, la Res. de 19 de junio de 2007; las de 28 y 29 de junio de 2011, o la de 25 enero 2012, por citar las más recientes.]  (ACM)

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*284. TRANSFORMACION DE SA EN SL EN JUNTA UNIVERSAL Y POR UNANIMIDAD: LA PUBLICIDAD ES NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN. Resolución de 6 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir la transformación de dicha sociedad en sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una transformación de una sociedad anónima en sociedad limitada adoptado el acuerdo en junta universal y por unanimidad.

            El registrador suspende la inscripción exigiendo lo siguiente:

            1º. La publicación del acuerdo de transformación en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, o en su caso, acreditar que el acuerdo ha sido comunicado individualmente por escrito a todos los acreedores, y en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM.

            2º.  Falta la declaración del otorgante haciendo constar que ha transcurrido el plazo de un mes, desde la fecha de publicación del acuerdo de transformación en el BORME, o en su caso, del envío de la comunicación individual por escrito, sin que exista oposición por parte de titulares de derechos especiales distintos de las acciones, o en otro caso, la manifestación de que la sociedad carece de dichos titulares de derechos especiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM.

            Se recurre alegando el art. 220.1.1º del RRM que exceptúa de la publicidad las transformaciones en junta universal y por unanimidad y en la corriente existente en nuestro derecho societario, desde el RDL 13/2010, de minimizar o eliminar requisitos publicitarios distintos de la inscripción en el RM y su publicación en el Borme.

            Doctrina: la DG confirma el acuerdo de calificación.

            Para fundamentar su postura, la DG, con originalidad interpretativa, distingue entre publicaciones insertas en un mecanismo de protección fuerte, en el que existe a favor de los acreedores un derecho de oposición, y publicaciones de protección débil o de publicidad noticia en los que no hay derecho de oposición. El primer caso sería el de los acuerdos de reducción de capital social con derecho de oposición, o los casos de modificaciones estructurales, y el segundo caso, muchos ya desaparecidos, como el supuesto de cambio de domicilio, objeto o denominación, sería el de la transformación.

            Por ello “el registrador deberá controlar si queda acreditado el cumplimiento del requisito de la publicación cuando el legislador estime que dicha acreditación se establece como requisito de la escritura o se trata de un dato que necesariamente haya de constar en el asiento; y con independencia de que la eventual omisión sea o no un vicio invalidante del acuerdo”, concluyendo que “a menos que se le acredite al registrador la comunicación individual a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales) del acuerdo de transformación, será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley de Modificaciones Estructurales en sendos párrafos)”.

            Comentario: La DG en sus resoluciones, entre otras de 2 y 3 de marzo de 1993, vino a establecer la no necesidad de publicaciones para la inscripción de una transformación de sociedad anónima en limitada, exigidas en el art. 224 de la LSA, siempre que se tratara de acuerdos en junta universal y por unanimidad pues la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad transformada, mantiene incólumes los derechos de los acreedores sociales tras la transformación y lo mismo cabe decir de otros posibles interesados en la transformación como pueden ser  los titulares de derechos especiales distintos de las acciones (bonos de disfrute, bonos de fundador), los cuales sobre no ser incompatibles con la nueva forma social persisten inalterados si no ha mediado el consentimiento expreso de sus titulares. Para otros posibles interesados debe ser suficiente la publicidad derivada de la inscripción y de la publicación en el Borme.

            Como vemos la DG, ante las exigencias desproporcionadas del art. 224 de la LSA de 1951 (3 Bormes y 2 diarios), reproducidas en la versión de 1989, las eliminó, con gran alborozo por parte de los empresarios, como necesarias para la inscripción de la transformación en el RM, siempre que el acuerdo se tomara en junta universal y por unanimidad. Esta doctrina pasó, en la reforma de 1996, al art. 220.1.1º del RRM. Cuando la cuestión parecía pacífica, surge la Ley 3/2009, de MESM y en su artículo 14 viene a exigir otra vez las publicaciones especiales sin distinguir supuestos alguno. Pero lo que es más grave es que este artículo 14, para eliminar la necesidad de publicaciones, va a exigir que el acuerdo se comunique no sólo a los socios y a los titulares de derechos especiales, sino también a los acreedores como si estos tuvieran alguna posibilidad de oponerse a una transformación que en principio para nada les afecta, pese a lo apuntado por la DG de que les afecta, por ejemplo, en cuanto al distinto régimen de la reducción de capital pues en las limitadas no existe derecho de oposición. Efectivamente no existe este derecho, pero las garantías son mayores que en la SA pues se hace responsable al socio hasta el importe de lo que hubiera recibido por la reducción de capital, lo que es bastante más que el derecho de oponerse en base a una publicidad que puede o no ser visualizada por el acreedor.

            En fin que a la vista de las citadas resoluciones del mismo Centro Directivo, de la propia naturaleza de la transformación, de la corriente actual de minimizar costes en los acuerdos de las sociedades mercantiles, nos parece que la DG podría perfectamente haberse alineado con su propia doctrina de 1993 y haber eximido de publicaciones o de comunicaciones a la transformación de la sociedad cuando el acuerdo se tomara en junta universal y por unanimidad. Si el acuerdo se toma de esta forma, todos los afectados tienen perfecto conocimiento del mismo, pues en las SA los titulares de derechos especiales distintos de las acciones sólo pueden serlo los socios dado que los obligacionistas no pueden subsistir pues lo prohíbe el art. 13 de la misma Ley (cfr. art. 16.2 de la Ley 3/2009). Por tanto sólo quedan como posible afectados los acreedores y estos, aparte de no poder reaccionar contra la transformación, quedan en la misma posición respecto de sus créditos que antes de la transformación. En definitiva que las publicaciones son prácticamente inútiles y lo único que hacen es incrementar los costes de una operación societaria que si se hace será precisamente por disminuir el coste de funcionamiento de la sociedad.

            Por lo demás llama poderosamente la atención que la DG en su último fundamento derecho diga que para evitar las publicaciones deberá acreditarse “al registrador la comunicación individual a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales) del acuerdo de transformación”. Difícilmente se le podrá acreditar la registrador esas comunicaciones, entre otras razones, porque difícilmente se le podrá acreditar al registrador la identidad de todos los posibles acreedores de la sociedad y por tanto el hecho de que se le acredite que se le ha comunicado a uno o más acreedores nunca garantizará que se le ha hecho a todos ellos. Por tanto este fundamento deberá interpretarse en el sentido de que dicha acreditación vendrá de la mano de la manifestación del administrador o persona con facultad certificante o de elevar a público acuerdos sociales, como así se hace en otros casos similares como son los relativos a la forma de convocar la junta en las limitadas, cuando de sistemas de convocatoria privados se  trata(cfr. art. 97.1.2º en relación al 107 y 112 del RRM), o de acreditar comunicaciones a los efectos del ejercicio del derecho de suscripción preferentes(cfr. art. 198.4.2º RRM) o de justificar el mantenimiento en la web de la sociedad del anuncio de convocatoria de la junta conforme al nuevo art. 173 de la LSC(Vid.11ter.3,LSC).

            De todas formas y aunque en principio pensemos que la postura de la DG pudiera haber sido otra, debemos reconocer que la misma está debidamente fundamentada al ajustarse a la literalidad del precepto, dando seguridad jurídica y un plus de publicidad, y que por tanto, a partir de ahora, serán inexcusables los anuncios o la comunicación en los términos del art. 14 de la Ley 3/2009, se tome el acuerdo como se tome. (JAGV).

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*285. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACION DE VIVIENDA ADQUIRIDA EN PROINDIVISO. Resolución de 7 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Toledo n.º 1 a la inscripción de la adjudicación de una vivienda hecha en convenio regulador.

            Supuesto: Se plantea si es inscribible testimonio de sentencia dictada en procedimiento judicial de divorcio que aprueba el convenio regulador propuesto por las partes en el que en la cláusula relativa a la liquidación de los bienes comunes se adjudica a la esposa la vivienda familiar que fue adquirida por ambos por mitad antes del matrimonio.

            La registradora entiende que no existe «una causa familiar o matrimonial en esta adjudicación pareciendo una transmisión ordinaria en la que el título hábil es una escritura pública».

            La Dirección, en primer lugar señala que esta cuestión entra dentro de la calificación registral porque la clase de título inscribible afecta a los obstáculos derivados de la legislación del Registro, en cuyo art. 3 LH se prevén diferentes clases de documentos públicos en consonancia con cada uno de los actos a que se refiere el art. 2 de la propia Ley, sin que sean documentos intercambiables sino que cada uno de ellos está en consonancia con la naturaleza del acto que se contiene en el correspondiente documento y con la competencia y congruencia según el tipo de transmisión de que se trate. (art.100 RH).

           En cuanto al fondo del asunto estima el recurso y revoca la nota: Como ya reconoció recientemente este Centro Directivo (R 8 mayo 2012), las previsiones acordadas por los cónyuges para regular las consecuencias de la separación o divorcio, que incidan sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar (y es indudable que la vivienda familiar lo es conforme a los arts. 90 y siguientes CC), produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (art.90CC). Además los preceptos citados que regulan los efectos del divorcio, se incardinan en el capítulo IX del título IV del Libro I del Código Civil, y exigen abordar la regulación de la vivienda familiar, con independencia del régimen económico matrimonial, y del carácter, privativo o común de la titularidad que los cónyuges pudieran ostentar sobre la misma. Nada obsta, por tanto, a inscribir la adjudicación de la vivienda familiar que los cónyuges habían adquirido pro indiviso con anterioridad al matrimonio, pactada en el convenio regulador, toda vez que se trata de la vivienda familiar existiendo las dos causas onerosa y familiar anteriormente expresadas perfectamente compatibles con el contenido de un convenio regulador aprobado judicialmente, que por ello es título hábil para la inscripción. (MN)

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*286. ANOTACION DE EMBArgo DE UN CREDITO CONTRA LA MASA. REQUIERE SU CALIFICACIÓN COMO TAL POR EL JUEZ CONCURSAL. Resolución de 7 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad interino de Luarca, por las que se deniega la práctica de sendas anotaciones de embargo.

            Supuesto: Se plantea si procede anotar en el Registro mandamientos de embargo de la Seguridad Social habida cuenta que la finca tiene anotada la declaración de concurso y de que la diligencia de embargo que consta en los mandamientos es posterior al auto por el que se declaró el concurso.

            El recurrente alega que son créditos posteriores a la declaración de concurso y por tanto créditos no concursales sino contra la masa del art. 84 LC y que de acuerdo con el párrafo 4 a sensu contrario una vez abierta la fase de liquidación la Tesorería puede iniciar ejecuciones para hacer efectivos los créditos que ostenta contra la masa.

            Señala el Centro directivo que la circunstancia de tratarse de créditos contra la masa no constaba en el mandamiento sino que se alega en el escrito de recurso por lo que no pudo tomarse en consideración en la nota ni ahora para dictar esta Resolución (art.326LH). Aun así entra en el fondo del asunto y concluye que es cierto que estos créditos del art. 84 LC no se integran en la masa pasiva del concurso y de ahí que deban ser satisfechos a medida que se produce su vencimiento con cargo a los bienes que la administración haya dispuesto al efecto – art. 154 LC - ; pero del estudio sistemático de los artículos 8, 9, 84 y 154 LC resulta que la consideración de que un crédito es contra la masa no corresponde realizarla al propio titular del crédito sino que deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis atractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso. Así resulta del art. 84.4 LC “Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal” y de la Exposición de Motivos de “el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos”. Y ello es así aunque se trate de un crédito administrativo, puesto que el art. 22 de la Ley General de la Seguridad Social, RELeg 1/1994, de 20 de junio, modificado por la Ley Concursal dispone que, en caso de concurso, los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal. (MN)

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*287. adjudicación de un bien ganancial a uno de los cónyuges vía liquidación parcial de la sociedad de gananciales sin que se haya producido, ni conste, la previa disolución de ésta. Resolución de 9 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de San Sebastián de La Gomera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación parcial de sociedad conyugal.

            Hechos. Unos cónyuges, casados en régimen de gananciales, sin haber disuelto la sociedad, la liquidan parcialmente, adjudicando una finca hipotecada a la esposa.

            Presentada la copia de la escritura en el Registro de la Propiedad, se deniega por la Registradora la inscripción por ser necesaria la previa disolución para practicar la liquidación.

            Se interpone recurso por la Notaria autorizante contra la calificación registral, alegándose, primero, el principio de libertad contractual entre los cónyuges dentro del régimen ganancial; segundo, la facultad del matrimonio de modificar en cualquier momento el régimen económico matrimonial; y, por último, la inexistencia de norma expresa que exija la previa disolución de la sociedad para la práctica de la liquidación. Se invoca el artículo 1409 del Código Civil que admite la existencia de diversas sociedades gananciales disueltas y no liquidadas, existiendo en el presente caso una primera sociedad ganancial, disuelta y liquidada parcialmente, y una nueva sociedad que comenzaría tras el otorgamiento de la escritura.

            La Dirección General resuelve declarando, en primer lugar, que cabe el trasvase de un bien ganancial concreto al patrimonio de uno de los esposos, empleando tanto un negocio típico, como la atribución de privatividad, de efectos erga omnes, por tanto, distinto de la confesión del artículo 1324 del Código Civil (Resolución de 20 de noviembre de 1990). A continuación el Centro Directivo concluye que la exigencia de previa disolución de la sociedad, aunque no declarada en el Código Civil de forma expresa, resulta de la interpretación sistemática de los artículos 1334, 1392, 1393 y 1396 del Código Civil.    

            Por último, la Resolución no aprecia que se haya producido tácitamente ninguna disolución de la sociedad ganancial por el hecho de haberse otorgado una liquidación parcial. Toda disolución exige legalmente una publicidad en el Registro Civil, aparte de que en tal caso el matrimonio estaría bajo el régimen de separación de bienes, siendo necesaria una manifestación en favor del régimen de gananciales para que éste rigiese en el matrimonio.

            En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la calificación.

            Notas.- El problema debatido en la Resolución fue estudiado por la Profesora Carmen López Beltrán de Heredia en su obra “La liquidación de la sociedad conyugal”, Valencia, 1999, páginas 23 y siguientes, reconociéndose en la obra que para realizar una auténtica liquidación de la sociedad ganancial se exige su previa disolución, declarándolo así expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992, que expresó que es “legalmente inviable que la sociedad de gananciales puede entrar o hallarse en fase de liquidación sin que previa o simultáneamente se haya producido la disolución de la misma”. La autora sostiene que es posible el trasvase de bienes gananciales a privativos siempre que exista una causa, sin que ello implique liquidación alguna. La Profesora valenciana matiza en el sentido de admitir, con el amparo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1997, la validez de los pactos liquidatorios en previsión de una futura disolución.

            Recientemente hemos escrito en el Informe Fiscal correspondiente al mes de junio, al reseñar la Consulta V1230-12 de 04/06/2012, lo siguiente relativo a la rectificación de la titularidad ganancial de un bien que pasa a ser privativo:

            “Una solución fiscal ventajosa para los consultantes pensamos que está en la doctrina que resulta de la Sentencia del TSJ de Extremadura de 14 de mayo de 2009, Recurso 590/2008, que pasamos e exponer: “La controversia suscitada en el presente supuesto de hecho no versa sobre la aportación de un bien a la sociedad conyugal sino de la atribución al esposo con carácter privativo de un bien que hasta ese momento era ganancial. En la escritura pública se recoge con claridad que no se trata de una transmisión gratuita sino onerosa pero también se señala que el valor del bien adjudicado al esposo será tenido en cuenta al liquidar la sociedad de gananciales. Es por ello que estamos ante una transmisión que lo que hace es adelantar los efectos de la futura disolución de la sociedad de gananciales desde el momento en que adjudica un bien a uno de los cónyuges pero esta adjudicación no es ajena al proceso de adjudicación de bienes que se producirá en su momento puesto que, como recoge la escritura pública, será tenida en cuenta al liquidar la sociedad de gananciales, teniendo encaje en la exención del artículo 45,I,B),3 que incluye entre los supuestos exentos no sólo las aportaciones de bienes y derechos a la sociedad conyugal sino también "las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales".

            Una interpretación literal y lógica del precepto permite la inclusión del supuesto de hecho que ahora examinamos, ya que si dispone la exención de las adjudicaciones que a favor de un cónyuge y en pago de sus aportaciones se verifiquen a la disolución y se admite la exención de la cantidad recibida en pago de la aportación, debe considerarse también, por este motivo, exenta la atribución de un bien a uno de los cónyuges aunque sea con causa onerosa, lo que hace precisamente que sea tenido en cuenta en el momento en que se liquide la sociedad de gananciales. Los cónyuges adjudican al esposo un bien ganancial y esa adjudicación se hace a cuenta de la liquidación de la sociedad de gananciales, de tal forma, que se incluye entre las transmisiones que los cónyuges se hacen en pago de su haber de gananciales. El artículo 1323 del Código Civil permite que los cónyuges puedan transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos, por lo que toda aportación efectuada por los cónyuges al matrimonio o a uno de ellos, goza de exención, siempre que se trate de verdaderos actos de aportación al régimen económico matrimonial o de liquidación del mismo, respectivamente. En este caso, se trata de una verdadera adjudicación en pago de la cuota de la parte que al esposo corresponda en la sociedad de gananciales pues no de otra manera puede entenderse el contenido de la estipulación tercera de la escritura pública al señalar que "su valor será tenido en cuenta al liquidar la sociedad de gananciales"

            Desde un punto de vista civil el supuesto de hecho de la Sentencia del TSJ de Extremadura es perfectamente correcto: la Resolución de la DGRyN de 25 de septiembre de 1990 admite que los cónyuges puedan atribuir la condición de bienes privativos a los bienes gananciales, siempre que este negocio atributivo tenga una causa adecuada, en este caso es onerosa. Lacruz Berdejo y Rams Albesa en “Elementos de Derecho Civil IV Familia”, tercera edición, 2008, página 179, admiten que los cónyuges por mutuo acuerdo  pueden conferir condición privativa a un bien común:” la solución positiva es evidente, porque todo ello entra en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Se habrá de dilucidar en cada caso si la atribución supone una entrega a cuenta de la cuota del consorcio, o bien es entrega como préstamo con la consiguiente obligación de reembolso, o una donación del consorcio al individuo (SS. 8 marzo 1996 y 29 septiembre 1997)”  Reconocemos que es un tema sobre el que ha existido, en concreto, discusión doctrinal.”

            Precisamente, el Profesor Carlos Manuel Díez Soto en su obra “Desplazamiento negocial de bienes entre patrimonios en el régimen de gananciales”, 2004, páginas 460 y siguientes, no comparte el planteamiento de Lacruz-Rams sobre la posibilidad de la adjudicación anticipada de bienes a cuenta de la participación final a cada cónyuge en el remanente de la sociedad de gananciales, sin proceder a la previa disolución del régimen económico, no obstante la existencia del artículo 1372.2 del Código Civil que contempla un supuesto de este tipo, pues el precepto se refiere al modo en que pueden hacerse efectivos los reembolsos debidos en el supuesto de aplicación de bienes o fondos gananciales en interés de uno solo de los cónyuges.

            El artículo 215 del Código de Derecho Foral de Aragón admite que los cónyuges puedan, mediante pacto otorgado en escritura pública, atribuir a los bienes comunes el carácter de privativos, lo que salvo pacto en contrario dará lugar al correspondiente derecho de reembolso o reintegro.

            El pacto previsto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, lo construiríamos nosotros mediante la expresión de la atribución del bien a cuenta de la cuota correspondiente salvo que se satisfaga voluntariamente el valor del bien adjudicado con anterioridad al momento de la disolución y liquidación, o se le exija su pago por el otro cónyuge debido a las necesidades objetivas de la sociedad conyugal por insuficiencia por otros bienes o derechos, y sin perjuicio de terceros acreedores, postura por la que abogamos basándonos en los principios de libertad de contratación de los cónyuges, y en de la validez de los pactos sobre el pago de las deudas siempre que no se perjudique a la sociedad conyugal o a terceros; en consecuencia, dicha atribución a cuenta estará sujeta a la condición de que quepa en la cuota correspondiente, pues de no cumplirse ello deberá restituir su valor actualizado a la masa partible, y en este supuesto sí sería exigible el Impuesto de TPO por no estar dentro del ámbito de la exención, al igual que en el supuesto de pago anterior a la liquidación de la sociedad conyugal. (JZM).

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288. EXCESO DE CABIDA EN VIRTUD DE SENTENCIA QUE NO DESCRIBE INDUBITADAMENTE LA FINCA. Resolución de 10 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tarragona n.º 1 a inscribir la mayor cabida de una finca.

            Hechos: Se presenta Sentencia de condena en que se reconoce al actor la propiedad de determinados m2 sobre una finca colindante, y un exceso de cabida sobre la propia finca, en virtud de “accesión invertida” derivada  de una extralimitación en el constructor demandado.

            Éste, presenta a inscripción la sentencia en la cual no se determinan las fincas registrales afectadas ni sus titulares; lo que el presentante aclara y especifica mediante la instancia por él suscrita que acompaña con la sentencia a inscribir.

            El  registrador califica negativamente por:

                1) La Sentencia no especifica las fincas registrales (ni sus titulares) de qué se trata;

                2) La instancia privada, no es título auténtico suficiente (art 3 LH) para especificar tales circunstancias, y es un mero documento para justificar el Ppio de Rogación (art 6 LH) del procedimiento registral.

            El presentante recurre alegando que, “si bien el fallo de la sentencia no es muy clarificador… , y “no consta en ella una descripción de las fincas” … , de los fundamentos de la misma se puede llegar a determinar qué fincas son las que han sido objeto del proceso, y sus titulares inscritos.

            La DGRN confirma, lógicamente, la calificación:

                1) La instancia privada solicitando la inscripción no es título para aclarar ni interpretar la sentencia;

                2)  Y la sentencia carece de circunstancias que permitan la más mínima conexión entre las fincas en ella referida y las descritas en dicha instancia (aparte la coincidencia de titulares registrales y de superficie de la finca originaria del demandado, a todas luces insuficiente a efectos de la debida e indubitada identificación de la misma).

            Así lo exigen los  Pº de Especialidad y de folio Real, recogidos en los arts. 1, 8, 9, 17, 20, 38 y 243 LH; y, entre otras, las Res. DGRN de 21 de abril de 2010 y de 29 de septiembre de 2011 (ACM)

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*289. medios de pago en caso de aplazamiento del pago del precio. Resolución de 10 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Albacete n.º 4 por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: En una escritura de compraventa, se indica que el precio “se pagará mediante transferencia bancaria, que se formalizará el día de hoy (el día de la venta), después del otorgamiento de la escritura, con la conformidad de la parte vendedora, sin devengo de intereses ni estipulación de garantía respecto del precio aplazado”.

            Registrador: Se suspende la inscripción del citado documento porque, “no constan los códigos de cuenta de cargo y abono, ni en su defecto el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiarla de la trasferencia utilizada como medio de pago, siendo de aplicación el artículo 177 del Reglamento Notarial”

            Dirección General: La DG estima el recurso en base a los siguientes argumentos:

              1.- La única cuestión objeto de recurso en este expediente versa sobre si, en el supuesto de que el precio pactado en una compraventa se aplace en su totalidad y respecto del que se afirma será satisfecho mediante transferencia bancaria, es preciso reseñar en el título los datos exigidos por la legislación notarial.

              2.- La DG estima que los arts 10 de la LH y 177 del RN, han sido revisados como consecuencia de la ley 36/2006 de 29 de noviembre, que modifica los 24 de la LN, y 21 y 254 de la LH, con el objetivo de prevenir el fraude fiscal. En cuanto al primero porque obliga a los notarios a identificar los medios de pago, y en cuanto a los registradores, porque aparte de la obligación de comprobar la identificación notarial de los medios de pago, se debe cerrar el Registro cuando el notario ha hecho constar la negativa de los otorgantes a dicha identificación.

                a).- Por su parte el art 177 del RN en desarrollo del art 24 de la LN, establece en su párrafo segundo que la obligación notarial de identificar los medios de pago, comporta:

                a) Que impliquen declaración, constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles; b) Que sean a título oneroso; y c) Que la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente.

                b).- Sin embargo en cuanto a la calificación registral y cierre del registro en los términos del art 254.3 de la LH, el art 177 del RN párrafo quinto según la redacción del Dto 1/2010 dice que  “…se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria».

                c). Visto el régimen legal que rige en la materia y de acuerdo con la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es evidente que el defecto opuesto por el registrador respecto de la necesidad de hacer constar los medios previstos para los pagos correspondientes cuando la totalidad del precio queda aplazado no puede mantenerse. Las manifestaciones y constancia documental de los medios de pago empleados exigidas tanto por los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, como por los artículos 24 de la Ley del Notariado y 177 de su Reglamento aparecen referidas, en todo caso, a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no se refieren en ningún caso a los pagos que para satisfacer la parte de la prestación dineraria pactada que haya sido aplazada se hayan de realizar en un momento ya posterior a aquél otorgamiento, con independencia de que en la inscripción se haga constar, conforme al artículo 10 de la Ley Hipotecaria, la forma en que las partes contratantes hayan convenido los pagos futuros correspondientes a la parte del precio aplazado.

            Comentario: A la vista de lo anterior y como ya se venía sosteniendo por la DG parece evidente que conforme a los arts 21 y 254 de la LH  y 24 de la LN y 177 del RN, las manifestaciones y constancia documental de los medios de pago empleados, se refieren sólo a los pagos realizados el tiempo del otorgamiento de la escritura, pero en ningún caso a los que en base a un pacto contractual  se hayan de realizar en un momento posterior, y sin perjuicio de que se indique (art 10 LH) “la forma en que se haya hecho o convenido el pago”. Por otro lado, parece que, en caso de que se quieran reflejar en el Registro de la Propiedad los pagos posteriores, sí que habrá que acreditar los medios de pago empleados a tal fin. (JLN)

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290. elevación a público de documento privado de compraventa y herencias. NUEVOS DOCUMENTOS PARA CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. Resolución de 11 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Madrid n.º 24, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa y de varias herencias .

            Hechos: Se otorga una escritura de elevación de documento privado de compraventa en la que, al estar fallecidos los compradores, comparece la legataria del bien adquirido y los herederos nombrados por los compradores, excepto una heredera. En dicho documento se formalizan también varias herencias para posibilitar el tracto sucesivo de la finca vendida.

            La registradora suspende la inscripción, porque falta el consentimiento de una heredera para la entrega del legado.

            Se pide calificación sustitutoria y se aporta un documento notarial adicional en el que la heredera que faltaba presta su consentimiento a la entrega a la legataria, aunque expresado de forma poco precisa e interpretable. La registradora sustituta confirma la calificación, alegando que, aunque dicho segundo documento no fue tenido en cuenta la calificación inicial, no obstante lo cual y por razones de agilidad procedimental entra en el fondo del asunto, califica el segundo documento, y concluye que lo considera insuficiente para acreditar dicho consentimiento.

            El notario recurrente alega que con el segundo documento queda subsanado el defecto pues contiene el consentimiento o ratificación de la heredera restante de forma inequívoca, y que dicho documento fue presentado para la primera calificación, pero que la registradora no lo menciona en su nota de calificación.

            La DGRN confirma la calificación porque el segundo documento no consta que fuera presentado con anterioridad a la calificación inicial y por ello no pudo ni puede ser tenido en cuenta.

            Recuerda que lo que se recurre es la calificación inicial, aunque dicho segundo documento lo tuviera a la vista la registradora sustituta y aunque lo haya tenido en cuenta en la calificación.

            Sin embargo anticipa, en cuanto al fondo del asunto, que en el segundo documento sí se contiene un consentimiento a la entrega a la legataria por la heredera, por lo que considera que dicho documento ha de bastar para lograr la inscripción del primer documento, una vez se presenten ambos nuevamente.

Comentario.- En definitiva, que si se vuelve a realizar la presentación de los dos documentos el registrador debe de inscribir la compraventa, pues han prestado su consentimiento todos los herederos. (AFS)

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291. compraventa de elemento independiente que no figura previamente inscrito. Resolución de 11 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Burgos n.º 4 a inscribir una escritura de compraventa

            Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de compra de una finca descrita como departamento en un edificio en régimen de propiedad horizontal. En dicho título se expresa que la finca objeto de compraventa no está inmatriculada aunque sí el edificio del que forma parte.

            El registrador opone a la inscripción solicitada que, al no figurar dicho departamento inscrito en la obra nueva y propiedad horizontal, es necesario que los titulares del edificio rectifiquen la descripción de la obra nueva y propiedad horizontal para crear como elemento independiente el departamento vendido, siendo preciso además que, previamente a la inscripción de la escritura calificada, tengan inscrito su derecho los vendedores.

            La DGRN confirma el defecto y desestima el recurso:

            1. Necesidad de previa inscripción del elemento independiente. Es necesario que el departamento se inscriba como lo que es, es decir, como parte del edificio en el que se integra (art. 8-5y 8-4 de la Ley hipotecaria y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal), y esa inscripción previa de un nuevo departamento en el edificio supone una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal existente, por lo que debe adoptarse con todos los requisitos que para esta modificación exige la Ley.

            2. Unanimidad para crear nuevos elementos independientes: Así resulta de los artículos 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal. En tal sentido la Resolución de 27 de junio de 1995 ya reiteró la exigencia de la unanimidad de todos los propietarios para alterar el título constitutivo de la propiedad horizontal, creando nuevos departamentos independientes y modificando la cuota de los ya existentes, doctrina esta que ha sido reiterada en otras Resoluciones (cfr., entre otras, las de R. 5 de octubre de 2002, R. 13 de Septiembre de 2003, R. 13 de Diciembre de 2006, R. 19 de Abril de 2007, R. 9 de Febrero de 2008, R. 22 de septiembre de 2009, R. 10 de junio de 2010

            3. Forma adecuada para el reflejo registral del nuevo elemento independiente: Debe ser la escritura pública, o en su defecto, un procedimiento declarativo en el que se haya demandado a todos los afectados (arts 20 y 40-d de la Ley Hipotecaria). En el presente caso, se pretendía acreditar el acuerdo relativo a la modificación mediante una mera fotocopia (que se acompañó a la escritura calificada) de un acta de la Junta de Propietarios, que (además de ser eso –mera fotocopia-) no reviste ninguna de las formas públicas necesarias, según lo expuesto. (JCC)

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292. SOCIEDAD LIMITADA. CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS: CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Resolución de 11 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: En una escritura de constitución de sociedad figura la siguiente cláusula estatutaria: “El Consejo se reunirá siempre que lo requiera el interés de la sociedad, lo considere necesario el presidente o lo soliciten al menos un tercio de los miembros del consejo. Se convocará por el presidente o el que haga sus veces….”. En los propios estatutos figura la remisión a la LSC en todo lo no previsto y en la escritura se solicita expresamente la inscripción parcial.

            El registrador considera que la cláusula no es inscribible pues “debe tenerse en cuenta que los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del Consejo de Administración también podrán convocarlo, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes, conformidad con lo establecido en el artículo 246.2 del TRLSC en relación con el artículo 185.5 del RRM.

            El notario interpone recurso planteando como cuestión previa el porqué no se ha procedido a la inscripción parcial tal y como se había solicitado. En cuanto al fondo la cuestión estima que “la cláusula debatida es perfectamente compatible con el contenido de lo dispuesto en la Ley y no entra en conflicto con la misma pues, si solicitado por un tercio, al menos, de los miembros del consejo el presidente no lo convocara, dada la remisión que los estatutos en su artículo 11 hacen a la LSC en todo lo no regulado por los mismos, cabría perfectamente la aplicación del artículo 246.2” invocado.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Se basa para ello en que no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 24 de enero de 1986, 9 de diciembre de 1993 y 7 de julio de 2011), pero lo que no se puede hacer es una transcripción parcial de la norma legal sin salvedad alguna pues una cláusula como la debatida “contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración, pues no cabe aceptar una interpretación tan amplia como pretende el recurrente, en el sentido de que esa legitimación debe entenderse comprendida en la referencia estatutaria a la convocatoria por «quien haga las veces» del presidente del consejo, toda vez que, como señalaron las Resoluciones de este Centro Directivo de 15 de diciembre de 1995 y 6 de abril de 1999, ese término debe quedar limitado al caso de que el presidente, cuyas veces ha de hacer otro miembro del consejo de forma subsidiaria, se halle impedido de forma efectiva para el ejercicio de las funciones propias del cargo”, no bastando la remisión genérica a la Ley pues la misma sólo alcanza a lo no previsto en los estatutos.

            Finalmente, sobre la inscripción parcial, confirma el criterio del notario diciendo que era posible la misma.

            Comentario: Varias conclusiones se extraen de esta interesante resolución:

            1ª. Que no cabe la copia parcial de preceptos legales. O nos remitimos a ellos en su globalidad, o los copiamos literalmente, pues una transcripción parcial provoca la duda de si lo querido por los constituyentes es la exclusión de determinadas normas legales que sería posible si son facultativas, pero no si son imperativas.

            2ª. Que se pueden establecer reglas más favorables que las legales en materia de convocatoria del Consejo.

            3ª. Que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal;

            4ª.  Finalmente que no se podrá restringir la legitimación que se les reconoce a un tercio de los consejeros por el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital. A este respecto debe tenerse en cuenta que son muchos los modelos de estatutos anteriores a la reforma del art. 246 por la ley 25/2011 que establecen que el consejo será convocado a petición de dos consejeros. Tras la reforma indicada dicha norma sólo se cumple en su plenitud y sólo será inscribible cuando el número mínimo de consejeros sea seis. (JAGV)

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293. elevación a público de un contrato verbal de compraventa de un inmueble otorgado por la autoridad judicial. Resolución de 12 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de El Rosario, por su negativa a inscribir una escritura pública de compraventa de un inmueble otorgada en cumplimiento de una decisión judicial.

            Hechos: En Enero de 2012 se otorga una escritura de elevación a documento público de acuerdo verbal de compraventa de una finca por el comprador (B), supliendo la declaración de voluntad del vendedor (A), ya fallecido, el Juez, en ejecución de una sentencia de Julio de 1999, dictada en un procedimiento declarativo.

            Con posterioridad a la sentencia, el vendedor (A) demandado y condenado, vendió a un tercero (C) dicha finca, quien la inscribió a su favor en Octubre de 1999. Dicho tercero es el actual titular registral en 2012.

            En 2004 fallece el vendedor y se notifica la sentencia a C, no como titular registral sino como heredero del vendedor, (pues es su hijo) que tiene conocimiento de la sentencia, recurre, y finalmente es rechazado su recurso, por lo que la juez, en ejecución de la sentencia declarativa, condena a los herederos a otorgar la escritura pública.

            El comprador B, en 2008, entabla en otro juzgado un juicio declarativo contra los herederos de A, entre otros el titular registral C. El juez archiva el procedimiento porque entiende que la acción ejercitada es una acción ejecutiva, que el procedimiento es inadecuado, y que el juzgado competente para ejecutar la sentencia es el inicial.

            La registradora deniega la inscripción pues el titular registral actual C no ha sido parte en el procedimiento y se incumple por ello el principio de tracto sucesivo. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

            El recurrente alega que el titular registral sí ha sido parte en el procedimiento en base a las vicisitudes judiciales relatadas y que ha tenido conocimiento de la sentencia.

            La DGRN desestima el recurso por aplicación del principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la LH, que es aplicable también a los documentos judiciales o de origen judicial. Razona que surge un obstáculo del Registro que impide la inscripción de dicho documento y que ello no supone inmiscuirse en la función jurisdiccional.

            Comentario:

            Llama la atención que la DGRN dé por supuesto que el titular registral no ha sido parte en el procedimiento sin contradecir lo que alega el recurrente, alegaciones que por otra parte tienen aparentemente un buen fundamento.

            En mi opinión, es verdad que el titular registral intervino, en sentido amplio, en el procedimiento judicial, pues se le notificó la sentencia (aunque en su condición de heredero del vendedor), pero ya tarde, en fase ejecutiva, cuando ya había finalizado el procedimiento declarativo y no podía combatir la demanda ni cambiarse la sentencia. Es verdad que fue nuevamente demandado el titular registral en un juicio declarativo, pero el objeto del pleito no era la validez del título del titular registral y de la inscripción, sino que, parece, era la ejecución de la sentencia puesto que fueron demandados los restantes herederos del vendedor

            Por todo ello no puede afirmarse en sentido estricto, como hace el recurrente, que fue parte en el procedimiento, pues no lo fue en el sentido exigido por jurisprudencia hipotecaria, es decir, no lo fue en la fase declarativa, aunque sí lo haya sido en la fase ejecutiva. No pudo defenderse adecuadamente, en definitiva, para evitar ser privado de su propiedad.

            ¿Cómo se hubiera evitado este peregrinaje por los juzgados?

            En primer lugar el comprador debió de anotar la demanda en el Registro de la Propiedad al inicio de su procedimiento, en 1998, con lo cual el siguiente titular registral ya hubiera estado informado del procedimiento y no hubiera habido ningún obstáculo a la inscripción de la escritura pública. Justo es reconocer que los jueces suelen ser reacios a esas anotaciones, que deberían ordenarse (“de lege ferenda”) de forma automática con la admisión de la demanda, y que si las conceden lo hacen a veces con mucha demora, y llegan tarde para el fin pretendido.

            En segundo lugar, de no haberse anotado la demanda y de haber tenido conocimiento de la existencia de otro titular registral, no le quedaba otro remedio al comprador que entablar un juicio declarativo para anular el título del titular registral y su inscripción. Y pedir la anotación de la demanda, por si acaso.

            Recordemos que en el intermedio ha surgido un nuevo titular, con un título aparentemente válido, aunque no lo sea desde el punto de vista sustantivo, que está inscrito y que hay que anularlo, así como la inscripción, lo cual requiere un procedimiento declarativo específico.

            Finalmente, se pone de manifiesto en este caso la repercusión práctica y la importancia de lo que llamamos seguridad jurídica preventiva: el comprador no hubiera tenido tantos sinsabores (y los que faltan) si hubiera seguido el procedimiento habitual en nuestros días para la compra de un inmueble: ir al notario, pagar allí el precio de la compra, firmar su escritura e inscribir en el Registro. (AFS)

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294. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR FALTA DE PREVIA INSCRIPCIÓN. Resolución de 12 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, por la que se deniega la anotación preventiva de una escritura pública de protocolización de cuaderno particional de adición de bienes a una herencia.

            Supuesto de hecho: Se presenta en el Registro de la Propiedad escritura pública de aprobación y protocolización de cuaderno particional de adición de bienes, la cual no se puede inscribir por tratarse del supuesto previsto en el artículo 20 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria, es decir, la finca no se encuentra inmatriculada y por ello no hay derecho alguno inscrito sobre la misma.

            Además, no cabe practicar la inmatriculación pues no se cumple el requisito de doble titulación pública exigido en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria y 298 de su Reglamento.

            En definitiva, los herederos se han adjudicado unos bienes que no están inscritos y no han presentado doble título que, junto con el requisito de la exacta concordancia catastral, posibilitaría la inmatriculación.

            Doctrina de la Resolución:

            Claramente, NO se puede practicar la inmatriculación.

            Sin embargo, SI que se puede practicar la anotación preventiva del título por falta de previa inscripción, posibilidad que viene amparada por el citado artículo 20.3 de la Ley Hipotecaria y 312 de su Reglamento.

            Tal anotación subsistirá por el plazo que señala el artículo 96 de la Ley Hipotecaria para la anotación preventiva por defecto subsanable (sesenta días desde su fecha).

            En el caso de inmatriculación por título público, la anotación preventiva que se haya practicado a solicitud del interesado  puede prorrogarse hasta los ciento ochenta días del asiento de presentación, mediante solicitud dirigida al Registrador acreditando que existe causa para ello. La prórroga en tales casos se hará constar por medio de nota marginal (art. 205 R.H). Incluso, sigue diciendo el citado artículo 205, por causas extraordinarias, como, por ejemplo, haberse incoado el expediente de dominio (también sería el caso de haberse incoado acta de notoriedad), el Juez podrá acordar a instancia de parte la prórroga de la anotación hasta que transcurra un año desde la fecha.

            En el caso de los expedientes de dominio inmatriculadores, los artículos 274 y 283 del Reglamento Hipotecario prevén la anotación preventiva de incoación del expediente.

            Además de lo expuesto, un segundo defecto que alega el Registrador es que tiene dudas fundadas sobre la identidad de la finca, criterio que confirma la DGRN diciendo: a) La inexistencia de dudas fundadas sobre la identidad de la finca es aplicable al asiento de inmatriculación (cfr. artículo 298 del Reglamento Hipotecario) y, por analogía, a los asientos provisionales preparatorios, en particular a la anotación preventiva por falta de previa inscripción. El objetivo perseguido por la ley de evitar dobles inmatriculaciones debe llevar a impedir cualquier asiento que pueda propiciarlas. b) La alegación de la duda fundada no puede ser arbitraria, y no lo es cuando no coincide la descripción de la finca con la certificación registral.

            Comentario: Se ha cuestionado si la prórroga de un año que contempla el artículo 205 R.H ha de entenderse tácitamente derogada tras la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000. La DGRN entiende que está vigente este artículo y que dichas anotaciones sólo se pueden prorrogar por el mencionado plazo de un año (R. 24 de abril de 2007 y R. 25 de julio 2007). (JAR)

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295. solicitud de cancelacion de ciertas expresiones que figuran en inscripciones. Resolución de 12 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto solicitando la cancelación de cierta expresión que figura en determinadas inscripciones registrales

            Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de partición de herencia, acompañándose, entre otros documentos, el testamento y el certificado de defunción extendido en Venezuela. El finado tenía la doble nacionalidad española y venezolana.

            El registrador suspende la inscripción por entender que existen determinados defectos.

            Solicitada calificación sustitutoria, el Registrador sustituto entiende inscribibles los documentos presentados y remite al Registrador sustituido la correspondiente minuta de inscripción, en la cual y, consecuentemente, en las inscripciones que se realizan según la misma, figura la siguiente expresión: «dejando constancia de la posible existencia, conforme al acta de defunción del causante, de una hija natural del mismo de nombre doña D. D. G., a los efectos legales procedentes».

            La recurrente impugna las inscripciones realizadas solicitando de la DGRN quo se dicte resolución acordando dejar sin efecto la «mención» anteriormente entrecomillada.

            La DGRN desestima el recurso interpuesto, al considerar que una Resolución de esta Dirección General no puede ser medio para cancelar una expresión contenida en una inscripción:

            a) No se trata de una mención y, por tanto, no son aplicables los artículos 29 y 98 de la Ley Hipotecaria. Técnicamente, la mención es la relación en un asiento de un derecho real cuya constitución no se ha inscrito, mientras que en el presente supuesto se trata de una expresión relativa a la paternidad y filiación de ciertas personas.

            b) El recurso sólo cabe contra la suspensión o denegación de un asiento, que, una vez practicado, queda bajo la salvaguardia de los Tribunales (artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria), debiendo entonces acudirse al procedimiento de rectificación de errores regulado en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria. Tampoco cabe interponerlo sobre la forma de inscripción, pues los interesados cuentan con el procedimiento de rectificación y, además, con la posibilidad de solicitar previamente minuta de la inscripción conforme al artículo 258.3 de la Ley Hipotecaria (R. 29 de diciembre de 2004)

            c) La procedencia o improcedencia de determinada particularidad de una inscripción no es posible dilucidarla en un recurso gubernativo, aunque cabría solicitar la rectificación del Registro y, ante la negativa, recurrir la misma (R. 11 de Diciembre de 2002). (JCC)

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296. cancelacion de inscripciones en procedimiento no seguido contra el titular registral actual y sin existir vigente anotacion de demanda. Resolución de 13 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la cancelación de determinadas inscripciones ordenadas por mandamiento judicial, en ejecución de una sentencia firme.

            Supuesto: Se plantea si procede hacer constar la nulidad de un título cuando las fincas figuran inscritas ya a favor de personas que no han intervenido en el procedimiento y habiendo caducado la anotación de demanda practicada en su día.

            La Dirección confirma la nota puesto que es evidente que los asientos posteriores que traen causa de una inscripción cuyo título determinante ha sido declarado nulo, no pueden ser cancelados como consecuencia de un procedimiento en el que no han intervenido los titulares respectivos. (Principio constitucional de tutela judicial efectiva y registral de salvaguardia judicial de los asientos, que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de los titulares respectivos o la resolución judicial en juicio declarativo contra ellos entablado).

            Pero también se plantea si respecto de una inscripción de dominio que ya no está vigente, por haber sido transmitida e inscrita la finca a favor de un tercero, puede hacerse constar la sentencia de nulidad del título que motivó aquel asiento. Sostiene el Centro la tesis negativa puesto que siendo el Registro una institución de protección del tráfico y, por tanto, una institución a favor de terceros, sólo tiene sentido la inscripción de actos de transcendencia real actual (arts. 1 y 2 LH), máxime cuando se proclama que las inscripciones se extinguen frente a terceros por la transferencia del derecho inscrito (art. 76 LH); además ello provocaría indudablemente confusión e iría en contra de la mecánica registral. Respecto a la alegación de la recurrente de que las transmisiones efectuadas lo han sido a personas interpuestas, pero tal aseveración no puede ser apreciada por el registrador, sino sólo en un procedimiento judicial en que tales personas hayan sido parte. (MN)

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297. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA. Resolución de 13 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 1 a la anotación preventiva de una querella.

            Supuesto de hecho: Se discute sobre la posibilidad de practicar una anotación preventiva de querella por falsedad y estafa en la que concurren las siguientes circunstancias: a) se denuncia falsedad en una certificación de junta de propietarios de una división horizontal que acreditaba haberse adoptado por unanimidad un acuerdo con trascendencia registral, pues afectaba a determinados elementos comunes de un edificio. b) La querella se dirige contra el presidente de una comunidad de propietarios.

            Cuestiones que se plantean:

             ¿Es necesario que el procedimiento se dirija contra todos los titulares de la propiedad horizontal?

            ¿Puede considerarse que la acción ejercitada tiene trascendencia real cuando no se pide la nulidad de un título o la rectificación del contenido del Registro?

            ¿Al referirse el acuerdo certificado a determinados elementos comunes del edificio, cabe que la anotación se practique sobre la inscripción general del inmuebles o debe extenderse a todos los elementos privativos del inmueble?

            Respuesta de la DGRN:

            A la primera pregunta contesta la DGRN diciendo que es suficiente con que la acción se dirija contra el presidente y que no cabe exigir un litisconsorcio pasivo necesario por el sólo hecho de que exista una situación de comunidad.

            En cuanto a la segunda pregunta, destaca la Resolución que la anotación de querella es una modalidad de la anotación de demanda regulada en el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, y como tal puede practicarse siempre que su estimación pueda producir una alteración registral. En definitiva, se trata de evitar con la práctica de estas anotaciones que, durante el procedimiento, puedan surgir terceros que, amparados por la fe pública registral, resulten inmunes al fallo judicial. En este caso, la trascendencia registral resulta del propio contenido certificado, referido a una parte del edificio en régimen de propiedad horizontal

            En cuanto a la tercera cuestión, dice la DGRN que la solución parte de la consideración que tengan los elementos comunes afectados por la querella, por lo que debe distinguirse si se trata de elementos comunes inseparables de los privativos (elementos comunes por naturaleza o esenciales), caso en el que la alteración de aquéllos supone una alteración de éstos, por lo que la anotación debería ordenarse sobre todos y cada uno de los elementos privativos; o si se trata de elementos comunes por destino o accidentales, que no son necesariamente inseparables de los privativos y pueden ser negociables con independencia.

            En el caso que nos ocupa, los elementos comunes afectados son de esta última categoría, y por ello basta con que la anotación solicitada se haga constar en la inscripción general del edificio, donde resultan descritos tales elementos.

            Comentario: Para anotar preventivamente la interposición de una querella es imprescindible que puedan derivarse de su ejercicio consecuencias reales inmobiliarias, lo que puede suceder, tanto si, junto con la querella, se ejercitan las acciones civiles de las que se derive dicha trascendencia inmobiliaria, como si por el objeto directo de la querella, como es el caso, la trascendencia real es inmediata por tratarse de la falsedad de un documento que por su contenido tiene trascendencia real inmobiliaria. (JAR)

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298. tracto sucesivo y legitimacion registral. RECTIFICACIÓN DE ERRORES. Resolución de 13 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huelva n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se trata de una escritura de compraventa de una finca inscrita a favor de persona distinta del transmitente (Comunidad Autónoma de Andalucía).

            La registradora deniega la inscripción por falta del requisito del tracto sucesivo.

            El interesado recurre alegando que la realidad registral no se corresponde con la extrarregistral, que él es el titular de la finca vendida y que el historial de determinadas fincas registrales tampoco se adapta a la realidad, por lo que solicita la inscripción a su favor de la finca y la rectificación correspondiente en las otras. Aporta, al respecto, nueva documentación.

            La DGRN desestima, en cuanto al fondo, el recurso por aplicación de los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo recogidos en los artículos 38 y 20 de la Ley Hipotecaria.

            Resalta, además, que el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma (art. 326 LH)

            Recuerda en cuanto a la rectificación solicitada, que, a todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, por lo que la rectificación exigirá su consentimiento o sentencia firme en procedimiento entablado contra los titulares registrales.

            A veces el Centro Directivo ha aceptado rectificaciones sin el uso de esos medios, pero, para ello, el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo debe de ser probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados (vgr. R. 10 de septiembre de 2004, R. 13 de septiembre de 2005 y R. 19 de junio de 2010). Pero todo ello no puede valorarse en este expediente, haciendo la DG alusión indirecta a que tal vez, no baste la intervención de los titulares registrales actuales, sino que podría extenderse la necesidad de intervención a los titulares intermedios.

            Ver sobre errores en el Registro el Título VII de la Ley Hipotecaria y el Título VII del Reglamento Hipotecario. (JFME)

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299. requisitos a que queda sujeta la inscripción de una segunda transmisión de vpo régimen especial en Castilla la Mancha. Resolución de 14 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Casas Ibáñez, por su negativa a inscribir una escritura pública de compraventa.

            En aquellos casos en los que la norma exija la obtención de visado como requisito previo para la autorización de escrituras en que se formalicen segundas o posteriores transmisiones, la inscripción de las mismas precisa acreditar que dicho visado ha sido obtenido, en cuanto la exigencia de que exista dicho acto administrativo habilitante se integra dentro del conjunto de limitaciones con plena eficacia normativa, aun cuando no resulten del Registro.

            Aunque la falta de visado no impida la validez del acto dispositivo y la adquisición de su derecho por el adquirente, el Registro no puede amparar transmisiones que, aun válidas, no se ajusten al contenido de las limitaciones dispositivas que al titular registral imponga, por razón de las características especiales de su objeto, la norma definitoria de la extensión y forma de ejercicio de su derecho, y ello aun cuando tal norma establezca un efecto distinto de la nulidad del acto dispositivo para el caso de su contravención, según la posibilidad reconocida por el artículo 6.3 del Código Civil.

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300. asiento de presentacion de una instancia privada. recurso contra la denegacion. Resolución de 14 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1 a la presentación de determinados documentos en los que se solicita la práctica de una anotación preventiva de demanda. (IES)

            1.-  El primer tema a resolver es el de qué actuación puede realizar el interesado ante la negativa a la práctica del asiento de presentación.

            Resuelve que la decisión del registrador como tal decisión debe ser recurrible y debe aplicarse el mismo recurso que contra una calificación negativa, pues la calificación que deniega el asiento de presentación es una calificación más, y, por tanto, ha de entenderse incluida en el artículo 324 de la Ley Hipotecaria.

             2.- Entrando en el fondo del asunto, el artículo 420 del Reglamento establece que no debe extenderse asiento de presentación de los documentos privados (como lo son las instancias privadas y las fotocopias de documentos judiciales, que, además, no conceden con lo solicitado) salvo en los casos en que tienen alguna eficacia registral, lo cual no es el supuesto de la anotación preventiva de demanda, la cual debe ser ordenada por el juez competente, ni de los demás documentos objeto de este recurso que no pueden provocar operación registral alguna. (IES)

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301. NOMBRAMIENTO DE CONSEJEROS DE NACIONALIDAD EXTRANJERA:PARA SU INSCRIPCIÓN DEBERÁN ESTAR DOTADOS DEL PERTINENTE NUMERO DE INDENTIFICACION DE EXTRANJEROS (NIE). Resolución de 16 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación realizada por el registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Barcelona de la escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales, relativa a designación de cargos de la sociedad.

            Su contenido es idéntico al de la resolución de 18 de enero de 2012 según la cual es necesario que todos los consejeros, incluidos los de nacionalidad no española, estén dotados del correspondiente número de identificación fiscal para el caso de tener que responder de forma subsidiaria, que no directa, por los actos antijurídicos del Consejo de Administración que causen un daño a la Hacienda Pública y ese número para los extranjeros es el correspondiente al NIE. (JAGV)

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