EL PROTOCOLO FAMILIAR: VALOR JURÍDICO. SU NECESARIA COORDINACIÓN CON LOS ESTATUTOS.
Javier Máximo Juárez González,
Notario de Valencia
Presentación.
El presente trabajo es una versión revisada de mi colaboración en el libro «El protocolo familiar» redactado por el conjunto de integrantes de la sección de empresa familiar de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), de la que me he honrado en pertenecer.
El mismo, como el título indica, se centra en los aspectos propiamente jurídicos y, muy especialmente, en su coordinación con los estatutos sociales. Por ello, la materia también concierne a registradores y notarios. Espero que os sea de utilidad.
ESQUEMA.
1.- CONCEPTO JURÍDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR.
1.1.- Ausencia de concepto normativo y regulación legal del protocolo familiar: institución atípica.
1.2.- De contenido múltiple y heterogéneo, jurídico y metajurídico.
1.3.- Fundado en la autonomía de la voluntad.
1.6.- Un concepto jurídico pragmático del protocolo familiar.
1.8.- Referencia inicial a su formalización documental y posibilidad de publicidad registral.
2.- VALOR Y EFICACIA JURÍDICA DEL PROTOCOLO FAMILIAR.
2.1.- Discriminación de su valor y eficacia jurídica según la materia jurídica y metajurídica.
2.3.- La eficacia jurídica exclusivamente interna del protocolo familiar.
3.- COORDINACIÓN DEL PROTOCOLO FAMILIAR CON LOS ESTATUTOS SOCIALES.
3.6.- La implementación de la coordinación de protocolo familiar-estatutos sociales. Reglas.
4.1.- ¿Qué es una prestación accesoria?
5.- LA FORMALIZACIÓN Y PUBLICIDAD DEL PROTOCOLO FAMILIAR.
5.1.- Formalización. Conveniencia de su documentación en escritura pública y coste de la misma.
5.2.- Protocolo familiar y registro mercantil.
5.3.- Referencia a las sociedades anónimas cotizadas.
1.- CONCEPTO JURÍDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR.
1.1.- Ausencia de concepto normativo y regulación legal del protocolo familiar: institución atípica.
El protocolo familiar, consecuencia de su origen anglosajón, carece de definición legal en nuestro ordenamiento jurídico sin perjuicio de algunas, muy escasas, referencias normativas al mismo que se concentran en el RD 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
Así lo reconoce precisamente la Exposición de Motivos del RD 171/2007 al decir: «La cultura del protocolo familiar, «shareholders agreement», se encuentra sancionada en las prácticas económicas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los países de nuestro entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores, además de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad.»
Debe apuntarse que el RD 171/2007 no regula como tal el protocolo familiar ni lo transforma en una institución jurídica normada pues no hace una cosa ni la otra, ni lo define ni lo regula, si bien proporciona una definición del mismo a los exclusivos efectos de articular su publicidad en el registro mercantil.
Así, dice el art. 2.1 de dicho RD: «A los efectos de este real decreto se entiende por protocolo familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad».
1.2.- De contenido múltiple y heterogéneo, jurídico y metajurídico.
Por tanto, estamos ante una institución atípica sustentada en el propio consenso de quienes lo suscriben que, como se expone, tiene un contenido múltiple que además no es homogéneo desde una perspectiva jurídica, pues puede comprender aspectos metajurídicos muy variados y propiamente jurídicos; cuestión que se desarrolla con detalle en los apartados 2.1 y 2.2.
1.3.- Fundado en la autonomía de la voluntad.
De lo expuesto, se desprende que el fundamento del protocolo familiar es el propio concurso de voluntades de los que lo suscriben; radica pues en la autonomía de la voluntad, dogma que sanciona para todo el ámbito del derecho privado el art. 1255 del Código Civil, si bien tal principio no es absoluto pues la autonomía de la voluntad debe respetar las disposiciones legales de carácter imperativo y el orden público.
Por ello es esencial el diferenciar los pactos que tengan mero carácter programático o indicativo, sin valor jurídico, de los pactos susceptibles de tener carácter jurídico vinculante u obligatorio por poder constituir materia contractual.
1.4.- Por un grupo familiar.
Es signo distintivo del protocolo familiar que el mismo sea suscrito por personas ligadas por vínculos de parentesco. Partiendo de dicha premisa y que exige al menos dos personas, no hay límites para estructurar el mismo: pueden ser hermanos, hermanos y sobrinos de cualquier grado, ascendientes y descendientes, por consanguinidad o afinidad, cónyuges e incluso pueden suscribirlo parejas de hecho. Lo decisivo es la convergencia de voluntades de personas unidas por un parentesco o situación análoga más o menos próximo que se repute suficiente.
Secuela de lo expuesto es que en principio no concurren en el protocolo familiar las personas jurídicas (sociedades u otras), sin perjuicio de que puedan establecer pactos para gestionar participaciones en sociedades, acuerdos que se incardinarían en la categoría genérica de los denominados «pactos parasociales».
1.5.- Tiene como objeto asegurar la cohesión y continuidad del mismo en su beneficio y de la empresa o empresas participadas.
El origen del protocolo familiar es el tránsito generacional de una empresa del fundador o fundadores (generador o generadores de un grupo familiar) a sus sucesores, asegurando la continuidad de la misma y la pervivencia de la familia en su gestión, control y propiedad.
Regular el paso del liderazgo de autoridad y carismático del fundador a la siguiente generación y de una generación a otra en cada tránsito generacional manteniendo la empresa en la órbita de un grupo familiar cohesionado en cuanto queda sujeto todo él a lo concordado en el protocolo familiar.
Objetivo que redunda en beneficio de la empresa pues asegura la unidad de dirección y previene conflictos en cada cambio generacional y, además, puede contener los instrumentos para que, caso de suscitarse, se puedan solventar sin incidir en situaciones letales de parálisis empresarial.
1.6.- Un concepto jurídico pragmático del protocolo familiar.
De acuerdo a los anteriores apartados podemos definir el protocolo familiar como un acuerdo consensual atípico de contenido múltiple y heterogéneo (jurídico y extrajurídico) fundado en la autonomía de la voluntad de un grupo familiar que participa en una o más sociedades con el objeto de asegurar la cohesión y continuidad del mismo en beneficio del propio grupo familiar y de las empresas participadas.
1.7.- El protocolo familiar es un convenio, no constituye al grupo familiar en persona jurídica, aunque se puede dotar de determinados órganos.
Evidente, aunque no superfluo este enunciado, pues como tal convenio tiene mera eficacia «inter partes» y debe ser aprobada su formulación inicial por todos aquellos a quienes pretende vincular.
Cualquier regla en el mismo que contradiga lo expuesto (estableciendo por ejemplo para modificaciones ulteriores un régimen de mayorías de los iniciales suscribientes) debe tenerse, salvo que afecte a herederos de los iniciales suscribientes, incapaz de producir consecuencias jurídicas.
Todo ello sin perjuicio de que el protocolo familiar establezca determinados órganos para el desenvolvimiento del protocolo familiar, fundamentalmente el Consejo de Familia y la Asamblea de Familia, como se expone en el apartado 5.
1.8.- Referencia a su formalización documental y posibilidad de publicidad registral.
Precisando más sus contornos, podemos añadir que:
a) Se rige por el principio de libertad de forma de nuestro Derecho Privado, aunque en la práctica se formaliza por escrito, no precisando escritura pública, si bien, como veremos, la escritura pública añade al protocolo los valores propios de dicha forma documental: veracidad, fehaciencia de su contenido, oponibilidad respecto de terceros, control notarial de legalidad y presunción de legalidad.
b) Normalmente tiene carácter reservado o confidencial para los que lo suscriben, pero su carácter secreto no es nota esencial, pues aunque no está sujeto a publicidad registral, sin embargo, como también veremos, la publicidad del protocolo familiar en el registro mercantil regulada en el RD 171/2007 es posible, pero meramente voluntaria y desprovista de los efectos propios de los actos inscribibles: carece de los efectos de la publicidad material registral, limitándose a una mera noticia de su existencia o a su depósito total o parcial – arts. 5 y 6 del RD 171/2007 -.
2.- VALOR Y EFICACIA JURÍDICA DEL PROTOCOLO FAMILIAR.
2.1.- Discriminación de su valor y eficacia jurídica según la materia jurídica y metajurídica.
Una de las notas características del protocolo familiar es su contenido múltiple y heterogéneo que podemos disgregar en metajurídico y jurídico:
.- Metajurídico: política y acción del grupo familiar respecto de la empresa o empresas; historia, presente y proyección de futuro del grupo familiar y las empresas vinculadas al mismo, conductas a respetar por los miembros del grupo familiar en su vida personal que se consideran beneficiosas para el grupo familiar y las empresas, incorporación de los miembros del grupo familiar a la empresa, relevo generacional en el grupo familiar y en las empresas y muchas más.
.- Jurídico integrado por los acuerdos susceptibles de constituir pactos contractuales vinculantes y que básicamente se proyectan en dos áreas:
a) La interna del grupo familiar que se puede subdividir a su vez en (I) pactos relativos a la participación del grupo familiar en la empresa (por ejemplo: de sindicación, de transmisión y adquisición de participaciones, de rescate, de arrastre, de acompañamiento y otros) y (II) pactos relativos a la propia estructura orgánica del grupo familiar (básicamente Consejo y Asamblea de Familia).
b) La externa en relación a los estatutos de la sociedad o sociedades participadas fundamentalmente en los siguientes aspectos: (I) Órganos de la sociedad, tanto respecto al órgano de administración y junta, especialmente en lo concerniente a mayorías reforzadas estatutarias, (II) regulación de la adquisición y transmisión de participaciones – derechos de adquisición preferente, rescate, acompañamiento y arrastre y (III) la propia configuración del capital social y de los derechos y obligaciones de los socios o accionistas, básicamente acciones o participaciones sin voto (IV) mediación y arbitraje societario (V) política de dividendos y (VI) la propia configuración de la observancia del protocolo familiar como prestación accesoria.
Pues bien, en atención a su contenido, debemos diferenciar el valor jurídico de lo convenido en el protocolo familiar:
a) Los de naturaleza metajurídica tienen mero carácter programático o indicativo sin carácter vinculante jurídicamente exigible y por tanto inhábiles para generar derechos y obligaciones.
b) Los de naturaleza jurídica tienen carácter contractual y, por tanto, pueden generar derechos y obligaciones, pero en orden a su eficacia debemos distinguir:
1.- De vigencia, aplicación y exigibilidad inmediata: son todos los relativos a la regulación interna del protocolo familiar, eficaces por el mero hecho de su otorgamiento.
2- De vigencia, aplicación y exigibilidad diferida a su traslado a los estatutos sociales: precisan para su eficacia jurídica su incorporación a los estatutos sociales, sin perjuicio de que el convenio mismo de su transposición a los estatutos sociales sea jurídicamente vinculante para los miembros del grupo familiar y se pueda garantizar mediante cláusulas penales u otros medios de asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
2.2.- Especial referencia a los pactos que «imponen» a los miembros del grupo familiar actuaciones jurídicas personales: ordenación sucesoria, régimen económico matrimonial u otras. Carácter meramente orientativo,
Es práctica de numerosos protocolos familiares el «imponer» en el protocolo familiar determinadas conductas jurídicas individuales a sus miembros, especialmente en el ámbito sucesorio (otorgar testamento u otro acto de última voluntad observando determinados criterios que establece el protocolo) y familiar (convenir determinado régimen económico matrimonial en caso de contraer matrimonio), pactar capitulaciones matrimoniales con pactos prenupciales para el caso de separación legal o divorcio u otros.
La causa que el protocolo familiar establezca dichos criterios es evidente: intentar salvaguardar el carácter familiar de la empresa o empresas con independencia de las circunstancias personales sobrevenidas de sus miembros.
El motivo es comprensible desde la perspectiva del grupo familiar pero jurídicamente deben adaptarse a la realidad de nuestro ordenamiento jurídico donde la libertad contractual y la libertad de testar son dogmas hasta ahora inmutables.
Hemos indicado que el sustento del protocolo familiar se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código Civil, principio que no es absoluto pues queda sujeto a lo que establezcan las leyes imperativas y los principios de libertad de testar y libertad contractual constituyen los pilares de nuestro sistema de Derecho Privado.
Por tanto:
a) Cualquier regla o disposición del protocolo familiar que restrinja o limite dichas libertades de los miembros del grupo familiar es jurídicamente radicalmente nula y, por ende, carece de fuerza vinculante. Por ello, también adolece de la misma nulidad e inexigibilidad cualquier cláusula penal establecida para garantizar su cumplimiento.
b) Y, en consecuencia, los criterios que respecto de dichas materias se establezcan en el protocolo familiar deben sentar indubitadamente su carácter meramente indicativo u orientativo. Lo ordinario sería que en caso de conflicto judicial, el órgano jurisdiccional declare la nulidad de la cláusula, manteniendo el resto del protocolo, pero siempre está latente el riesgo que conlleve la nulidad total del mismo.
2.3.- La eficacia jurídica exclusivamente interna del protocolo familiar.
Hay que puntualizar la intensidad o grado de eficacia jurídica de los pactos y reglas del protocolo familiar susceptibles de tener valor y eficacia jurídica por razón de la materia, de acuerdo a lo expuesto en los apartados anteriores.
Pues bien, su eficacia jurídica es la propia de todo contrato y, por tanto, de acuerdo al art. 1257 del CC es relativa en cuanto que sólo produce efectos entre las partes que lo suscriben y sus herederos.
Y en el ámbito mercantil se remarca dicha proyección interna al decir el art. 29 del TR de la LSC: «Artículo 29. Pactos reservados. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.»
Y ello es así, aunque el protocolo familiar se acoja a alguna de las posibilidades de su publicidad previstas en el RD 171/2007 pues por su acceso al registro mercantil en ningún caso su contenido queda amparado por los principios registrales de legitimación, fe pública registral y oponibilidad respecto de terceros: estamos ante una simple noticia y/o depósito total o parcial meramente voluntario no amparado por la publicidad material.
3.- COORDINACIÓN DEL PROTOCOLO FAMILIAR CON LOS ESTATUTOS SOCIALES.
3.1.- Los estatutos sociales. Su preferencia sobre el protocolo familiar y consecuencias de la misma. La imprescindible armonización del binomio estatutos-protocolo familiar.
La DGRN ha definido los estatutos sociales como aquel documento compresivo de las normas articuladas que organizan y desenvuelven tanto el régimen interno de la sociedad y los derechos y obligaciones de sus socios como sus relaciones con terceras personas. Estatutos sociales que tienen una naturaleza híbrida:
I) Negocial, porque derivan de la voluntad unánime o mayoritaria de los socios según sea ab initio o durante el devenir de la sociedad.
(II) Normativa, porque obligan a todos los socios presentes y futuros, deben respetar las normas legales imperativas y prevalecen sobre las normas legales dispositivas.
(III) Institucional, porque regulan el régimen constitucional, organizativo y funcional interno de la sociedad como corporación.
(IV) Y permanente, pero no inmutable, ya que es posible su modificación.
Y, como tales:
.- Están sujetos al mismo régimen formal y de publicidad que la propia constitución de las sociedades de capital: escritura pública e inscripción en el registro mercantil.
.- Surten efectos respecto de los socios, la sociedad y terceros y vinculan a todos ellos.
Pues bien, de lo aquí expuesto y de lo expuesto en el apartado 2.3 resulta que los estatutos tienen carácter preferente sobre cualesquiera pactos parasociales, incluido el protocolo familiar.
Consecuencias de dicha jerarquía de los estatutos sobre el protocolo familiar son:
a) Que en principio las cláusulas del protocolo familiar que se opongan a lo establecido en los estatutos son nulas e inaplicables no solo respecto de otros socios, la sociedad o terceros, sino incluso también respecto de los propios socios que puedan haber suscrito el protocolo familiar (aunque esto último es mucho más opinable).
b) Y, por tanto, la necesidad de armonizar ambos instrumentos de manera que, manteniendo sus respectivos ámbitos de aplicación y efectos, el protocolo familiar y los estatutos sociales contengan las mismas reglas o, al menos, las reglas que establezcan no sean incompatibles. En otro caso, quedarían los socios y la propia sociedad sujetos a un doble régimen jurídico: el externo o institucional de los estatutos sociales y el interno o contractual del protocolo familiar.
3.2.- La posible concurrencia entre el protocolo familiar y los estatutos y técnicas de coordinación: regulación idéntica, regulación compatible o diferimiento de la regulación a su incorporación a los estatutos.
Como se ha expuesto las materias de posible concurrencia entre el protocolo familiar y los estatutos se pueden agrupar en las siguientes áreas: (I) Órganos de la sociedad, tanto respecto al órgano de administración y junta, especialmente en lo concerniente a mayorías reforzadas estatutarias, (II) regulación de la adquisición y transmisión de participaciones – derechos de adquisición preferente, rescate, acompañamiento y arrastre y (III) la propia configuración del capital social y de los derechos y obligaciones de los socios o accionistas, básicamente acciones o participaciones sin voto (IV) mediación y arbitraje societario y (V) política de dividendos.
Pues bien, la coordinación e integración del protocolo familiar y los estatutos puede realizarse aplicando tres técnicas distintas:
a) De regulación idéntica, de manera que tanto los estatutos y el protocolo familiar contengan las mismas reglas respecto de una misma materia jurídica. Ello sólo es posible en el caso de que la materia jurídica no presente especialidades respecto de los socios suscribientes del protocolo familiar por razón de su doble condición de socios y miembros del grupo familiar.
b) De regulación compatible, de manera que, si bien los estatutos y el protocolo familiar contienen reglas diferentes respecto de una misma materia jurídica, las mismas son susceptibles de conciliación. Esta técnica deberá aplicarse obligatoriamente en el caso de que una misma materia presente especialidades entre el régimen aplicable a todos los socios y el régimen aplicable a los socios miembros del grupo familiar.
c) De diferimiento de su regulación a los estatutos sociales de manera que el protocolo familiar se limita a establecer los principios o bases de la regulación de la materia jurídica quedando diferida su concreción y entrada en vigor a los estatutos sociales.
3.3.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar-estatutos sociales respecto del órgano de administración, incluida su retribución. La posibilidad estatutaria del consejo asesor y órganos honoríficos. La autonomía de los órganos del grupo familiar en el protocolo.
El órgano de administración y su retribución en las sociedades de capital está sujeto a una regulación mínima indisponible en el TR de la LSC (arts. 209 y siguientes). Pues bien, la regulación de la materia en el protocolo familiar debe realizarse de acuerdo a las siguientes premisas:
a) No puede alterar ni mucho menos vulnerar el régimen legal imperativo establecido en el TR de la LSC.
b) No parece aconsejable la constitución en el protocolo familiar de órganos «parasociales paralelos» al órgano de administración de la sociedad que se inmiscuyan o interfieran en la competencia propia de este último.
c) En los aspectos que sean regulables de acuerdo al TR de la LSC, la regulación por el protocolo familiar debe coordinarse con los estatutos sociales aplicando cualquiera de las tres técnicas de coordinación expuestas en el apartado 3.2.
Además, el protocolo familiar, puede, con carácter meramente programático u orientativo, establecer directrices a propósito del acceso de los miembros del grupo familiar al órgano de administración y, en general, fijar una política común de actuación respecto del mismo.
Añadir que, de acuerdo a los arts. 124 y 185 del RRM, si es admisible que los estatutos pueden establecer un comité asesor o consejo consultivo y órganos honoríficos.
Respecto al Comité asesor, de acuerdo a dichos preceptos:
a) Deberá determinarse en los estatutos sociales si la competencia para el nombramiento y revocación del comité consultivo es del consejo de administración o de la junta general; su composición y requisitos para ser titular; su funcionamiento, retribución y número de miembros; la forma de adoptar acuerdos; las concretas competencias consultivas o informativas del mismo, así como su específica denominación en la que se podrá añadir, entre otros adjetivos, el término »familiar».
b) Puede establecerse cualquiera que sea la estructura del órgano de administración, aunque la norma presupone que el órgano de administración es un Consejo de Administración.
c) Puede ser, por tanto, retribuido o no. Si es retribuido, la remuneración debe constar en los estatutos y entiendo aplicable las reglas que rigen la retribución de los administradores, cuya determinación concreta corresponderá, de acuerdo a los estatutos al órgano de administración o a la junta.
d) Responsabilidad: nula respecto de terceros. Es un órgano adicional inoponible respecto de terceros. A efectos internos de la sociedad, entiendo se puede regular en los propios estatutos sociales o en su reglamento de régimen interior.
e) Puede actuar como órgano de coordinación con la familia o grupos familiares en la empresa familiar y adoptar la denominación de Comité o Consejo Familiar.
Y, respecto de los eventuales órganos honoríficos, siguiendo los mismos preceptos del RRM:
a) Puede ser unipersonal o pluripersonal. Si es pluripersonal, debe adoptar la estructura de órgano colegiado.
b)Las reglas reguladoras deben constar en los estatutos sociales: Órgano competente para constituirlo, nombrar sus miembros y renovarlos, su funcionamiento, retribución y número de miembros y la forma de adoptar acuerdos. Competencias propiamente dichas en mi opinión no tiene.
c) Puede ser, retribuido o no. Si es retribuido, la remuneración debe constar en los estatutos y entiendo aplicable las reglas que rigen la retribución de los administradores, cuya determinación concreta corresponderá, de acuerdo a los estatutos, al órgano de administración o a la junta.
d) Carece de responsabilidad respecto de terceros y también a efectos internos de la sociedad, dado su carácter honorífico.
Añadir que es materia exclusiva del protocolo familiar la implantación y regulación de los órganos propios del grupo familiar, habitualmente el Consejo de Familia como órgano de dirección y gestión y la Asamblea de Familia como órgano deliberante y de control del anterior. Pues bien, aunque ya se ha indicado anteriormente, conviene destacar que:
a) Las competencias de los mismos, órganos propios del grupo familiar, independientes de los órganos de las sociedades participadas, deben respetar las competencias de los órganos societarios sin que puedan constituir órganos «parasociales paralelos».
b) Es perfectamente posible su establecimiento y regulación en el protocolo familiar en virtud de la autonomía de la voluntad de los integrantes del grupo familiar, pero en ningún caso pueden tener una proyección externa respecto de terceros ni atribuirles funciones de representación, puesto que el grupo familiar por el mero hecho de otorgar un protocolo familiar no adquiere personalidad jurídica propia e independiente.
3.4.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar- estatutos sociales respecto de la junta general de la sociedad: mayorías estatutarias reforzadas. Otros aspectos relativos a la junta que pueden ser objeto del protocolo familiar.
El margen que concede el TR de la LSC tanto en las sociedades limitadas como anónimas en los arts. 199 y 201 respectivamente de establecer estatutariamente mayorías reforzadas, puede tener una enorme incidencia sobre el desenvolvimiento social. Advertir que tal facultad debe siempre respetar el régimen legal de mayorías que establece la dicha ley reguladora (por ejemplo, en materia de nombramiento y separación de administradores en SL, la mayoría reforzada no puede sr superior a 2/3 del capital social – art. 223.2 del TR de la LSC-).
Pues bien, respecto del establecimiento de mayorías reforzadas por la junta general la técnica de coordinación idónea debe ser la de diferimiento hasta su incorporación a los estatutos pues hasta que la misma no se realice, no surtirá efectos.
Además de dicho aspecto esencial, el protocolo familiar puede referirse a otras cuestiones concernientes al funcionamiento de la junta y, en todas ellas, igualmente, la técnica de coordinación adecuada es la de diferimiento hasta su incorporación a los estatutos sociales por la misma razón indicada en el párrafo anterior. A título enunciativo, podemos indicar los siguientes:
a) Relativas a la forma de convocatoria de la junta, incluso la creación de página web por la sociedad o por correo electrónico (resolución DGRN de 19/7/2019).
b) Regulación de la intervención de la junta general en asuntos de gestión, siempre dentro de los parámetros del art. 161 de la LSC.
c) Dispensas de prohibición de competencia, ajustadas a lo previsto en el art. 230 del TR de la LSC.
3.5.- Especial referencia a la coordinación protocolo familiar-estatutos sociales respecto de la adquisición y transmisión de acciones y participaciones. Posibilidad de superposición de los derechos del grupo familiar en el protocolo y de los socios en los estatutos. Los pactos de sindicación como materia exclusiva del protocolo familiar.
Mención especial también merecen los pactos relativos al régimen de adquisición y transmisión de las acciones y participaciones sociales, pactos que habitualmente se focalizan en las siguientes categorías:
a) Restricciones y derechos de adquisición preferente en la adquisición/transmisión de participaciones y acciones.
b) Derecho de rescate en el caso de socios personas jurídicas para el caso de cambios relevantes en la titularidad de su capital social.
c) Derecho de arrastre («Drag Along») de un socio mayoritario respecto de los restantes en el caso de transmisión de su participación.
Derecho de acompañamiento («Tag Along») de los socios minoritarios en el caso de transmisión de la participación por el socio mayoritario.
Pues bien, todos estos derechos hoy pueden incorporarse a los estatutos sociales, siempre que se cumplan las reglas mínimas imperativas que establece el TR de la LSC para sociedades limitadas y sociedades anónimas cuyo capital social esté integrado por acciones nominativas (y, como botón de muestra, las resoluciones de la DGRN de 4/12/2017, 30/7/2018 y 23/5/2019).
Al respecto, la coordinación puede realizarse en principio empleando cualquiera de las técnicas indicadas: de identidad, de compatibilidad o de diferimiento a la incorporación a los estatutos sociales.
Sin embargo, en toda esta materia es posible, atendiendo a su ámbito subjetivo de aplicación (extendido a todos los socios o circunscrito solo los miembros del grupo familiar) una superposición de los mismos derechos referidos al ámbito interno del grupo familiar o al general de los socios. En este caso sólo cabe aplicar la técnica de compatibilidad teniendo siempre en cuenta que cualquier colisión entre estatutos y protocolo se debe resolver siempre a favor de los primeros.
Añadir que los denominados pactos de sindicación tienen siempre el carácter de pactos parasociales extraestatutarios, por lo que su única ubicación posible es el protocolo familiar.
3.6.- La implementación de la coordinación de protocolo familiar-estatutos sociales. Reglas.
Pues bien, la implementación o ejecución de la coordinación del protocolo familiar con los estatutos sociales no es en absoluto tarea sencilla, debe estar expresamente prevista en el protocolo familiar y ajustarse a las siguientes reglas:
a) Delimitación de la materia afectada y desarrollo de su contenido.
b) Respeto de la transposición a las normas imperativas del TR de la LSC.
c) Técnica de coordinación adoptada: identidad, compatibilidad o diferimiento.
d) Plazo para su ejecución.
e) Garantías para su ejecución.
4.- CONEXIÓN PROTOCOLO FAMILIAR-ESTATUTOS SOCIALES: EL REFUERZO JURÍDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR MEDIANTE LA CONFIGURACIÓN DE SU CUMPLIMIENTO COMO PRESTACIÓN ACCESORIA.
4.1.- ¿Qué es una prestación accesoria?
Las prestaciones accesorias tienen su origen en la práctica alemana de mediados del siglo XIX, cuando comienza a hacerse frecuente el establecimiento, a cargo de los socios, de ciertas obligaciones accesorias distintas del desembolso del capital suscrito consistentes habitualmente en la realización de trabajos o industria para la sociedad o en la realización de determinadas acciones u omisiones como no competencia que se consideran útiles para la realización del objeto social. Por tanto, estamos ante un «injerto» de componente personal en las sociedades de capital.
Pues bien, de acuerdo a los arts. 86 y siguientes del TR de la LSC y concordantes del RRM, su régimen jurídico lo podemos sintetizar en:
a) Deben establecerse en los estatutos sociales, Pueden ser retribuidas o gratuitas, retribución que igualmente debe constar en los estatutos y pueden consistir en cualquier obligación de dar, hacer o no hacer lícita, incluso de contenido patrimonial pero en ningún caso pueden integrar el capital social.
b) Pueden constituirse con carácter obligatorio para todos o algunos socios o configurarse como anejas o vinculadas a determinadas participaciones o acciones.
c) La transmisión voluntaria por acto «inter vivos· de las acciones o participaciones pertenecientes a un socio personalmente obligado queda sujeta a autorización de la sociedad. Y cualquier transmisión de acciones o participaciones vinculadas a prestación accesoria también
d) La competencia para la autorización corresponde, salvo que otra cosa establezcan los estatutos como recuerda la resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2014 a la junta general en las SL y al órgano de administración en las SA.
e) Su modificación y extinción anticipada debe acordarse con los requisitos previstos para la modificación de estatutos y precisa además el consentimiento individual de cada obligado a su realización.
f) El incumplimiento involuntario, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, no determina la pérdida de la condición de socios. En caso de incumplimiento voluntario además de aplicarse las cláusulas penales establecidas y exigencia de responsabilidad, en las SL es causa de exclusión de acuerdo al art. 350 del TR de la LSC) y también, pese al silencio de dicho precepto, en las SA (art. 89 TR de la LSC).
4.2.- La observancia y cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria estatutaria: posibilidad y requisitos.
Tradicionalmente los registradores mercantiles se han mostrado reacios a admitir la vertebración de la observancia y cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria estatutaria aplicable a algunas acciones o participaciones o a algunos socios invocando una serie de argumentos que resumimos en los siguientes puntos:
a) El art. 29 del TR de la LSC que literalmente dice: «Pactos reservados. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.», pues generalmente tiene carácter confidencial.
b) El incumplimiento de los requisitos del art. 86.1 del TR de la LSC, en especial que adolece de contenido inconcreto y no determinado dicha prestación accesoria – art. 86.2 del TR de la LSC -.
c) La combinación o mezcla de especies entre los denominados pactos parasociales de efectos internos y los estatutos sociales productores de efectos para los socios, la sociedad y terceros.
Pues bien, lo cierto es que ninguno de los argumentos expuestos es insalvable:
a) Respecto de la inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos secretos, basta con que el contenido del protocolo pueda ser conocido por la sociedad y los socios, lo que garantiza la constancia en escritura pública de su contenido y modificaciones.
b) Respecto de los requisitos exigibles a cualquier prestación accesoria: siendo obvio que tiene un carácter lícito y posible pues el ordenamiento jurídico no regula, pero sí reconoce al protocolo familiar como negocio no sólo admisible sino, además, jurídicamente conveniente (RD 171/2007); es además concreto y determinado; contenido concreto y determinado que se fija por referencia al protocolo familiar de la sociedad, como haz o conjunto de derechos y obligaciones, que consta fijado en una escritura pública que está expresa e indubitadamente identificada por su notario, lugar de otorgamiento, protocolo y fecha.
c) Respecto a la interdicción de la mezcla de especies, dicha prohibición carece de sustento normativo, además que en ningún caso supone la incorporación del protocolo familiar a los estatutos ni la subordinación de los estatutos al protocolo familiar.
En tal sentido se pronuncia la DGRN en resolución de 26 de junio de 2018 (BOE 10/7/2018) que termina afirmando: «Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil)».
4.3.- Efectos de la configuración del cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria estatutaria: fortalecimiento jurídico del protocolo familiar.
Pues bien, la estructuración del cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria de los socios, todos o algunos, refuerza la eficacia jurídica del protocolo familiar, que transciende respecto de haz del conjunto de derechos y obligaciones que integran el contenido del protocolo familiar para los socios de la mera esfera contractual o negocial al plano propiamente societario y a la condición de socio. Y es que las acciones o participaciones vinculadas a prestaciones accesorias quedan sujetas a un régimen especial de transmisión (art. 88 TR de la LSC) y su incumplimiento es causa legal de exclusión (art. 350 TR de la LSC).
5.- LA FORMALIZACIÓN Y PUBLICIDAD DEL PROTOCOLO FAMILIAR.
5.1.- Formalización. Conveniencia de su documentación en escritura pública y coste de la misma.
La formalización del protocolo familiar se rige por el principio de libertad de forma de nuestro Derecho Privado, aunque en la práctica se formaliza por escrito, no precisando escritura pública. Sin embargo, es aconsejable su formalización en escritura pública por las siguientes razones:
a) La escritura pública añade al protocolo los valores propios de dicha forma documental: veracidad, fehaciencia de su contenido, oponibilidad respecto de terceros, control notarial de legalidad y presunción de legalidad.
b) La formalización notarial debe realizarse en escritura pública en cuanto que incide sobre materia contractual, realizando el notario, por imperativo de su función, revisión de la identidad, intervención y capacidad de los otorgantes, además de control de legalidad de su contenido.
c) Y permite configurar su cumplimiento como prestación accesoria en los estatutos sociales, de acuerdo a lo expuesto en el apartado anterior.
Respecto de su coste:
1.- Notarialmente habitualmente estaremos ante un documento sin cuantía y, por lo tanto, de coste previsible y reducido.
2.- Fiscalmente en principio no contiene hechos imponibles en la imposición indirecta (tampoco en la directa). De contener pactos que supongan opciones de transmisiones de acciones o participaciones sociales, los mismos quedan exentos por aplicación del art. 314 del TR de la LMV.
5.2.- Protocolo familiar y registro mercantil.
De acuerdo al RD 171/2007 resulta que la publicidad del protocolo familiar como tal es siempre voluntaria y puede consistir tanto mediante su anuncio o publicación en la web de la sociedad (art. 4), por constancia en el registro mercantil de la simple existencia de un protocolo familiar (art. 5) y por depósito en el registro mercantil al depositar las cuentas anuales de testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo familiar (art. 6).
En los supuestos de acceso al registro mercantil, en todo caso voluntaria, en ningún caso su contenido queda amparado por los principios registrales de legitimación, fe pública registral y oponibilidad respecto de terceros: estamos ante una simple noticia y/o depósito total o parcial meramente voluntario no amparado por la publicidad material.
Por tanto, la utilidad del acceso al registro mercantil es muy relativa y necesariamente limitada. En todo caso, exige su formalización en escritura pública.
Debe advertirse, que:
a) A los efectos de su acceso al registro mercantil, sólo se admite la publicidad de un único protocolo familiar por sociedad.
b) Las sociedades cotizadas quedan excluidas del régimen de aplicación del RD 171/2007.
5.3.- Referencia a las sociedades anónimas cotizadas.
En el caso de protocolos familiares concernientes a sociedades cotizadas, los mismos quedan sujetos al régimen de publicidad especial establecido en los arts. 530 a 535 del TR de la LSC en cuanto afecten a materias a las que se refiere el art. 530.1 de dicha ley: «Pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas», no produciendo efecto alguno en tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante (art. 533 TR de la LSC).
JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.
ENLACES:
- Resumen práctico sobre constancia en el Registro Mercantil de los Protocolos Familiares según el RD 171/2007 de 9 de FEBRERO. José Ángel García-Valdecasas.
- Fichero Resoluciones Mercantil Juan Carlos Casas
- RD 171/2007 de 9 de febrero
- RDGRN 26 de junio de 2018
- RDGRN 30 de septiembre de 2008
- STS 20 de febrero de 2020. Ponente: Juan María Díaz Fraile
- Meditación sobre el Protocolo Familiar. José Miguel Embid Irujo.
- TR Ley Sociedades de Capital.
- Web de la AEDAF
Panera asturiana en Benia de Onis (Asturias). Por Nicolás Boullosa en Flikr
