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Sobre el poder al cargo

Admin, 14/06/2017

 

SOBRE EL PODER AL CARGO

Mariano Álvarez Pérez

Registrador mercantil y de la propiedad

 

ÍNDICE:

 

INTRODUCCIÓN

La reciente Resolución DGRN de 16 de marzo de 2017 viene a ratificar, aunque con importantes matizaciones y alguna contradicción, la postura tradicional del Centro Directivo sobre la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes conferidos a personas a determinar por razón del cargo para el que hayan sido designadas y aprovecha la ocasión para aleccionar sobre los requisitos que entiende necesarios, tanto para la inscripción, como para el ejercicio de tales poderes.

UN POCO DE HISTORIA

La Resolución de 13 de mayo de 1976, de la que surge la doctrina mantenida sobre el particular, supuso en su momento una convulsión en la práctica habitual de las empresas, en especial las entidades bancarias. El elevado número y diversidad de cargos de los empleados llamados a ostentar su representación, los distintos ámbitos geográficos de su actuación, así como sus continuos cambios, condujo a una fórmula consistente en otorgar un poder, pormenorizando facultades y forma de ejercicio, en favor no de personas ya identificadas, sino identificables mediatamente por razón de su nombramiento para un cargo o puesto administrativo determinado.

El problema surgió cuando en la escritura de poder que dio lugar al recurso se preveía la forma de acreditar la condición de apoderado -que lo serían Directores, Subdirectores, Interventores y Apoderados de sucursales  ya establecidas o que pudieran serlo en el futuro-. A tal fin se disponía que bastaría para acreditar el ejercicio del cargo que llevaba anejo el poder, que se hiciera mediante certificado expedido por la entidad poderdante.

Ahí entendió el registrador que radicaba el defecto básico que determinó su negativa a la inscripción: quedar al margen de la exigencia de documento público del artículo 1280 del Código Civil algo tan esencial al apoderamiento como es la identidad de la persona concreta del apoderado, a lo que se añadía, más como argumento que como defecto, que de inscribirse la escritura, el juego de la publicidad registral se vería sustituido por la publicidad de una entidad privada.

 Y tal interpretación fue acogida por la resolución en cuyos fundamentos, tras una entonces inusual preparación del terreno con referencia a las dificultades operativas de las entidades de crédito por la multiplicidad de sus representantes, variedad de sus operaciones y ámbito geográfico en que actuaban, contenía, antes de entrar en el fondo, una referencia, reiterada posteriormente siempre que ha abordado el problema, a la posibilidad de que el apoderamiento se comprenda en dos o más escrituras públicas, una de ellas con el contenido de la que ha sido objeto de calificación –las facultades conferidas a los apoderados-  y otra u otras en que se individualicen personalmente los apoderados, ya en tal caso aparecen cumplidas las exigencias del artículo 1219 del código Civil y 164 y 165 del Reglamento Notarial.

Pero en lo que al fondo del recurso se refiere, partiendo de la consideración de que la publicidad registral se mueve en el campo de la apariencia jurídica formal, de suerte que, de igual modo que no pueden tener acceso al Registro los apoderamientos que deriven de una situación de hecho, tampoco pueden hacerlo aquellos en que todo el negocio representativo no aparezca completo en el documento que lo formaliza, cual ocurría en el supuesto sujeto a resolución, en el que se remitía la individualización de los apoderados a un documento privado, la certificación acreditativa del nombramiento expedida por la propia entidad, se concluía en la existencia de una infracción de lo dispuesto en el artículo 1280 del Código Civil, al dejar incompleta la publicidad documental del título del apoderamiento que regula el artículo 1219 del mismo Código –remisión ésta cuyo alcance no acabo de alcanzar-.

Se observa en los argumentos de la resolución cierta contradicción. De una parte, admite la posibilidad, por razones operativas que reconoce, de que el apoderamiento se desdoble formalmente en dos documentos, uno en que consten las facultades atribuidas al apoderado, y otro en el que se identifique a éste. Y de otra, viene a fundarse en que el primero de tales documentos es incompleto al no comprender todos los elementos del negocio representativo.

Cabría, a la vista de tal argumentación, preguntarse si en el caso de que la escritura de poder no hubiera contenido previsión alguna en cuanto a la forma de identificar a los apoderados, dejando tal problema para el momento en que se pretendiese hacer uso del poder, la calificación hubiera sido la misma, que no podía serlo, al menos con los argumentos en que se basaba, pues nada se estaría predeterminando en cuanto a la idoneidad formal del documento que pudiera utilizarse a tal fin.

Con posterioridad, diversas resoluciones se mantienen fieles a la doctrina sentada. La de 26 de octubre de 1982 aplica los mismos fundamentos no ya a la inscripción del poder en el Registro Mercantil, sino a la de un concreto contrato en el Registro de la Propiedad. Y en la misma línea, aunque en este caso no con relación a la identificación del apoderado, sino a la formación de la voluntad contractual de la sociedad poderdante, se pronunció la de 19 de abril de 2000.

Mejor será soslayar, aunque merezca una cita por razón de la materia y su invocación en la nota de calificación, la Resolución de 28 de octubre de 2008, con aquella tendencia tan proclive a ocuparse de lo accesorio con olvido de lo principal propia de la época, admitiendo la figura del apoderado mancomunado que debería actuar junto con el consejero delegado, para ejercer unas facultades que este último tenía atribuidas por sí solo. Me recuerda esos poderes en que el apoderado ha de actuar conjuntamente con el administrador único o con un administrador solidario, de suerte que tal apoderada nada puede sin éstos, y éstos para nada requieren la intervención de aquél. (Dejo a un lado la problemática del uso por una empresa de las tarjetas de transporte de camiones de las que sea titular un apoderado de la misma al no ser este un foro de la comicidad).

 

LA PRÁCTICA POSTERIOR

La práctica, en especial de las grandes empresas, ha sido la utilización del doble vehículo a que la resolución hacía referencia.

Se confiere un poder a personas indeterminadas, cuya identificación va referida en unos casos a cargos, no tanto orgánicos como administrativos, en el organigrama de la empresa y en otros a su designación como apoderados de una determinada categoría, a cada uno de los cuales –cargos o grupos- se les confieren determinadas facultades representativas que se enumeran en un variado y numeroso repertorio, con distintas modalidades de actuación. Y por medio de otra u otras escrituras se van nombrando cargos y apoderados, clasificándolos en determinada categoría o grupo, y con remisión en orden a las facultades que ostentan al marco general de aquella escritura.

Con esta solución se simplifica la operativa del poderdante que a la hora de designar apoderados no necesita relacionar las facultades que les atribuye, limitándose a una remisión a la escritura en que previamente constan, a cambio del pequeño inconveniente de que el apoderado a la hora de actuar ha de ir provisto de dos escrituras y la publicidad registral se desdobla en asientos independientes aunque relacionados entre sí.

Ha de advertirse, no obstante, que la falta de una buena técnica da lugar a situaciones confusas, tan poco deseables en la publicidad registral y su finalidad, la seguridad jurídica. Es frecuente el supuesto de un poder general de facultades, pongamos como ejemplo de abril de 2012, al que siguen designaciones de apoderados individuales a los que se les confieren las facultades contenidas en aquella escritura, con remisión expresa a la misma. Y un bien día, digamos que en marzo de 2017, se modifican las facultades de los apoderados contenidas en la escritura de 2012, pero sin precisión alguna sobre si afecta a los apoderados nombrados en el periodo intermedio, cuyas facultades se remitían a ésta última, o tan solo a los que puedan nombrarse en el futuro.

 

LA DOCTRINA DE LA RESOLUCIÓN

En la escritura cuya calificación ha dado lugar a la resolución que se comenta, aparte de otros acuerdos,  se concedía un poder a “la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración”.

El registrador practicó inscripción parcial, rechazándola en cuanto al poder, con fundamento en la necesidad de que constase en escritura pública la identidad del apoderado, sin que quepa un poder otorgado a la persona que ostente el citado cargo.

La Dirección, tras repasar su doctrina y reiterar la posibilidad de que el apoderamiento se contenga en dos o más escrituras públicas, una de ellas con designación genérica y otra con individualización personal del apoderado, introduce ciertas matizaciones en atención a la peculiaridad del cargo que en este caso conlleva la atribución del poder.

Reconoce que en la escritura calificada se difiere a un momento posterior –al tiempo del ejercicio del poder y de las facultades representativas conferidas- la identificación nominativa de la persona que va a ejercer aquéllas. Y aquí comienza una larga disertación sobre las diversas posibilidades que puedan darse según tal persona tenga su cargo vigente e inscrito o bien que el Registro Mercantil no publique aún su nombramiento, acudiendo a su propia doctrina sobre los efectos del nombramiento desde su aceptación y el carácter obligatorio pero no constitutivo de la inscripción. Y en tal caso, la necesidad de comprobar la concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso, en especial la observancia de la forma documental y garantías legales establecidas en orden a la validez de la designación. A ello se añade una a modo de advertencia al notario autorizante de la escritura en que se haga uso del poder no solo en cuanto a la necesaria reseña identificativa de los documentos fehacientes de los que resulte el nombramiento, sino también de todas las circunstancias necesarias para entender válidamente hecho el mismo.

Si ya sorprende esta última advertencia, a modo de complacencia con las propias competencias, sin tomar en consideración que el variado mundo de la contratación mercantil no se limita a aquellos supuestos en que exista intervención notarial y ni mucho menos a que estén sujetos a inscripción en un registro público donde haya de imponerse el juicio de como suficiente de facultades emitido por el fedatario interviniente, la sorpresa es mayor cuanto resuelve confirmando la calificación basándose en que para la inscripción en el Registro Mercantil del poder otorgado al cargo es preciso que en el mismo poder quede ya especificado cómo deberá acreditarse el nombramiento, bien a través de su inscripción en el propio Registro o mediante escritura pública.

Y es que si como se reconoce queda diferido a un momento posterior la identificación individual del apoderado, será en ese momento cuando haya de valorarse la forma en que haya de serlo, pero no parece que sea un defecto del poder inicial de atribución de facultades el guardar silencio sobre el particular. En el supuesto de la Resolución de 13 de mayo de 1976 se fijaba ese procedimiento, y es lo que se rechazó. Y en la práctica a que he hecho referencia, se confieren facultades a quienes sean nombrados apoderados, sin que nadie haya objetado a su inscripción el hecho de no especificar que el nombramiento de tales apoderados haya de constar en escritura pública.

Es por ello que puede haber ocurrido el hecho que denunciaba el recurrente en el sentido de que otros poderes similares habían sido objeto de inscripción. Otros registradores, en línea con lo que se acaba de exponer, pudieron entender que no era obstáculo para la inscripción la falta de determinación en el momento inicial de la forma o medio a través del que debiera identificarse al apoderado si se fijaban los criterios para tal identificación.

Aún es más, tal vez se haya dado el supuesto, y difícil será considerarlo un disparate jurídico, en que constando en la escritura de atribución de facultades la forma en que deberían individualizarse los apoderados a los que se conferían, la misma haya sido objeto de inscripción parcial al amparo de lo previsto en el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, sin dar acceso al asiento a tales previsiones, advirtiendo a través de la correspondiente nota de despacho del concreto alcance de la publicidad registral y sus efectos, que quedaba excluida en cuanto a tal extremo.

En resumen, que es cuestionable si tal exigencia ha de ser objeto de expresa previsión en la escritura en que se determinan las facultades de los apoderados o ha de tenerse por implícita como resultado de la exigencia legal.   Ciertamente no parece admisible la posibilidad de inscribir tal escritura si en ella se establece que la identidad de los apoderados se acreditará por un medio que no reúna la exigencia legal sobre su forma, pues habilitaría, a través de la presunción legal de validez de los actos inscritos, que se utilizara con efectos frente a terceros.

Pero lo que sí parece excesivo es rechazar la inscripción cuando en el título a completar simplemente no se precisa cuales hayan de ser los requisitos formales del que lo complete.

Habría que volver a uno de los fundamentos de la resolución de 16 de marzo de 1997, cuando decía: “Considerando que la publicidad registral mercantil, en lo que se refiere a los apoderamientos no tiene la significación de un requisito para la inscripción de los actos representativos que otorgue el apoderado y que sean inscribibles, sino que, por el contrario, se trata de una publicidad de efectos sustantivos que, según el artículo 29 del Código de Comercio, supone un carga para el poderdante y una protección para el tercero que contrata con el representante del apoderado, cuando este tercero actúa de buena fe por desconocer los términos del poder”.

Ese artículo 29 del Código disponía entonces que “los poderes no registrados producirán acción entre el mandante y el mandatario, pero no podrán utilizarse en perjuicio de tercero, quien, sin embargo, podrá fundarse en ellos en cuanto le fueran favorables”. Esta norma, que interpretada a contrario, nos llevaría a considerar que el poder inscrito surtía efectos en beneficio de ese tercero, era una norma particularización  en cuanto a los efectos de la publicidad registral que el propio Código formulaba en negativo: el no perjuicio para terceros de las escrituras de sociedad no registradas –art. 24- y de los acuerdos de aumento o reducción de capital y de los que modifiquen o alteren las condiciones de los documentos inscritos –art. 25-.

Hoy día el principio de publicidad material aparece formulado en sentido positivo, con la presunción de que el contenido del Registro se presume exacto y válido, y que si bien la inscripción no produce efectos validantes de los actos nulos, la declaración de inexactitud o nulidad  del acto inscrito no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a derecho – artículo 20 del Código en su redacción actual-.

Trasladado su juego al supuesto que nos ocupa resultaría que un poder conferido a persona a determinar fiando los medios a través de los que se llevaría a cabo tal determinación, una vez inscrito, gozaría de la presunción de validez y protegería al tercero que contratara con el apoderado identificado en la forma prevista, aunque dicha forma no se ajustase a las exigencias legales de ser un documento público. Si, por el contrario, ese poder no predeterminase la forma en que habría de acreditarse la condición de apoderado, la presunción de validez tan solo jugaría en cuanto a las facultades conferidas, quedando al margen de la publicidad registral, de su presunción de validez, y de la consiguiente protección para el tercero, el medio a través del que se llevase a cabo esa identificación.

Será en el momento en que alguien haga uso de tales facultades cuando el operador jurídico que intervenga en la operación o el tercero que contrate con aquél deban asegurarse de su identidad a través de los medios que considere adecuados a tal fin, aunque no estuvieran prefijados en el poder.

Y es entonces cuando podrá acudirse al repertorio de supuestos y soluciones que la resolución contempla. Si la identificación ha de derivar del ejercicio de un cargo de representante orgánico sujeto a inscripción, ésta, amparada en la presunción de su exactitud y validez, será un medio incontestable de hacerlo, aunque no refleje la realidad, dejando naturalmente al margen los supuestos de mala fe. La certificación registral como documento público cumple las exigencias formales del artículo 1280 del Código Civil, que se refiere a tal género y no necesariamente la especie de escritura pública.

Es curioso como la resolución, tal vez por entender que la publicidad registral puede tener lugar por exhibición del documento inscrito y que en este caso puede ser un documento privado, la certificación del acuerdo de nombramiento que es documento hábil admitido a al fin por el Reglamento del Registro Mercantil –arts. 142 y 192- elude el problema diciendo que “exigir que se alterara en este caso el sistema reglamentario de inscripción de cargos no parece razonable ni proporcionado”

A falta de inscripción del nombramiento y con ella de la presunción legal que de la misma deriva, habrá de examinar y apreciar la validez, cosa difícil, y la vigencia, casi imposible, del nombramiento.

Medie la intervención notarial con juicio de suficiencia, el asesoramente jurídico o el propio riesgo del contratante, ha de reconocerse que es difícil tener la certidumbre de la validez del nombramiento de un cargo social sujeto a tan complejos requisitos como la debida convocatoria del órgano, por la general la junta general, validez de su constitución en razón a lugar, tiempo y quorum, otro tanto de sus acuerdos y la adecuada consignación de los mismos en acta, igualmente sujeta a aprobación, todo ello sujeto a exigencias estatutarias diversas. Y añadir la constancia de tal acuerdo en documento público, que sí lo sería el acta notarial de la junta, pero no el testimonio notarial de otro tipo de acta o la certificación de  su contenido. Y una vez culminada tan singular odisea y llegados a la convicción de la legalidad del nombramiento, ¿qué garantías existen de la subsistencia del cargo? 

 

ENLACES:

R. 16 DE MARZO DE 2017 (comentario de J.A.García Valdecasas)

R. 16 DE MARZO DE 2017 (enlace al BOE)

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