DEFENSOR JUDICIAL

En herencias

En herencias.- Al renunciar la madre a los derechos sucesorios en la herencia de su marido, por sí y en representación de sus hijos menores, y retener los que pudieran corresponderle en la liquidación de la sociedad conyugal, existe una posible contradicción de intereses que hace necesario, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 165 del Código Civil, el nombramiento de defensor judicial.

20 octubre 1958

En herencias.- No es necesaria la aprobación judicial en que unos menores de edad han sido representados por su defensor judicial, ya que así resulta del artículo 1.060 del Código Civil, reformado por la Ley de 13 de mayo de 1981, que considera innecesaria aquella aprobación cuando dichos menores estén «legalmente representados». [1]

4 abril 1986

En herencias.- No necesita aprobación judicial la partición realizada por un defensor judicial, nombrado por la incompatibilidad del tutor de un menor, pues la necesidad de dicho nombramiento en caso de intervención del tutor debe interpretarse restrictivamente, de modo que no alcanza al defensor judicial, quien a diferencia del tutor no recibe un nombramiento general, sino que es objeto de un nombramiento específico para un acto concreto que el Juez ha de valorar al efectuarlo, al objeto de fijar las atribuciones del designado.

23 julio 1990

En herencias.- Practicada una partición por la madre, viuda del causante, por sí y en representación de dos hijas menores de edad y ajustándose a los términos del testamento, se considera, no obstante, que existe oposición de intereses, pues la liquidación previa de los gananciales plantea un problema de determinación de masas patrimoniales que no puede resolverse automáticamente y exige atribuir la representación de las menores a un defensor judicial.

14 marzo 1991

En herencias.- El supuesto de hecho de esta Resolución fue una escritura en la que la madre, viuda y divorciada, por sí y en representación de un hijo menor de edad, liquida la sociedad de gananciales en la que existe una sola finca, de la que se adjudica una mitad indivisa, y la otra mitad junto con los restantes bienes, privativos del difunto, los adjudica al hijo, instituido heredero universal. La Dirección afirma que no existe oposición de intereses que justifique la intervención de un defensor judicial, pues la adjudicación de la finca ganancial en comunidad romana elimina la posibilidad de perjuicio para cualquiera de las partes puesto que es una operación sin trascendencia económica, cosa distinta de la que podría suceder si se hubiesen adjudicado bienes concretos, o de la que podría ocurrir si, más adelante y durante la menor edad del hijo, la madre procediese por sí sola a la disolución de la comunidad romana.

10 enero 1994

En herencias.- El supuesto de hecho en este caso es una partición realizada por el contador-partidor con intervención de la viuda, que representa a un hijo menor además de intervenir por sí, y los hijos mayores del matrimonio del causante, siendo los bienes inventariados de carácter ganancial. A la vista de todas estas circunstancias la Dirección entiende que no hay oposición de intereses que justifique la citación del defensor judicial, pues se trata tan sólo de sustituir una comunidad germánica por otra de tipo romano, y las adjudicaciones, en nuda propiedad a los hijos y en usufructo a la madre, se hicieron de acuerdo con la voluntad del causante en su testamento.

6 febrero 1995

En herencias.- Se practica la partición de un solo bien hereditario por la madre viuda, existiendo defensor judicial, por sí y en representación de hijos menores de edad; y se adjudica la viuda la mitad indivisa por sus gananciales, adjudicando el resto a ella y a los hijos en usufructo y nuda propiedad en la misma proporción que les corresponde en la herencia del causante. La Dirección, confirma la existencia de intereses opuestos basándose en las circunstancias de este caso concreto, que son: 1º) El bien es presuntivamente ganancial, lo que significa que dicha presunción podría destruirse mediante prueba en contrario; por tanto, ya en la formación de inventario existe la posibilidad de que surjan intereses contrapuestos. 2º) Se trataba de una partición parcial. En consecuencia la partición de los bienes restantes que habría de realizarse más adelante, quedaría condicionada por la anterior y las facultades del defensor judicial quedarían predeterminadas y prejuzgadas por el resultado de una actuación unilateral anterior de la viuda.

3 abril 1995

En herencias.- No hay contraposición de intereses que justifique el nombramiento de defensor judicial cuando, como en el presente caso, la madre viuda procede a la adjudicación del único bien inventariado mediante la creación de una cotitularidad en proporción a las cuotas hereditarias de ella y de su hijo menor de edad.

6 noviembre 1998

En herencias.- Antecedentes: se solicita la inscripción de una partición, aprobada judicialmente, por muerte de unos padres, en la que un interesado (heredero y prelegatario de parte alícuota), incapacitado judicialmente, está representado por su hermano y tutor, que es también heredero, adjudicándose la única finca, además de metálico, al incapaz, y el resto del metálico a los demás herederos. El primer defecto señalado en la calificación, la existencia de conflicto de intereses, que exige el nombramiento de defensor judicial, lo rechaza la Dirección a la vista de las circunstancias concurrentes y de la aprobación judicial posterior, todo lo cual conduce a considerar válida la aceptación realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario a favor del tutelado. En cuanto al segundo defecto, consistente en haberse aceptado pura y simplemente la herencia, lo que exigiría autorización judicial, también se rechaza por el Centro Directivo, teniendo en cuenta la aprobación judicial posterior, la composición del caudal y las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto debatido, lo que equivale, en definitiva, a repetir los mismos argumentos empleados en la revocación del primer defecto.

25 abril 2001

En herencias.- Instituidas herederas universales dos hijas y asignado por el causante el usufructo universal a su esposa, ésta, por sí y en representación de aquéllas, realiza la partición, en la que se incluye la declaración de una obra nueva que se dice realizada con dinero ganancial, adjudicándose la mitad indivisa de todos los bienes la viuda, por sus gananciales, así como el usufructo vitalicio de la otra mitad, y a las hijas la nuda propiedad de esta mitad. La Dirección confirma la calificación en el sentido de que la afirmación de que la obra nueva se realizó con dinero ganancial supone un conflicto de intereses entre la madre y las hijas, pues la determinación del inventario ya lo supone. Además, la existencia de una «cautela socini» supone también contraposición de intereses, dado que lleva consigo el derecho del legitimario de aceptar o no la mayor porción de lo que por legítima le corresponde, pero gravada con el usufructo del viudo, alternativa que requiere el ejercicio de la opción por el propio legitimario y no por su representante legal. En consecuencia,, es imprescindible la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil.

15 mayo 2002

En herencias.- Otorgada una escritura de partición de herencia por la viuda y los hijos del causante, entre los cuales interviene, además de por sí, uno de ellos que lo hace también como tutor de dos hermanos incapaces, no hay contraposición de intereses que exija el nombramiento de defensor judicial, pues en la partición, siendo gananciales todos los bienes, se adjudicó una mitad indivisa en pleno dominio a la viuda, por su mitad de gananciales, y la otra mitad conforme a lo dispuesto por el testador: el usufructo a la viuda y la nuda propiedad, por iguales partes, a todos los hijos; por tanto, el tutor intervino defendiendo los mismos intereses de sus representados, que son coherederos y a los que se les adjudicó una porción indivisa exactamente igual que la suya. En cambio, es necesaria la aprobación judicial de la partición, de acuerdo con el artículo 272 del Código Civil, sin que pueda argumentarse en contra que no existe partición por hacerse las adjudicaciones en proindiviso, pues tal adjudicación trae consigo consecuencias civiles, fiscales y de todo orden que requieren, en un sistema como el nuestro de tutela de autoridad, la aprobación de la autoridad judicial.

6 noviembre 2002

En herencias.- No existe oposición de intereses en la escritura de manifestación de herencia de una persona de vecindad catalana adquirida por residencia, otorgada por su viuda, por sí y en representación de dos hijos menores de edad, en la que dicha viuda se adjudica la mitad indivisa del único bien existente por sus gananciales y la otra mitad en usufructo vitalicio en pago de sus derechos viduales en la sucesión, correspondiendo la nuda propiedad a sus dos hijos menores de edad, pues en la adjudicación por cuotas no existe conflicto de intereses, que podrá surgir en el momento de la liquidación de la comunidad ordinaria creada.

11 marzo y 18 junio 2003

En herencias.- No existe oposición de intereses y no es necesaria, por tanto, la intervención de un defensor judicial en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación de sus hijos menores, cuando se dan las siguientes circunstancias: la liquidación es total; todos los bienes inventariados eran gananciales; la totalidad de esos bienes se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados; se respetan estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relisto según la declaración de herederos ab intestato; no ejercita la viuda ninguna opción de pago de su cuota legal, que se le satisface en usufructo; no se amplía o transforma alguno de los bienes mediante declaración de obra nueva, segregación o división horizontal; y se declara expresamente que no existen más bienes. La operación realizada no es más que la transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio existente en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los bienes singulares, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados. En cuanto a la afirmación hecha por el Registrador de que siempre puede existir contradicción de intereses si la viuda hubiera hecho ocultaciones que le favorecieran a ella y perjudicaran a los hijos, la Dirección contesta que la prueba que tendría que hacer el representante legal, como la de todos los hechos negativos, sería difícil, si no imposible, además de estar basada en una sospecha carente de toda base legal y contraria a la presunción de ejercicio de buena fe de la potestad legal a favor de los hijos.

15 septiembre 2003

En herencias.- No es necesaria la intervención de un defensor judicial ni la aprobación judicial de la partición realizada por los herederos, siendo uno de ellos tutor de un hermano (lo mismo en el caso de que la representación se realice en el ejercicio de la patria potestad), cuando no existe conflicto de intereses ni perjuicio presente para el representado, lo que ocurría en el caso que motivó este recurso, en el que el causante y su viuda estaban casados en régimen de sociedad de gananciales y el único bien que integraba el patrimonio ganancial era una cuarta parte indivisa de un inmueble, acordándose, primero, disolver la sociedad de gananciales; segundo, aceptar la herencia a beneficio de inventario en nombre del incapaz; y tercero, adjudicar a la viuda el usufructo viudal en una proporción determinada y el resto a los hijos, incluido el incapaz, mediante la plena propiedad de unas cuotas, todas ellas iguales. [2]

14 septiembre 2004

En herencias.- 1. El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si, para inscribir una escritura de disolución de sociedad conyugal y partición de herencia otorgada por el cónyuge sobreviviente y el defensor judicial de la heredera menor de edad es precisa la aprobación judicial.

El artículo 1060 del Código Civil establece en su párrafo segundo que el defensor judicial designado para representar al menor o incapacitado en una partición deberá obtener la aprobación del juez si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Al no acreditarse que exista disposición de este tipo en el nombramiento, es obvio que ha de obtenerse y acreditarse dicha aprobación judicial.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

14 julio 2005

En herencias.- 1. Se presenta en el Registro una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y aceptación y partición de herencia otorgada por la viuda en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad. En el testamento se legó a la esposa el usufructo universal y se instituyó heredero al hijo menor de causante, si bien se añadió que dicha legataria podría optar por el usufructo del tercio de mejora y el pleno dominio del tercio de libre disposición. En la partición se adjudicó pro indiviso la mitad de todos los bienes relictos a la viuda, en pago de su haber en la sociedad de gananciales, adjudicándose también a dicha viuda el usufructo de la mitad indivisa restante y al hijo menor la nuda propiedad de esta mitad, conforme a la disposición del testamento.

La Registradora deniega la inscripción por entender que, al representar el cónyuge viudo a su hijo menor de edad, existe conflicto de interés por la posibilidad que tiene dicha señora de elegir el legado de usufructo de la totalidad de la herencia o el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria establecido por el causante en su testamento, puesto que la adjudicación en usufructo a la viuda, en virtud de la elección hecha por ésta, recae sobre la porción adquirida por el menor en concepto de legítima, y en este caso, corresponde al legitimario o a su representante decidir si acepta la herencia y se adjudica los bienes que la integran en nuda propiedad, gravados con el usufructo, o si le conviene más adjudicarse una sexta parte de los bienes en pleno dominio, y otra sexta parte en nuda propiedad, de modo que, como la viuda tiene un interés opuesto al de su hijo menor, hay que proceder al nombramiento de un defensor judicial.

3. Según la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 15 de mayo de 2002) la calificación ha de ser confirmada. La existencia de la denominada «cautela Socini» supone una contraposición o conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor, pues tal fórmula admitida doctrinal y jurisprudencialmente consiste en que los legitimarios reciben mayor porción de lo que por legítima les corresponde, pero gravada con el usufructo del viudo. La expresada cautela comporta una alternativa por la que el hijo legitimario tiene que optar y el hecho de ejercitar por él esa opción su madre acarrea también la contraposición de intereses, ya que dicha representante se ve afectada por el resultado de la opción. Por ello es imprescindible la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación del Registrador.

14 diciembre 2006

En herencias.- Debe decidirse en este expediente si es inscribible una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado de inmueble a uno de los herederos, que a su vez representa al otro en virtud de su ejercicio de la patria potestad, por lo que la registradora entiende que es necesario el nombramiento de un defensor judicial del menor, y en su caso la aprobación y partición de la herencia, por entender que existe un conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor (esta resolución puede verse en el apartado “PARTICIÓN. Por los herederos, existiendo menores”).

23 mayo 2012

En herencias.- 1. Limitado el recurso a la primera de las cuestiones señaladas en la nota de calificación de la registradora el objeto de este expediente se limita a determinar si es inscribible una partición hereditaria con previa liquidación de la sociedad de gananciales en un supuesto en el que una de las llamadas a la herencia resulta ser menor de edad y comparecer representada por su madre, viuda del causante (la resolución se transcribe en el apartado “PARTICIÓN. Por el viudo, existiendo herederos”).

2 agosto 2012

En herencias.- 1. Debe decidirse en este expediente si es inscribible una escritura de aceptación y partición de herencia y adjudicación de los bienes a los herederos, en la que concurren las circunstancias siguientes: la viuda, interesada en la herencia y partición, a su vez representa a otros dos herederos en virtud de su ejercicio de la patria potestad; se realizan las adjudicaciones en la forma que el causante estableció en su último testamento, de carácter ológrafo, de forma que a la viuda se le adjudicó el usufructo sobre la vivienda familiar cuya nuda propiedad se adjudicó a los hijos comunes menores, y además, en orden a las instrucciones del testador, la plena propiedad de otra finca; por lo que la registradora entiende que es necesario el nombramiento de un defensor judicial de los menores y, en su caso, la aprobación judicial, por entender que existe un conflicto de intereses entre la madre y los hijos menores (la resolución se transcribe en el apartado “PARTICIÓN. Por el viudo, existiendo herederos”).

4 septiembre 2012

En herencias.- 1. La única cuestión que se debate en el presente recurso se centra en el segundo defecto de la nota calificadora, único que ha sido objeto de recurso y consiste en determinar si es necesaria la intervención del defensor judicial en una partición hereditaria, en la que una heredera incapacitada está representada por su madre, como titular de la patria potestad rehabilitada, cuando el causante de la sucesión (padre y cónyuge de las mismas) ordena el llamamiento testamentario a favor de ambas (y a favor de los restantes hijos comunes) mediante la fórmula testamentaria conocida como Cautela Socini.

2. Como cuestión previa, como se trata de un asunto que afecta a la validez y eficacia del acto y a la protección de personas menores e incapacitadas, el conflicto de intereses debe ser objeto de calificación registral, dada la relación de ésta con la presunción de existencia y pertenencia de los derechos inscritos resultante del principio de legitimación registral de los artículos 1.3.º y 38.1.º de la Ley Hipotecaria y con la confianza en la legalidad de los asientos registrales respecto a terceros conforme al principio de fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Así lo ha entendido reiteradamente este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los Vistos, siguiendo una larga tradición en esta materia sobre calificación registral del autocontrato con conflicto de intereses, destacando especialmente entre las Resoluciones más recientes en tal sentido, las de 15 de mayo y 18 de diciembre de 2002, 3 de diciembre de 2004, 6 (Cfr. su Fundamento 8.º) y 18 de julio de 2006 (Cfr. su fundamento 3.º) y las de 14 de mayo y 2 de junio de 2010 y 10 de enero, 23 de mayo y 4 de septiembre de 2012.
3. Entrando en la cuestión de fondo, este Centro Directivo ha venido entendiendo que «la existencia de la denominada «Cautela Socini» supone una contraposición o conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor, pues tal fórmula admitida doctrinal y jurisprudencialmente consiste en que los legitimarios reciben mayor porción de lo que por legítima les corresponde, pero gravada con el usufructo del viudo. La expresada cautela comporta una alternativa por la que el hijo legitimario tiene que optar y el hecho de ejercitar por él esa opción su madre acarrea también la contraposición de intereses, ya que dicha representante se ve afectada por el resultado de la opción» (cfr. Resolución de 14 de diciembre de 2006 y en el mismo sentido la de 4 de septiembre de 2012 anteriormente citadas). Congruentemente con esta situación de contraposición de intereses en la Cautela Socini, se concluía que era «imprescindible la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el artículo 1.060 del Código Civil».
4. Dicha doctrina es igualmente aplicable a este supuesto, pues la opción derivada de la Cautela Socini implica conflicto de intereses entre la madre representante y la hija incapacitada a la que representa, ya que no es lo mismo que dicha hija incapacitada reciba unos bienes inmuebles libres de todo gravamen como exige la ley respecto a la atribución de la legítima, que los reciba en nuda propiedad, aunque se señale una mayor cuantía de los bienes adjudicados a la misma, pues el resultado de la opción ejercitada en representación de la incapacitada es que ésta recibe su participación en el inmueble gravada por el usufructo universal a favor de la madre representante, cuando aplicando las normas de libertad de la porción legitimaria, se hubiera podido plantear también la opción alternativa de recibir los bienes que le correspondieran por legítima en pleno dominio y por tanto, excluidos del usufructo a favor de la representante.

Producida esta situación de conflicto de intereses, no corresponde a la representante decidir acerca de tal opción, ni cabe entrar, a efectos de inscripción, en el valor dado a los bienes ni en la clase y cuantía de los que se han adjudicado a la legitimaria, pues la decisión en estos casos de conflicto de intereses corresponde al defensor judicial, que es el que se encuentra en posición objetiva de imparcialidad con los requisitos del artículo 1.060 del Código Civil, tal como señalaron las dos Resoluciones de este Centro de 14 de diciembre de 2006 y 4 de septiembre de 2012 en supuestos similares al que ahora se plantea y que por las razones indicadas ha de recibir la misma solución.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota calificadora en cuanto al segundo defecto, único que ha sido recurrido.

11 diciembre 2012

[1] De esta materia se ocupan la Circular de la Fiscalía General del Estado de 25 de abril de 1985 (Boletín del Colegio Nacional de Registradores de 1985, página 1319) y la Resolución de 27 de noviembre de 1986, que pueden verse, más atrás, bajo el título “En disolución de comunidad”. Debe tenerse en cuenta que el artículo 1060 del Código Civil en su actual redacción, impuesta por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, dice que “el defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”.

[2] En esta Resolución, como en otras anteriores, se llega a la conclusión de que, cuando la partición se realiza con estricta igualdad, no existe oposición de intereses entre el tutor y el incapaz al que representa, por lo que no es necesario el nombramiento de un defensor judicial. Pero, a diferencia de la Resolución de 6 de noviembre de 2002 (que aparece más atrás y bajo el mismo título que ésta), esta Resolución del año 2004 termina diciendo, sin explicación alguna, que tampoco es necesaria la aprobación judicial. La del año 2002, en cambio, afirma rotundamente que sí es necesaria, citando para ello el artículo 272 del Código Civil, que impone dicho requisito sin hacer mención alguna de que exista o no oposición de intereses.