TIPOS DE GRAVAMEN, FAMILIAS NUMEROSAS Y «NASCITURUS»

ANTONIO MARTÍNEZ LAFUENTE

Abogado del Estado

Doctor en Derecho

SUMARIO

A) EL TIPO DE GRAVAMEN REDUCIDO EN TPO EN LA NORMATIVA DE LA CA DE MADRID POR ADQUISICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR FAMILIA NUMEROSA.

B) LA SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 6 DE JUNIO DE 2025. ¿COMPUTA EL “NASCITURUS” AL DEVENGO A EFECTOS DE LA CONSIDERACIÓN DE FAMILIA NUMEROSA?

C) POSICIONES DE LAS PARTES Y VICISITUDES EN VÍA ADMINISTRATIVA.

D) RESOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN POR EL TSJ DE MADRID: SÍ QUE DEBE COMPUTARSE EL “NASCITURUS”.

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A) EL TIPO DE GRAVAMEN REDUCIDO EN TPO EN LA NORMATIVA DE LA CA DE MADRID POR ADQUISICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR FAMILIA NUMEROSA.

1.- El tipo de gravamen en el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en lo que concierne a las trasmisiones onerosas parte de la formulación general contenida en el art. 11 del Texto Refundido del Impuesto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, [1] sobre el que las Comunidades Autónomas podrían introducir las variaciones que consideren convenientes y ellos es lo que ocurre con la adquisición de viviendas en favor de familias numerosas, pues aquel es el 4% en lugar del 6% previsto con carácter general.

El artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de Octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, dispone lo siguiente:

“1. Se aplicará el tipo impositivo reducido del 4 por 100 a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa, siempre que se cumplan simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto pasivo sea titular de una familia numerosa.

b) Que el inmueble constituya la vivienda habitual de la familia numerosa de la que sea titular el sujeto pasivo. Se considerará vivienda habitual la que se ajusta a la definición y requisitos establecidos en la disposición adicional vigésima tercera de la Ley 35/2006, de 28 de Noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas , y en su normativa de desarrollo, en su redacción vigente desde el 1 de Enero de 2013.

c) Que, en el supuesto de que la anterior vivienda habitual fuera propiedad de alguno de los titulares de la familia numerosa, la misma se venda en el plazo de dos años anteriores o posteriores a la adquisición de la nueva vivienda habitual. No será exigible este requisito cuando se adquiera un inmueble contiguo a la vivienda habitual para unirlo a esta, formando una única vivienda de mayor superficie”.

A los efectos de lo dispuesto en el precepto transcrito, el concepto de familia numerosa es el establecido por la Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de Protección a las Familias Numerosas; la acreditación de la condición legal de familia numerosa se realizará mediante la presentación del título de familia numerosa, libro de familia u otro documento que pruebe que dicha condición ya concurría en la fecha del devengo.

B) LA SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 6 DE JUNIO DE 2025. ¿COMPUTA EL “NASCITURUS” AL DEVENGO A EFECTOS DE LA CONSIDERACIÓN DE FAMILIA NUMEROSA?

2.- Expuesto lo anterior, y sin perjuicio de volver sobre ello, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de Junio de 2025, se ocupa de esclarecer si se cumplen todos los requisitos para la aplicación del tipo de gravamen reducido, en relación con la adquisición de la condición de “familia numerosa”, cuando en el momento de la adquisición de la vivienda uno de los hijos es aún un “nasciturus” pues vino a este mundo después de la mencionada adquisición patrimonial.

El precepto determinante de la solución a la que se llega en la mencionada Sentencia no es de carácter tributario, sino el contemplado en el art.29 del Código Civil que desde su promulgación el 24 de Julio de 1889, dispone sin haber recibido redacción en contra:

“El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con la condiciones que expresa el artículo siguiente [2]”.

3.- Según la Sentencia de la que se da cuenta, la trasmisión patrimonial de referencia debió tributar al tipo de gravamen reducido del 4% pero la condición de “familia numerosa”, no podía negarse a la vista de los efectos retroactivos contemplados en el art.29 del Código Civil.

El conjunto normativo de aplicación al caso ¿conduce a dicha solución?, como veremos de inmediato en la vía previa se había decidido en sentido contrario: estamos ante un precepto tributario que no se remite para su aplicación a ningún texto integrante del Derecho Común, y tampoco la interpretación de la norma tributaria conforme a lo dispuesto en el Código Civil conduce a dicha conclusión.

El Derecho Común tiene carácter supletorio, según lo dispuesto en el art. séptimo apartado segundo de la Ley General Tributaria [3]; pero dicha condición no equivale a tener carácter integrador y este es el debate que se suscita.

C) POSICIONES DE LAS PARTES Y VICISITUDES PREVIAS.

4.- Obviamente la parte actora entendía que por aplicación de lo dispuesto en los ya citados artículos 29 y 30 del Código Civil, el tipo de gravamen del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales Onerosas debería ser el reducido del 4%, pues se alegó por aquella que, si bien es cierto que en la fecha del devengo del Impuesto los adquirentes no tenían la consideración de familia numerosa, en dicho momento la esposa del demandante se encontraba en estado de gestación del tercer descendiente, quien, en fecha 30 de Noviembre de 2021 (apenas unos meses posteriores al otorgamiento de la escritura de compraventa), les otorgaría dicha condición y que en la fecha del devengo el tercer hijo había sido concebido, por lo que debe de tenerse por nacido para todos los efectos que le sean favorables en aplicación de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 del Código Civil; añade que el propio Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid por su parte, en su Resolución de 4 Julio de 2022, ante un supuesto similar al que nos ocupa en el que los reclamantes adquirieron una vivienda que constituiría la vivienda familiar el 23 de Junio de 2018, encontrándose la madre en estado de gestación del tercer hijo en la fecha del devengo del Impuesto, naciendo finalmente el NUM004 de 2018, estimó la aplicación del tipo reducido del 4%; añade que el beneficio fiscal es una medida para la protección económica de las familias numerosas, siendo imposible tener dicha consideración si únicamente se tienen en cuenta a los sujetos pasivos del Impuesto que son los progenitores que adquieren una vivienda y que es intención del legislador garantizar la protección económica de las familias numerosas al establecer un tipo reducido para estas, por lo que, una interpretación literal del precepto sería contraria a la finalidad de la propia Ley que es la de proteger a estas familias mediante la adopción de medidas sociales y económicas aplicables a las mismas.

5.- Por su parte la Abogacía del Estado se opuso a la demanda alegando que, a efectos de la aplicación del tipo reducido, hay que tener en cuenta si se cumplen o no los requisitos en la fecha del devengo, y que la aplicación del tipo reducido que ahora se pretende contravendría lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 58/2003 de 17 de Diciembre, Ley General Tributaria, pues pretende extender la aplicación del beneficio a una familia que no reúne los requisitos estipulados en la Ley (familia numerosa en potencia); también contravendría lo dispuesto en el propio artículo 29 del Código Civil [4] ya invocado, pues la interpretación que del mismo se hace choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 3.1. del mismo Código, ya que el mismo proclama al concebido como nacido para todos los efectos que pudieren ser favorables exclusivamente al nonato, y no a sus progenitores, que son en este caso los obligados tributarios; y concluye que tampoco puede compartir la discriminación alegada, toda vez que las Resoluciones en que el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid ha estimado procedente aplicar el beneficio ahora interesado han sido recurridas por la Comunidad de Madrid ante esta Sala y Sección, y esta Abogacía del Estado se ha allanado a las pretensiones actoras [5].

6.- Ante dichas alternativas el Tribunal Económico Administrativo Regional desestimó la reclamación económico-administrativa haciendo constar que no resultaba aplicable el tipo reducido del 4%, por cuanto en la fecha en que se realizó la compraventa de la vivienda 7 de Septiembre de 2021, los adquirentes no eran titulares de una familia numerosa, ya que el tercer hijo nació el NUM005 /2021, entendiendo que, a efectos de la aplicación del tipo reducido, había que tener en cuenta si se cumplían o no los requisitos en la fecha de devengo, no en una fecha posterior y que artículo 29 del Código Civil no resultaba de aplicación porque el sujeto pasivo del Impuesto no era el hijo nacido el día NUM005 /2021, sino los progenitores.

D) RESOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN POR EL TSJ DE MADRID: SÍ QUE DEBE COMPUTARSE EL “NASCITURUS”.

7.- Pero llevada la cuestión a conocimiento de la Jurisdicción, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de Junio de 2025, estimó la impugnación [6], al entender que:

“Conforme al art. 39 de la Constitución de 1978 , los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Siendo por ello, que se regula la protección de las familias numerosas. Este precepto no solo constituye fundamento de la bonificación tributaria de que ahora conocemos, sino también criterio de interpretación.

En este sentido, cuando el poder legislativo reconoce un beneficio a la familia numerosa, esa ley debe ser aplicada desde una interpretación teleológica, que tienda a que sea eficaz como protección para esta familia. Dentro de las diversas interpretaciones razonables, debe optarse por la que ofrezca una protección más eficaz.

En el presente caso, es la cuestión, si un hijo concebido y no nacido debe considerarse miembro de la familia, a los efectos de esta bonificación. Conforme al art. 29 del Código Civil , al concebido se le tendrá por nacido a todos los efectos que le sean favorables.

En aplicación de este artículo, entendemos procedente, considerar al hijo concebido como nacido, en la fecha de devengarse este impuesto y a los efectos de su importe. A estos efectos, no entendemos que haya un campo diferente, de lo que beneficia económicamente a los padres y lo que beneficia a este hijo no nacido. Se trata de una bonificación para la familia numerosa y beneficia a todos, aunque hayan de gestionarla los administradores del patrimonio familiar.

Por todo lo cual resulta procedente estimar este motivo de nulidad y, con él, el presente recurso contencioso administrativo [7]”

Notas a pie de página

[1] Me remito a mí: “Manual del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”; Editorial Marcial Pons, Quinta Edición (1997).

[2] Y el art. 30 del Código Civil, dispone que:“ La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.

[3] Véase lo expuesto por Plaza Jabat, en: “Las fuentes del Ordenamiento Tributario”, integrante de la obra: “Estudios sobre la nueva Ley Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de Diciembre), Homenaje a D. Pedro Luís Serrera Contreras”, Instituto de Estudios Fiscales (2004).

[4] Me ocupé del tema en: “Derecho Tributario y Derecho Privado. Relaciones de supletoriedad y remisiones el en seno del Ordenamiento Jurídico”. Revista “Impuestos”, Volumen I (2013)

[5] La Comunidad de Madrid se opuso a la pretensión actora, por los mismos motivos que los expuestos por la defensa del Estado; añadió que la disposición del art. 29 del Código Civil solo tangencialmente afecta al Derecho Tributario, una rama del derecho público; y que en el Ordenamiento Tributario para que una norma favorezca a un particular, es necesario y que sea el obligado tributario.

[6] Se cita como precedentes las Sentencias de la misma Sala y Sección del Tribunal de Justicia de Madrid de 28 de Junio, 6 de Noviembre y 10 de Febrero de 2025.

[7] La cuestión que se relata en el texto puede ser objeto de análisis desde otra perspectiva; me remito al estudio de la Profesora Moreno González: “El mínimo personal y familiar: dudas interpretativas y aspectos cuestionables de la regulación vigente”, integrante de la obra dirigida por el Profesor y Magistrado del Tribunal Supremo, D. Isaac Merino Jara: “La tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas” Editorial la Ley (2025).