EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ES UN TODO, ASÍ LO DEMANDA LA SOCIEDAD A LA QUE SIRVE.

Acerca de la transmisión de participaciones sociales en documento privado.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

Reflexionamos sobre el artículo 106[1] LSC, tal como aparece redactado en el anteproyecto de la Ley Orgánica de Integridad Pública.

Nunca había leído el texto de un artículo en un anteproyecto que se hubiere alejado tanto de la realidad social que regula; imaginé que quizá no hubiesen tenido intervención en su confección juristas anclados a la vida, desde luego, no parece que hayan sido oídos compañeros notarios porque va ínsito en nuestra función, escuchar, asesorar, amoldar, recoger y confeccionar la voluntad con veracidad, transmitiéndola en escritura pública con plenitud de efectos y perdurabilidad en el espacio y en el tiempo.

La transmisión de participaciones sociales aparece frecuentemente acompañada de otras operaciones jurídicas; el anteproyecto imagina las transmisiones de participaciones sociales como un mercado, que no lo es y, además, encapsulado o aislado; son las transmisiones de participaciones sociales, inter-vivos o mortis causa, un importante vehículo de organización presente y planificación futura de la empresa familiar, de nuestras pymes. Se insertan o van acompañadas, a menudo, de protocolos familiares, de pactos parasociales y, en muchas otras, de modificaciones estatutarias; a veces, les suceden, sin solución de continuidad, cambios en el órgano de administración, traslado de domicilio social, pérdida o declaración de unipersonalidad y modificaciones estatutarias de todo orden y curiosamente, frecuentemente, tras la nueva composición subjetiva de la sociedad, se insertan nuevos mecanismos estatutarios que operan restringiendo la libre transmisibilidad de las participaciones y que difieren de los existentes hasta la fecha de la transmisión, sustituyendo, por ejemplo, el derecho de rescate de los socios o de la sociedad que hasta entonces existía, por cláusulas de amortización de la participación o de su transmisión a favor de los restantes socios de forma condicionada y con ocasión de la muerte de cada uno de ellos, entrando entonces en la masa hereditaria el valor de la cuota de liquidación y compareciendo en escritura los herederos del socio fallecido.

Cuántas escrituras de capitulaciones matrimoniales seguidas de la liquidación del régimen económico matrimonial contienen participaciones sociales, inventariándolas y adjudicándoselas a uno de los cónyuges, y, en Galicia (y en otras legislaciones civiles de nuestro Estado que regulan el contrato sucesorio) con qué frecuencia se vehiculiza su transmisión a través de pacto sucesorio de mejora, artículo 214 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, que es un pacto sucesorio de atribución singular que requiere, con carácter ad solemnitatem, la forma de escritura pública, forma que requiere, igualmente, el testamento particional mancomunado en nuestra legislación civil y ambos instrumentos son utilizados como cauce de planificación de la continuidad de la empresa familiar.

Me dirán los lectores qué caracteres presenta la transmisión de participaciones sociales de una sociedad limitada que precisa en innumerables ocasiones del acompañamiento de otros actos o negocios jurídicos civiles o mercantiles o del cauce de instituciones familiares o sucesorias para que su cesión produzca el efecto útil querido por los ciudadanos; pues, sencillamente, que su transmisión conlleva una modificación subjetiva de la sociedad y, por consiguiente, una alteración de la escritura fundacional de una sociedad capitalista, sin duda, pero con tintes propios de las sociedades personalistas.

Son sociedades predominantemente cerradas y con la transmisión de participaciones sociales se produce una cesión de la posición contractual, se sustituye un socio por otro y se ocasiona con la transmisión una afectación de la intimidad societaria, de ahí la vinculación de las participaciones sociales con la escritura fundacional o de ampliación de capital y por ello el artículo 1280.6 CC establece que deberán constar en documento público la cesión de derechos derivados de un acto consignado en escritura pública y esta norma obedece a un principio de coherencia formal de nuestro Ordenamiento jurídico que exige que cualquier alteración de una situación jurídica anterior debe llenar la misma forma que la requerida para su creación (artículos 1219 y 1230 del Código civil y 119 del Código de comercio).

Al registro mercantil inglés “Companies House” acceden documentos privados, sistema anglosajón, al que parece adherirse nuestro anteproyecto y éste registro ante la falta de calidad del título que accede al mismo, pues los documentos privados se prestan a la suplantación de identidad (utilización de la firma electrónica de otro), o a la falta de capacidad o de juicio de discernimiento y captación y vicios de la voluntad, (ante la ausencia de un asesoramiento imparcial e informado) avisa en el inicio de su página: “Companies House does not check the accuracy of the information filed”

Es inaudito y por ello, no puede materializarse en la Ley de forma definitiva, que debido a un artículo mal confeccionado, los particulares no puedan, contraviniendo los Reglamentos europeos, organizar su empresa y planificar la sucesión de su patrimonio empresarial prescindiendo de instituciones puestas a su servicio por los distintos Ordenamientos jurídicos de las unidades territoriales de nuestro Estado o del Código civil estatal, si como es usual o imprescindible se instrumentan en escritura pública y en el anteproyecto ésta se ha “volatilizado” y ante mi perplejidad ha sido excluida de una Ley Orgánica que se titula “de Integridad Pública” y precisamente la forma de combatir el fraude es huyendo del documento privado; no hay nada más íntegro que la escritura pública, de hecho es la primera presunción que se predica de la escritura pública, su integridad asociada a la veracidad. Veracidad implica que desde la perspectiva de la narración de los hechos y del contenido del acto o negocio documentado el mismo se corresponde con la realidad extra documental; que los otorgantes son quienes se dice en el instrumento y que cuentan con capacidad para la conclusión de lo documentado; que el acto o negocio jurídico concluido es el que consta en el documento y no otro; que sus elementos esenciales, naturales y accidentales son los reflejados en su clausulado y que, en suma, la realidad extra-documental ha sucedido como se narra y refleja en el instrumento. Por ello, el Código Penal prevé un tipo de falsedad específico, arts. 390 y siguientes. Integridad supone que el documento no carece de ninguna de sus partes en el sentido de que es completo. Un documento no sería veraz si recogiera una parte de la realidad y elevara ésta a rango de totalidad de lo ocurrido. La consecuencia de las dos presunciones expuestas es la presunción de legalidad y ésta es el pilar sobre el que se erige la Seguridad Jurídica.

Don Juan Vallet de Goytisolo, con la brillantez que le caracteriza decía: “La seguridad jurídica que proporciona la publicidad registral depende completamente de la exactitud del título y de la correcta perfección jurídica del negocio en él expresado. Sin esta perfección la publicación del registro sería un engaño si, como es de razón, no perfecciona los actos y contratos nulos que en el mismo se inscriban, y sería un instrumento de defraudación y desorden si los sanara. Por eso, un verdadero registro al servicio de la plena seguridad jurídica únicamente puede ser un Registro de títulos, y de títulos válidos, que incorporen negocios jurídicos justos[2]”.

Hasta aquí perfecto, pero el protocolo ¿no es secreto? Sí, pero como acertadamente señalan mis compañeros Juan Pérez Hereza y Segismundo Álvarez Royo-Villanova[3], no es clandestino. “el carácter secreto del protocolo siempre ha tenido como límite los deberes de colaboración de los notarios con las Autoridades Públicas de tal forma que siempre se han expedido copias solicitadas por una Administración que tenga competencia para conocer del contenido de la escritura (v.gr. la Agencia Tributaria a los efectos de IRPF) o los Tribunales de Justicia”.

Esta publicidad restringida a las Autoridades y respetuosa al propio tiempo con la legislación europea de protección de datos, ha alcanzado su cénit con la utilización de las nuevas tecnologías, en particular a través del Índice Único informatizado notarial. El notario tras autorizar la escritura que documenta el negocio de transmisión de participaciones sociales, cumpliendo los citados principios de veracidad e integridad, informa en el índice de la identidad del transmitente y del adquirente de participaciones con datos muy completos, si han concurrido personalmente o bajo representación y la clase de esta última (legal, voluntaria, orgánica etc.) si es inmediata o mediata y el origen de esta, si hay prestadores del consentimiento y qué alcance tiene el consentimiento prestado, el número de participaciones transmitidas, su numeración, el porcentaje que representan en el capital social, su valor nominal y el precio o valor consignado en la escritura, adicionalmente puede consignar medios de pago, si es al contado o aplazado y si este último está o no garantizado. Esta información proporciona un completo conocimiento del negocio por lo que la consulta del índice, a cuyo contenido tienen acceso las administraciones públicas que lo necesiten para el cumplimiento de sus funciones (art. 17 Ley del Notariado) hace normalmente innecesaria la solicitud de una copia de la escritura.

La labor realizada por el colectivo notarial desde la implantación del Índice único es ardua: al menos, uno de los empleados del notario con conocimientos y con la supervisión de éste se dedica exclusivamente a su confección porque el índice único es documento público de enorme relevancia.

Los notarios, sujetos obligados en el ámbito de la prevención de blanqueo de capitales, están formándose continuamente y perfeccionando la información que suministran a través del Índice Único, la cual se va ampliando y modificando para adaptarla a una realidad siempre cambiante y de la que el notario es testigo de primera mano, de esta manera, se presta un mejor servicio al resto de autoridades y funcionarios públicos.

El índice único, documento público, nutre de información a la base de Datos de titularidad Real y el notariado cuenta con la ayuda inestimable del Órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo de Capitales (OCP) creado por el Consejo General del Notariado en el año 2005, para intensificar y canalizar la colaboración de los notarios en esta materia. Desde entonces, la ayuda notarial ha sido decisiva para prevenir este tipo de delitos.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha señalado que “la información sobre la titularidad real de las sociedades españolas está a disposición de las autoridades competentes con facilidad y rapidez a través del Índice Único Informatizado del Consejo General del Notariado. Las medidas adoptadas por España para gestionar y permitir el acceso a la información constituyen un ejemplo de buenas prácticas para otros países”.

Sí, la transmisión de participaciones de las sociedades limitadas en Alemania-GmbH, se inscribe en el registro pero requiere, obligatoriamente, la formalización en escritura pública notarial- parágrafo 15 GmbHg.

Cómo es posible, me comentaba un colega alemán, que la misma sociedad que impulsó la Ley 8/2021 de 2 de junio que reforma la legislación civil y procesal en España para apoyar a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, confiando en la función notarial el juicio de discernimiento de las personas con discapacidad para que éstas la ejerciten en condiciones de igualdad, sea la misma que en un “fatal retroceso” y prescindiendo de la inmediación notarial da entrada al documento privado en una materia sensible tanto en la prevención del blanqueo de capitales como en la organización presente y planificación sucesoria de la continuidad de la empresa familiar.

El asesoramiento informado del notario es, por definición, un asesoramiento previo a la labor redactora, a la dación de fe. El control de la legalidad se extiende a lo largo de todo el proceso. Este asesoramiento previo e informado es de capital importancia porque “hay que tener conocimiento cabal de lo que se quiere hacer antes de hacerlo”; por ello, es esencial, un nivel técnico y altamente cualificado del fedatario. Es distinto al asesoramiento que presta el letrado de parte porque es imparcial. Como señala la STS de 14-V-2008, nº 333/2008, las actividades de asesoramiento con ocasión de la autorización de escrituras públicas pertenecen de manera plena al ámbito de sus funciones públicas en el ejercicio de la fe pública en la esfera de los hechos y en la esfera del Derecho, que se centran en la extensión o autorización de instrumentos públicos.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.

[1] «1.La transmisión de participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales sobre las mismas, deberá constar en documento privado electrónico con las firmas electrónicas cualificadas de transmitente y adquirente, y de contenido y formato estandarizados, autorizados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública; o en documento judicial o administrativo.

2. Toda transmisión inter vivos, mortis causa o forzosa deberá ser inscrita en el libro de la sección especial del Registro Mercantil. La inscripción tendrá carácter constitutivo. Hasta que esta se produzca, el adquirente o titular del gravamen no podrá ejercer frente a la sociedad ni frente a terceros los derechos inherentes a las participaciones sociales.

3. El adquirente o, en su representación, el administrador de la sociedad deberá cumplimentar electrónicamente los trámites necesarios a través de la plataforma habilitada en la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España. Una vez practicada la inscripción, el registrador mercantil expedirá una certificación electrónica con código seguro de verificación (CSV), que acreditará la constancia registral, y lo comunicará a la sociedad en su domicilio social, haciendo constar su expedición por nota marginal.

4. Cuando se trate de titularidad originaria de participaciones derivada de la constitución de sociedad; aumentos o reducciones de capital; modificaciones estructurales; u otros actos inscribibles, el órgano de administración de la sociedad deberá promover sin demora su constancia registral, pudiendo realizarse dentro del mismo título que documente la operación.

Si el título contiene los datos requeridos, el registrador entenderá solicitada la inscripción.

El órgano de administración de la sociedad responderá frente a socios y acreedores por los perjuicios causados por su demora injustificada en promover la inscripción.

5. A efectos judiciales, administrativos o tributarios, se considerará titular de participaciones preferentemente a quien figure inscrito en el Registro Mercantil, y en su defecto, a quien conste en libro de la sección especial del Registro Mercantil.

6. Nadie podrá ejercer derechos como socio, directa o indirectamente, si tiene la condición de titular real conforme a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y no consta inscrito como tal en el Registro Mercantil en la forma reglamentariamente establecida. Los acuerdos sociales adoptados siguiendo instrucciones de un titular real no inscrito serán impugnables conforme al régimen previsto para la participación de personas no legitimadas, cuando sus votos hayan sido determinantes.»

[2] La Función del Notario y la Seguridad Jurídica, conferencia pronunciada en Rosario (República Argentina) el 17 de mayo de 1976 y publicada en la Revista de Derecho Notarial abril-Junio 1976. recogida en el libro de Juan Francisco Delgado de Miguel, Notario. Deontología Notarial, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, 1992, página 589.

[3] Juan PÉREZ HEREZA y Segismundo ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, “La forma de la transmisión de la condición de socio, sistema actual, nuevas tecnologías y posibles mejoras”. El notario del Siglo XXI. Núm.122, julio-agosto 2025.