Doctrina de la DGRN sobre la necesidad de tasación en la constitución de hipoteca

Admin, 17/12/2016

DOCTRINA DE LA DGRN SOBRE LA NECESIDAD DE TASACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

 

Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

Notario de Madrid

 

Aunque el problema de la relación entre el valor para subasta y la tasación se trató ya aquí, desde entonces dos resoluciones de la DGRN se han pronunciado sobre él por lo que conviene volver sobre él.

En principio, la Ley Hipotecaria no exige que se tase el bien que se va a hipotecar. Solo para las hipotecas que se van a titulizar el art. 7 de la  Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario , (en adelante LMH) exige que se tasen, y el art. 5 que el importe de estos préstamos no exceda del 60% de la tasación (el 80% si es vivienda habitual).

Lo que sí exigen los artículos 682.2 LEC y 129 LH es que se fije un valor o tipo de subasta para que el acreedor pueda acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria (judicial o extrajudicial). La finalidad de ese valor es en principio abreviar ese procedimiento, ya que evita el trámite de valoración del bien por un perito que se realiza en los otros procedimientos ejecutivos. Sin embargo, el tipo o valor de subasta supone también una protección para el deudor si se ejecuta la hipoteca. Así, de acuerdo con el art. 670 de la LEC, si en la subasta la oferta no llega al 70% del tipo, el deudor tiene un plazo para obtener una oferta mejor, y si ninguna oferta llega al 50%, el Secretario puede no aprobar el remate atendiendo a la situación del deudor. Asimismo, en el caso de que no haya postores, el tipo sirve para fijar un valor mínimo por el que el acreedor puede adjudicarse el bien en ese caso (art. 671 LEC). Las sucesivas reformas han ido reforzando esa protección en el caso de adjudicación de vivienda habitual: el RDL 8/2011 lo aumento del 50 al 60 % del tipo, y la Ley 1/ 2013 al 70% (o el 60% si la cantidad debida era inferior a ese valor).

La Ley Hipotecaria tampoco establecía ninguna vinculación entre tipo de subasta y tasación con carácter general. Solo en el caso de los préstamos que se fueran a titulizar el art. 8.2 del RD 716/2009 –que desarrolla la LMH-  exigía que el tipo de subasta no fuera inferior a la tasación oficial. En las demás hipotecas el acreedor podía tasar o no, y en ambos casos fijar un valor de subasta muy inferior al real de la finca. Esto puede facilitar que el acreedor se termine apropiando de inmuebles por un valor muy inferior al real, burlando así la prohibición del pacto comisorio.

Para evitar esas situaciones la ley 1/2013 se estableció una vinculación obligatoria entre tasación y tipo de subasta, fijando en los arts 682 LEC y 129 LH que el valor de subasta debía ser al menos el 75% de la tasación. Aparte de lo absurdo de permitir esa infravaloración (criticada aquí, aquí y aquí) la norma planteaba el problema de si se aplicaba a todas las hipotecas o solo las sujetas a la LMH, ya que hablaba de la tasación realizada “conforme” a esa norma.

La RDGRN de 29 de octubre de 2013 (reiterada por otras de 22 de enero y 24 de marzo de 2014 y 29 de octubre de 2015) resolvió que se debe aplicar a todas las hipotecas, básicamente porque la finalidad de la ley 1/2013 -según su preámbulo- es “perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores”. El preámbulo también dice que “anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta”, y como no se puede presumir que el legislador ignore la normativa vigente -el art 8.2-, evidentemente se refería a que no existía ningún límite de carácter general, que ahora se establece para todas las hipotecas. La consecuencia de esta interpretación es que si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC (y 129 LH), se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -aunque sí al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-.

La misma resolución advierte que esto solo se aplica a las hipotecas de nueva constitución. En las novaciones no solo no es necesario realizar una nueva tasación, sino que el notario debe advertir al deudor del riesgo de volver a tasar si conlleva bajar el valor de subasta, sobre todo en casos de deudores en dificultades para pagar. Puede que le ofrezcan una refinanciación teóricamente favorable (bajada de interés, carencia de capital, etc…), pero, si al mismo tiempo se baja ese valor y el deudor vuelve a tener dificultades de pago en el futuro, su situación ante la ejecución va a empeorar notablemente: el valor de adjudicación a los postores o al Banco puede ser muy inferior, de manera que la deuda pendiente tras la ejecución será muy superior. En determinados casos puede ser mejor ir a la ejecución o tratar de negociar una dación en pago que arriesgarse a quedar sin vivienda y con una gran deuda pendiente.

La interpretación de la DGRN quedó en el aire cuando la ley 19/2015 modificó los artículos 682.2 LEC y 129 LH, pues donde hablaban de tasación “realizada conforme a las disposiciones” de la LMH ahora dicen que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de esa Ley.  La mención “en su caso” y el cambio de la redacción parecían indicar que el legislador estaba aclarando que esa vinculación solo existía en los préstamos sujetos a la LMH.

En este artículo (aquí) sostuve que había que mantener la aplicación general porque la nueva redacción era confusa y porque ese cambio hubiera requerido una manifestación expresa del legislador. La voluntad de mejorar la situación del deudor se expresó con claridad en la Ley 1/2013 (incluso en su título), y no se puede interpretar que ese mismo legislador quisiera después hacer empeorar la situación respecto de la anterior a esa Ley, pero sin expresarlo. Así lo ha entendido la DGRN en las resoluciones de 7/10/2015 y 14/9/2016.

La primera de ellas se refiere a una hipoteca sujeta a la normativa anterior, pero aún así entra a interpretar la nueva redacción. Señala que la remisión del art 682 LEC a la Ley 2/1981 no tiene un carácter subjetivo -en el sentido de limitar su aplicación a las entidades financieras-, sino objetivo. Es decir que se refiere a las operaciones reguladas en dicha ley que son todas las de préstamo o crédito garantizado con hipoteca. Y lo justifica -en la línea de lo que aquí se defendió- en la finalidad de la Ley 1/2013 declarada en su Preámbulo señalando que consistía en “garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada; protección que no puede quedar condicionada ni por el tipo de acreedor ni por aptitud o intención de emitir títulos hipotecarios, y que la Ley 19/2015 no ha tenido la intención de menoscabar porque para ello hubiere sido necesario una declaración expresa”. Añade que la Ley 2/2009 de 31 de marzo destinada a regular los préstamos con consumidores concedidos por personas distintas de las entidades de crédito pretendía extender la protección de aquellos a estos préstamos, lo que se burlaría si los requisitos de tasación solo se aplicaran a los préstamos de los Bancos. Cabría añadir que la realidad social a la que ha de aplicarse la norma apoya esta postura, pues justamente en esos préstamos con prestamistas no bancarios es cuando en la práctica hay más riesgo de infravaloración.

La segunda resolución citada (referida ya a una hipoteca posterior a entrada en vigor de la reforma) confirma esta postura. La resolución insiste en el carácter imperativo de la tasación “cualquiera que sea la entidad acreedora”, remitiéndose expresamente a los argumentos de la resolución de 7 de octubre de 2015. Reitera que, si bien inicialmente la tasación era una garantía solo para el mercado hipotecario, la ley 1/2013 añadió la finalidad de protección del deudor, lo que no ha sido modificado por la ley de 2015. En consecuencia “para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial incluidos en las escrituras de constitución de hipoteca, resulta imprescindible” la tasación.

Es cierto que las resoluciones modalizan esta exigencia general. La primera de ellas dice que no es necesaria la tasación en una hipoteca a favor de la hacienda pública pues dispone procedimiento ejecutivo propio. La segunda entiende que la tasadora solo ha de ser homologada conforme a la Orden ECO/805/2003 si el préstamo va a ser titulizado, “siendo válida en otro caso la realizada por entidades o personas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasar”. También dice que ese “es el significado que ha de atribuirse a la expresión «en su caso» a que se refiere el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 19/2015”, lo que es un argumento adicional para la interpretación que defiendo.

Esta interpretación no supone, un obstáculo para la concesión de préstamos no bancarios. O más bien lo supone sólo si se trata de casos de préstamos usurarios que fueran un instrumento para apropiarse de los bienes del deudor, lo que debe ser aplaudido. Los demás préstamos hipotecarios no bancarios se conceden normalmente por relaciones de amistad o comerciales entre prestamista y prestatario. Lo que persiguen con la hipoteca es más la preferencia frente a acreedores posteriores que la realización de la hipoteca, por lo que es posible que opten por no tasar, aunque no tengan acceso al procedimiento especial. En este caso hay que tener en cuenta que las RDGRN de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014 han rechazado que se inscriba la hipoteca omitiendo este pacto al amparo de la solicitud genérica de inscripción parcial: para poder proceder a la inscripción parcial de la escritura, con exclusión de dichas cláusulas tercera, en lo relativo al procedimiento directo de ejecución (…) y cuarta, relativa al procedimiento extrajudicial, se precisa solicitud expresa, por ser dicha estipulación delimitadora del contenido esencial del derecho real de hipoteca (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).”

                En conclusión, creo que la DGRN acierta adoptando una postura que es coherente con la tendencia de la legislación a la protección del deudor en la ejecución hipotecaria.

 

ENLACES:

ARTÍCULO DEL AUTOR PUBLICADO EN 2015

RESUMEN DE LA LEY 19/2015

COMPARATIVA DE ARTÍCULOS

RESOLUCIÓN DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2013

RESOLUCIÓN DE 29 DE OCTUBRE DE 2013

RESOLUCIÓN DE 7 DE OCTUBRE DE 2015

RESOLUCIÓN DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016

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El Albaicín y la Alhambra en otoño (Granada), por Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

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