EL CONSTITUCIONAL Y LA GESTACIÓN SUBROGADA: EL RECONOCIMIENTO DE AUTOCOMPLACENCIA
Luis F. Muñoz de Dios Sáez,
Notario de Tarancón (Cuenca)
La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (TC) 28/2024, de 27 de febrero (STC).
Los hechos del caso son los siguientes: un español y una española casados entre sí acuden a Kiev (Ucrania) para encargar, en convenio de gestación subrogada (GS), a una mujer ucraniana viuda la gestación y entrega de un niño (llamado B.R.K.), sin que la STC especifique quién aporta el óvulo. El niño nace en 2016 y es inscrito en el Registro Civil español del Consulado de Kiev como hijo del citado español varón y de la gestante. La esposa del español intenta la adopción en España del menor y lo consigue en un Juzgado de Primera Instancia de Madrid, pero el Ministerio Fiscal apela el Auto a la Audiencia Provincial de Madrid y ésta lo revoca, declarando no haber lugar a la adopción.
La esposa interpone demanda ante el TC español de amparo por vulneración del derecho del art. 24.1 de la Constitución Española (CE) a la tutela judicial efectiva, en sus vertientes de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho y a no padecer indefensión. Según la demandante, la Audiencia resuelve sobre una cuestión ajena a la adopción, cual es la existencia o no de vínculo biológico entre su esposo y el menor; y aduce que la Audiencia muestra parcialidad en favor de la tesis del Fiscal que atribuye conducta fraudulenta al esposo, sin aportar indicio alguno de la ausencia de tal vínculo.
El TC entiende que la Audiencia “lejos de ceñirse al objeto del proceso, verificando si se daban los requisitos legales…para la adopción…puso en tela de juicio la relación de filiación del menor” con el esposo, “sobre la base de “la posibilidad de fraude en la atribución de la paternidad” a la que aludía el Ministerio Fiscal en su recurso, deduciendo a partir de ese presunto fraude que no se daba uno de los requisitos esenciales para acceder a la adopción…, véase, que quien la solicitaba fuera la esposa del padre del menor adoptando. El tribunal de apelación obviaba así que, conforme al art. 113 del Código Civil, la filiación se acredita, entre otras vías, por la inscripción en el Registro Civil y que los datos inscritos gozan de presunción de exactitud e integridad (arts. 16 y 19 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil). Los asientos registrales de filiación pueden ser rectificados cuando exista discordancia entre lo inscrito y la realidad extrarregistral, bien conforme a lo previsto en la Ley del Registro Civil, bien en ejercicio de las acciones de impugnación de la filiación previstas en los arts. 136 y ss del Código Civil. Sin embargo, en el caso objeto de análisis, no se había ejercitado acción alguna dirigida a impugnar la filiación paterna, que constaba y consta inscrita en el Registro Civil, de modo que, al verter dudas sobre la misma y derivar de esas dudas la denegación de la adopción, la Audiencia Provincial de Madrid incurrió en una motivación manifiestamente irrazonable”.
Falla el TC que “debemos apreciar, en consecuencia, que las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE, pues su fundamentación no puede considerarse respetuosa de las exigencias constitucionales de motivación por la insuficiencia de la argumentación que las sustenta, carente del rigor lógico reclamable a una resolución judicial, máxime cuando está en juego la construcción de la identidad del menor B.R.K. (art. 10.1 CE), así como la protección de los lazos familiares creados con la recurrente (art. 39 CE)”.
El objeto de este artículo no es otro que el de reflexionar sobre si el Fiscal y la Audiencia del caso actuaron razonablemente al dudar de la realidad de la paternidad biológica del esposo, reconocida por éste o, si, por el contrario, lo suyo es dar credibilidad sin más al reconocimiento del vínculo biológico confesado por dicho esposo. Más concretamente, se trata de elucidar si dicho reconocimiento es autosuficiente para determinar legalmente tal paternidad o, por el contrario, precisa de ser acompañado de alguna prueba adicional, por ejemplo, la de ADN.
El dilema nos concierne a los notarios españoles directamente ya que 1º, podría intentarse por un comitente el reconocimiento de paternidad en documento público del art. 120.1º del Código Civil español –Cc- (ya en escritura entre vivos, ya en testamento); 2º, podría requerirnos un comitente mediante acta de presencia la práctica de la prueba de paternidad respetando la cadena de custodia (un servidor la ha practicado mediante la saliva de los supuestos padre e hijo enviada a un laboratorio). E indirectamente nos puede afectar si, a toro pasado, se nos plantea una supuesta filiación por GS como la del caso de la STC ya inscrita y hemos de hacer reconocimiento incidental de la misma a algún efecto, por ejemplo, el sedicente padre pretende ser declarado heredero intestado del sedicente menor, cuestión que abordé en mi artículo “el notario ante la gestación por sustitución” en la revista el Notario del Siglo XXI, nº 79, publicado el 1-6-2018 (http://www.elnotario.es/index.php/practica-juridica/8651-el-notario-ante-la-gestacion-por-sustitucion), y perdonen esta y otras autocitas que haré.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo español
Como es sabido, nuestro ordenamiento regula la GS en el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRA) desde 1988 (hoy Ley 14/2006, de 26 de mayo). Y la jurisprudencia, como doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar dicha ley (art. 1.6 Cc) y que complementa nuestro ordenamiento jurídico, arranca con la sentencia (STS) 835/2013, de 6 de febrero de 2014, interpretada auténticamente por el Auto TS de 2 de febrero de 2015, pasando por la STS 277/2022, de 31 de marzo y la de STS 1141/2024, de 17 de septiembre, hasta llegar a la STS 7904/2023, de 4 de diciembre de 2024, todas de la Sala 1ª del Tribunal.
Estamos ante una doctrina sumamente sensata, que guarda un muy fino equilibrio entre el no y el sí a la figura, sin caer ni en el abolicionismo a ultranza ni en el subrogacionismo libertario, teniéndola por prohibida y contraria al orden público tanto interno como internacional español, de principio, si bien admitiéndola excepcionalmente por dos vías: 1ª, la de la atenuación del orden público cuando casi todos los elementos del caso se sitúan en el Estado extranjero del nacimiento, y, 2ª, cuando no proceda tal atenuación, permitiendo al padre biológico (uno de los comitentes o el comitente único), de haberlo, quedar determinado como padre legal y, en su caso, al consorte-pareja del padre acreditar su idoneidad para devenir padre/madre por medio de expediente de adopción, especialmente cuando se da un núcleo familiar de facto entre tal/es comitente/s y el menor, prevaleciendo así el interés superior de éste.
El art. 10.1 LTRA, como el art. 32.1 de la Ley orgánica 2/2010 de la interrupción voluntaria del embarazo (redactado por Ley orgánica 1/2023) definen la fuente de “la gestación por subrogación o sustitución” como “un contrato nulo de pleno derecho, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Pero aquí nos interesa destacar que, en punto al comitente padre biológico, nuestra LTRA desde 1988 no le reconoce directamente la determinación de la filiación paterna a su favor, pues, 1º, con el art. 10.2, “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”, lo que comprende no solamente la materna (la gestante es la madre legal, que no, en su caso, la comitente, ni la tercera mujer cuyo óvulo se emplea), sino también la paterna (el esposo, en su caso, de la gestante), y 2º, con el art. 10.3, “queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.
No obstante, por un lado, el párrafo 2º se suele entender aplicable solamente a la filiación materna, acaso porque se supone que a la paterna ya alude el párrafo 3º. Y, por otro lado, en punto a la filiación paterna (el padre biológico que puso sus gametos para la GS), el párrafo 3º parece aludir a la necesidad, para la determinación de tal filiación paterna, de la sentencia firme del art. 120.3º Cc (determinante de la filiación) que estime la acción de reclamación de la paternidad, de suerte que no valdría con el mero reconocimiento (extrajudicial, por ejemplo, ante notario) por parte del padre biológico del ya citado art. 120.1º Cc. Pero la cuestión es harto dudosa.
Sobre la misma, me pronuncié en el antedicho artículo “el notario ante la gestación por sustitución”, donde entendí como no equivalente a tal sentencia el reconocimiento extrajudicial, ya que “en un juicio declarativo sobre la paternidad, Juez y Fiscal investigan de oficio la realidad biológica alegada por el comitente demandante (arts. 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser indisponible el objeto del proceso)”. Añadí que “resulta significativo que al legislador de 1988 y 2006 (LTRA), para tener al comitente por padre legal, no le haya bastado con la propia paternidad biológica, sino que hable de la acción de reclamación de la misma, como único medio (judicial y contencioso) para determinarla legalmente en caso de GpS” –gestación por sustitución-. Y concluía con que “por otro lado, si no vale para determinarle como padre con un mero reconocimiento como padre biológico del varón que lo es, menos aún valdrá el llamado reconocimiento de complacencia por parte de el/la comitente o comitentes que no son el padre biológico” y mencionaba que la STS de 15-7-2016, que luego veremos sobre la validez del reconocimiento de complacencia, constituye una doctrina, a mi juicio equivocada, en punto a la determinación de la filiación.
No obstante, la Dirección General de los Registros y del Notariado, hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DG) en su Instrucción de 14 de febrero de 2019 que veremos (la nonata), toma partido en el sentido de admitir ambos medios como perfectamente alternativos: “dicha acreditación” –de la filiación paterna- “podrá tener lugar: a) bien mediante sentencia firme recaía en procedimiento de filiación, conforme a los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 10.3 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, o b) bien mediante el reconocimiento del padre en cualquiera de las formas establecidas por el Código Civil y cumpliendo los requisitos previstos en cada caso para la plena validez y eficacia de dicho reconocimiento”.
Lo hace la Instrucción en la directriz segunda, que regula la inscribibilidad en el Registro Civil español (RC) de la filiación mediante el título de una mera certificación registral extranjera”, aunque el dilema (¿vale sólo la sentencia firme o basta con el reconocimiento?) lo refiero también a la inscribibilidad mediante el título de una resolución judicial extranjera (regulada en la directriz primera). Y, de hecho, la última STS Sala 1ª sobre GS (la antedicha de 4-12-2024) considera necesaria la determinación de la filiación biológica paterna si es que existe tal relación entre los menores y alguno de los comitentes y lo hace ante una sentencia de un Juzgado de Texas (EEUU) que confirma la paternidad de los actores en virtud de acuerdo de GS.
La cuestión se complica en el supuesto de que la gestante tenga esposo o pareja durante la gestación y nacimiento, varón respecto del cual pueda operar una presunción de la paternidad del tipo del art. 116 Cc español. Entonces, la duda consiste en si el comitente padre biológico tiene la carga de ejercitar una acción mixta del tipo del art. 134 Cc español, de reclamación de su propia paternidad con impugnación simultánea de la filiación paterna contradictoria del citado varón, o si, por el contrario, basta con que éste consienta que el comitente padre biológico quede determinado como padre legal, que es la solución por la que opta la DGRN en su citada Instrucción nonata de 2019 cuando señala que “si la madre gestante estuviese casada y fuese aplicable la presunción de paternidad matrimonial, se exigirán igualmente el consentimiento del marido o cualesquiera otros requisitos impuestos, en su caso, por la legislación civil aplicable”.
Pues bien, el TS en su primera sentencia (2014) no se mojó sobre este dilema, aunque parece dar a entender que es precisa la sentencia cuando dice que “la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno Derecho del contrato de gestación por sustitución. También prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño…: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico”.
Algo más se pronuncia, pero no resulta concluyente, el TS español en el Auto de 2-2-2015 que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones planteado por el matrimonio español contra la citada primera STS de 2014 por posible vulneración de derechos fundamentales tal como fueron interpretados por las sentencias de 26-6-2024 del Tribunal europeo de derechos humanos sobre los matrimonios Mennesson y Labasseé. El Derecho francés de entonces, tal como lo aplicó el Tribunal de casación del país galo, prohibía a ambos matrimonios en absoluto la determinación de la paternidad al padre biológico por acudir al extranjero para cometer una gestación subrogada en fraude a la ley francesa (aplicando la máxima de que fraus omnia corrumpit), por muy cierto y acreditado que fuera el hecho biológico. Dicha proscripción el Tribunal de Estrasburgo la reputó excesiva y contraria al derecho al respeto de la vida privada y familiar del art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos.
En cambio, el TS español, en el Auto de 2015, sale en defensa de su STS de 2014 ya que “en el caso de España”, “a esos niños hay que reconocerles un estatus definido” y “ese estatus puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor”.
Como vemos, desgraciadamente, el tenor del Auto no puede ser más ambiguo al recoger ambas posibilidades en dichos términos de “reconocimiento o establecimiento”. El segundo apunta a la sentencia firme, en tanto que el primero sugiere que vale también con la confesión extrajudicial del padre biológico, a menos que se use el vocablo “reconocimiento” no en su sentido técnico jurídico (el del citado art. 120.1º Cc español), sino en su acepción coloquial que lo haría equivalente a establecimiento o fijación (accertamento, que dicen en Italia) de situación de situación jurídica indeterminada, en cuyo caso el TS estaría usando dos sinónimos que apuntan a un solo medio: la sentencia firme.
A esta tesis parece señalar el TS cuando, en otra parte, expresa que, por parte de los cónyuges españoles del caso, “no se han introducido adecuadamente en el debate, mediante la correspondiente alegación y prueba…si alguno de los comitentes es el padre biológico”, luego aparentemente para el Supremo no basta la alegación, que es lo propio del mero reconocimiento, sino que es exigible, además, la prueba, que es lo propio de la sentencia. Y en esta línea, en otro sitio leemos que “los promotores del incidente no sólo no han ejercitado las acciones de reclamación de la filiación biológica paterna, sino que ni siquiera están prestando su colaboración al Ministerio Fiscal para que la filiación sea fijada del modo previsto en nuestro Derecho y acordada en la sentencia”.
No obstante, en otro lugar del Auto leemos que ”las molestias e inconvenientes que para los recurrentes…puede suponer la situación provisional”, “temporal”, que “puede tener una duración razonablemente leve” hasta que el padre biológico quede determinado como padre legal y su consorte adopte son “superables y no alcanzan un nivel de gravedad tal que puedan considerarse constitutivos de un desequilibrio entre los intereses de la comunidad…y el interés de los menores”. Dicha brevedad parece apuntar, a nuestro juicio, a que baste con el reconocimiento extrajudicial por parte del padre biológico, pues a nadie se le escapa lo interminable en el tiempo que puede resultar un proceso judicial por acción de reclamación hasta alcanzar la sentencia firme.
Y, dejando atrás las resoluciones del Supremo de 2014 y 2015, ni siquiera en nuestros días, el Supremo se decanta decididamente en este dilema: así en la STS 1626/2024, de 4 de diciembre se dice que “como hemos declarado en las citadas sentencias dictadas por esta sala sobre el reconocimiento de la filiación con base en un contrato de gestación subrogada, el ordenamiento jurídico español prevé medios para determinar la filiación biológica del padre, si es que existe tal relación biológica entre los menores y alguno de los progenitores de intención, y la adopción, cuando existe esa convivencia en un núcleo familiar, con las garantías propias de estas instituciones”. Vemos cómo habla de “medios” en plural y no de un solo medio (el de la reclamación judicial de la paternidad).
Desafortunadamente, la primera garantía exigible a un ordenamiento es la de la seguridad jurídica, que aquí el Supremo sigue sin proporcionar, pues tales “medios para determinar la filiación biológica del padre” bien podría entenderse que son los cuatro del citado art. 120 Cc español, entre los que están tanto la sentencia firme como el reconocimiento propiamente tal, si bien ello entra en liza con nuestra ley (la LTRA, art. 10.3), que, en punto a dicha filiación, continúa hablando solamente de la posible acción de reclamación, incluso tras la antedicha Ley orgánica de 2023 que introduce los artículos 32 y 33 en la Ley orgánica del aborto. Pareciera que el Supremo, con su jurisprudencia, si entendemos que admite el reconocimiento, ha rebajado la exigencia legal de sentencia, reduciéndola considerablemente, no tanto secundum sino contra legem.
Con todo, el mero hecho de que el Supremo no deje inequívocamente claro si basta el reconocimiento extrajudicial, o es precisa la sentencia firme constituye, a mi entender, una razón de más para ser muy prudentes a la hora de dilucidar si dicho reconocimiento ha de ir o no acompañado de prueba adicional de la paternidad biológica, y para sostener que procede la exigencia de dicha prueba añadida. De este modo, quedamos en un punto intermedio entre dicha sentencia y el mero reconocimiento; se trata de una solución transaccional por la que la acreditación de la paternidad biológica precisa ora de sentencia firme ora de reconocimiento más prueba adicional.
Muy al contrario, nuestro TC no solamente abraza, en dicha la STC 2024, sin una motivación suficiente y sin rigor lógico, la tesis de que el reconocimiento extrajudicial equivale a la sentencia firme, sino que estima dicho reconocimiento basta, sin que no sea preciso el acompañamiento de tal prueba adicional. Y lo hace, dándole la vuelta a la tortilla, aduciendo que requerir dicha prueba complementaria supone un verter dudas sobre la veracidad de la paternidad biológica reconocida que carece de motivación suficiente y de rigor lógico.
El TC en su STC 2024 da valor probatorio, como vimos, al hecho negativo de que “no se había ejercitado acción alguna dirigida a impugnar la filiación paterna, que constaba y consta inscrita en el Registro Civil”. Es cierto que “las acciones que correspondan al hijo menor de edad…podrán ser ejercitadas…por el Ministerio Fiscal” (art. 129 Cc), pero ¿de veras espera el Constitucional que el Fiscal que se opone a una adopción en caso de GS por parte del consorte del padre biológico ejercite acción de impugnación de dicha paternidad en cada caso, pues de lo contrario prevalecerá la paternidad reconocida?.
La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado
La DG ha dado bandazos en la cuestión del título necesario para inscribir en el RC español la filiación de los nacidos por GS: la de si basta una certificación registral extranjera o es precisa resolución judicial extranjera.
1º, en su Resolución pionera del 18 de febrero de 2009, sobre un caso concreto, admite la certificación de un RC de California.
2º, en su Instrucción, aún vigente, de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, con carácter general, en su directriz primera prevé que la inscripción “sólo podrá realizarse presentando…resolución judicial” “extranjera” que “deberá ser objeto de exequátur” o bien de “control incidental”, y en la directriz segunda, dispone que “en ningún caso se admitirá…una certificación registral extranjera…en la que no conste la identidad de la madre gestante”.
3º, en vista de que el TS anula dicha Resolución de 2009 en su citada STS de 6-2-2014, la DG por medio de Circular de 11-7-2014 razona que el modo para desactivar tal STS (la doctrina de que la GS es contraria al orden público español) sería supuestamente el de presentar como título no una certificación registral foránea (la californiana del caso de dicha STS), redundando en lo que ya disponía la Instrucción de 2010.
4º, pero parece que arrepiente la DG y vuelve a la carga en la antes aludida Instrucción de 14 de febrero de 2019 de la DGRN sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que, como vimos, quiso regular tanto el supuesto en que se presenta al Registro Civil español como título una resolución judicial extranjera como el de la inscripción sobre la base de certificado registral extranjero, esta vez siempre que constase la identidad de la gestante.
5º, aunque tal Instrucción “queda sin efecto” “a todos los efectos, incluso derogatorios” para los nacidos por GS a partir del 21 de febrero de 2019 por disponerlo otra Instrucción de la misma DG de sólo ¡cuatro días después!, la de 18 de febrero de 2019, que, a diferencia de la de 14-2-2019, sí vio la luz del BOE (precisamente dicho 21-2-2019): la publicada dispone que “las solicitudes de inscripción en el Registro Civil Consular…, no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda, de conformidad con la Instrucción de 5 de octubre de 2010”. Y es que “el encargado…del Registro Civil consular en estos casos deberá suspender la inscripción, con base en la ausencia de medios de prueba susceptibles de apreciación dentro del procedimiento consular”.
6º, las Resoluciones de la DG de casos concretos a partir de entonces hasta nuestros días rechazan la inscripción cuando lo presentado sea una certificación registral extranjera.
Sin embargo, en el caso de la STC 2014, el Registro civil español de Kiev inscribe la paternidad del menor a favor del comitente español varón y la maternidad a favor de la gestante ucraniana sobre la base de certificación registral ucraniana, acaso por haber nacido antes del vigor de la Instrucción de 18-2-2019 (nace en 2016, como se dijo).
Con todo, de este tortuoso recorrido, nos interesa aquí subrayar dos aspectos: 1º, vemos que la segunda Instrucción de 2019 (18 de febrero) admite que son necesarios “medios de prueba” cuya apreciación acaso no sea posible dentro del procedimiento consular; 2º, la Instrucción abortada de 2019 (14 de febrero), dispone que “en todos los supuestos de reconocimiento de la filiación paterna de un niño/a nacido mediante técnicas de gestación por sustitución,…dicho reconocimiento deberá completarse mediante medios de prueba suficientes, a juicio del encargado del Registro Civil, para acreditar de forma indubitada la realidad de esa filiación paterna. Para ello, el medio preferente, por su sencillez, aunque no exclusivo, podrá ser la correspondiente prueba de ADN, que se habrá de realizar y acreditar con plenas garantías médicas y jurídicas, principalmente en materia de aseguramiento de la cadena de custodia, reconocimiento del centro que practique los análisis”.
Tal exigencia de completar el reconocimiento con medio de prueba bastante la refiere la Instrucción non nata, en el punto 2 de dicha directriz segunda, solamente para el caso de presentarse certificación registral extranjera, aunque bien puede entenderse exigible asimismo para el vigente supuesto único de sentencia extranjera como título para la inscripción. Lo nuclear, a mi juicio, es que vemos, en todo caso, que la DG, en dicha Instrucción, dubita, es decir, duda de la realidad de la paternidad biológica del reconocedor cuando no existe más que el mero reconocimiento. Y no lo hace alegremente, ni a humo de pajas, sino que lo hace precisamente porque estamos ante el muy peliagudo supuesto de la GS. Dice que duda “con arreglo al principio de veracidad biológica, y a fin de garantizar al nacido/a su derecho al conocimiento de sus orígenes e identidad biológica y de prevenir todo supuesto de tráfico internacional de menores, conforme al principio constitucional y europeo de plena protección del menor, principio de orden público e inderogable”.
Tal riesgo de -y temor a- un posible tráfico de menores ya lo destacó en su preámbulo la vigente y antedicha Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN: “atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior de menor, así como otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida”; y, más concretamente, se trata de que “la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores”.
Nótese que lo que está en juego es no sólo un eventual fraude de ley internacional (cuestión de mero Derecho internacional Privado), sino también –lo que es mucho más grave- la posible perpetración de un delito, el del art. 221.1 del Código Penal español, que cometen “los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación”, quienes “serán castigados con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años” y en su 2º párrafo prevé que “con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en el país extranjero”.
El artículo 23.2.a) de la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ) exige, no obstante, la doble incriminación, española y foránea: “conocerá la jurisdicción española de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurriere el requisito de que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito”. De aquí que la GS habida en el extranjero al abrigo de ley foránea no esté siendo penalmente perseguida en España.
Además, medie precio o no, el artículo 401 CP español prevé que “el que usurpare el estado civil de otro” (el del verdadero padre biológico) “será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años”.
Ante tamaño riesgo de posibles delitos, ¿realmente supone mucho exigir, para la adopción por parte del consorte del sedicente padre biológico, que se aporte un medio de prueba de la paternidad biológica de tal esposo, medio distinto y más adecuado y potente que la mera declaración interesada del esposo, la esposa y la gestante, como sería la prueba genética o cuando menos la hematológica?.
Pues bien, la Instrucción de 14-2-2019 DGRN, que vemos que exigía la aportación de prueba (v.gr., de ADN) adicional al reconocimiento de paternidad, no es precisamente sospechosa de conservadora en la materia que nos ocupa, la de la GS. Tan favorable hacia esta clase de gestación resultaba que, como vimos, en su directriz segunda, explora la posibilidad de la inscripción de la filiación basada en la certificación registral extranjera, título muy menor que el de la resolución judicial extranjera. Y, en segundo término, en su directriz primera, la que regula la inscripción a base de sentencia extranjera, concibe la GS como conforme al orden público español, inaplicando la doctrina del TS que tiene como contrario al mismo orden toda GS, salvo caso de atenuación.
Así, veamos el contraste entre la Instrucción de 2010 y la non nata de 2019.
La primera dice (en su directriz primera, punto 3, letras d y e) que el control incidental de la resolución judicial extranjera por parte del Encargado del Registro Civil español deberá constatar “que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente; que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuviesen sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado”.
Mientras que la segunda, por un lado, parece añadir mayores cautelas, como que el consentimiento de la gestante “ha sido confirmado en un momento posterior al nacimiento del niño/a; que se garantiza el derecho del niño a conocer sus orígenes biológicos; que no concurren motivos graves de falta de idoneidad respecto de los padres comitentes para asumir las funciones tuitivas y protectoras del nacido/a propias de la patria potestad, por razón de edad, estado de salud u otras”, cautelas propias de la adopción internacional. Pero, por otro lado, esta Instrucción primera de 2019, incluye la frase de que se deberá constatar “que no se ha producido una vulneración del orden público”.
Lo deja caer la DG, como si hubiese algún supuesto en que una GS no contrariase el orden público distinto de los de atenuación de dicho orden. Dicha tesis es muy del gusto de profesores y catedráticos españoles del Derecho Internacional Privado (como Iván Heredia Cervantes en su artículo “la Dirección General de los Registros y del Notariado ante la gestación por sustitución” publicado en el Anuario de Derecho Civil, tomo LXVI, 2013, fasc. II; o Santiago Álvarez González en su artículo “efectos en España de la gestación por sustitución llevada a cabo en el extranjero”, AEDIPr, vol. 10, 2010), que confunden sus deseos (que per se la GS es conforme con el orden público internacional español) con la realidad (que no lo es, como señala el Supremo).
En efecto, el Supremo, en su sentencia pionera la 835/2013, de 6 de febrero de 2014, entiende, en su fundamento de Derecho tercero, punto 7, que “las normas aplicables a la gestación por sustitución o maternidad subrogada, en concreto, el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida integran el orden público internacional español”,
Ello, añade la STS, como “consecuencia lógica de lo expuesto” en el punto 6, donde leemos que “en nuestro ordenamiento jurídico y en la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y al niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando” a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza” –y si la STS 2014 lo refería a la rica California, ¿cuánto más no será aplicable a la viuda ucraniana de la STC 2024?-, y prosigue el Supremo, “creando una especia de “ciudadanía censitaria en la que sólo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población. Fruto de esta preocupación es, por ejemplo, la elaboración de instrumentos legales internacionales que regulan la adopción internacional, estableciendo como principios básicos que los Estados establezcan, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen, y la prevención de la sustracción, la venta o el tráfico de niños, que se concreta, entre otros extremos, en que el consentimiento de la madre haya sido prestado libremente, después del nacimiento del niño y no obtenido mediante pago o compensación de clase alguna (considerando introductorios y art. 4 del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993)”.
El citado punto 7 de la STS 2014, añade que “ciertamente, el orden público internacional español se caracteriza por ser un orden público “atenuado”. Pero la intensidad de tal atenuación es menor cuanto mayores son los vínculos sustanciales de la situación jurídica con España”. En el caso de dicha STS 2014 todos los vínculos eran con España y nulos con California y así la sentencia afirma que “los recurrentes, nacionales y residentes en España, se desplazaron a California únicamente para concertar el contrato de gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega de los niños, porque tal actuación estaba prohibida en España. La vinculación de la situación jurídica debatida con el Estado extranjero cuya decisión se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la “huida” de los solicitantes del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución, no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad que pueda efectuar el padre biológico), e incluso tipifica ciertos supuestos como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero (art. 221.2 del Código Penal)”.
El TC inaplica flagrantemente esta doctrina del Supremo en un caso como el de la STC de 2024 idéntico al de la STS 2014 en cuanto a que todos los vínculos son con España y nulos con Ucrania, a donde huyen los comitentes españoles para evadir la ley española, luego no procede en absoluto la atenuación del citado orden público internacional español tampoco en este caso ucraniano del TC. Toda GS contraría nuestro orden público per se, aunque se respeten las cautelas de las Instrucciones de la DG, sin perjuicio de que debamos las autoridades españolas reconocer la filiación de niños nacidos de GS en el extranjero cuando casi todos los elementos del caso sean del país del nacimiento (California, Ucrania, etc) y se presente tan sólo un contacto muy menor con España (por ejemplo, un comitente fallece en nuestro país y se abre aquí su sucesión), ello por mor de la citada atenuación del orden público español.
El modelo de la adopción internacional.
La Instrucción del 14-2-2019 DG, al indicar que el control de las resoluciones judiciales extranjeras sobre GS se extienda a la no vulneración del orden público, como si hubiese casos de GS que, en efecto, no lo vulnerasen, toma el modelo del art. 26 de nuestra Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (LAI), cuyo art. 26, sobre “los requisitos para la validez en España de adopciones (internacionales) constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales”, prevé que serán reconocidas en España como adopción siempre “2º, que la adopción no vulnere el orden público”.
Los autores partidarios de casi toda GS, y la DG (de siempre, desde su primera R. de 2009 ya citada, aunque lo hace ya con descaro en dicha Instrucción non nata de 2019) equiparan la GS a la adopción con ahínco digno de mejor causa, pese a que, debería ser innecesario recordarlo, en la adopción, el problema (un niño necesitado de cuidados) preexiste y se trata, con la adopción, de dotarle -a dicho niño (preexistente)- de una familia adecuada, en tanto que en la GS acontece a la inversa: se crea el problema (al engendrar un niño que estará necesitado de cuidados) donde antes no lo había y se trata con la GS de dotar a uno o dos adultos (con deseos/ansias de ser padres) de un niño (inexistente antes de la GS).
La indebida extrapolación que hacen tales autores y la DG de la no vulneración per se del orden público internacional español de la adopción a la GS, curiosa y astutamente pretiere dos detalles de la adopción internacional (AI) a los que no concede importancia alguna, pero que la tienen en grado sumo:
1º, que, para el reconocimiento en España de la AI, se debe constatar que, con el artículo 4.c.4 del Convenio de la Haya de 29-5-1993 de AI, “el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño”, y más concretamente, “una vez que hayan transcurrido seis semanas desde el parto”, como resulta del art. 177 del Código civil español y destaca la propia Instrucción non nata de la DG en el punto 3 de la directriz segunda “si se pretende también la determinación de la filiación materna de respecto de la mujer comitente que fuera cónyuge o una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal del varón comitente, o bien respecto del marido o pareja masculina unido con el padre cuya filiación ha quedado inscrita” y para ello se acude a “un procedimiento de adopción del menor tramitado en España”. Nótese, en todo caso, que el Convenio de la Haya exige que dicho consentimiento de la madre/padre a la AI tras el parto sea el único consentimiento del caso, muy a diferencia de la GS, en que hay siempre un consentimiento anterior ya no al parto sino incluso a la concepción del niño (el consentimiento del propio contrato de GS), y puede y hasta suele haber un segundo consentimiento confirmatorio post parto.
Y el segundo pormenor de la AI que no interesa (a dichos autores ni a la non nata Instrucción DG) extrapolar a la GS consiste en que se debe constatar, conforme al art. 4.4 del Convenio de 1993 y al art. 26.2º (para la adopción plena) y el 30.4 (para la adopción simple o menos plena) de la Ley española de adopción internacional, que dicho consentimiento de la madre “no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna”, y con el art. 4.6 de la misma ley “en las adopciones internacionales nunca podrán producirse beneficios financieros distintos de aquellos que fueran precisos para cubrir estrictamente los gastos necesarios”: se supone que ni para las Entidades mediadoras ni para la madre y, en su caso, padre que consienten que su hijo sea adoptado. Todo lo cual se da de patadas con la práctica habitual de la GS en el mundo, en países que admiten, bien incluso la remuneración de la gestante, bien cuando menos la compensación de la gestante por parte del/los comitente/s, como a buen seguro ha sucedido en el caso ucraniano de la STC 2024.
La adopción internacional el art. 1.2 de la citada Ley la define como “aquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España”. Parece, pues, contraria el orden público español la adopción internacional remunerada por parte del adoptante a la gestante, luego también habrá de serlo la adopción nacional propia de la GS que aspira a realizar el consorte del español padre biológico comitente, ello por evidente analogía. Analogía como la que existe para ocultar el lugar de nacimiento (Kiev) en la inscripción de nacimiento en el RC español, según la STS 17-9-2024 (sustituyéndolo por Barcelona, lugar del domicilio de los comitentes, pese a no haber nacido realmente allí el menor). Y lo mismo cabe decir –que contraría el orden público español si es remunerado- del propio contrato de GS.
Vemos, por tanto, que la jurisprudencia del TS sobre la GS resulta olímpicamente despreciada por el TC, que se une así a la DG, que viene haciéndolo desde su primera R. sobre un caso particular, la citada de 2009. Desde el principio, el Centro directivo ha considerado que la GS es perfectamente conforme al orden público español, aunque sólo se atrevió a quitarse la careta explícitamente en la nonata Instrucción de 14-2-2019, como vimos. En lo único en lo que titubea la DG, como señalamos, es en el título inscribible (si certificación registral extranjera o sentencia extranjera), como si el vehículo formal fuera tan determinante del fondo del asunto.
Tras la Instrucción de 2010, la DG en sus RR. sobre casos particulares, desde la primera, de 3 de mayo de 2011, afirma que “no se persigue de nuestras autoridades la obtención de una tutela declarativa para cuya adecuada prestación deba recurrirse a la normativa conflictual a fin de identificar un ordenamiento nacional aplicable. Por el contrario, lo que se pretende del Encargado del Registro Consular es que se inscriba una relación de filiación previamente declarada por una autoridad judicial extranjera”, “es decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades españolas, motivo por el cual la invocación de los artículos 10.1 y 10.2 de la LTRA resulta improcedente”…”Ello, supone, con carácter general, la entrada en juego de los artículos 954 y ss. de la LEC 1881” –Ley de Enjuiciamiento Civil-…”preceptos que mantuvieron su vigencia tras la entrada en vigor de la LEC 2000, y, consecuentemente con ello, la necesidad de instar el reconocimiento de la decisión ante los Juzgados de Primera Instancia. No obstante, para aquellos casos en los que la resolución derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, nuestro Tribunal Supremo ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripción no quedaría sometida al requisito de obtener el reconocimiento a título principal, con lo que el particular podría lograr ante el encargado del Registro el reconocimiento incidental…sin tener que recurrir al mencionado régimen de la LEC 1881”. Le basta a la DG con que se cumplan las condiciones de su citada Instrucción de 2010.
Pues bien, el artículo 954.3ª de dicha LEC de 1881 prescribió, mientras estuvo vigente, que las ejecutorias extranjeras sólo “tendrán fuerza en España” cuando “la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España”. Que era tanto como decir que el exequátur, o reconocimiento a título principal, requería, al menos entonces, del respeto del orden público internacional español por parte de la sentencia extranjera a reconocer, sin que fuesen suficientes las condiciones de dicha Instrucción de 2010 de la DG. Y lo mismo debía decirse en cuanto al reconocimiento incidental, como el del encargado del RC o el que practicamos cada día notarios y registradores con documentos extranjeros.
Y así llegamos a la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que deroga el citado art. 954 LEC 1881 y permite en el art. 44.2 el reconocimiento de resolución extranjera planteado de forma incidental, si bien el art. 46.1.a) es tajante cuando prescribe que “las resoluciones judiciales extranjeras no se reconocerán” “cuando fueran contrarias al orden público”. Lo que alcanza tanto al reconocimiento principal como al incidental y nos preguntamos: ¿quién es la DG para limitar tal prohibición al reconocimiento principal?, ¿por qué el incidental ha de hacer la vista gorda en punto al control de legalidad relativo al orden público?; ¿a santo de qué la DG se conforma al respecto con las condiciones de su propia Instrucción de 2010?. ¿Dónde queda la jurisprudencia del Supremo sobre la GS?. ¿ Y el art. 12.3 Cc por el que “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”.
Ya la R. 18-2-2009 DG pretirió el artículo 23.2 de la Ley del Registro Civil de 1957 que establecía inequívocamente que “podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, inscripciones en el Registro Civil español por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española”. Y la LRC de 2011 en sus arts 96, 97 y 98 no va tan lejos, pero exige que lo inscrito al menos “no resulte manifiestamente contrario al orden público español”, cualquiera que sea el título que se presente: certificación registral, escritura pública o resolución judicial extranjeras.
En la STS 2014 leemos que “los recurrentes reconocen la contrariedad al orden público español de dicho contrato de gestación por sustitución, que impediría considerar válido y ejecutar en España tal contrato. Pero afirman que la inscripción de la filiación que pretenden es solamente una consecuencia “periférica” de dicho contrato, por lo que no existe incompatibilidad con el orden público español”. Pero el Supremo no se deja engañar por tal añagaza y afirma que “el argumento no puede estimarse, puesto que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestación por sustitución”. Lo traigo a colación para refutar el expediente del que abusa la DG al permitir la inscripción por mero reconocimiento no principal sino incidental y exento de todo control del orden público tal como lo define el TS. No hay más que ver cómo la inscripción de la filiación paterna por GS de la STC 2024 lleva al Constitucional a dar por buenos tanto el reconocimiento de la paternidad como la adopción por la esposa del sedicente padre. Y desde 2011 se han practicado miles de inscripciones conforme a la doctrina de la DG, desoyendo la jurisprudencia del Supremo, y las filiaciones inscritas se están considerando legales en la práctica jurídica española acríticamente.
El reconocimiento de autocomplacencia:
El corazón de la STC 2024 se halla, como vemos, en la razonabilidad o no de la duda (del Fiscal y la Audiencia) sobre si el reconocimiento del varón comitente de una supuesta paternidad biológica es, en realidad, un reconocimiento de complacencia, es decir, inexacto a sabiendas de la inexactitud por parte del reconocedor.
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, (STS) 494/2016, de 15 de julio sobre el reconocimiento de complacencia, de la que fue ponente el Catedrático de Derecho Civil Fernando Pantaleón Prieto, el TS declara que no se ha de ver con malos ojos dicho fenómeno, ni tratarlo con disfavor. Dicha novedosa filia del Supremo explica su rompedora doctrina según la cual dicha especie (en el doble sentido de mentira y de clase) de reconocimiento “no es nulo por ser de complacencia. No cabe negar, por esa razón, la inscripción en el Registro Civil de tal” reconocimiento, “aunque el encargado del” Registro Civil “disponga en las actuaciones de datos significativos y concluyentes del que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica”. Precisamente contra un eventual efecto colateral de tan extraña doctrina, el de que el notario debería escriturar tal reconocimiento por más que igualmente le conste la mentira del reconocedor, me manifiesto en mi artículo “el reconocimiento de complacencia ante notario” publicado en esta misma web notariosyregistradores.
Escribí lo siguiente: “obviamente que sería aún más perfecto que los reconocimientos de filiación no matrimonial quedasen sujetos a un más que sencillo y fiable test de realidad biológica, en cuyo caso parece que se acabarían tanto los RdC” –reconocimientos de complacencia- ”como los reconocimientos meramente inexactos, y se reducirían así considerablemente los ámbitos de las acciones de impugnación (ex arts 140 y 141 Cc), si bien lo mejor suele ser enemigo de lo bueno: muchas parejas romperían en caso de descubrirse, al hilo de un intento de reconocimiento del varón como padre, que el hijo era de otro hombre; y a fin de cuentas, se agraviaría comparativamente a las parejas de hecho en relación con las matrimoniales en que el 116 Cc presume la paternidad sin necesidad de reconocimiento (éste sólo es preciso si al nacer el hijo no estaban aún casados reconocedor y madre) y menos aún, sin necesidad de probar la relación biológica”.
Sin embargo, a grandes males, grandes remedios y, mejor aún, grandes prevenciones (mejor prevenir que curar): si la regla general, en efecto y como parece desear el TC, ha de ser la de no poner en solfa la veracidad de quien reconoce ser padre en circunstancias normales, seguramente la excepción habría de ser el caso de la gestación subrogada, en el que vemos que no parece descabellado que surja una duda o sospecha acerca de dicha veracidad.
En un proceso judicial por acción de reclamación de paternidad, la negativa a someterse a la prueba biológica de la paternidad no supone una confesión presunta de tal hecho, aunque sí un indicio más, que, junto con otro/s, pueden convencer al juzgador de que el renuente es padre. Pues bien, análogamente, no aportar prueba biológica para la inscripción en el Registro Civil español del reconocimiento de paternidad biológica de un comitente de GS, o para conceder la adopción a la pareja de tal comitente, no constituye per se ficta confessio de no ser padre, pero sí indicio que permite sospechar que no lo es. En el caso de la STC, habría bastado, para disipar la duda, tal aportación probatoria, en lugar de promover incidente de nulidad de la sentencia de la Audiencia ante esta misma y luego recurrir en amparo ante el TC.
El TC, al eximir al comitente que se dice padre biológico de prueba de ADN, convierte al padre en juez de él mismo, que es a la vez parte interesada, cuando la confesión siempre se ha dicho que constituye prueba, tiene valor probatorio, sólo en la medida en que entraña un pronunciamiento contra sí misma que hace una persona (contra se pronuntiatio): resulta digna de crédito porque se supone que nadie confiesa un hecho que le perjudica; y, al contrario, si alguien confiesa un hecho que le beneficia, no merece credibilidad alguna, que es el caso que nos ocupa, en el que obtiene jurídicamente la cualidad de padre de un menor al que ansía tener como hijo. El típico reconocimiento de complacencia se hace por un varón para complacer a la madre del menor, con la que habitualmente ha pasado a convivir. Aquí, en el caso de la GS, lo que el TC en su STC de 2014 viene a proteger es un reconocimiento de autocomplacencia: el comitente no aspira sino a devenir padre legal de un menor.
Y para probar el sedicente padre dicha paternidad, le es suficiente al TC con la inscripción de semejante reconocimiento en el Registro Civil, porque éste hace presumible la exactitud e integridad de lo inscrito según la LRC 20/2011 arts. 16 y 19, aunque olvida el TC que se presume veraz (veracidad extrínseca) sólo el hecho de haberse reconocido un señor como padre de otra persona, que no (veracidad intrínseca) que sea verdadero lo reconocido, es decir, el hecho biológico, que son dos cosas muy distintas, como sabemos bien los notarios, que distinguimos ambos planos perfectamente: la manifestación de un hecho formalizada en acta o escritura ante Notario sólo hace fe de la propia manifestación, que no de lo manifestado: alguien puede declararse ante notario dueño de la Torre del Oro, pero el instrumento público en que lo declare sólo resulta fehaciente en cuanto a la propia declaración, que no en punto al hecho declarado (el dominio sobre dicho bien). Ya nos gustaría a los notarios poder hacer magia y convertir lo declarado en cierto.
Le parece manifiestamente irrazonable al TC la actitud del Fiscal y la Audiencia del caso al poner en duda la veracidad del reconocimiento de la paternidad biológica hecho por uno de los dos comitentes, cuando sucede que –no lo olvidemos- podría haberse cometido un fraude (y no sólo una elusión) a la Ley española que prohíbe la gestación subrogada, fraude consistente en acudir al extranjero para ello, a un lugar (Kiev) con el que hasta entonces no tenía relación alguna. Como dice el Tribunal de Casación francés, “fraus omnia corrumpit”, el fraude todo lo corrompe, de suerte que el defraudador seguramente no merece la misma credibilidad cuando se reconoce padre, que un señor que en España se confiesa padre sin ningún elemento ilícito en su supuesta relación paterno-filial. Decía el Derecho romano y es aforismo que vemos también aplicado en nuestro Derecho Civil (véase el art. 1306 Cc) que “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, es decir, nadie será oído por un Juez cuando alega su propia torpeza, en el sentido de su propia ilegalidad o ilicitud, y aquí, en cambio, el TC le está no sólo oyendo sino concediendo plena credibilidad a unos comitentes españoles que han acudido a Ucrania a realizar una práctica netamente ilícita e ilegal.
En el caso de la STC existe otro medio de prueba de la sedicente paternidad biológica cual es un acta ucraniana en que la gestante declara como padre biológico al hombre comitente, y asiente a la adopción por parte de la esposa de dicho hombre. Tal acta constituye otra muy cuestionable prueba, toda vez que –como el reconocimiento por parte del sedicente padre- implica convertir en jueza a esa otra parte interesada que es la gestante, dado el presumible lucro que obtiene de cometer la gestación subrogada y su deseo de desembarazarse –nunca mejor dicho- del hijo de sus entrañas entregándole a los comitentes. Lo que es irrazonable por parte del TC español es conceder mayor valor probatorio al reconocimiento del sedicente padre que al acta de la gestante, cuando ambos actos merecen muy escasa, si no nula, credibilidad.
Hemos de suponer que, descartado que haya habido bien una inseminación natural del sedicente padre a la gestante, habrá existido una aportación de semen de él a una inseminación artificial o una fecundación in vitro (FIV) de ella, sin que hayan especificado ambos cuál sea la fuente concreta de la paternidad biológica aducida, especificación que no se les puede exigir que hagan (atentaría contra su derecho a la intimidad), pero que habría ayudado en el caso a despejar la sospecha de que no dicen la verdad el sedicente padre y la gestante, y nada más fácil que la aportación de un informe de la Clínica ucraniana sobre la aportación de material genético por parte del español para dichas técnicas de reproducción asistida.
Por otro lado, en el caso de la STC la gestante estaba viuda de estado civil, pero ¿qué habría sucedido de estar casada o en pareja de hecho con otro hombre (pongamos que ucraniano como la gestante) distinto del sedicente padre?. El 116 Cc español presume al marido como padre y acaso debería suceder lo mismo con el hombre pareja de hecho. Luego, habría un choque entre la citada presunción de padre ucraniano y el reconocimiento de padre español que en nuestro ordenamiento impediría inscribir dicho reconocimiento. ¿Tampoco el TC español estimaría razonable la duda de que el reconocedor español es padre en tal caso de estar casada o en pareja de hecho con otro hombre la gestante?
Conclusiones:
1ª, Eximir el TC de una prueba de la paternidad biológica mayor que el mero reconocimiento por los interesados (comitentes y gestante) convertirá en un coladero el sistema español sobre la gestación subrogada, hasta el punto de lo normal será que el propio sistema involucione hacia una franca determinación de la paternidad biológica del comitente varón por mor del mismísimo contrato, sin siquiera el paripé de tener que reconocerse padre biológico ante el RC. Sólo quedaría en pie el control judicial de la idoneidad del consorte/pareja de dicho sedicente padre por medio del oportuno expediente de adopción si también el consorte a aspira a determinarse como padre/madre, si bien, si al supuesto padre biológico se le determina como padre jurídico por su mera declaración, ¿a qué viene que hayamos de poner el pie en pared en cuanto a su consorte?: seguramente, bastará, para entonces, con el mero contrato también para determinar al consorte como co-padre o co-madre, sin precisar de la adopción; y, ya puestos a ser generosos, ¿por qué no también a la pareja de hecho del supuesto padre?.
Se da la circunstancia de que los esposos del caso de la STC 2024 obtienen de Ucrania otro –un segundo- niño también por GS, nacido en 2017 -un año después del nacimiento del niño del caso-, que se inscribe en el Registro Civil español como hijo de ambos esposos, previa adopción en España por la esposa, sin que el Fiscal impugnase la adopción, por lo que aduce la esposa, en su demanda de amparo al TC, vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE). Parece muy semejante, si no idéntico, al caso de la antes aludida STS 1.141/2024 de 17 de septiembre: el de un niño igualmente nacido en Kiev, inscrito en el RC consular como hijo de otro marido español y de la gestante, si bien luego se inscribe la filiación materna en el RC central a nombre de la esposa del español en virtud de auto de Juez de primera instancia español aprobando la adopción. Como vemos, de no ser cierta la paternidad biológica de los españoles de dichos casos, el RC español estaría inscribiendo indebidamente un sinnúmero de niños venidos de GS en el extranjero merced a dar por buena sin más dicha sedicente paternidad, y va el TC y bendice esta práctica.
2ª. Resulta patente que este Tribunal Constitucional está arrogándose últimamente un papel que constitucionalmente excede con mucho del que le corresponde en la resolución de las demandas de amparo en garantía de los derechos fundamentales. El Constitucional está actuando como tribunal de casación, casando, en tantos casos, resoluciones, ya no solo de Audiencias provinciales –como la de denegación de adopción del caso de la STC 2024 aquí comentada-, sino incluso del propio Tribunal Supremo, al que sí que le compete la casación. Esta invasión de la competencia casacional la perpetra el Constitucional, como vemos, mediante el facilísimo expediente, del que abusa, del citado argumento del art. 24.1 CE: cuando le disgusta una resolución judicial, tacha su fundamentación de insuficiente o/e ilógica, como si el monopolio de la lógica y la suficiencia argumentativas lo detentara el Constitucional.
3ª. Se ningunea manifiestamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo español. No contaba el Supremo con que el Constitucional, con su doctrina en la sentencia de 2024 que aquí comentamos, haya venido a banalizar la citada excepción, extendiéndola al ponerla al alcance de aquellos comitentes sin escrúpulos a los que no importe hacerle trampas al sistema, declarándose uno de ellos como padre biológico sin serlo y sin más prueba que su propio reconocimiento (reconocimiento de complacencia, o, para ser más exactos, de autocomplacencia). Con esto no pretendo insinuar que incurran en ello los comitentes del caso particular de dicha resolución, sino tan solo destacar que se allana el camino a los defraudadores en general.
4º. El extremo abolicionista –inaceptable- a este respecto lo representó Francia cuyo Derecho, hasta las sentencias de 26 de junio de 2014 del Tribunal europeo de derechos humanos de los matrimonios Menesson y Labasse, como vimos, prohibió en absoluto la determinación de la paternidad al padre biológico por mor de la culpa de éste en acudir al extranjero para cometer una gestación subrogada, por muy cierto y acreditado que fuera el hecho biológico. Pero el otro extremo –el libertario, igualmente inadmisible- viene dado ahora por nuestro Derecho, el español, tras la STC de 2024, en que para probar dicha paternidad basta con que lo declare el sedicente padre biológico mediante un acto de reconocimiento y se inscriba en el RC español, sin necesidad de prueba de ADN. Se trivializa así el problema gravemente.
5ª. Vemos que, en la STS 494/2016, de 15 de julio sobre el reconocimiento de complacencia, el TS pasa de la fobia a la filia del Supremo sobre dicho fenómeno. Pues bien, sólo en ese mismo paso de la fobia a la filia esta vez hacia la gestación subrogada por parte del TC cabe explicar la doctrina de este Tribunal en dicha S. de 2024. No es ajena a esta filia del Constitucional hacia la GS el citado precedente de la filia del Supremo hacia el reconocimiento de complacencia, sino que parece darse una sinergia entre ambos favores. Pero dicha novedosa filia del TC hacia la GS se muestra paladinamente contraria a nuestra legislación que sigue viendo con claro disfavor el fenómeno e insta a luchar contra el mismo.
En efecto, ante la dureza de corazón de algunos y por la tozudez contumaz de otros en esta materia que el legislador español de 2023 ha tenido que recordarles y reiterarse en lo que ya disponía el art. 10 LTRA desde 1988, y de nuevo en 2006, y lo ha hecho irónicamente en una ley tan poco amiga de los niños como la ya citada la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, modificada por la también citada Ley orgánica 1/2023, de 28 de febrero. Así, la vigente ley del aborto, en su artículo 32 recuerda que, no sólo es nulo de pleno Derecho el contrato de gestación subrogada, sino que respecto de “la ilegalidad de estas conductas” “se promoverá la información, a través de campañas institucionales”, y en su artículo 33 obliga a “las Administraciones públicas legitimadas” por la Ley general de publicidad a instar “la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese”.
Enlaces
- Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (TC) 28/2024, de 27 de febrero (STC)
- Artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo), sobre técnicas de reproducción humana asistida.
- STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014
- El notario ante la gestación por sustitución.
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: DOCTRINA DGRN Y TS. JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE
LA GESTACIÓN SUBROGADA: AMENAZA PARA EL ABORTO DE 2010.
EL ABORTO VOLUNTARIO EN LA GESTACIÓN SUBROGADA
LEY ORGÁNICA 2/2010, de 3 de marzo
EL RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA ANTE NOTARIO
LIBRO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL
OTROS TRABAJOS DE LUIS MUÑOZ DE DIOS
RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS – RESOLUCIONES
OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades
WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

Arco de Malena e Iglesia de Nuestra Señora de la Asunción. en Tarancón (Cuenca). Por Estevoaei.