EN DEFENSA DE LA LLAMADA TESIS MODERNA: EL DERECHO DE TRANSMISION COMO SUSTITUCION LEGAL.

Por Gerardo v. Wichmann, Notario

Como es sabido, la STS de 3 de junio de 2026 (849/2026) sobre la base de precisar la interpretación del art.1006 que realizó la STS 539/2013 de 11 de septiembre, lo que hace es cambiar completamente el criterio de ésta -a mi juicio equivocadamente-, adoptando la teoría de la doble transmisión, de modo que, como el transmisario sucede al primer causante a través de la herencia del transmitente, el derecho que a éste correspondía en la herencia del primer causante se incluye en su masa hereditaria. Es decir, que el valor patrimonial de la herencia del causante se incluye en la del transmitente, incluso para el cálculo de las legítimas, con la consecuencia de que es precisa la intervención de los herederos forzosos del transmitente en la partición de la herencia del primer causante.

Tal “giro copernicano” en el tratamiento jurídico del derecho de transmisión se hace -según la sentencia- por ser, no sólo coherente con la regulación positiva del denominado ius transmissionis y con los principios sucesorios del Código civil, sino también porque permite alcanzar soluciones más adecuadas y justas para los problemas que se plantean en la práctica.

No parece inconveniente comprobar en estas notas si, efectivamente, el tratamiento jurídico pretendido es conforme con los principios de nuestro Derecho sucesorio y solventa los posibles problemas prácticos que puedan presentarse. Esta última cuestión es esencial para el Notariado, pues ante nosotros se produce la eficacia práctica del derecho de transmisión.

1.- Naturaleza del ius delationis.

Vayamos en primer lugar con los principios.

Afortunadamente, lo que no es frecuente en el mundo jurídico, hay consenso unánime en que la condición de heredero es personalísima y extrapatrimonial y, por ello, también lo es el ius delationis que, al fin y al cabo, es el derecho a ser o no heredero y no puede ser de distinta naturaleza que la cualidad misma de heredero.

-Pues bien, si el ejercicio del ius delationis es una decisión personalísima del transmisario, ¿es compatible con tal carácter que se exija la presencia en el instrumento en que se acepte o repudie la herencia del causante, de los legitimarios del transmitente?. En mi opinión, parece claro que no.

-Además, si el ius delationis tiene un carácter extrapatrimonial -como la cualidad de heredero- ¿cómo es posible considerarlo como un valor computable en la herencia del transmitente?. Tampoco ello parece compatible con el tratamiento que nuestro Derecho da a los derechos personalísimos, y así, por ejemplo, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, para la protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, no considera que tales derechos personalísimos se incluyan en el patrimonio hereditario (bienes y derechos patrimoniales) de la persona fallecida (ni menos aún su valor económico producto de las posibles indemnizaciones), y, por ello, encomienda Principio del formulario el ejercicio de las acciones de protección civil de los mismos, a la persona que el testador haya designado a tal efecto en su testamento (art.4.1.: que puede ser incluso una persona jurídica y no tiene por qué ser el heredero); y, no existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, la legitimación para el ejercicio de tales acciones, tampoco se transfiere al heredero, pues no forma parte del patrimonio hereditario, sino al cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento (art.4.2). Incluso, a falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal (art.4.3) que tampoco -evidentemente- tiene por qué ser heredero.

Visto que la tesis de la sentencia del TS no es exactamente compatible con nuestros principios sucesorios y, en particular, con el tratamiento de los derechos personalísimos, pasemos a las cuestiones prácticas -que son a las que nos enfrentamos los notarios- a ver si aquí dicha teoría nos da soluciones adecuadas.

2.- La renuncia y sus efectos.-

La primera cuestión que se plantea es ¿qué ocurre si el transmisario, una vez acreditada su condición de heredero del transmitente, ejercita el ius delationis y repudia la herencia del causante?.

Si seguimos la última tesis del TS, e integramos el valor patrimonial de la herencia del primer causante en la del transmitente, los herederos forzosos de éste tienen, desde su fallecimiento, un derecho sobre el valor patrimonial de aquella herencia.

Nótese que tal consecuencia va en contra del propio texto del art.1006 conforme al cual se transmite “el mismo derecho” que tenía el transmitente, por lo que si transformamos ese ius delationis, es decir, ese derecho personalísimo a aceptar o repudiar la herencia, en un derecho patrimonial puro que comprende el valor de dicha herencia, ya no se transmite el mismo derecho, sino uno de distinta naturaleza y, por cierto, sin que exista precepto alguno en el que fundar esa transformación. Además, se daría un extraño caso de aceptación post mortem, pues sin que el transmitente hubiera hecho manifestación alguna respecto de la herencia del causante -por definición de la figura- y, por tanto, no haya adquirido derecho alguno sobre dicha herencia, se actúa como si la hubiera aceptado e integrado en su patrimonio, lo que parece dirigido a proteger los derechos de los herederos forzosos del transmitente.

Pero el problema práctico es ¿qué pasa, en caso de renuncia, con los derechos de los legitimarios del transmitente?. En efecto, como hemos visto, la tesis del TS les concede un derecho sobre la herencia del causante pero, en caso de repudiación por el transmisario tales derechos se ven perjudicados, y, además, de modo definitivo, pues al fallar las previsiones legales no tenemos todavía un heredero del causante, por lo que habrá que abrir la sucesión intestada, y es claro que el heredero abintestato no tiene que compartir la herencia del causante con los legitimarios del transmitente, pues no adquiere su ius delationis a través de la herencia de este último, sino por designación de la ley en función de su parentesco con el causante.

¿Qué hacemos entonces?. ¿Se le concede a los herederos forzosos del transmitente la facultad de impugnar la renuncia como lesiva de sus derechos? O, peor aún, ¿se les concede una acción semejante a la que el art.1001 concede a los acreedores cuando la renuncia les perjudica?. Nada de esto tiene sentido, ni son soluciones que sean conformes con los principios de nuestro Derecho sucesorio, sobre todo si tenemos en cuenta que si el transmitente hubiera repudiado la herencia del causante, a nadie se le ocurriría defender que sus herederos forzosos pueden impugnar tal renuncia, fundamentalmente porque él, al igual que el transmisario, está ejercitando un derecho personalísimo.

3.- La aceptación y sus efectos.-

Pero todavía hay más, y cabe ahora hacer referencia a las cuestiones que pueden plantearse en caso de aceptación de la herencia del causante por el transmisario.

Imaginemos que nuestro valiente transmisario comparece ante notario -incluso acompañado de la troupe del transmitente, respetando así la sentencia del TS- y acepta la herencia del causante. Todavía aquí pueden plantearse algunos problemas que la tesis de la doble transmisión e integración del valor patrimonial de la herencia del causante en la del transmitente, no soluciona.

-En efecto, ¿qué ocurre si la herencia del causante es negativa?. Movido por razones personales el transmisario acepta la herencia del causante aunque el pasivo supere al activo y, entonces, al incluir su valor patrimonial negativo en la herencia del transmitente, disminuirá el valor de ésta y, con ello, la legítima de los herederos forzosos del transmitente, lo cual produciría un efecto absolutamente contrario al pretendido por los defensores de la tesis de la doble transmisión. Tampoco parece que ello esté muy conforme con la regulación de las legítimas en nuestro Derecho, pues el quantum de las mismas lo fija la ley y no puede quedar a voluntad de un tercero.

-Por otra parte, ¿qué ocurre con los legitimarios del causante?. Si el causante legó a su viudo/a el usufructo universal y vitalicio, instituyendo al transmitente heredero en nuda propiedad y el transmitente hizo el mismo testamento (lo que, por cierto, es muy frecuente), al integrarse el valor patrimonial de la herencia del causante en la del transmitente, el cónyuge viudo de éste tendrá también derecho al usufructo de, al menos, una parte de la herencia del causante, que tiene ya un usufructuario. ¿Qué hacemos entonces? Establecemos una suerte de “cohabitación usufructuaria” o bien un usufructo sucesivo y, en cualquier caso, cuál sería el fundamento legal para ello.

4. Conclusiones

Es comprensible la preocupación por la defensa de los derechos legitimarios, en especial para nosotros los notarios que estamos educados en ello, pero la interpretación de los preceptos debe hacerse en función de su finalidad, y la del artículo 1.006 es, exclusivamente, “encontrarle un heredero al causante” impidiendo en la medida de lo posible la apertura de la sucesión intestada.

Desde este punto de vista el funcionamiento legal del art.1006 es en todo semejante al de las sustituciones hereditarias del art. 774, pues, en ambos casos, se trata de que el ius delationis correspondiente al heredero nombrado que no ha llegado a serlo, se transmite a un tercero.

–Tratándose de sustituciones hereditarias establecidas testamentariamente, ese tercero se determina por el causante y, generalmente, dentro del ámbito familiar, es decir, en favor de los hijos y descendientes del heredero nombrado.

La consecuencia de la sustitución es que el heredero sustituto adquiere el ius delationis, es decir, el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, como derecho personalísimo y lo ejercita libre y voluntariamente (art.998 C.c.), adquiriendo con ello, si acepta, la condición de heredero del primer causante recta via, y con ello, el patrimonio hereditario del mismo. No existe ningún precepto, en el ámbito de las sustituciones testamentarias, que autorice a pensar que, para aceptar la herencia del causante deba contar con el concurso de los legitimarios del heredero nombrado que no llegó a serlo (transmitente del ius delationis), ni menos aún que tenga que distribuir la herencia del primer causante con ellos.

–Tratándose del artículo 1006 se genera una suerte de sustitución legal que se caracteriza porque se aplica en los casos de postmoriencia del heredero nombrado (transmitente), y por disposición de la ley, pues es la ley la que ordena la transmisión del ius delationis a los herederos del transmitente (transmisarios), pero seguimos estando ante un supuesto de sustitución en el ius delationis en el que tal derecho correspondiente al heredero nombrado que no ha llegado a serlo, se transmite a un tercero, en este caso, por disposición legal, a sus herederos.

La ley podría haber designado como transmisarios a los descendientes del transmitente, lo que hubiera facilitado la asimilación de la figura a una sustitución, pero eso hubiera sido poco práctico, pues no todo el mundo fallece con descendientes pero, en cambio, todo el mundo muere con un heredero (determinado voluntaria o legalmente), por lo cual la designación de los herederos como transmisarios consigue más fácilmente el propósito legal: encontrar un heredero al causante impidiendo en la medida de lo posible la apertura de la sucesión intestada.

Por cierto, que una situación semejante a la que se produce en el art.1006, podría darse en sustituciones voluntarias si el testador sustituye al heredero nombrado para el caso en que, por cualquier causa, no llegara a serlo, por sus propios herederos (y no por sus descendientes), y no se ve razón alguna para cambiar el tratamiento de la sustitución en tales casos. Así opinaba Clemente de Diego (Instituciones de Derecho civil español 1959 Tomo III, pg 152) que al preguntarse qué ocurría si el instituido fallece antes de aceptar la herencia, señalaba que “en este caso, y por lo dispuesto en el art. 1006, transmite a sus herederos el derecho que le correspondía, cuando la sustitución se hubiera hecho por el testador para el supuesto de no querer el instituido ser heredero”.

En mi opinión lo que ha causado cierta confusión en el tratamiento de la figura del derecho de transmisión es, precisamente, que la ley designa como transmisarios a los herederos y, por el sistema sucesorio español, ello implica la aceptación de la herencia del transmitente y, en consecuencia, se ha considerado que el transmisario recibe su derecho a través de la herencia del transmitente produciendo sus efectos en la misma y como parte del patrimonio hereditario de dicho transmitente.

Ahora bien, ello supone no distinguir adecuadamente dos cuestiones que, en el fondo, pueden operar independientemente: una es la subjetiva, que consiste en que el transmisario acredite su condición de heredero para adquirir y ejercitar el ius delationis (al igual que en las sustituciones más frecuentes tendrá que acreditar su condición de descendiente o cualquier otra que determine el testador); y otra objetiva, el comportamiento de dicho transmisario en cuanto al patrimonio hereditario del transmitente que comprende los bienes y derechos patrimoniales que deje a su fallecimiento. La una se refiere al ejercicio de un derecho personalísimo y extrapatrimonial y la otra a derechos patrimoniales.

Como todo tiene su aspecto práctico, podemos preguntarnos ¿qué ocurre si nuestro manido transmisario comparece en la notaria con la única intención de aceptar la herencia del causante, pero sin voluntad alguna de manifestar o partir la herencia del transmitente?. Siguiendo la tesis del Supremo no parece posible que lo haga sin la intervención de los herederos forzosos del transmitente. Pero, sin embargo, parece que en la notaría debemos aceptar tal proceder y no negarnos a autorizar una escritura semejante, pues se cumple con el requisito legal de ser heredero del transmitente, ya que en ese momento quedará acreditada su condición de tal mediante una aceptación tácita, pues se trata de un acto Principio del formulario que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero (art.999).

En conclusión, la cantidad de problemas prácticos que ocasiona la tesis de la doble transmisión, sugiere que es más adecuada a nuestro Derecho la llamada tesis moderna y, en particular, la consideración del derecho de transmisión como un caso de sustitución hereditaria establecida por la ley, de modo que:

-El ius delationis que tenía el heredero sustituido/transmitente, se transmite por disposición legal al heredero sustituto/transmisario con el mismo carácter personalísimo y extrapatrimonial que tenía -como en toda sustitución hereditaria- y, en principio, sometido a las mismas cargas y condiciones (art.780 CC).

-La circunstancia de que, en aplicación del art.1006, el transmisario deba acreditar la condición de heredero del transmitente para adquirir el ius delationis que correspondía a éste, se debe, como hemos visto, a razones prácticas, intentando evitar en lo posible la apertura de la sucesión intestada, pero tal acreditación, que implica en nuestro Derecho la aceptación de la herencia del transmitente, puede derivar de una aceptación tácita y no transforma el ius delationis en un derecho patrimonial.

-Existen, por tanto, dos sucesiones y dos masas hereditarias, una la compuesta por los bienes y derechos dejados por el transmitente a su fallecimiento y otra por el patrimonio hereditario del primer causante y, en consecuencia, el transmisario debe reunir también la capacidad para ser heredero del primer causante, como en toda sustitución hereditaria.

Gerardo v. Wichmann