LA DIRECCIÓN GENERAL NO TIENE PISCINA
(Cuando la división horizontal no es ni división ni horizontal)
Bartolomé Bibiloni Guasp, Notario de Alcudia (Mallorca)
ÍNDICE:
II.- La división horizontal y su evolución.
IV.- La división horizontal y la existencia de una parcelación.
1.- La postura de la Dirección General.
2.- La crítica a esa posición.
V.- La división horizontal y la licencia urbanística.
I.- Introducción.
Con este artículo quiero realizar algunos comentarios -con cariño, no se olvide- de algunas resoluciones de nuestra querida Dirección General de los Registros y del Notariado, hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública -aunque me gustaba más el adjetivo anterior- sobre el régimen de propiedad horizontal, o de división horizontal si se prefiere.
Básicamente, hacen referencia a la llamada división horizontal «tumbada», aunque puedan extrapolarse a la división horizontal «erecta», o de plantas superpuestas.
II.- La división horizontal y su evolución.
Llevo ya casi cuarenta años de ejercicio en el notariado, siempre en la bella ciudad de Alcudia, al Norte de Mallorca, y he visto pasar ante mí muchos cambios.
No se trata tanto de modificaciones de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, que las hay, sino de variantes interpretativas de las reglas que subsisten desde el principio.
En un primer momento, cuando todo estaba permitido, otorgué y se inscribió -que era, y es, mi objetivo, ya que nunca he interpuesto un recurso- una escritura -o, mejor dicho, varias- de constitución en régimen de propiedad horizontal en suelo rústico, creando varios departamentos independientes, cada uno de ellos con su terreno -extenso- privativo.
Al cabo de unos años, se me exigió que el terreno fuere común, pero pudiendo ser calificado como de uso exclusivo de cada departamento. En la práctica no creaba demasiados problemas, ya que cada titular utilizaba su porción sin inmisiones ajenas.
Después, la exigencia fue que el terreno común debía ser, además, de uso común.
Y, finalmente, que no otorgare más escrituras de división horizontal en suelo rústico.
Bueno, me consolé con otorgar escrituras de constitución en régimen de propiedad horizontal en suelo urbano.
Cuando se trataba de viviendas adosadas o pareadas -la llamada propiedad horizontal tumbada-, se creaban dos departamentos -caso habitual-, cada uno con su terreno o jardín de carácter privativo.
Al cabo de unos años, la exigencia fue que el terreno debía calificarse de común, aunque admitiéndose que lo fuera de uso exclusivo. No había problema alguno en la práctica, ya que cada titular utilizaba -pacíficamente- su parte y asumía sus gastos de conservación.
Pero, después, el requisito fue que el terreno debía ser común y, además, de uso común. Es decir, que mi vecino -la D.G.- que no tenía piscina, venía a nadar a la mía. Y, tal vez, atacaba a mi barbacoa.
Nada podía hacer al respecto, ya que, aunque las chuletas fueran privativas, el jardín donde celebrábamos la comida era de uso común.
Pues bien, las distintas resoluciones que se han pronunciado sobre este tema han ido jalonando mi vida notarial, yendo de más a menos, desprivatizando todo lo que yo iba privatizando.
En esencia, la doctrina de la Dirección General que emana de ellas parte de estas tres premisas:
1ª.- El suelo es un elemento común.
2ª.- La división del suelo es una parcelación.
3ª.- Toda parcelación precisa licencia urbanística.
Analicemos tales afirmaciones.
III.- El concepto de suelo.
El artículo 396 del Código civil, antesala del régimen de propiedad horizontal, considera que el suelo es un elemento común. Nadie lo discute.
La cuestión esencial es determinar qué entendemos por suelo.
a) El suelo es el sustrato sobre el que se asienta, hacia arriba o hacia abajo, el edificio en régimen de propiedad horizontal. Viene determinado por su superficie y por sus linderos, que delimitan lo propio a partir de lo ajeno.
b) Pero es un concepto más bien jurídico que físico, ya que el suelo -solar- originario desaparece cuando se realiza la excavación; entonces, pasa a ser tal el límite inferior de la misma a partir de la cual se inicia la construcción; y finaliza con el relleno del terreno dando lugar a una base que, generalmente, estará a nivel de calle.
c) Es, además, un concepto urbanístico que determina la edificabilidad permitida sobre el mismo, en su consideración unitaria que, difícilmente puede encajar en la idea de una parcelación.
La propiedad horizontal, que adquirió carta de naturaleza normativa a mediados del siglo pasado, responde a la necesidad de crear nuevas viviendas a partir de un terreno único, dada su escasez, realizando las construcciones por encima y por debajo de él.
Frente al principio general de que lo edificado pertenece al dueño del terreno –superfices solo cedit-, se propuso una titularidad independiente por plantas y pisos a partir de un suelo común.
Entendido así, la atribución del carácter privativo, o común de uso exclusivo, de una porción de terreno, sea patio, jardín o corral, no equivale a la privatización de la titularidad o del uso de una porción de suelo, sino de una capa, o estrato, que está por encima de él o, si se quiere, en el lugar de él.
El concepto jurídico del suelo permite determinar que lo construido en su vuelo o en su subsuelo -que también son elementos comunes- se conviertan en partes privativas desde el momento que permiten un aprovechamiento independiente por parte de diferentes titulares.
La propiedad horizontal, en este sentido, se configura como una titularidad por capas superpuestas, de forma que por encima y por debajo del suelo -elemento común- pueden existir elementos privativos, como el jardín, la terraza o el patio. Que existan en ellos baldosas, césped o, simplemente, tierra no altera esa configuración.
Lo mismo se observa cuando el edificio se construye por plantas superpuestas, de forma que entre planta y planta -el suelo del piso superior y el techo del piso inferior- existen unos elementos comunes de sostén, estratificados, que separan los elementos privativos de cada una de ellas. Esta distinción es de suma importancia a la hora de atribuir la obligación de satisfacer los gastos de reparación de alguno de esos elementos a cargo de un titular, de la comunidad o, en su caso, de sus respectivas compañías de seguros. No pocos pleitos se han entablado por este tema.
Tal asimilación no debería plantear problema alguno, por cuanto la propiedad horizontal existe tanto si se construye un edificio de varios pisos unos sobre otros, como si se construyen viviendas unas al lado de otras.
Esa idea de la titularidad por capas o extractos ya la vislumbró la Resolución de 19 de julio de 2018, cuando dice lo siguiente: «En este sentido, como ha señalado la doctrina, hay una sutil pero ampliamente compartida distinción entre el concepto de terraza y el concepto cubierta del edificio. La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza. Sin embargo, las terrazas como zona pisable (o «visitable» como se dice en el título calificado), no son elemento común por naturaleza«.
Esta sutileza, que no se observa en otros pronunciamientos, nos permite distinguir la zona común de uso común, que evita que el edificio se caiga, de la zona pisable, que no tiene por qué ser pisada por todos.
Por todas estas razones, nunca podrá exigirse que el jardín o patio -o la terraza superior- de una vivienda adosada sea un elemento común de uso común, de forma que cada titular pueda utilizar, a su antojo, la piscina que más le guste. Así lo entendí desde siempre, incluso al constituir una finca rústica en régimen de propiedad horizontal.
IV.- La división horizontal y la existencia de una parcelación.
1.- La postura de la Dirección General.
La idea que defiendo, la asumió como propia la Dirección General, cuando aún era de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 10 de diciembre de 2003, expresándose en estos términos:
«Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo– que le sirve de soporte no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas–, superficie o linderos.
La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad«.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, a su vez, sigue la misma estela en algunos de sus comentarios que, para mí, son el meollo de la cuestión.
Así, por ejemplo, se pronuncia la Resolución de 12 de julio de 2022, a la que siguen la de 30 de julio de 2024 y la de 26 de marzo de 2025, con idéntico contenido, cuando disponen lo siguiente:
«Como ha señalado en otras ocasiones este Centro Directivo -vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»-, la división horizontal de un inmueble no implica por sí misma un acto de parcelación que suponga la división de terrenos en dos o más lotes a fin de su edificación ni tampoco de segregación u otros actos de división de terrenos, pues el régimen de propiedad horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta, pues no hay división o fraccionamiento físico del terreno toda vez que no hay alteración de forma -la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas-, superficie o linderos.
Así resulta también del artículo 26.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, al afirmar que «la constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público, ser de uso público o servir de soporte a las obras de urbanización o pueda computarse a los efectos del cumplimiento del deber legal a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 18»«.
Pues bien, ¿cómo puede ser que una afirmación tan brillante, se pierda después con elucubraciones que contradicen lo anterior? Es cierto que son afirmaciones que se reproducen en varias resoluciones, puesto que se argumentan unas sobre otras. Pero la repetición de un error no lo convierte en un acierto.
Sigue diciendo la Resolución citada de 12 de julio de 2022:
«Sin embargo, en línea con las resoluciones citadas -cfr. Resolución de 20 de julio de 2020-, si la división horizontal se configura de tal modo que puede resultar equiparada a la división material de la finca hasta tal punto que sea incompatible con la unidad jurídica de la misma, a pesar de las estipulaciones de las partes, debe exigirse a efectos registrales la oportuna licencia urbanística«.
Es cierto que la división horizontal, cuando realmente conlleva una división material de una finca, dará lugar a una auténtica parcelación y a la exigencia de la oportuna licencia urbanística.
Lo que ocurre será que, en este caso, la división dejará de ser «horizontal» y pasará a ser «vertical». Si hay una parcelación deja de existir la división horizontal.
Lo que la Dirección General pretende, sin embargo, va más allá. Suele ocurrir cuando se lee un periódico empezando por el final.
Considera que existe una división horizontal que subsiste, a la que aplica las normas de la parcelación, porque considera que lo es.
Y, de forma especial, llega a tal equiparación cuando concurren las siguientes circunstancias, que se recogen en el siguiente texto de aquella Resolución:
«En el presente expediente, como señala el registrador, concurren circunstancias que pueden considerarse reveladoras de la existencia de una parcelación.
En primer lugar, la asignación de uso exclusivo que se atribuye a los propietarios de las respectivas viviendas que integran la división horizontal, en relación con las respectivas parcelas que ahora se describen en la escritura con expresión de superficie, pues se dice que cada una tiene como anejo el uso y disfrute exclusivo de la parcela elemento común de superficie 497,875 metros cuadrados que rodea la edificación por todos sus lados.
En segundo lugar, se expresa que cada elemento tiene su entrada independiente definida por su calle y número respectivo.
En tercer lugar, la distribución del uso del suelo común agota la totalidad de la parcela, pues ambas se describen con 78,75 metros cuadrados de superficie construida y el resto de parcela de 497,875 metros cuadrados; sumando en conjunto los 1.153,25 metros cuadrados que resultan de la reciente medición de la finca.
En cuarto lugar, se incorpora certificado suscrito por técnico competente en el que consta un plano en el que se diferencian los dos espacios que corresponden a cada puerta, así como el elemento común de vallado entre las dos partes resultantes.
En el presente caso puede concluirse que a pesar de que el suelo tiene formalmente la condición de elemento común de la propiedad horizontal según su configuración estatutaria y que en principio únicamente se asigna el uso exclusivo de una concreta superficie de parcela en que se ubica cada vivienda, superficie superior a la ocupada por cada edificación, la atribución a cada uno de los elementos privativos del uso exclusivo de una determinada parcela de terreno, de manera que se agota la superficie de la finca no ocupada por las edificaciones, pugna frontalmente con la consideración del legislador de ser elementos comunes los necesarios para el uso y disfrute del edificio, indivisibles e inseparables, de forma que tal atribución implica una efectiva división del suelo sujeto a licencia urbanística, salvo que el órgano competente estime su innecesariedad lo que deberá acreditarse debidamente. (…).
Es lo que ocurre en el presente caso donde la distribución del uso del suelo común que se estipula agota la totalidad de la parcela sin que quede ningún espacio considerado de utilización comunitaria, lo que sumado a la existencia de puntos de salida a la vía pública de carácter independiente permiten afirmar que de modo indirecto se está dividiendo la finca de forma incompatible con la naturaleza común del suelo y la propiedad horizontal«.
Básicamente, son tres las circunstancias que conducen a la Dirección General a considerar que existe una parcelación:
1ª.- La asignación de un uso exclusivo que se atribuye a los propietarios de las respectivas viviendas que integran la división horizontal, en relación con las respectivas parcelas que ahora se describen en la escritura con expresión de superficie.
Aunque la Resolución matiza este punto, se mantiene en el criterio que pretende imponer. Dice así:
«Es cierto que la realidad de este tipo de edificaciones en forma de división horizontal puede requerir de la existencia de pactos que permitan diferenciar zonas de uso exclusivo de las respectivas viviendas de modo que permitan una explotación racional del suelo coherente con esa tipología constructiva, sin que por ello se vea afectada la unidad de la finca. Por ejemplo, cuando se configuran zonas comunes destinadas a accesos, jardín e instalaciones comunes y elementos privativos compuestos por edificación que tienen asignado el uso de concretas porciones de suelo adyacentes a los mismos, bien porque se estipule así en los estatutos comunitarios bien porque se configure como anejo del elemento privativo.
No obstante, la variedad de situaciones que pueden plantearse impone su examen específico particularmente cuando no resulta acreditada la autorización administrativa en la que pueda estar amparada dicha configuración jurídica en la medida que pueda suponer un acto de parcelación ilegal siquiera de modo indirecto, en los términos antes expuestos y contemplados expresamente por el legislador -artículo 26 de la Ley de Suelo-«.
Pues bien, y a sensu contrario, podemos deducir de lo transcrito que, si las zonas de terreno que rodean la edificación por algunos de sus lados -patios, jardines o corrales- tienen la consideración de elemento común de uso común, no cabrá hablar de parcelación ni se exigirá ninguna licencia urbanística.
Solución fácil, en teoría, para quien no vive en contacto con la realidad social. Pero habrá que admitir, en la práctica, que mi vecino utilice mi piscina, mientras que yo le exigiré que satisfaga los gastos de su conservación, aunque no la use.
El régimen de propiedad horizontal tumbada se nutre de las mismas reglas de las casas por pisos superpuestos, en las que las porciones de terrenos en planta baja son, en la mayoría de los casos, de uso exclusivo de los departamentos sitos en ella.
Si en aquélla no existe ningún elemento que se precise que sea de uso común, ni precepto que lo imponga, no hay porqué obligar a que se cree.
2ª.- Que se exprese en la división horizontal que cada departamento tiene su entrada independiente definida por su calle y número respectivo.
Extraña tal afirmación, por cuanto lo esencial de los departamentos en régimen de propiedad horizontal, al decir del artículo 396 del Código civil, es que sean «susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública«.
Inversamente, cabrá deducir que, si el acceso a los departamentos se establece a través de una zona comunitaria, se escapará a la calificación de parcelación ilegal.
3ª.- La distribución del uso del suelo común, entre la construcción y el terreno calificado de uso exclusivo, agota la totalidad de la parcela.
Tal afirmación nos llevará a que, si subiste un espacio de uso común, por pequeño que sea -un cuarto de basuras, por ejemplo-, tampoco podrá calificarse de parcelación.
Por su parte, la Resolución de 24 de abril de 2024 introduce otros elementos nuevos definidores de una parcelación de terrenos, al decir lo siguiente:
«En el caso del presente expediente debe atenderse a las condiciones concretas en las que se configura la división horizontal para analizar si puede o no equipararse a una parcelación.
En primer lugar, debe advertirse que a cada uno de los elementos privativos se le atribuye el uso exclusivo y excluyente de una determinada parcela de terreno en la que se ubica la edificación.
La suma de las superficies de dichas parcelas agota la totalidad de la superficie total de la finca. Por tanto, no resta ninguna superficie de suelo que tenga la naturaleza de común y la cuota de participación respectiva se define en relación a «las cargas y beneficios comunitarios».
En segundo lugar, se incorpora a la escritura una «Memoria de División Parcelaria» suscrita por técnico, cuya finalidad es «la asignación de parcela a cada una de las viviendas».
En tercer lugar, en las normas que rigen la propiedad horizontal se describen como elementos comunes el vallado exterior del perímetro de la parcela, así como los vallados que delimitan las dos porciones de terreno de uso exclusivo y excluyente, así como los cuartos de contadores, sin describir ningún espacio como elemento común.
En cuarto lugar, las normas de la comunidad de propietarios permiten que cada propietario pueda de forma independiente, sin consentimiento de la comunidad, dividirlas, segregarlas, agruparlas a otras, o modificarlas, con formación de nuevas entidades, así como llevar a cabo obras de mantenimiento y conservación de los vallados sin autorización de los demás propietarios, y modificar su estética como tengan por conveniente.
También podrán modificar la configuración exterior tanto de las edificaciones como de las «parcelas en que se ubican y que se han dividido, o puedan dividirse en el futuro».
En quinto lugar, ambos departamentos no sólo tienen atribuido un derecho de uso exclusivo sobre su respectiva porción de suelo, delimitada y vallada, sino que también disfrutan cada uno de su respectivo acceso independiente a través de la carretera.
Los argumentos anteriores son reveladores de la configuración independiente tanto física como jurídicamente de los dos elementos privativos de la propiedad horizontal y de la parcela de terreno a cada uno asociada, por lo que en el presente expediente tratándose de una división horizontal no amparada en licencia y concurrir además un supuesto de parcelación, debe confirmarse el defecto en cuanto a la exigencia de intervención administrativa del Ayuntamiento«.
Como circunstancias específicas, determinantes de su equiparación a una parcelación, introduce las siguientes:
1ª.- Que la cuota de participación se refiera sólo a las cargas y beneficios comunitarios, hecho que carece de relevancia, por cuanto es la propia ley -artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal- la que determina que: «A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad«.
2ª.- La posibilidad de agrupar o dividir cada departamento del régimen de propiedad horizontal, pero no del elemento común que es el suelo.
A la subdivisión de departamentos habrá que aplicar la misma normativa que a la división horizontal, pero en ningún momento conlleva una parcelación del terreno.
2.- La crítica a esa posición.
Ahora bien, todas estas razones son insuficientes para llegar a la conclusión de que, cuando concurran, existirá una auténtica parcelación.
De admitirse, habría que aceptar las siguientes consecuencias:
1ª.- Si existe una parcelación del terreno ya no existirá el régimen de propiedad horizontal, sino que estaremos ante dos parcelas distintas, cuya titularidad es ajena a cualquiera idea de comunidad.
2ª.- El suelo, vuelo y subsuelo dejarán de ser elementos comunes y se convertirán en privativos, con una titularidad exclusiva.
3ª.- Desaparecerá la cuota de copropiedad, puesto que a cada departamento le corresponderá la total participación sobre su porción de terreno.
4ª.- La pared de separación entre los departamentos dejará de ser un elemento común y se convertirá en medianera.
5ª.- La edificabilidad permitida por las normas urbanísticas se medirá sobre cada parcela por separado y no sobre el conjunto de las mismas.
6ª.- No se precisará el consentimiento del titular del otro departamento para realizar una construcción en el vuelo o en el subsuelo.
7ª.- Las edificaciones que no guarden el debido retranqueo -al estar adosadas- quedarán fuera de ordenación.
8ª.- Habrá que georreferenciar, mediante la correspondiente representación gráfica catastral o alternativa, cada parcela resultante por exigencias del artículo 9 de la Ley Hipotecaria.
Es cierto que determinados pronunciamientos han acudido a una ficción a favor de la equiparación de la división horizontal a una parcelación, exigiendo los mismos requisitos que se precisan para ella, pero sin aplicar las consecuencias que hemos citado.
La Resolución de 3 de abril del 2012 lo recoge en estos comentarios, que se extractan:
«Asimismo, como pusieron de manifiesto las Resoluciones de este Centro Directivo de 14 de julio de 2009, 12 de julio de 2010 y 24 de agosto de 2011, el concepto de parcelación urbanística, siguiendo el proceso que han seguido las actuaciones en fraude a su prohibición y precisamente para protegerse de ellas, ha trascendido la estricta división material de fincas, la tradicional segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos«.
«Y en este sentido debe entenderse que entra dentro del concepto de «división» el supuesto objeto del presente expediente en el que se atribuyen derechos de uso exclusivo y privativo a favor de los respectivos propietarios de los elementos privativos resultantes de una división horizontal sobre sendas parcelas de terreno (de quince mil y de veinticuatro mil trescientos metros cuadrados respectivamente) que forman parte de la finca matriz, finca que tiene el carácter de rústica«.
«En el mismo sentido se pronunció el Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 2008, en la que se afirma que existe verdadera división de terrenos «en el caso de efectuarse una división horizontal con asignación a cada titular del uso individualizado de una parte del terreno», así como «en el supuesto de división horizontal con agotamiento de la totalidad de la finca matriz sin que exista resto de suelo que se califique como elemento común», lo que exige «la necesidad de aportar licencia de parcelación», pues «las fincas creadas tienen una autonomía tal que las permite ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí», por lo que «nos hallamos ante una verdadera división de terrenos (cualquiera que sea la denominación elegida por las partes o el mecanismo jurídico bajo el que se pretenda encubrir)»«.
Es decir, que la atribución de un uso exclusivo a determinados elementos comunes de la propiedad horizontal, agotando toda la extensión del terreno común, equivale a una parcelación, en el sentido de división de terrenos, a la hora de exigir los mismos requisitos, pero sigue siendo una propiedad en régimen de propiedad horizontal en cuanto a sus efectos.
3.- Mi opinión al respecto.
Por el contrario, considero de mayor peso la postura contraria, por cuanto el artículo 396 del Código civil, tras afirmar que son elementos comunes del edificio todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, como es el suelo, en su párrafo segundo, añade que las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división.
De lo cual podemos sentar las siguientes premisas:
1ª.- La división del suelo en el que existe un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal no es posible, porque lo prohíbe la ley.
2ª.- Si no es posible la división del suelo, la constitución en régimen de propiedad horizontal nunca implicará una parcelación.
3ª.- La segregación de una porción de suelo, para lo que se exige la oportuna licencia urbanística y su georreferenciación, sin excepción, conlleva que la porción segregada «sale» de la propiedad horizontal.
Es decir, que será posible dividir el suelo común para que deje de ser un elemento de la propiedad horizontal, pero no parcelarlo subsistiendo en ella. Pensemos en el caso habitual de segregación de una porción para su cesión al objeto de que se convierta en vía pública.
La división horizontal, por tanto, no implica parcelación, aunque concurran las circunstancias apuntadas en las anteriores resoluciones.
El suelo es único. Pertenece a los titulares de los departamentos en proporción a su cuota de participación y su posible edificabilidad se tiene en consideración en función de esa unidad y no con respecto a cada uno de aquéllos.
Por esa razón, es habitual incluir en los estatutos una cláusula que impida que un titular, más avezado, se aproveche de esa total edificabilidad en detrimento del otro.
Aunque, en la práctica, el uso del departamento se lleve a cabo con total independencia e injerencia del vecino, siempre existirán unos elementos comunes, como el suelo, vuelo y subsuelo, amén de la posible pared de separación, lo que impedirá llegar a la conclusión de que se está encubriendo una parcelación.
Pues bien, si no podemos dividir el suelo ¿qué elementos son objeto de división? Para esa respuesta nos debemos retrotraer al concepto de «suelo» que se ha expuesto en líneas anteriores, entendido como una fina capa inalterable e indivisible que está, pero no la vemos.
V.- La división horizontal y la licencia urbanística.
Que la división horizontal no conlleve en ningún caso una parcelación urbanística no quiere decir que no se precise, en determinadas ocasiones, la oportuna licencia urbanística.
Pero nunca será una licencia de parcelación, porque la administración competente en modo alguno la concederá para dar lugar a parcelas de superficie inferior a la permitida.
Lo relevante, por tanto, será que la conversión de una vivienda en varias es un acto jurídico que cae dentro de las limitaciones urbanísticas, bien por exigirlo la licencia de edificación, bien por ser una situación consolidada tras muchos años. El objetivo es evitar la creación de un núcleo de población que quede fuera del correspondiente control administrativo.
La Resolución de 1 de octubre de 2024 lo explica de la siguiente forma:
«Para resolver esta cuestión debe recordarse lo que declaró este Centro Directivo en la Resolución de 28 de julio de 2020 respecto del artículo 53 del Real Decreto 1093/1997:
«El precepto es claro al exigir para inscribir los títulos de división horizontal (como es el presente caso) que no pueden constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia.
Si la constitución de la propiedad horizontal es posterior a la declaración de obra nueva inscrita, el registrador habrá de tener en cuenta si en la inscripción de obra nueva aparecen un número determinado de viviendas, y en este caso existirá ese límite respecto a la propiedad horizontal (sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre prescripción de las acciones derivadas de las infracciones urbanísticas y de las relativas a la restauración de la legalidad urbanística infringida, cuando resulten aplicables)»«.
Por esa razón, y no por el hecho de ser una parcelación, se precisa que la autoridad competente conceda el preceptivo permiso y la actuación, realizada sin él, será constitutiva de una infracción urbanística, que gozará del plazo de prescripción que determinen las respectivas legislaciones autonómicas.
Se pueden observar, en las siguientes resoluciones, las distintas opciones que ofrece la Dirección General para estos supuestos:
1.- La Resolución de 16 de diciembre de 2021:
«Para resolver este recurso debemos recordar lo que declaró este Centro Directivo en la Resolución de 28 de julio de 2020 respecto al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997:
«El precepto es claro al exigir para inscribir los títulos de división horizontal (como es el presente caso) que no pueden constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia. Si la constitución de la propiedad horizontal es posterior a la declaración de obra nueva inscrita, el registrador habrá de tener en cuenta si en la inscripción de obra nueva aparecen un número determinado de viviendas, y en este caso existirá ese límite respecto a la propiedad horizontal.»
En el presente caso, no existe licencia pues la declaración de obra nueva se hace al amparo del régimen del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley 7/2015, de Suelo y Rehabilitación Urbana, sin que en la certificación del técnico en la que se describe la obra nueva y se data su antigüedad en el año 1970 se haga referencia a los elementos privativos de la propiedad horizontal a inscribir.
Por tanto, como se dijo en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de junio de 2019, cabe aplicar, analógicamente, aunque con matizaciones, a la división horizontal el régimen del artículo 28.4 citado, para no exigir la licencia prevista en el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997 a propiedades horizontales, si se acredita su antigüedad, de modo que puedan computarse el transcurso de los plazos previstos en la legislación urbanística aplicable para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.
Según dicha doctrina, para poder inscribir el régimen de propiedad horizontal en este caso debe acreditarse el otorgamiento de licencia administrativa, declaración de innecesaridad, o acreditar la antigüedad de la propiedad horizontal, por cualquiera de los medios previstos en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997«.
2.- La Resolución de 1 de octubre de 2024, por su parte, nos dice lo siguiente:
«Ha de recordarse que, según afirmó este Centro Directivo en Resolución de 3 de junio de 2019, como regla general: a) no se precisará la aportación de licencia para la propiedad horizontal, cuando la misma se ajuste a la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones (vid. Resolución de 13 de julio de 2015); b) tampoco se precisa la aportación de licencia de la propiedad horizontal cuando la misma no provoque un incremento de elementos privativos respecto de los que consten en la previa declaración de la obra nueva, y c) este Centro Directivo ha sostenido la aplicación analógica, aunque con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes».
En resumen, la Dirección General permite que se haga uso de alguno de estos documentos a los efectos de otorgar e inscribir la constitución de un régimen de propiedad horizontal:
1º.- La licencia urbanística.
2º.- El certificado urbanístico de innecesariedad de licencia.
3º.- El certificado de técnico competente que acredite que la división en varios departamentos existe desde el momento a partir del cual ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.
En cuanto a este certificado, la Resolución de 6 de febrero de 2023 exige que cumpla con el objetivo pretendido, de forma expresa y especifica. Lo aclara así:
«En cuanto al certificado del arquitecto, en este documento se describe la obra nueva, con diferencias en cuanto a la que figura en la certificación catastral y se constata su antigüedad, pero no se declara nada en relación con la existencia de elementos privativos y comunes ni al acceso de los elementos privativos de la división horizontal por medio de elementos comunes en los términos que se reseñan en la escritura«.
Por el contrario, no será preciso aportar ninguno de los documentos citados:
1º.- Cuando la existencia de tal división se deduzca de la misma licencia que autorizó la construcción, a la que se ajuste el régimen de propiedad horizontal. Si en ella se permite la construcción de dos viviendas, ya no será preciso reiterar la solicitud por el hecho de que la división se realice con posterioridad.
2º.- Tampoco se precisa la aportación de licencia de la propiedad horizontal cuando la misma no provoque un incremento de elementos privativos respecto de los que consten en la previa declaración de la obra nueva.
Por esa razón, no se entiende que la Dirección General, en Resolución de 26 de marzo de 2025, exija la licencia de división, utilizando los mismos argumentos ya apuntados, cuando en la descripción de la finca matriz, en el Registro de la Propiedad consta lo siguiente: «Según la inscripción 2.ª de declaración de obra nueva terminada por antigüedad de fecha 22 de junio de 2006, la descripción de la finca es la siguiente: “Urbana: un edificio situado en Casariche, en su calle (…) Ocupa un solar con una superficie de ciento cuarenta y tres metros y sesenta y dos decímetros cuadrados. Se compone de dos viviendas adosadas unifamiliares de dos plantas cada una de ellas, una baja y otra alta y castillete en la cubierta de cada una, asimétricas, con una superficie total construida entre ambas de trescientos tres metros y treinta y nueve decímetros cuadrados«.
VI.- Conclusión.
A la vista de lo expuesto, podemos concluir que el acto que precisa la concesión de la pertinente licencia urbanística es la constitución en régimen de propiedad horizontal, por el hecho de la conversión de una vivienda en varias, creando nuevos departamentos independientes, pero no por tratarse de una parcelación -que no la hay-, de forma que será irrelevante la atribución del uso exclusivo de determinados elementos comunes -incluso su carácter de elemento privativo-, aunque agoten toda la superficie de la parcela, o que los departamentos tengan salida directamente a la vía pública y no a través de un espacio común.
La pluralidad de resoluciones que inciden sobre este tema nos lleva a pensar que nos estamos apartando de la esencia de nuestro Derecho civil, mediante ilógicas ramificaciones, hasta el punto de criminalizar a los que prefieren no vivir en «comunidad» de propietarios, sino en viviendas -o chalets- adosados o pareados, sin tener que compartir su piscina.
No son pocas las resoluciones que atribuyen a esos titulares una actuación fraudulenta -y ellos sin enterarse-, sólo por el hecho de querer usar y disfrutar, de forma exclusiva, de una porción de terreno aneja a su vivienda.
No debería ser así. Hagamos la vida fácil.
ENLACES:
- Ley de Propiedad Horizontal
- Voz «Propiedad horizontal» en el fichero de Juan carlos Casas.
- Ampliación de obra en propiedad horizontal tumbada. Luis F. Muñoz de Dios
- Complejos inmobiliarios y propiedad horizontal tumbada: cuándo se necesita licencia. Emma Rojo Iglesias.
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(¿DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA?)
