COMENTARIOS A MODO DE ALEGACIONES AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE INTEGRIDAD PÚBLICA

Bartolomé Bibiloni Guasp, Notario de Alcudia y Vicedecano del Colegio Notarial de Baleares

El Ilustre Colegio Notarial de las Illes Balears se suma al sentir -prácticamente generalizado- de los notarios españoles frente a las propuestas, incluidas en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública, que afectan al tráfico jurídico mercantil.

Y presentan los siguientes comentarios, a modo de alegaciones a dicho Anteproyecto, en espera de que éste no vea la luz, pero que aquellas sí iluminen a sus redactores.

Esta análisis lo compartimentamos en los siguientes apartados.

I.- EL OBJETIVO DE LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DE LEY.

En la Exposición de Motivos se presenta esta Ley Orgánica para que sirva de impulso del Plan Estatal de Lucha Contra la Corrupción, anunciado por el Presidente del Gobierno en Cortes Generales el 9 de julio de 2025 y aprobado por el Consejo de Ministros mediante Acuerdo el 26 de agosto de 2025.

Se trata, como expone, de la respuesta más ambiciosa que nuestro país ha emprendido frente a la corrupción, un fenómeno que erosiona la confianza ciudadana en las instituciones y distorsiona el funcionamiento de la democracia.

Con esta Ley orgánica, España, por una parte, reafirma su compromiso con los más altos estándares internacionales en materia de integridad pública y se dota de las herramientas necesarias y del refuerzo institucional preciso para garantizar que la corrupción deje de ser un obstáculo para el buen gobierno, la prosperidad económica y la confianza de la ciudadanía en sus instituciones. Por otra parte, se da impulso a un conjunto de medidas para reforzar la prevención, identificación y sanción de la corrupción y el fraude, dotándolas de fuerza normativa, asegurando su cumplimiento y garantizando su permanencia en el tiempo.

De la misma forma, se contemplan también una serie de actuaciones que, con el instrumento de la huella normativa y los avances digitales actuales, permitan poner coto al fraude y la corrupción que se puedan desarrollar en el ámbito normativo, luchando así contra estos elementos en un ámbito muy sensible con consecuencias perdurables en el tiempo si se instalan en el ordenamiento jurídico.

Dicho en pocas palabras, lo que se pretende con esta ley es atacar -y atajar- la corrupción y el fraude en determinados sectores.

En el ámbito mercantil, se centra en estas dos actuaciones:

1ª.- Exigir que la transmisión de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada se inscriba en el Registro Mercantil, con eficacia constitutiva.

2ª.- Imponer que dicha transmisión se realice, en sustitución de la escritura pública, mediante contrato privado con firma electrónica.

A primera vista, lo que más sorprende es que, al ordenamiento jurídico español, en especial en el ámbito notarial y registral, que sigue el llamado sistema latino, al menos, desde hace más de siglo y medio, al igual que ocurre en nuestros países vecinos, se le incardine, a modo de cuña, una regulación que se inclina por el sistema germánico y otra por el sistema anglosajón.

Del primero, la propuesta del anteproyecto adopta la inscripción constitutiva de la transmisión de las participaciones sociales, de forma que lo que no está inscrito no existe en el mundo jurídico. Si bien, en los países que siguen este criterio, como ocurre con Alemania, se pretende que el procedimiento registral sea sencillo, rápido y barato y siempre a partir de la escritura pública.

Del segundo, asume la legitimación de firmas con el objeto de certificar la identidad del firmante y la autenticidad de la firma estampada en un documento privado, con la peculiaridad de que, ahora, esa legitimación se pretende llevar a cabo mediante un sistema, menos garantista que el notarial, como es el de la firma electrónica. Si bien, y a diferencia del sistema latino, sin asumir la responsabilidad sobre su contenido, la prestación del libre consentimiento, o la legalidad del documento en sí.

Al conjugar esa amalgama de criterios jurídicos, la consecuencia inevitable será la pérdida de identidad de un modo de proceder, que ha garantizado durante años la confianza de quien interviene en el tráfico jurídico.

Analicemos, pues, ambas cuestiones con el objeto de encuadrarlas en la citada pretensión del anteproyecto de atajar el fraude y la corrupción.

II.- LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

1.- El objetivo de la reforma sobre la inscripción de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

I.- Con respecto a este primer punto, la Exposición de Motivos explica las razones de su nueva regulación. Dice así:

«En el Título II se regulan un conjunto de medidas específicas para la prevención del fraude y la corrupción, abordando en tres capítulos una serie de modificaciones normativas orientadas a una mayor transparencia y control en el ámbito empresarial, de la contratación pública y de los partidos políticos. A ello cabe añadir que actualmente, en el ordenamiento jurídico español, las participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada no se inscriben individualmente en el Registro Mercantil. La propiedad de las mismas se refleja en el libro registro de socios, custodiado por la propia sociedad, sin publicidad registral externa. Esta situación genera problemas de falta de transparencia; dificultad para embargar o pignorar participaciones por deudas del socio; y obstáculos para verificar la propiedad efectiva de las participaciones, esto es, de la titularidad real de la sociedad«.

Nos viene a decir que, el hecho de que las participaciones sociales actualmente no se inscriban en el Registro Mercantil, conlleva los siguientes problemas con relación al tema del fraude y la corrupción:

1º.- Falta de transparencia.

2º.- Dificultad para embargar o pignorar dichas participaciones por deudas del socio.

3º.- Obstáculos para verificar la propiedad efectiva de las participaciones sociales, es decir, la titularidad real de la sociedad.

Dos puntualizaciones cabe realizar:

1ª.- No es cierto, como se expresa en el texto transcrito, que ninguna de las participaciones sociales se inscriba en el Registro Mercantil. La verdad es que tienen acceso al mismo las que se crean en el momento de la constitución de la sociedad y en el de la ampliación del capital.

Lo que no es inscribible -y es lo que se pretende modificar- es la ulterior transmisión de las mismas. Porque se presupone que, esta falta de inscripción, propicia situaciones de fraude y corrupción.

Se trata de una presunción -de culpabilidad- generalizada, ajena a la realidad de la mayoría de sociedades mercantiles, de carácter unipersonal o familiar, difícil de aceptar.

2ª.- Al hablar de falta de transparencia, el texto se olvida de que los organismos encargados de vigilar y controlar el blanqueo de capitales, por una parte, y las administraciones tributarias, por otra, tienen cumplida información sobre dichas transmisiones.

No se explica, por tanto, ni en esa exposición de motivos, ni en el texto articulado que luego comentaremos, cuál es el fraude o la corrupción que se escapa a ese control.

Actualmente, la transmisión de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada se otorga en escritura pública. De ella tienen cumplida información tanto el SEPBLAC -a través del OCP-, como las Administraciones tributarias, sean estatales, autonómicas o locales.

La información que suministra el Notariado, mediante el llamado Índice Único Informatizado Notarial, permite un control por parte de esos organismos, a los que, además, se les remite los documentos concretos que exigen un análisis más detallado.

Por su parte, la existencia de una importante y, sobre todo, actualizada Base de Datos de titularidades reales, a cargo del Consejo General del Notariado hace difícil hablar de opacidad de las entidades mercantiles.

Es, precisamente, esta Base de Datos la que se pretende sustituir por otro registro con información preponderantemente registral. Por ello, le dedicaremos un apartado especifico.

II.- Sigue diciendo la Exposición de Motivos del Anteproyecto, en aras a la justificación de la propuesta de reforma en el ámbito mercantil, lo siguiente, que se transcribe para una mejor comprensión del conjunto:

«La Directiva (UE) 2015/849, modificada por la Directiva (UE) 2018/843, obligó a los Estados miembros a establecer un registro de titularidades reales, accesible a autoridades competentes, sujetos obligados y, en ciertos casos, al público, transponiéndose la norma a través del Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento.

Este marco normativo permite contribuir de manera decisiva a la transparencia deseada en la titularidad real de las participaciones sociales mediante la obligación de comunicar la titularidad cuando se supera el 25%. Como complemento a esta regulación, se considera igualmente prioritario hacer obligatoria la inscripción de las participaciones sociales y extenderla a los embargos, prenda y demás garantías constituidas y a las transmisiones inferiores a aquel umbral, que siguen siendo opacas.

El reflejo en el Libro registro de socios de la sociedad, bajo la llevanza del administrador de la compañía, no tiene fehaciencia alguna, puede ser alterado y no produce efecto alguno respecto de terceros, al no ser un registro público.

De aquí que se considere necesario introducir en nuestro sistema jurídico la obligatoriedad de inscripción de las participaciones en el Registro Mercantil, así como la exigencia de la presentación actualizada en formato electrónico del Libro registro de socios. La incorporación de las participaciones sociales al Registro Mercantil se realizará en una sección especial, puesto que los efectos de la inscripción y, singularmente, la publicidad formal, presentan diferencias relevantes con relación al contenido tradicional del Registro Mercantil. Esta es la solución adoptada en diversos países europeos, que han introducido en su ordenamiento jurídico mecanismos reforzados de registro y transparencia societaria, como ocurre en Francia, Italia, Reino Unido o Alemania.

Por otra parte, el Libro registro de socios, al acceder al Registro Mercantil, deja de ser un libro interno, potenciándose su carácter electrónico y público, articulándose en aras de la transparencia y de un mayor control público un sistema de registro digital, seguro y actualizado, con acceso autorizado para entidades públicas y personas con interés legítimo, garantizando la trazabilidad y publicidad de la titularidad. La integración de los titulares reales y la interoperabilidad del Registro Mercantil con sistemas de prevención mejorará el control sobre el tráfico societario y financiero«.

Dicho en otras palabras: se pretende dotar de eficacia constitutiva a la inscripción de la transmisión de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada para conseguir un mayor control y evitar así el fraude y la corrupción que pudiera derivarse de la llevanza interna del Libro registro de socios a cargo del órgano de administración.

Algunas reflexiones conviene realizar al hilo de lo expuesto:

1ª.- Se considera que, la única forma de conseguir la transparencia deseada en la titularidad real de la sociedades mercantiles, es mediante la conversión en obligatoria de la inscripción de la transmisión de las participaciones sociales en el Registro Mercantil, no con efectos de publicidad, sino constitutiva de derechos.

Se ha podido demostrar que, hasta la fecha, no es cierta esa consideración.

2ª.- Se alega que el Libro registro de socios, cuya llevanza corre a cargo del órgano de administración, no es un registro público, no tiene fehaciencia alguna, no afecta a terceros y puede ser alterada.

La eliminación, en su día, de la obligación de inscribir la transmisión de participaciones sociales en el Registro Mercantil, respondía a la pretensión de agilizar el tráfico mercantil, en un momento en el que las pequeñas sociedades optaron por adoptar la forma de sociedad de responsabilidad limitada en lugar de la modalidad de sociedad anónima, por el excesivo número de trámites exigibles para ésta, que quedó relegada para las grandes sociedades.

Para potenciar su atractivo, se dotó a las participaciones sociales de cierto carácter anónimo, aunque limitado al constar su transmisión en escritura pública, de la que tienen cumplida información los correspondientes organismos de control, pero sólo ellos.

Desde entonces, las dos clases de sociedades han intervenido en el tráfico jurídico sin que se hayan planteado problemas de falta de transparencia o de alteraciones fraudulentas del contenido del Libro registro de socios.

III.- Así, pues, existen dos temas que nos interesa analizar a raíz de esta propuesta:

1º.- La regulación de la inscripción en el Registro Mercantil de la transmisión de participaciones sociales.

2º.- Su trascendencia en el contenido del Registro de titularidades reales.

2.- La regulación de la inscripción en el Registro Mercantil de la transmisión de participaciones sociales.

Pasemos a la regulación propuesta en el Anteproyecto, analizando en qué medida se ajusta a los objetivos pretendidos, partiendo de la transcripción de los preceptos afectados y que son de interés:

1.- Artículo 11. Modificación del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.

El Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885, queda modificado como sigue: (…).

Dos. Se modifica el apartado 2 del artículo 22, que queda redactado de la siguiente forma:

«2. En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán el acto constitutivo y sus modificaciones, la rescisión, disolución, reactivación, transformación, fusión o escisión de la entidad, la creación de sucursales, el nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores, los poderes generales, la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones cuando la entidad inscrita pudiera emitirlos de conformidad con la ley, y cualesquiera otras circunstancias que determinen las leyes o el reglamento.

Asimismo, en una sección especial, separada de la hoja abierta a la sociedad, se inscribirán la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales, anotaciones de embargo y otros gravámenes sobre las mismas, incluida la prenda sin desplazamiento de posesión«.

La novedad de la propuesta es la creación de una sección especial en la que se inscribirá la titularidad originaria -por constitución o por ampliación de capital-, así como las sucesivas transmisiones, por el título que sea, de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada y la constitución de derechos reales y la anotación de cargas y gravámenes sobre las mismas.

Se propone un trasvase de información entre esta sección especial y la sección general existente hasta ahora. La duplicidad de anotaciones llevará consigo, necesariamente, un incremento de trámites, tiempo y coste.

Hay que entender, además, que esa sección especial tendrá una publicidad distinta y más restringida que las demás circunstancias de la entidades inscritas.

2.- Artículo 13. Modificación del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en los siguientes términos:

Uno. Se modifica el apartado número 1 del artículo 13, que pasa a tener la siguiente redacción:

«1. La constitución de una sociedad anónima unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.

En las sociedades de responsabilidad limitada no podrá practicarse la inscripción a que se refiere el párrafo anterior en tanto no se haya hecho constar en la sección especial la transmisión de las participaciones que haya dado lugar a la situación de unipersonalidad«.

En esta regulación se distingue entre la sociedad anónima unipersonal y la sociedad limitada unipersonal.

La unipersonalidad o no unipersonalidad, originaria o sobrevenida, de una sociedad anónima deberá inscribirse en el Registro Mercantil, mediante escritura pública. El registrador mercantil deberá tener en cuenta las manifestaciones del órgano de administración a este respecto, ya que la transmisión de acciones no tiene acceso a dicho Registro.

Con relación a la sociedad limitada, aunque no se especifique de forma clara, existirán actos que deberán constar en escritura pública -como hasta ahora- y otros que podrán incluirse en un documento privado electrónico firmado con firma electrónica -a partir de ahora-.

Lo que aquí se añade, con respecto a este segundo tipo de sociedad, es la salvedad de que la transmisión de participaciones sociales que haya dado lugar a la unipersonalidad o a la pluripersonalidad deberá constar previamente inscrita en la sección especial del Registro Mercantil. Y, una vez inscrita, podrá anotarse dicha situación de unipersonalidad o el cese de la misma.

Adolece la propuesta de cierta imprecisión, desde el momento en el que el párrafo añadido hace referencia también a la inscripción de la constitución de la sociedad unipersonal, que nunca podrá quedar condicionada a la inscripción de las participaciones sociales en la sección especial, puesto que ésta será siempre posterior.

Se trata de una propuesta de reforma dirigida a un fin determinado, alejada de la realidad y de la práctica habitual, lo que conlleva una pérdida de coherencia con el conjunto y un incremento de trabas burocráticas escasamente justificadas.

Frente a la actual forma de actuar, que conjuga la seguridad jurídica con la agilidad del tráfico mercantil, al permitir el otorgamiento simultáneo en escritura pública de la transmisión de las participaciones sociales con la consiguiente declaración de unipersonalidad o de no unipersonalidad, o del cambio de socio único, con la propuesta de reforma, se exige que entre ambos otorgamientos se proceda a la inscripción de aquélla en el Registro Mercantil, de forma que sólo después podrá declararse esa unipersonalidad o pluripersonalidad, con el peligro de que, de tardar en ello más de seis meses, «el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad«, como establece el artículo 14 de la Ley de Sociedades de Capital.

Dos. Se da nueva redacción al artículo 34, en los siguientes términos:

«1. Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones.

Una vez inscrita la constitución de la sociedad limitada, el registrador mercantil del domicilio social procederá a la apertura de la sección relativa al Libro-registro de socios, haciendo constar en la primera inscripción la adquisición originaria de las participaciones por los fundadores de la sociedad«.

Tres. Se modifica el artículo 104, que queda con la siguiente redacción:

«1. Las sociedades de responsabilidad limitada deberán llevar un Libro registro de socios en soporte electrónico, que se comunicará al Registro Mercantil correspondiente al domicilio social.

En este libro se harán constar:

a) La titularidad originaria y las transmisiones sucesivas, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales.

b) La constitución de derechos reales o gravámenes, incluida la prenda sin desplazamiento, conforme al artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.

c) La identificación de la persona o personas físicas que ostenten la condición de titular real, conforme a la normativa vigente en materia de prevención del blanqueo de capitales.

La transmisión inter vivos o mortis causa, o el gravamen de participaciones sociales se hará constar en el Libro registro de socios de la sociedad mediante:

a) Documento privado electrónico con contenido y formato estandarizado aprobado por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, autorizado mediante firmas electrónicas cualificadas del transmitente y adquirente. En este documento privado con firmas electrónicas cualificadas deberá constar la nota de despacho de la inscripción o anotación practicada en el libro de la sección especial del Registro

b) Documento judicial o administrativo. En este documento deberá constar la nota de despacho de la inscripción o anotación practicada en el libro de la sección especial del Registro Mercantil.

c) Mediante certificación expedida por el registrador mercantil de la inscripción o anotación practicada en el libro de la sección especial del Registro Mercantil«.

El Libro registro de socios que deberá llevar toda sociedad, aunque sea unipersonal, tendrá, a partir de ahora, un formato electrónico. Y se aplica tanto a las ya existentes como a las que se constituyan en el futuro.

Las Disposiciones transitorias de la propuesta dan un plazo para que todas las sociedades ya constituidas se adapten a la nueva normativa, con importantes sanciones para el caso de no hacerlo.

«3. Toda transmisión inter vivos, mortis causa o forzosa deberá inscribirse en el libro de la sección especial del Registro Mercantil, y la inscripción tendrá carácter constitutivo.

Hasta la inscripción, el adquirente o titular del gravamen no podrá ejercer derechos frente a la sociedad ni frente a terceros. Para practicar la inscripción en el Libro registro de la sociedad, previamente deberá constar inscrita en el Registro Mercantil la transmisión o gravamen, lo que se podrá acreditar con certificación registral.

4. La condición de socio sólo podrá ser reconocida respecto de quien figure como titular inscrito en el libro de la sección especial del Registro Mercantil. La sociedad, las Administraciones Públicas y cualquier tercero sólo reputarán socio a quien conste en dicho Registro.

El pago de dividendos, restitución de aportaciones o cualquier otra atribución patrimonial solo surtirá efectos liberatorios si se realiza a favor de quien figure como titular inscrito«.

Se trata de un cambio radical en el modo de proceder. Sin la inscripción de las participaciones sociales en el Registro Mercantil el funcionamiento corporativo de la sociedad queda paralizado.

Es decir, que sólo será socio reconocido legalmente el que consta como tal en la sección especial del Registro Mercantil. Si no lo está, no podrá participar en las Juntas generales.

La práctica habitual de otorgar en escritura pública la transmisión de participaciones sociales y, en el documento siguiente, elevar a público el acuerdo de la Junta General -normalmente universal- de sustituir el órgano de administración, se verá alterado por cuanto este cambio de administrador deberá esperar a la inscripción de la transmisión de las participaciones sociales.

La Junta general que lo acuerde será posterior a esa inscripción.

En tal caso, el administrador saliente, que deberá ser notificado de forma fehaciente de su cese y posterior nombramiento del nuevo, en los términos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, tendrá que esperar a esa inscripción. En ocasiones será difícil obtener su firma, al romperse esa habitual simultaneidad, sobre todo cuando, en su calidad de transmitente, habrá cobrado ya el precio de la venta.

Lo mismo ocurrirá con todas aquellas Juntas que podríamos llamar «expres» -casi siempre de carácter universal- celebradas para autorizar un acto concreto, como la compra o venta de un activo esencial -artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital- o la autorización de la figura jurídica de la autocontratación, cuando un mismo administrador actúe en nombre de varias entidades mercantiles, sobre todo al concertar préstamos o créditos bancarios.

La propuesta asemeja totalmente ajena a la práctica diaria y a la realidad del tráfico mercantil. Lo que nos lleva a preguntarnos si esa reforma es realmente necesaria, desde el momento en el que se complica la existencia de los socios y administradores de esas entidades mercantiles, con un incremento de sus obligaciones, un trasvase de información por medio de un sistema rígido y que da escaso margen a la libre actuación de los interesados, amén de la total dependencia del Registro Mercantil.

«5. El Libro registro de socios deberá ser depositado anualmente, bajo responsabilidad de los administradores, en el mismo plazo que las cuentas anuales, y con expresión de todas las transmisiones, gravámenes y titularidades reales inscritas o registradas durante el ejercicio. Será actualizado en los términos previstos reglamentariamente, tendrá carácter complementario de la hoja registral, y servirá de base supletoria cuando no exista aún inscripción registral de una participación«.

No se entiende muy bien esa supletoriedad.

Si, como se ha dicho, para practicar la inscripción en el Libro registro de la sociedad, previamente debe constar inscrita en la sección especial del Registro Mercantil la transmisión de las participaciones sociales, no cabe en ningún momento que la información de aquél supla la falta de inscripción en éste.

Cinco. Se modifica el artículo 106, que queda con la siguiente redacción:

«5. A efectos judiciales, administrativos o tributarios, se considerará titular de participaciones preferentemente a quien figure inscrito en el Registro Mercantil, y en su defecto, a quien conste en libro de la sección especial del Registro Mercantil«.

Asemeja, igualmente, una inconsistencia con lo apuntado anteriormente el hecho de que pueda existir una discordancia entre el contenido de la sección general y la sección especial del Registro Mercantil, dado el carácter constitutivo de la inscripción.

«6. Nadie podrá ejercer derechos como socio, directa o indirectamente, si tiene la condición de titular real conforme a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y no consta inscrito como tal en el Registro Mercantil en la forma reglamentariamente establecida«.

El ejercicio de derechos de socio depende de la inscripción en el Registro Mercantil de su adquisición de las participaciones sociales. Pero, además, debe tener inscrita su titularidad real. Esta inscripción se convierte, también, en constitutiva.

Seis. Se modifica el artículo 107, que pasa a tener la siguiente redacción:

«1. Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en esta ley«.

Regula este artículo la transmisibilidad de las participaciones sociales y el derecho de adquisición preferente de los socios en forma similar a la existente hasta ahora.

Ahora bien, existen dos apartados que llaman poderosamente la atención, por su trascendencia y porque se atenta contra los principios básicos de igualdad y libertad. Dicen así:

a) «No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la junta general donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la junta general tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social«.

La asistencia a la Junta general, en la que se acuerda la adquisición por los socios de las participaciones sociales que se pretenden transmitir, dota de un privilegio frente a los que no asistieron, porque no quisieron o porque no pudieron. El principio de igualdad de derechos de los socios queda en entredicho.

La reforma propuesta no sólo busca un control de las sociedades mercantiles sino, además, inmiscuirse en la vida de éstas.

b) «El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado«.

Es un claro atentado a la libertad que, hasta ahora, caracteriza el funcionamiento de las sociedades mercantiles, regidas por principios democráticos.

La relación entre el transmitente y el adquirente de las participaciones sociales -que, incluso, puede ser de carácter familiar- no puede controlarse mediante la imposición de una garantía que el acreedor no ha solicitado.

El transmitente, acreedor del precio aplazado, puede no exigir que se garantice su pago, o bien, puede optar por otro medio de garantía totalmente legal, como puede ser una condición suspensiva o resolutoria. Hacer depender esa adquisición de la intervención de una entidad de crédito, que pudiera no estar dispuesta a llevarla a cabo, es una exigencia que, claramente, se extralimita.

Siete. Se da nueva redacción al artículo 108, en los siguientes términos:

«6. En ningún caso podrán incluirse cláusulas que excluyan la obligación de inscribir en el Registro Mercantil la transmisión, embargo o gravamen de participaciones sociales. Todo pacto o disposición estatutaria en contrario será nulo de pleno derecho«.

Se trata de una propuesta de ley reafirmante, por cuanto no basta con imponer la obligatoriedad de inscripción en el Registro Mercantil, sino que se impone la prohibición -nulidad- de incluir en los estatutos lo contrario.

Ocho. Se modifica el artículo 109, que queda redactado como sigue:

«2. En caso de que las participaciones no consten inscritas, el registrador mercantil podrá comprobar la titularidad mediante el Libro registro de socios debidamente depositado en el Registro Mercantil, e inscribirá de oficio la participación a nombre del titular conforme a dicho libro, previa calificación de la documentación, como requisito previo al embargo. Si no figuraran inscritas a nombre del deudor embargado denegará la anotación«.

Se trata de otra incoherencia, puesto que, si el Libro registro de socios que lleva la sociedad se nutre de la información de la sección especial del Registro Mercantil, cómo será posible que el registrador mercantil inscriba de oficio en ésta una adquisición que consta en aquél.

En fin, las Disposiciones transitorias cuarta y quinta extienden toda la regulación expuesta a las sociedades ya constituidas, conminando a sus administradores a su adaptación en el plazo de un año, con la amenaza del cierre registral de no hacerlo y, en algunos casos, la disolución de oficio.

3.- La trascendencia de la propuesta de inscripción de las participaciones sociales con respecto al contenido del Registro de titularidades reales.

Aunque en la propuesta de reforma no se hable demasiado del Registro de titulares reales, hay que reconocer que en él está el meollo de la cuestión y el porqué de su desarrollo normativo.

Veamos las distintas propuestas legales sobre este importante tema.

1.- La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, estableció las siguientes disposiciones:

a) «Artículo 2. Sujetos obligados.

La presente Ley será de aplicación a los siguientes sujetos obligados: (…).

n) Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles«.

b) «Artículo 3. Identificación formal.

Los sujetos obligados identificarán a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones.

En ningún caso los sujetos obligados mantendrán relaciones de negocio o realizarán operaciones con personas físicas o jurídicas que no hayan sido debidamente identificadas. (…).

Con carácter previo al establecimiento de la relación de negocios o a la ejecución de cualesquiera operaciones, los sujetos obligados comprobarán la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes«.
c) «Artículo 4. Identificación del titular real.
Los sujetos obligados identificarán al titular real y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones.
A los efectos de la presente ley, se entenderá por titular real:
a) La persona o personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en cualesquiera operaciones.
b) La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de una persona jurí

b bis) Cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce dicho control el administrador o administradores. Cuando el administrador designado fuera una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido por la persona física nombrada por el administrador persona jurídica. Los sujetos obligados verificarán su identidad y consignarán las medidas tomadas y las dificultades encontradas durante el proceso de verificación. (…)

Los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas, o estructuras jurídicas sin personalidad, cuya estructura de propiedad y de control no haya podido determinarse. Si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, se aplicará la prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad y de control«.

A partir de aquí, se creó la Base de Datos de Titules reales a cargo del Consejo General del Notariado, que ha recibido importantes elogios por la información que aporta, en especial por su actualización diaria.

De ella puede tener conocimiento tanto las administraciones judiciales como las administrativas.

2.- El Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento, presenta un giro importante en el tema en cuestión.

Con su aprobación, se pretende regular la obtención de información sobre la titularidad real, directa o indirecta, de las entidades jurídicas creando el Registro Central de Titularidades Reales, un registro que centralizará la información de titularidad real disponible actualmente en diversas fuentes, además de aquélla que se le proporcione directamente, y que permitirá ayudar a combatir de manera eficaz y eficiente el blanqueo de capitales y la financiación de terrorismo mediante el acceso a la información sobre la titularidad real por autoridades, sujetos obligados y particulares, en este último caso siempre que puedan demostrar un interés legítimo, y, con este mismo fin, articular la interconexión de la información sobre titularidades reales a nivel europeo.

De esta exposición de motivos se desprende que la finalidad coincide con la existente antes de su aprobación, cambiando sólo los medios establecidos para ofrecer la oportuna información.

Se desarrolla en estas disposiciones, que transcribimos por su intereses en este análisis:

a) Artículo único. «Creación del Registro Central de Titularidades Reales y aprobación de su reglamento«.

«Se crea el Registro Central de Titularidades Reales, registro central único en todo el territorio nacional, y se aprueba su reglamento de funcionamiento, cuyo texto se incluye a continuación«.

b) Disposición adicional primera. «Incorporación de datos históricos«.

«El Ministerio de Justicia incorporará al Registro Central de Titularidades Reales los datos de carácter histórico existentes sobre las personas jurídicas o entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust a medida que se obtenga la información de las otras bases de datos que se centralizan en este Registro conforme a su reglamento, en los términos previstos en la disposición adicional tercera de este real decreto«.

c)Disposición adicional tercera. «Traspaso de datos entre el Registro Central de Titularidades Reales y los distintos registros de personas jurídicas«.

«1. Los distintos registros con competencia en materia de recogida de datos de titulares reales o bases de datos, de manera coordinada con el Registro Central de Titularidades Reales, deberán adoptar las actuaciones tecnológicas necesarias para, en un plazo máximo de nueve meses a contar de su entrada en vigor, haber realizado un primer envío total o tener a disposición del Registro Central la totalidad de los datos sobre titulares reales incluidos en sus bases de datos, que serán los previstos en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, y en el artículo 4 del reglamento. A partir del primer envío, deberán realizarse actualizaciones de manera diaria, de las altas y variaciones que se hayan producido, desde ese primer envío o posteriores actualizaciones, en las bases de datos de titulares reales de su competencia.

Para facilitar el cumplimiento de esta disposición, se habilita al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, al Registro de Fundaciones de competencia estatal, y al Consejo General del Notariado, así como al resto de Registros mencionados en el artículo 1.3 del Reglamento del Registro Central de Titularidades Reales, para proceder a realizar conexiones y trasvase de datos con el Registro Central de Titularidades Reales desde la publicación de este real decreto en el «Boletín Oficial del Estado».

Estas actuaciones de traspaso de datos se realizan en cumplimiento de la obligación legal prevista en la disposición adicional tercera, apartado4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por lo que para la misma no será necesario acuerdo específico al respecto, ni consentimiento de la persona interesada.
En caso de que los datos de titularidad real que suministren los distintos registros con competencia en materia de recogida de datos de titulares reales o bases de datos no sean todos los previstos en el Reglamento los mismos deberán ser completados por los sujetos que tienen la obligación de comunicar los datos o sus órganos de gestión si son personas jurídicas. A estos efectos deberán hacer una primera declaración complementaria por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de este real decreto.
Tratándose de sociedades mercantiles la hoja para la declaración de identificación de la titularidad real que se haga con ocasión del depósito de cuentas se ajustará a los campos necesarios para el suministro de datos a que se refiere el Reglamento. Igualmente, cuando se produzcan cambios en la titularidad real, deberá presentarse en el Registro Mercantil correspondiente por los administradores nueva declaración de identificación de la titularidad real en el plazo máximo de diez días a contar desde el siguiente a que tenga conocimiento del cambio, con objeto de garantizar que la información que envía el Registro Mercantil al Registro Central de Titularidades Reales sea adecuada, precisa y actualizada«.
d) Disposición final primera. «Modificación del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 mayo«.

«El artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, queda redactado como sigue:

«6. Para el cumplimiento de la obligación de identificación y comprobación de la identidad de la persona titular real establecida en este artículo, los sujetos obligados deberán acceder a la información que consta al respecto en el Registro Central de Titularidades Reales, sin perjuicio de que a estos exclusivos efectos puedan realizar consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado o a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas.»«

3.- La propuesta de reforma del Anteproyecto de Ley de Integridad Pública.

Con el Real Decreto del 2023 se creó el Registro Central de Titularidades reales que se nutre de la información que consta en la Base de Datos del Consejo General del Notariado y de la que puede suministrar el Registro Mercantil.

Sin embargo, en estos más de dos años de vigencia, se ha constatado que la información que suministra dicho Registro no está actualizada, ya que la recibe una vez al año, coincidiendo con la presentación de las cuentas anuales. La Base de Datos del Notariado, en cambio, se actualiza, día a día, en cada adquisición de participaciones sociales, sea originaria o derivativa.

La propuesta de reforma, con cariz claramente partidista, pretende que el Registro de titularidades reales, a partir de la información que aporta el Registro Mercantil, esté totalmente actualizado, al convertir en constitutiva la inscripción de la transmisión de las participaciones sociales, de forma que quien no la tiene inscrita no tenga la condición de socio y, por consiguiente, no pueda ser considerado como titular real de la sociedad.

No se trata de conocer a quién ostenta el control de la entidad -lo que sería deseable para atajar el fraude y la corrupción-, sino de pretender una total equipación entre la información existente en el Registro Mercantil y la del Registro Central de titularidades reales.

Para conseguir ese objetivo, paralelamente, tiende a que la Base de Datos del Notariado deje de estar actualizada, desde el momento en el que la transmisión de las participaciones sociales no se realice mediante escritura pública, como veremos en el apartado siguiente.

No obstante, la propuesta presenta algunas deficiencias que deberían tenerse en cuenta, porque la práctica notarial seguirá suministrando información sobre los siguientes actos:

1º.- La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada y sus modificaciones, en especial la ampliación o reducción de capital, con su incidencia en la titularidad de sus participaciones sociales.

2º.- La constitución de sociedades anónimas y sus modificaciones, incluso las posibles transmisiones de acciones que no tienen acceso al Registro Mercantil.

3º.- La intervención en el otorgamiento de escrituras públicas por otras personas jurídicas -fundaciones, asociaciones, etc.- distintas de las sociedades de responsabilidad limitada, cuya titularidad real también se recoge en la Base de datos.

4º.- Las transmisiones o adquisiciones de bienes inmuebles por parte de sociedades extranjeras, ajenas al Registro Mercantil español. En este caso, es de suma importancia el control notarial de su titularidad real, por cuanto la posibilidad del blanqueo de capitales es mucho mayor que en el ejercicio de la actividad de numerosas sociedades españolas.

III.- LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.

1.- El objetivo de la propuesta.

Con respecto a este punto, la Exposición de Motivos de la propuesta explica las razones de su nueva regulación. Dice así:

«Por otra parte, la modificación que se propone en materia formal constituye el desarrollo natural de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de determinadas Directivas de la Unión Europea en relación, en lo que aquí afecta, a la digitalización de actuaciones notariales y registrales. El carácter estandarizado de una gran parte de la documentación relativa a las sociedades en el moderno tráfico mercantil permite aprovechar plenamente las posibilidades tecnológicas, con el consiguiente ahorro de costes y rapidez en la tramitación«.

En este caso, la justificación -si realmente es tal- es muy escueta comparada con el punto anterior. No se sabe muy bien, por consiguiente, cual es el objetivo pretendido.

Con esa propuesta de reforma, la escritura pública pasa al ostracismo en el ámbito mercantil. Al menos, a lo que hace referencia a la transmisión de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. Y ello será así, por que no ya servirá para inscribir esa transmisión en el Registro Mercantil, inscripción que se convierte en constitutiva de los derechos del socio, solución sacramental -reiterada en múltiples preceptos- hasta el punto de que nada vale fuera de ella.

Sorprende, pues, la solución de sustituir a la escritura pública por el documento privado, aunque sea electrónico con firma electrónica, sin una justificación clara de las ventajas que se pretenden obtener.

2.- El desarrollo normativo de la propuesta.

Con carácter general, el artículo 18.1 del Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885, en su redacción propuesta, admite que la inscripción en el Registro Mercantil se practicará, según los casos:

a) en virtud de documento público;

b) en virtud de documento privado firmado con firma electrónica cualificada de quienes lo suscriban, conforme a las leyes y reglamentos;

c) en virtud de documento privado con firmas legitimadas notarialmente;

d) por testimonio notarial del acta del órgano colegiado en los supuestos previstos en el Reglamento del Registro Mercantil.

Se presentan dos modalidades de documentos, en función de la sección en la que se inscriban los actos realizados:

1º.- Aquellos que se inscriben en la sección general del Registro Mercantil que continuarán otorgándose mediante escritura pública -con algunas excepciones opcionales-, como son el acto constitutivo de la sociedad y sus modificaciones, la rescisión, disolución, reactivación, transformación, fusión o escisión de la entidad, la creación de sucursales, el nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores y los poderes generales.

Cuando se trate de la declaración de unipersonalidad, o el cese o el cambio de titularidad de la misma, de una sociedad de responsabilidad limitada -a diferencia de lo previsto para la sociedad anónima-, el propuesto artículo 13.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, nos dice que la inscripción en esta sección general podrá practicarse mediante una solicitud en documento privado electrónico firmado con firma electrónica cualificada por los administradores de la sociedad.

2º.- Los que se inscriben en la nueva sección especial, ahora creada, como son la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales, anotaciones de embargo y otros gravámenes sobre las mismas, incluida la prenda sin desplazamiento de posesión.

La titularidad originaria derivada de la constitución de la sociedad o de la ampliación del capital precisará del otorgamiento de la pertinente escritura pública. En cambio, la inscripción de la de la titularidad sobrevenida ha experimentado algunos cambios.

Habrá que distinguir, siguiendo los preceptos propuestos, entre la documentación que permite inscribir la transmisión de las participaciones sociales en la sección especial del Registro Mercantil y la que se exige para anotarla en el Libro registro de socios de la entidad, teniendo en cuenta que, según el artículo 104.3 de la ley de Sociedades de Capital, para practicar la inscripción en este Libro registro, previamente deberá constar inscrita la transmisión o el gravamen en el Registro Mercantil. Así:

1º.- Para la inscripción de la transmisión de las participaciones sociales o de la constitución de derechos reales sobre las mismas en la sección correspondiente del Registro Mercantil, al decir del propuesto artículo 106 de la ley de Sociedades de Capital, se exige que conste:

a) En documento privado electrónico con las firmas electrónicas cualificadas de transmitente y adquirente, mediante el formato estandarizado aprobado por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

b) En documento judicial.

c) En documento administrativo.

Por su parte, el artículo 132.3 de dicha Ley exige que: «La constitución de prenda sobre participaciones sociales deberá constar en documento privado electrónico firmado con firma cualificada, o en documento administrativo o judicial, e inscribirse en el Registro Mercantil, produciendo efectos frente a terceros únicamente desde dicha inscripción«.

2º.- Con respecto a la documentación que se exige para anotar la transmisión en el Libro registro de socios de la entidad, el artículo 104.2 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que la transmisión inter vivos o mortis causa, o el gravamen de participaciones sociales se hará constar en el Libro registro de socios de la sociedad mediante:

a) Documento privado electrónico con contenido y formato estandarizado aprobado por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, autorizado mediante firmas electrónicas cualificadas del transmitente y adquirente. En este documento privado con firmas electrónicas cualificadas deberá constar la nota de despacho de la inscripción o anotación practicada en el libro de la sección especial del Registro

b) Documento judicial o administrativo. En este documento deberá constar la nota de despacho de la inscripción o anotación practicada en el libro de la sección especial del Registro Mercantil.

c) Mediante certificación expedida por el registrador mercantil de la inscripción o anotación practicada en el libro de la sección especial del Registro Mercantil.

De todo ello, se deduce que la escritura pública ya no es un documento apto para inscribir una transmisión de participaciones sociales ni la póliza bancaria para la pignoración de las mismas. La función notarial queda relegada con la reforma propuesta.

3.- La critica a la propuesta.

Esta consecuencia, sin duda revolucionaria y arbitraria, nos permite realizar las siguientes reflexiones a la hora de llevarla a la práctica:

1ª.- La adquisición hereditaria de participaciones sociales consta, en la mayoría de los casos, en escritura pública. Para acceder al Registro Mercantil sólo podrá instrumentalizarse en documento privado firmado únicamente por el adquirente -el transmitente ha fallecido-, que deberá justificar su derecho de la misma forma que lo ha hecho al aceptar la herencia o legado, aunque la ley nada diga al respecto. Se exige, por tanto, una doble documentación que conllevará un doble coste.

2ª.- La inscripción de la adjudicación de participaciones sociales, consecuencia de un procedimiento judicial de ejecución, se llevará a cabo mediante el documento judicial que la hubiere aprobado, situación reconocida por la Ley de Sociedades de Capital.

Ahora bien, si la ejecución es extrajudicial, a cargo del notario competente, que concluye con la adjudicación de las participaciones sociales en una escritura pública, ésta no tendrá acceso al Registro Mercantil porque la Ley no lo admite. El documento privado que la sustituya sólo podrá estar firmado por el adjudicatario, ya que será difícil que el deudor ejecutado se avenga a hacerlo. Y, además, deberá aportar toda la documentación acreditativa de la corrección del procedimiento y de su derecho. Doble documentación, doble coste.

3ª.- Obviar la intervención notarial y marginar la escritura pública, a pesar de su valor jurídico probatorio y de eficacia frente a terceros, y optar por sustituirlo por un documento privado, aunque sea con firma electrónica, altera el sistema jurídico existente hasta ahora sin justificación alguna de la mejora con el cambio, ni siquiera a la hora de reducir el coste. Y tal pretensión confronta con los mismos preceptos que regulan ambos tipos de documentos. Así:

a) El artículo 1.218 Código civil dispone lo siguiente: «Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de é

También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros«.

b) El artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por su parte, establece que «para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria, o documento auténtico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos«.

c) El artículo 143 del Reglamento Notarial aporta las siguientes ideas:

«A los efectos del artículo 1217 del Código civil, los documentos notariales se regirán por los preceptos contenidos en el presente Título. (…).

Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley.

Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias«.

De los artículos citados se deduce la funcionalidad y potencialidad del documento público, con eficacia probatoria frente a terceros y susceptibilidad de acceder a los registros públicos.

Goza de presunción iuris tatum de validez, sólo destruida por un pronunciamiento judicial en contrario, de forma que, al decir del artículo 1.230 del Código civil, «los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero«.

Se reconoce así la mayor eficacia del documento público sobre el privado. La intervención en aquél de un funcionario público, altamente cualificado, justifica esa superioridad.

La propuesta de reforma, sin embargo, pretende sustituir el documento público por el documento privado, sin tener en cuenta sus efectos.

Es esencial, en este sentido, el artículo 1.225 del Código civil cuando dice que «el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes«.

De él se deducen estas consecuencias:

a) Que el documento privado produce los mismos efectos que la escritura pública entre los que lo hubieren firmado y sus causahabientes, pero no frente a terceros, dentro de los que hay que incluir a los registros públicos y a las entidades administrativas.

La inscripción en un registro público, en este caso en el Registro Mercantil, aunque sea con carácter constitutivo, no le dota de esa eficacia erga omnes. La necesidad de inscripción se establece para el reconocimiento de derechos, no para darle una mayor eficacia.

b) Que la equiparación del documento privado a la escritura pública en cuanto a su eficacia inter partes, se encuentra con la paradoja de que, si ésta no es un documento hábil para acceder a la sección especial del Registro Mercantil, aquél tampoco lo puede ser.

4ª.- Siguiendo en esa línea, no es difícil demostrar que el documento privado carece de los elementos esenciales precisos para circular en el tráfico mercantil. Podemos citar los siguientes:

a) La fecha del documento privado no es fehaciente. Según el artículo 1227 del Código civil, «la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio«.

El documento privado, con firma electrónica, no posee una fecha fehaciente hasta que llega al Registro Mercantil. Aunque contenga una firma electrónica cualificada, nada asegura que pudiera ser alterada. Con la intervención notarial, por el contrario, esa posibilidad no existe.

b) La identificación de los firmantes del documento sólo puede deducirse de su firma electrónica, que nunca tendrá la garantía de la legitimación notarial.

c) El juicio sobre la prestación de un consentimiento libre y voluntario de los firmantes nunca podrá deducirse del documento privado, aunque venga firmado electrónicamente. El contacto directo del notario autorizante de la escritura pública asegura la autenticidad de ese consentimiento.

d) El juicio de capacidad de los firmantes tampoco cabe apreciarse en un documento privado, como el que pretende conferir unos derechos al socio adquirente a través de su inscripción en el Registro Mercantil. El registrador a cargo del mismo no ve ni oye a ninguna de las partes.

e) Del juicio de representación de alguno de los intervinientes, puede predicarse lo mismo. La manifestación del notario, bajo su responsabilidad, de la suficiencia del poder utilizado nunca podrá sustituirse por la calificación in absentia del registrador mercantil y, difícilmente, éste aceptará asumir la responsabilidad por alguna deficiencia en las facultades de quien firmó el documento privado.

f) El control de los medios de pago, de especial relevancia para vigilar un posible caso de blanqueo de capitales, el fraude o la corrupción, difícilmente podrá conseguirse mediante la inscripción de un contrato privado.

El registrador mercantil podrá comprobar la legalidad del texto que se le presente, pero no las circunstancias externas que rodeen su otorgamiento.

5ª.- El argumento de la simplificación de los trámites no convence a nadie. Y mucho menos el de la reducción de costes.

Al incremento de los asientos y certificaciones registrales, que se crean con la propuesta, hay que añadir el asesoramiento de los profesionales que intervengan en la elaboración del documento privado, amén de la obligación de utilizar medios exclusivamente electrónicos.

6ª.- No cabe soslayar, finalmente, la cuestión de su fiscalidad.

Algunas transmisiones están exentas de tributación y otras no, por disposición del artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Pero, en todo caso, deberá aportarse la información pertinente, o la liquidación del impuesto, a la Administración tributaria correspondiente, como ocurre cuando aquéllas se documentan en escritura pública.

Si el notario no puede legitimar la firma estampada en un documento que está sujeto a tributación, mientras no conste su liquidación, como lo prohibe el artículo 258 del Reglamento Notarial, menos control existirá en un documento privado con firma electrónica.

4.- Conclusión.

Pues bien, a la vista de todo lo expuesto, habrá que cuestionarse la procedencia de esta reforma y si, de forma razonable, permitirá la eliminación o, cuando menos, la reducción del fraude y de la corrupción. O tal vez, tienda a incrementarlo.

Un análisis profundo de los preceptos que se pretenden introducir en nuestro ordenamiento jurídico podrá demostrar -como hemos pretendido en este escrito de alegaciones- que su intención y, sobre todo, su aplicación práctica nada tiene que ver con el objeto de la ley en la que se incluyen.

A la máxima maquiavélica de que «el fin justifica los medios» podrá rebatirse que los medios propuestos en este Anteproyecto en modo alguno tienden a conseguir el fin perseguido.

Se propone, por consiguiente, la total eliminación de la propuesta porque ni su desarrollo se ajusta a los objetivos de la ley ni su aplicación tiende a conseguirlos.