“LUCES Y SOMBRAS DEL ACTUAL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS”[1]

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad y Mercantil, Letrado adscrito de la DGRN, Catedrático de Derecho Civil (acreditado) y Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.-

II. COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO:

1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley (artículos 1 y 2).-

2. Carácter irrenunciable (artículo 3).-

3. Normas de transparencia en la comercialización de los préstamos hipotecarios (artículo 12).-

4. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material (artículo 13).-

5. Vencimiento anticipado (artículo 22):

5.1. La nueva regulación del vencimiento anticipado.-

5.2. Los objetivos de la nueva regulación.-

5.3. Los criterios de ponderación de las cláusulas de vencimiento anticipado del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.-

5.4. Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias:

5.5. Régimen transitorio.-

5.6. Enmiendas.-

6. Intereses de demora (artículo 23):

6.1. La nueva regulación de los intereses de demora.-

6.2. Valoración crítica.-

6.3. Enmiendas.-

7. Dación en pago y reembolso del remanente (artículo 28.4 y 5).-

8. Modificaciones en la Ley Hipotecaria y en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la calificación registral de las cláusulas abusivas (disposiciones finales primera y sexta):

8.1. Los precedentes del Derecho Comunitario (el Acta Única Europea de 1986 y la Directiva 93/13).-

8.2. La reforma del artículo 12 de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007.-

8.3. Confirmación de la rectificación en la reforma del proyecto de Ley de créditos inmobiliarios.-

8.4. ¿Cómo se complementa la actividad del registrador al calificar las cláusulas del préstamo hipotecario en el momento de su constitución y la actividad del juez con su control de oficio en el momento de la ejecución?.-

9. Transparencia postcontractual (disposición adicional octava).-

III. OMISIONES DEL PROYECTO DE LEY:

1. La necesidad de nueva tasación cuando la finca se adjudica en subasta desierta.-

2. Cosa juzgada del auto que resuelve la oposición por abusividad.-

3. Imputación de gastos.-

4. Regulación sobre índices de referencia para los intereses variables y cláusulas suelo.-

BIBLIOGRAFÍA y NOTAS

ENLACES

I. INTRODUCCIÓN

Entre los temas jurídicos de actualidad en el ámbito del Derecho Civil se encuentra sin duda el actual Proyecto de Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios, proyecto que presenta una gran complejidad técnica y también una indudable relevancia no sólo jurídica, sino también social y económica.

No debe olvidarse que desde que se aprobó la Ley del Mercado Hipotecario en 1981, fruto de los famosos Pactos de la Moncloa de 1977 al inicio de la transición política española, el enorme desarrollo del mercado hipotecario en España ha facilitado el acceso a la vivienda en propiedad a un 80% de las familias españolas, lo que es sin duda un efecto enormemente positivo. Y que como dice la propia Comisión europea en el Libro Blanco de integración de los mercados hipotecarios en Europa de 2007, los Estados miembros deben vigilar que sus procedimientos de ejecución sean ágiles y eficaces para garantizar el recobro de la deuda, pues lo contrario encarece la refinanciación de las entidades de crédito, encarecimiento que se repercute en la factura hipotecaria que pagan los deudores. En el mismo sentido ya escribía Gómez de la Serna en la luminosa Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 que una de las finalidades de la legislación hipotecaria era el fomento y el abaratamiento del crédito territorial.

Sin embargo, en España entre 2010 y 2017 el total del saldo vivo del crédito hipotecario se ha reducido casi un 20% descendiendo de los 600.000 millones de euros a poco más de los 500.000 actuales (y ello a pesar de los incrementos interanuales que desde hace ya unos tres años se vienen experimentado en la nueva contratación, que no obstante no compensa los saldos amortizados). En el mismo periodo ha aumentado notablemente el diferencial que se añade a los índices de referencia en los tipos que se contratan a interés variable, estando en la actualidad de promedio próximo al 2%, lo que supone un incremento superior al 200% desde los años previos a la crisis (por mucho que en la actualidad no haya una percepción social de carestía de las hipotecas, que se debe al hecho extraordinario de que el Euribor, principal índice de referencia, está en tasas negativas [en torno al -0,19%] por la política monetaria expansiva del Banco Central Europeo).

Esta contracción y encarecimiento del crédito hipotecario no es ajeno a la situación de inseguridad jurídica que se ha generado durante los últimos años como consecuencia de la inestabilidad del marco jurídico vigente por los problemas de su adaptación al Derecho comunitario, a lo que debe poner remedio urgente el actual proyecto de ley.

1. En este sentido, el proyecto de Ley tiene como primer objetivo trasponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva europea 2014/17, de 4 de mayo, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Ahora bien, el proyecto de Ley se elabora en un contexto de todos conocidos en el que está muy presente la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de condiciones generales de la contratación y de control de abusividad y transparencia de las cláusulas en los contratos con consumidores (recaída en interpretación de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993) que, especialmente a partir del año 2013, está obligando a modificar aceleradamente por razón del principio de primacía del Derecho comunitario nuestra legislación procesal e hipotecaria.

A su vez, los pronunciamientos del TJUE están obligando a adaptar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo por el carácter vinculante que resulta de las interpretaciones hechas por aquél (como refleja actualmente el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que obliga a jueces y tribunales a aplicar el Derecho comunitario de conformidad con la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo – tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015 -). Baste recordar las sentencias en materia de cláusula suelo, de limitaciones a los intereses de demora, de abusividad de cláusulas de vencimiento anticipado, o sobre el derecho de oposición en sede de procedimiento de ejecución hipotecario, etc.

Este fenómeno se ha producido de una forma especialmente intensa en España en relación con otros países europeos. Baste recordar que de las 36 sentencias dictadas por el TJUE sobre interpretación de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, 26 han respondido a cuestiones formuladas por jueces españoles y sólo 10 por jueces de todos los restantes países de la UE, lo que ha dado pie a que se hable de un cierto “activismo judicial” en la materia, que parece inspirarse en el clásico adagio “Fiat justitia, et pereat mundus”, a lo que sin duda ha contribuido las particulares características del procedimiento prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, que permite a los tribunales inferiores acudir “per saltum” al TJUE, incluso para cuestionar la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A todo ello no es sin duda ajena la aparición de la crisis económica en 2008 (que condujo a que en el año 2010 se cuadruplicarán el número de ejecuciones hipotecarias respecto de la media de los años anteriores). Buena prueba de ello es que de las 26 sentencias del TJUE resultado de cuestiones prejudiciales elevadas por órganos judiciales españoles sobre esta Directiva, 5 se dictaron durante los primeros 20 años de vigencia de la Directiva de 1993 antes de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz), y nada menos que 20 en los últimos 5 años después de dicha sentencia.

2. Pero este proceso de reformas no ha concluido. Recordemos que el 28 de abril de 2016 la Comisión Europea remitía una carta al Gobierno español comunicando un requerimiento, previo al dictamen motivado del procedimiento de infracción, por entender que España todavía no ha transpuesto de forma correcta la Directiva de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en diversos temas como:

la limitación al régimen legal sobre medidas cautelares en los procedimientos declarativos contra cláusulas abusivas (artículo 131 de la Ley Hipotecaria);
la desigualdad de armas procesales al someter al deudor a la exigencia de caución previa para la suspensión del procedimiento de ejecución en caso de apelación contra una resolución desestimatoria de un incidente de oposición a la ejecución por abusividad;
reproche que atribuye también al régimen transitorio de la Ley 1/2013, por razón del cómputo de los plazos para el posible recurso extraordinario de revisión desde la publicación de la citada Ley, sin notificación personal;
e incluso a la interpretación hecha por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre su falta de retroactividad en cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo. Tema sobre el que finalmente ha recaído la célebre sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (Asunto Gutierrez Naranjo) que, frente a lo sostenido por el Abogado General Paolo Mengozzi, ha declarado que la Directiva de 1993 se opone a una jurisprudencia nacional que limitaba la retroactividad de los efectos restitutorios de la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula del contrato.

3. Otros importantes interrogantes siguen igualmente en pie y pendientes de resolución definitiva, con división de criterios en la doctrina y en los tribunales, como:

el de la legitimación o no del banco emisor para la ejecución en relación con los créditos totalmente cedidos a través de participaciones hipotecarias;
o, aún admitiendo dicha legitimación, la posibilidad de oponer como causa de suspensión en sede de procedimiento de ejecución el retracto anastasiano del crédito litigioso del artículo 1535 del Código civil cuando el crédito ha sido cedido a un tercero (generalmente fondos de titulización) por debajo de valor nominal. Tema éste recientemente resuelto por Auto del Tribunal de Justicia de 5 de julio de 2016, entendiendo que en esta materia no se aplica la Directiva de protección de consumidores porque el retracto de crédito litigioso está regulado por norma imperativa, y que no es abusivo que el deudor deba acudir a un declarativo para ejercitar el retracto, sin poder oponerlo en el procedimiento de ejecución. En igual sentido se ha pronunciado el Abogado General Nils Wahl en sus conclusiones del pasado 21 de marzo de 2018 en otro asunto sobre la misma materia (Banco Santander);
el posible sobreseimiento del procedimiento de ejecución en caso de que la cláusula de vencimiento anticipado, aún ajustada al tenor de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 693), pueda ser considerada abusiva por el juez ordinario; tema sobre el que el Tribunal Supremo ha elevado una cuestión prejudicial mediante Auto de 8 de febrero de 2017;
la determinación del alcance de la cosa juzgada tras el análisis de oficio hecho por el juez dentro del trámite del despacho de la ejecución en el proceso de ejecución (sentencia Banco Primus);
la posibilidad o no del cobro de intereses ordinarios durante el periodo de demora en caso de nulidad de la cláusula de los intereses de demora (tema sobre el que hay planteada otra cuestión prejudicial[2]).

Todo lo dicho son materias que guardan directa relación con la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, pero sólo algunas de ellas se aborda en el actual proyecto de Ley.

Además de ello está pendiente igualmente la trasposición de la Directiva europea 2014/17 (UE), de 4 de mayo de 2014, sobre contratos de crédito celebrado con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición venció en marzo de 2016, lo que ha dado lugar al correspondiente procedimiento de infracción contra el Reino de España, por lo que urge su transposición efectiva.

4. Nos encontramos, por tanto, ante un doble proceso de adaptación del Derecho español al Derecho europeo, el relativo al cumplimiento de la Directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, según la interpretación de la misma hecha por TJUE y por la Comisión europea, por un lado, y la necesaria transposición al Derecho español de la Directiva 2014/17 sobre créditos inmobiliarios, para lo cual el Gobierno aprobó el proyecto de Ley reguladora de contratos de crédito inmobiliario, actualmente en tramitación parlamentaria. Buena prueba de la complejidad del proyecto es que en el trámite de enmiendas se ha presentado 1 enmienda a la totalidad y otras 237 enmiendas al articulado (en total casi 350 folios de enmiendas).

5. Este proyecto de Ley se elabora, además, en un contexto de enorme concurrencia y saturación normativa en la materia que aborda. En la misma confluyen (y son objeto de modificación):

no sólo la legislación hipotecaria y procesal, sino también:
el texto refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios de 2007, la Ley de condiciones generales de la contratación de 1998, la Ley de 31 de marzo de 2009 sobre contratación de préstamos hipotecarios por parte de empresas distintas a las entidades de crédito (que contiene también normas sobre publicidad, información precontractual, tasación de bienes, comisiones, índices de referencia, etc, que entran dentro del ámbito de la Directiva de 2014, y con la que se solapa),
además de todas las reformas operadas desde la aparición de la crisis destinadas a la protección de los consumidores de créditos hipotecarios (incluyendo el importante Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, por el que se aprobó el Código de Buenas Prácticas, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, y la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y finalmente
la propia normativa sectorial de las entidades de crédito (desde la Ley de Economía Sostenible de 2011, hasta la Ley de Ordenación y Supervisión de las entidades de crédito de 2014, pasando por la Orden de transparencia de 2011, y diversas Circulares del Banco de España que afectan igualmente a distintos requerimientos de la Directiva de 2014).

Ante este panorama, el proyecto de Ley, sin embargo, como vamos a ver hace una triple renuncia:

renuncia a intentar una armonización completa y sistemática de todo este conjunto normativo (como señaló en su informe de 5 de mayo de 2017 el Consejo General del Poder Judicial);
renuncia a adaptar el Derecho español a la totalidad de los requerimientos del TJUE y de la Comisión en relación con la Directiva de 1993 (en cuanto a esto sólo se abordan los problemas relativos a vencimiento anticipado, intereses de demora y cómputo del plazo para interponer recurso extraordinario de revisión, y en todos los casos de forma incompleta); y
renuncia también a trasponer de forma completa y a través de una norma de rango legal la propia Directiva de créditos inmobiliarios.

6. La Directiva de 2014 contiene básicamente dos grupos de normas:

– las destinadas a regular el régimen de transparencia e información precontractual en la contratación de créditos inmobiliarios; y

– las destinadas a regular el régimen jurídico de ordenación y supervisión de los prestamistas y de los intermediarios (incluyendo normas de conducta relativas a la formación y retribución de su personal, al servicio del principio de la concesión responsable de créditos);

– además la Directiva contiene un artículo 28, titulado “demoras y ejecución hipotecaria” que si bien se enuncia en términos de norma más bien programática afecta a temas esenciales como el vencimiento anticipado de los préstamos, el régimen de los intereses de demora, los pactos sobre dación en pago, y la tasación de la finca hipotecada en caso de que su adjudicación no cubra toda la deuda.

Estas normas se someten a un doble nivel de armonización:

las relativas a la denominada Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y la Tasa Anual de Equivalencia (TAE), que tendrán carácter de armonización de máximos (es decir, sin margen para los Estados miembros para separarse de dicha regulación), y
el resto de normas que tiene un carácter de armonización de mínimos, en el sentido de que los Estados pueden imponer en sus legislaciones internas normas y medidas que eleven el nivel de protección de los consumidores sobre los estándares europeos.

Como consecuencia de la renuncia del prelegislador a intentar una regulación completa y sistemática de los créditos inmobiliarios con consumidores, el anteproyecto omitía tratar temas esenciales que son objeto directo de la Directiva (como la publicidad, el contenido de la FEIN, la TAE, la tasación de los inmuebles o la valoración de la solvencia del deudor[3]), que están ya contemplados en otras normas administrativas de rango inferior de nuestro Ordenamiento (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) o que se deslegalizan a favor del Gobierno o del Ministerio de Economía a través de la correspondiente habilitación de desarrollo reglamentaria (disposición final 14ª).

Esta deslegalización y remisión reglamentaria en temas centrales de la Directiva fue objeto de críticas tanto por parte del Consejo General del Poder Judicial como del Consejo de Estado, en sus respectivos informes al anteproyecto, entendiendo que la habilitación reglamentaria debía quedar limitada estrictamente al marco regulatorio de los operadores, regulando en la propia Ley el resto de materias que por afectar al proceso de contratación, o al régimen de perfeccionamiento, eficacia y ejecución de los contratos, entronca con materias reguladas en el Código civil y Código de comercio, por lo que deben quedar reguladas en normas de rango legal, como ya se hizo en el caso de la Directiva 87/112/CE sobre créditos de consumo (Ley 7/1995).

De este modo se amplía el ámbito de la tutela jurisdiccional del consumidor, más allá de la esfera administrativa, pudiendo invocar la nulidad de estipulaciones contrarias a tales normas u otras sanciones de tipo civil (ex artículo 6.3 el Código civil)[4].

Respondiendo a tales críticas estas lagunas del anteproyecto han sido subsanadas, si bien sólo en parte, en el proyecto de Ley remitido a las Cortes, en el que se han incorporado los artículos 5 a 11 sobre estas materias (publicidad, TAE, información precontractual, evaluación sobre la solvencia del deudor y tasación de los inmuebles). Pero la laguna sólo se ha solucionado en parte, pues tales artículos no contienen más que principios generales y remisiones reglamentarias (ahora una por artículo).

Por el contrario, el proyecto aborda otros temas ajenos a la citada Directiva, que afectan no a la fase precontractual sino a las obligaciones derivadas del contrato ya celebrado, como el régimen de comisiones por amortización anticipada (que se vinculan a la compensación de pérdidas financieras) o por las novaciones para pasar de interés variable a fijo, y también otros temas igualmente ajenos a la Directiva de 2014 pero que tienen que ver con la necesidad de adaptar el Derecho español a las sentencias del TJUE recaídas en interpretación de la Directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas (a alguna de ellas, pero no a todas como hemos dicho).

En suma, estamos ante una Ley muy importante, pero probablemente insuficiente para superar todos los retos y problemas a que se enfrenta en la actualidad el crédito inmobiliario en España. Analizamos a continuación su irregular balance de aciertos y desaciertos, de luces y sombras.

II. COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley (Artículos 1 y 2).

a) Su ámbito subjetivo se extiende a todas las personas físicas, no sólo consumidores, y tanto si son deudores como si son garantes o hipotecantes por deuda ajena. Por tanto, la Ley va más allá de la Directiva y, como dijo el Ministro de Economía en la presentación del proyecto ante el pleno del Congreso, se protege también a los trabajadores autónomos, y no sólo a los consumidores.

Sin embargo, lo que no se ha dicho es que restringe el concepto de consumidor protegido exclusivamente a las personas físicas, en contra del concepto amplio de consumidor de nuestro Derecho, que incluye también a las personas jurídicas que actúen fuera del ámbito de su actividad empresarial o profesional (artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). En este sentido el proyecto no está alineado con la Directiva que pretende homogeneizar el concepto de consumidores con el previsto en la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, teniendo en cuenta que tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, el artículo 3.2 de nuestra Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que “Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. En definitiva, lo esencial en esta materia es el carácter no profesional del acto (vid. Sentencia del TJUE 19 de noviembre de 2015 -As. Tarcau-).

Respecto del tercer poseedor subrogado en el préstamo hipotecario se incluyen también normas de protección en la disposición adicional sexta del proyecto de Ley, pero sólo en caso de que se subrogue también en la obligación personal (no sólo en la carga hipotecaria).

b) En cuanto a su ámbito objetivo se incluye todo tipo de bienes inmuebles de uso residencial, no sólo la vivienda habitual, quedando fuera los inmuebles de uso distinto al residencial. Queda la duda de si quedan amparados o no los inmuebles de uso mixto (conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre 2015 parece que la duda habría que despejarla en sentido positivo).

c) En cuanto a su ámbito material se extiende no sólo a los préstamos garantizados por hipoteca u otro derecho real de garantía, sino también a los préstamos no hipotecarios destinados a financiar la adquisición de bienes inmuebles. Se incluye no sólo los préstamos sino también los créditos. Dentro de estas otras garantías reales no se incluye, sin embargo, la condición resolutoria en garantía de pago aplazado, puesto que está excluida expresamente de la Directiva (art. 3.2,f).

Este amplio ámbito material es el que justifica que el título del proyecto de Ley haga referencia a los “contratos de crédito inmobiliario”, fórmula más amplia que la de “contratos de crédito hipotecario”, aunque estos últimos constituyan la inmensa mayoría de los que el tráfico jurídico, económico y mercantil genera en la práctica en dicho ámbito.

2. Carácter irrenunciable (Artículo 3).

a) Se establece en el artículo 3 del proyecto de forma general el carácter imperativo de las disposiciones de la Ley, salvo que la norma expresamente diga lo contrario. Este criterio de imperatividad luego se reitera en distintos artículos como los relativos a los intereses de demora o al vencimiento anticipado, añadiendo expresamente que no cabe el pacto en contrario.

Esta idea de la imperatividad creo que no gusta demasiado a casi nadie, por la rigidez que introduce en la contratación, pero se considera un mal menor que se asume como precio para conseguir seguridad jurídica e inmunidad frente al control de abusividad, en base al artículo 1.2 de la Directiva de 1993, conforme al cual “las clausulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas …no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”, y por tanto tampoco al citado control de abusividad (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 sobre IRPH).

Creo, sin embargo, que hay una premisa falsa en dicho razonamiento que es la de considerar que es necesario excluir la posibilidad de pacto para obtener dicha inmunidad. Esto no es así, pues como señala la propia Directiva de 1993 en uno de sus considerandos, a los efectos de la Directiva, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 “incluye también las normas que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes, cuando no exista ningún otro acuerdo”, es decir, cuando la norma está configurada con carácter dispositivo. Y así se desprende de numerosas sentencias del TJUE, por ejemplo en la reciente de 26 de enero de 2017 del Banco Primus.

b) Por otra parte, a pesar de que el artículo lleva por rúbrica “Carácter irrenunciable”, el anteproyecto no hablaba después en el texto del artículo de la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor, a diferencia de lo que se desprende del artículo 10 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el que se establece que la renuncia previa a los derechos de los consumidores es nula. No cabe confundir una cosa (imperatividad de la norma) con la otra (renunciabilidad de los derechos). Las normas sobre legítimas, por ejemplo, son imperativas, pero los derechos nacidos de ella, una vez abierta la sucesión, son renunciables.

Este hecho ha sido criticado en el informe del Consejo General del Poder Judicial, lo que ha dado lugar a la adición de un segundo párrafo en la versión del proyecto remitido a Cortes en la que se dice que “Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código civil”. Por tanto, en rigor la renuncia de derechos sólo será nula cuando pueda ser considerada como hecha en fraude de ley.

Enmiendas:

Reseñamos a continuación brevemente algunas de las enmiendas más significativas presentadas al proyecto en relación con esta materia:

incorpora la posibilidad de un pacto de mejora para el deudor en el artículo 3 (nº 91 del Grupo Parlamentario Socialista)
la misma enmienda añade referencia expresa a la nulidad de la renuncia previa.

3. Normas de transparencia en la comercialización de los préstamos hipotecarios (Artículo 12).

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE, el deber de transparencia del prestamista comporta que el consumidor disponga “antes de la celebración del contrato” de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que “el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo” (vid. entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros).

Como viene reiterando nuestro Tribunal Supremo, respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige “una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato”. Por este motivo se excluye que pueda agravarse la “carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato”.

Esta jurisprudencia (cuyo exponente más reciente está representado por la sentencia nº 361/2018, de la Sala 1ª, de 15 de junio de 2018, dictada en un caso de novación modificativa de un préstamo hipotecario, figura a la que aplica en esta materia los mismos requisitos que a la constitución de la hipoteca) parte de la idea de que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, de forma que se estima que no puede realizarse una comparación fundada entre las distintas ofertas en caso de que al tiempo de realizar la comparación “el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado”.

Pues bien, reforzar esta transparencia precontractual es el objetivo del artículo 12 del proyecto de Ley en el que se recogen normas de transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios con las que pretende salir al paso de la inseguridad jurídica y la litigiosidad que se ha derivado de la citada jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo sobre la transparencia real o material, especialmente en relación con las cláusulas de variabilidad de los intereses ordinarios (clausulas suelo, índices de referencia IRPH, fórmulas de cálculo) y cláusulas multidivisa[5], que por afectar al objeto principal del contrato (precio) sólo pueden ser objeto de control de abusividad en caso de que adolezcan de falta de transparencia.

Para ello el artículo 12 establece un elenco de documentos que debe entregar el prestamista al prestatario con una antelación mínima de siete días respecto a la firma del contrato. Esta documentación consiste en:

a) la FEIN (ficha europea de información normalizada), que tendrá la consideración de oferta vinculante;

b) la Ficha de Advertencias Estandarizadas, en la que se ha de informar de las cláusulas relevantes, como las relativas a la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés (suelo), la posibilidad de vencimiento anticipado, la distribución de los gastos o los riesgos de los préstamos en moneda extranjera;

c) en los créditos a interés variable se entregará también un documento separado con referencia a las cuotas periódicas en diferentes escenarios de evolución de tipos de interés;

d) y la copia del proyecto del contrato.

En este punto el anteproyecto de ley elaborado por el Ministerio de Economía se quedaba corto en relación con la Directiva, que incluye en sede de transparencia normas sobre la publicidad y la denominada información general (p.ej. la necesidad de la tasación del inmueble o los servicios accesorios que el consumidor está obligado a contratar – seguros de amortización o de daños -). Como hemos dicho esta omisión se ha salvado en el texto del proyecto, que incluye sendos artículos para tratar esas materias.

Por otra parte, el anteproyecto no incluía, y el proyecto sigue sin incluir, el derecho al desistimiento del deudor, limitándose a fijar el plazo de reflexión previo, lo que es más adecuado para el caso de los préstamos hipotecarios, pero no así en el caso de los préstamos no hipotecarios también incluidos en su ámbito de aplicación.

Enmiendas:

Esta materia ha sido objeto de varias enmiendas al articulado, entre las que podemos destacar como más significativas las dos siguientes, ambas del Grupo Parlamentario Socialista:

nº 93 al artículo 5, que se incluye entre la información básica de la publicidad la opción del deudor a la dación en pago (en la redacción no queda claro si se pretende incluir como opción voluntaria para el deudor y obligatoria para el acreedor, o si se exige también el consentimiento del acreedor, de forma que pueda o no incorporar dicha opción a la información y oferta comercial);
nº 121 sobre modificación del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sancionando la nulidad de todas las cláusulas no transparentes (por tanto, no sólo permite el control de abusividad de las cláusulas no transparentes sobre el objeto principal del contrato, sino que se consideran directamente nulas en todo caso, con independencia de que, además, exista o no desequilibrio entre la posición jurídica de las partes – es decir, aunque no haya abusividad -). Se generaliza así la solución dada por el Tribunal Supremo para el caso concreto de las cláusulas suelo.

4. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material (Artículo 13).

a) Toda la documentación e información precontractual prevista en el artículo 12 (FEIN – duración del préstamo, cuantía, cuotas, etc -, Ficha de Advertencias Estandarizadas – que incluye las cláusulas consideradas como más controvertidas[6] -, cuadros de cuotas en diferentes escenarios de tipos de interés, etc) deberá incluirse en un acta notarial, en la que el prestatario[7] deberá declarar que la ha recibido con una antelación mínima de siete días, haciéndolo constar así mediante su firma manuscrita. Asimismo el notario deberá asesorar al cliente y recoger en el acta las pruebas o test realizados por el prestatario de entendimiento de los distintos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras. Sin este acta previa el notario no podrá autorizar la escritura de préstamo hipotecario.

b) Lo más cuestionable de este precepto, sin embargo, en la versión del anteproyecto, era la presunción incluida en su apartado 5 conforme al cual “se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levante acta en los términos previstos en este artículo”.

Como señaló el informe del Consejo General del Poder Judicial, esta norma producía una inversión de la carga de la prueba en contra de los intereses del consumidor, y suponía atribuir a un acta notarial efectos superiores a los propios de las escrituras, que generan, conforme al artículo 17 bis de la Ley del Notariado, presunción de exactitud y de integridad (efecto probatorio) pero no de cumplimiento de normas legales o principios jurídicos. Razón por la cual la redacción de esta norma se ha cambiado en el texto del proyecto, afirmando ahora que conforme al artículo 17 bis de la Ley del Notariado y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, [a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material]”, habiéndose suprimido la presunción legal de cumplimiento del principio de transparencia. Por tanto, el acta prueba que el notario ha realizado al labor de asesoramiento y que el prestatario ha realizado la manifestación de comprensión del contrato (pero no que realmente lo haya comprendido).

En este sentido hay que recordar que el Tribunal Supremo ha insistido en varias sentencias en que la labor del notario no exime al prestamista de sus deberes de información precontractual y de transparencia material (así en la reciente sentencia de 8 de junio de 2017). También en la anterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamó la atención sobre “el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda …, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar”.

Por tanto, la labor notarial, aún reforzada en los términos del proyecto de ley, es complementaria pero no sustitutiva del deber de proporcionar información precontractual que pesa sobre las entidades prestamistas.

c) Conforme al artículo 20.2 el notario no podrá autorizar la escritura del préstamo hipotecario sin el previo otorgamiento del acta, ni el registrador podrá inscribirla. En la escritura del préstamo hipotecario el notario insertará una reseña identificativa del acta (artículo 13.6). En la versión inicial del anteproyecto se preveía la incorporación de una copia íntegra del acta a la propia escritura del préstamo hipotecario.

Este punto del proyecto ya ha sido cuestionado por distintos operadores y grupos parlamentarios pues con la simple reseña se limita la capacidad del registrador de verificar que dicha acta se ha otorgado con los requisitos y garantías previstas por la Ley. Restringir dicho control al ámbito exclusivamente notarial no es coherente con el hecho de que el sistema de seguridad jurídica preventiva español descansa en la doble, sucesiva y complementaria actuación del notario y del registrador.

Enmiendas:

Reseñamos a continuación algunas de las enmiendas más relevantes presentadas al proyecto en relación con este tema:

nº 33 del Grupo Confederal Unidos-Podemos previendo la eliminación del artículo 13 (bajo el argumento de que estos préstamos no son negociados, y el acta perjudica al consumidor);
nº 103 del Grupo Parlamentario Socialista, proponiendo la supresión del apartado 5 del artículo 13 sobre los efectos del acta (con el argumento de que el deber de información es del prestamista, no del notario);
nº 188 del Grupo Parlamentario Ciudadanos, se añade un apartado nuevo para declarar expresamente que el acta notarial no exime al prestamista de su obligación de información.
Nº 160 del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana, exigiendo la intervención de un letrado que asista al prestatario en el otorgamiento de la escritura[8].

5. Vencimiento anticipado (Artículo 22).

El artículo 22 del proyecto tiene por objeto adaptar el Derecho español a la jurisprudencia del TJUE y es de gran importancia pues supone pasar en esta materia del paradigma del pacto contractual al de la norma imperativa.

5.1. La nueva regulación del vencimiento anticipado.

Se establece que el deudor perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente estos requisitos:

a) que el deudor se encuentre en mora;

b) que las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan, al menos:

i) al 2% de la cuantía del capital concedido[9], si la mora se produjera dentro de la primera mitad de duración del préstamo. Se añade que “Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de nueve plazos mensuales …”. No queda claro si se trata de dos supuestos o requisitos alternativos de forma que cualquiera de ellas genera el efecto del vencimiento, o si son cumulativos y el primero no genera el vencimiento si, al menos, la mora no equivale a un incumplimiento de 9 meses (doble incumplimiento cuantitativo y temporal). Me inclino por la primera interpretación que tiene como explicación el hecho de que con arreglo al sistema de amortización francés (muy generalizado en la práctica) durante los primeros años de vida del préstamo la mayor parte de la cuota de amortización se compone de intereses, lo que obligaría a esperar plazos de incumplimiento muy dilatados para alcanzar una mora del 2% del capital ;

ii) al 4% del capital concedido, si la mora se produce dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. En este caso “se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas equivalente”;

En relación con estos porcentajes de incumplimiento se han presentado varias enmiendas al proyecto, de las que cabe destacar lo siguiente:

suben los citados porcentajes al 10% en todo caso (nº 49 del Grupo Confederal Unidos-Podemos y 170 del Grupo Esquerra Republicana), o al 5 y 10% respectivamente en función del momento en que se produce el incumplimiento (nº 109 del Grupo Socialista, y 193 del Grupo Ciudadanos);
se admite el pacto de mejora para el deudor (nº 49 Podemos, nº 109 del Grupo Socialista, y nº 193 del Grupo Ciudadanos); y

c) que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

En la versión del anteproyecto de marzo de 2017, se exigía además que en dicho requerimiento el prestamista debía ofrecer al prestatario la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

Estas reglas se establecen con carácter imperativo, y no admiten pacto en contrario.

Este precepto viene acompañado de la modificación del apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que vendría a cubrir los préstamos hipotecarios que no entran en el ámbito de aplicación de la nueva ley) y se añade un nuevo artículo 129 bis a la Ley Hipotecaria, con una redacción semejante y, en el caso de este último, redundante.

5.2. Los objetivos de la nueva regulación.

Con esta norma se pretende atajar la conflictividad judicial suscitada en relación con estas cláusulas, una vez constatado que la práctica totalidad de los créditos hipotecarios de la cartera viva incluyen cláusulas de vencimiento que, conforme a los parámetros resultantes de la sentencia Aziz y posteriores del TJUE, adolecen de nulidad por abusivas al prever el vencimiento por el incumplimiento de cualquier obligación de pago. Esto provocó distintas interpretaciones judiciales en cuanto a las consecuencias de tal nulidad (básicamente la continuidad del procedimiento hipotecario o bien el sobreseimiento con reenvío al procedimiento declarativo ordinario fundado en el artículo 1.124 del Código civil) que ha dado lugar a una nueva cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 8 de febrero de 2017, lo que a su vez ha provocado que la mayoría de los Juzgados hayan suspendido la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecarios hasta la resolución de la citada cuestión.

5.3. Los criterios de ponderación de las cláusulas de vencimiento anticipado del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.

En el recurso prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se pedía que el tribunal precisase los elementos constitutivos del concepto de “cláusula abusiva”, elementos que son dos: el de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes”; y el de contradicción con las exigencias de la “buena fe”.

El TJUE precisa que para ponderar aquél desequilibrio el juez nacional debe tener en cuenta, en particular en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, los siguientes extremos:

1º si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato;

2º si está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo;

3º si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y

4º si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

El Tribunal Supremo español, en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en aplicación de tales criterios ha afirmado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una sólo cuota de amortización del préstamo.

5.4. Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias.

a) Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.

Una de las dudas que plantea este tema es si todas las circunstancias antes enumeradas deben entenderse en sentido concurrente o alternativo. Es decir, si fallando alguna de ellas ya no procede la calificación de abusiva de la cláusula. En concreto si previendo el ordenamiento nacional remedios contra los efectos del vencimiento anticipado, como es la liberación de la finca conforme al apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede seguir manteniéndose el carácter abusivo de la cláusula. Es más, en el Derecho español existe una posibilidad – inexistente en el Derecho comparado -, cual es la subrogación de otra entidad financiera en la posición del acreedor inicial sin necesidad de recabar el consentimiento de este último, en virtud de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciones y modificaciones de préstamos hipotecarios[10], con la subsiguiente posibilidad de modificar o eliminar la cláusula abusiva del contrato mediante su novación parcial.

Tampoco puede estimarse como un supuesto de carácter excepcional en el tráfico jurídico el pacto de vencimiento anticipado, pues no sólo está expresamente previsto en la norma, sino que su uso en la práctica contractual está generalizadísimo.

Este aspecto de la cuestión es esencial y, en mi opinión, quizás podría existir aquí una laguna en las sentencias del Tribunal Supremo que han analizado este tema (sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18/2/2016) al hacer aplicación de la jurisprudencia del TJUE. En los casos de los préstamos hipotecarios examinados en tales sentencias la redacción vigente del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1 y 2, a la firma del contrato era la originaria dada por la LEC de 2000. Conforme a este apartado 2 (concordante con el 1) “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”. En concordancia exacta con esta previsión legal, la mayor parte de los préstamos hipotecarios firmados en España durante la vigencia de dicha norma (hasta su reforma por Ley 1/2013) contienen una cláusula como la prevista en dicha disposición legal.

b) La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas. ¿Se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?

Se afirma que, no obstante ello, estas cláusulas pueden ser objeto de control de abusividad por cuanto que al no ser el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una norma imperativa no resulta aplicable el artículo 1.2 de la Directiva conforme al cual “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, …, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Sin que tampoco merezca el citado artículo 693.2 el calificativo de norma dispositiva, pues no se aplica en caso de falta de pacto, sino sólo cuando hay un convenio entre las partes en tal sentido, por lo que tampoco puede acogerse a la citada exención del artículo 1.2 de la Directiva, que el preámbulo de la misma extiende a las “normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo”.

Ahora bien, siendo correctas las premisas del razonamiento anterior, su conclusión no es, a mi juicio, acertada pues dichas premisas no son todas las que deben considerarse. En concreto, la dicotomía entre normas imperativas (en su doble versión de prohibitivas y prescriptivas) y normas dispositivas no agota todas las categorías en que pueden clasificarse las normas por razón de su eficacia. Junto a ellas hay que incluir las normas autorizatorias. Esta taxonomía normativa está recogida en el Diccionario Jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación española (edición 2016), que en relación con la voz “norma jurídica” afirma que es “un enunciado lingüístico de carácter preceptivo que obliga al destinatario de la misma a comportarse de una determinada forma. Las prescripciones o mandatos pueden ser de muy distinta naturaleza (una prohibición, una obligación o un permiso)”.

En el caso de las normas imperativas no se admite el “pactum contra legem”, y se aplican en todo caso; en las dispositivas sí se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden público), y sólo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente. En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el “pactum contra legem”, pero sí el “pactum secundum legem”, pues es la ley la que define directamente tanto la tipología del supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, delegando en la autonomía de la voluntad de las partes la decisión sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jurídico concreto dicho pacto (con sujeción a la definición del supuesto de hecho y a la consecuencia jurídica determinada por la norma). Y esto es exactamente lo que sucede en el caso de los pactos de vencimiento anticipado por “falta de pago de alguno de los plazos” de los préstamos hipotecarios, pues el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es norma autorizatoria (como otras muchas: v.gr. artículo 1153 del Código civil sobre la posibilidad del acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena; el artículo 1169 del mismo Código sobre la posibilidad de compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación; el 105 de la Ley Hipotecaria sobre el pacto de limitación de responsabilidad, etc).

Observemos que el mismo preámbulo de la Directiva cuando explica el sentido del artículo 1.2 dice que “se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas” (suposición muy lógica, pues en caso contrario sería el Estado autor de la norma y no el oferente o empresario el responsable del abuso; la Directiva combate el abuso contractual, no un supuesto abuso normativo por parte de los Estados miembros), razonamiento del que colige el propio preámbulo citado que “por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias” (equiparando después a las disposiciones imperativas las dispositivas, como ya se ha señalado).

Pero es evidente que la razón que funda esta conclusión es igualmente aplicable a las normas autorizatorias (disposición legal que fija indirectamente el contenido de la correspondiente cláusula), pues la misma suposición de que las normas legales y reglamentarias de los Estados miembros no contienen cláusulas abusivas (ni las contienen ni las permiten) debe aplicarse al caso de las normas autorizatorias que prevén una determinada regulación contractual sometida al requisito de que las partes lo pacten. Serían algo así como una “norma de adhesión”: sólo se aplica cuando las partes lo pacten, pero sólo será válido el pacto cuando se ajuste al contenido de la norma autorizatoria.

Si el pacto se adapta a la norma autorizatoria y las leyes nacionales se supone que no contienen cláusulas abusivas (suposición apodíctica y difícilmente cuestionable, pues lo contrario implicaría atribuir al legislador incuria o iniquidad en la elaboración de la norma), la conclusión lógica sería la aplicabilidad de la exención del artículo 1.2 de la Directiva también a tales pactos. Y quizás en ese sentido debería haberse interpretado la Sentencia Aziz cuando incluye entre los elementos que han de ponderarse en el juicio de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado el relativo a “si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia”, pues en este caso no sólo no es una excepción sino que está expresamente prevista y autorizada por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra cosa distinta es la valoración social o de política legislativa que pueda hacerse del acierto o desacierto de la norma y de la posibilidad de su modificación legal, con aplicación de los criterios propios de la eficacia temporal de las normas sustantivas y sin generar situaciones de cláusulas “sobrevenidamente abusivas” por cambio ulterior de la norma vigente a cuyo amparo se introdujo la cláusula, que atentan gravemente contra el principio de seguridad jurídica.

De hecho si se lee con atención el parágrafo 69 de la Sentencia del TJUE del caso Banco Primus se puede apreciar esta misma tesis, si bien el Tribunal de Justicia comete el error de referirse, como término de comparación para ponderar la abusividad, no a la redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de la contratación, sino a la vigente al tiempo de la ejecución, redacción que lógicamente los contratantes no pudieron tener en cuenta al celebrar el contrato, dando lugar a lo que podríamos llamar un supuesto muy discutible de “abusividad sobrevenida”. Esta lógica exigencia de ponderar la abusividad de las cláusulas contractuales en función de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y no en relación con las que puedan aprobarse y entrar en vigor en un momento posterior resulta también de las conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, presentadas el 3 de mayo de 2018, en el asunto C-51/17 – OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro -.[11]

c) La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.

Otra duda que plantea esta materia se refiere al alcance de la doctrina del TJUE sobre la interpretación de la abusividad de una cláusula en función de su redacción (control abstracto) y no en función de su efectiva aplicación práctica al caso concreto (vid. Auto de 11 de junio de 2015 – BBVA – y Sentencia Banco Primus), pues en todos los casos que han llegado al Tribunal de Luxemburgo la ejecución y la previa declaración de vencimiento anticipado tuvieron lugar no tras el impago de una sola cuota, sino después de constatar un incumplimiento de más de seis meses.

Es posible que esta doctrina deba revisarse a la vista de la nueva Directiva 2014/17/UE en la que en relación con la ejecución hipotecaria se establece que “los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución” (cfr. artículo 28.1), lo que pone de manifiesto la transcendencia que en relación con la protección de los consumidores tiene no sólo la redacción de los contratos, sino también la forma en que se aplican en la práctica.

La reforma propuesta en esta materia por el proyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario pretende salir al paso de esta compleja situación: incorpora a la norma los elementos que permiten objetivar la abusividad en función del carácter esencial de la obligación incumplida, de la gravedad del incumplimiento (en función de la duración y cuantía del préstamo), y convierte en derecho imperativo el efecto del vencimiento anticipado cuando concurren circunstancias que lo justifican.

La imperatividad de la norma, sin embargo, puede plantear problemas de rigidez pues genera el efecto resolutorio propio del vencimiento de forma automática, incluso en el caso de que ello resulte inconveniente tanto para el deudor como para acreedor, al que podrá interesar más una refinanciación que una ejecución (para evitar su provisión como fallido). Habría bastado establecer la misma norma con carácter de derecho dispositivo aplicable supletoriamente en defecto de pacto, para evitar los riesgos del control discrecional de abusividad.

d) Otras críticas a la nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de Ley.

También se han criticado otros aspectos de esta norma como:

1º. su ubicación sistemática fuera del Código civil, entendiendo que su lugar correcto era la relativa a la regulación de los préstamos en el Código;

2º. su ámbito subjetivo, entendiendo que de mantenerse el carácter imperativo de la norma debería restringirse al ámbito de los contratos con consumidores;

3º. la omisión de los préstamos a favor de sociedades mercantiles, cuando estén garantizados con hipoteca sobre la vivienda de persona física (hipotecante no deudor), siendo así que a estos últimos también se les ha de dispensar la protección frente a las cláusulas abusivas prevista en la Directiva 93/13, según el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (Asunto Tarcau). El motivo de esta crítica se ha salvado en la redacción del proyecto remitida a las Cortes, pues ahora se refiere no sólo a los préstamos “cuyo prestatario sea persona física”, sino más ampliamente a préstamos “cuyo prestatario, fiador o garante sea persona física”;

4º. y la indefinición de la referencia a la oferta de negociación que debe enviarse al deudor junto con el requerimiento de pago, lo que planteaba diversos interrogantes, como los siguientes: ¿qué sucede si el deudor contesta que está interesado en la negociación?, ¿cuál es el plazo límite en que dicha negociación podrá intentarse y durante la cual en buena lógica la ejecución deberá quedar en suspenso?, ¿un mes, seis meses, un año?; también este tema se ha salvado en el proyecto de Ley eliminando la referencia a ese impreciso ofrecimiento de negociación;

5º. finalmente hay que señalar también la duplicidad que se produce entre el artículo 22 del proyecto y el nuevo artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria que se pretende incorporar. Hay aquí un solapamiento claro contrario al principio de economía normativa.

Por el contrario, sí hay una adecuada correlación y complementariedad con la reforma que se propone respecto del apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que finalmente en esta materia se aplican las siguientes reglas (por aplicación conjunta de ambas normas):

en los préstamos de amortización podrá ejecutarse la finca en todo caso [es decir, tanto si se trata de préstamos sujetos a la Ley de contratos de créditos inmobiliarios como si no] si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. Es decir, no se produce el vencimiento anticipado de los plazos todavía no vencidos, pero ello no impide la ejecución que se despacha para satisfacer exclusivamente el importe de las cuotas vencidas e impagadas y las eventuales costas. Por tanto, en la ejecución la adjudicación de la finca se producirá con subsistencia de la hipoteca respecto de la parte del crédito no satisfecha (artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En cuanto al vencimiento anticipado, hay que distinguir un doble régimen jurídico en función de que se trate de un préstamo que entre en el ámbito de la aplicación de la nueva Ley (cuyo prestatario, fiador o garante sea persona física y tenga por objeto un inmueble de uso residencial) o no. En el primer caso, se aplica el nuevo régimen imperativo que condiciona el efecto del vencimiento anticipado a la concurrencia de los requisitos antes señalados. En el segundo caso (préstamo que no entra en el ámbito de aplicación de la nueva Ley), las partes pueden pactar libremente el régimen de vencimiento anticipado que quieran.

5.5. Régimen transitorio.

Sin embargo, a mi juicio, el mayor problema que plantea la proyectada regulación del vencimiento anticipado es la relativa a su régimen transitorio, lo cual es de especial gravedad toda vez que afecta al total de la cartera de créditos contratados (más de 500.000 millones de euros), lo que puede poner en riesgo el total sistema financiero español, con importantes repercusiones en el conjunto de la economía del país.

En concreto establece el proyecto de Ley en su disposición transitoria primera, apartado 3, que “Quedará regulado bajo los términos de esta ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de esta norma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto”.

Esta regulación presenta dos problemas, ambos especialmente importantes:

El primero es que deja fuera de su ámbito de aplicación todas las ejecuciones actualmente en tramitación y suspendidas (calculadas en unas 80.000), pues éstas responden a vencimientos producidos antes de la entrada en vigor de la ley (la transitoria se refiere a vencimientos posteriores).
Y el segundo problema es todavía más grave: no tiene en cuenta la doctrina de la STJUE de 21 de enero de 2015 (Unicaja) dictada a propósito de la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 relativa al recálculo en sede de ejecución de los intereses de demora que se hubieran pactado en cláusulas abusivas, para reducirlos al máximo legal de tres veces el interés legal del dinero establecido por la citada Ley. Este “recálculo” fue cuestionado por el TJUE por entender que obligaba al juez de la ejecución a proceder a una moderación de la cláusula abusiva para integrarla con la norma legal, en lugar de entender sencillamente suprimida dicha cláusula del contrato, tal y como ha establecido reiteradamente el TJUE al interpretar la expresión “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva.

Recordemos que las consecuencias de la abusividad de una cláusula son:

– su no aplicación al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma –artículo 6-1 Directiva 93/13-);

– la imposibilidad de moderación o integración judicial (sobre esto la UE obligó a cambiar el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española[12]); y

– la inaplicación de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. Sentencia del TJUE de 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, entre otras), porque los efectos de la abusividad se imponen coactivamente al profesional como una sanción, con objeto de generar en el mismo un efecto disuasorio de la incorporación al contrato de condiciones generales abusivas;

– según la Sentencia del TJUE de 21 enero 2015, la imposibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una norma legal imperativa posterior que evite el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pero que suprima también el “efecto sancionador” que para el empresario (banco) supone la supresión total de la cláusula abusiva (la norma legal imperativa sería por ello contraria al principio de efectividad de la Directiva).

En congruencia con ello la referida Sentencia del caso Unicaja declaró que la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no podía impedir la declaración judicial de nulidad de la cláusula de intereses de demora, lo que arrastra las consecuencias indicadas. Y lo mismo puede suceder con la disposición transitoria 1ª de la Ley ahora proyectada.

Esta interpretación es también la que resulta de las conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, presentadas el 3 de mayo de 2018, en el asunto C-51/17 (OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro), derivado de una cuestión prejudicial planteada por el “Tribunal Superior de la Capital”, de Hungría. La cuestión prejudicial se refiere en este caso a una clausula contractual impuesta por una Ley estatal posterior a la celebración del propio contrato (en un supuesto de préstamo denominado en moneda extranjera), dictada por el legislador húngaro a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kásler, y que tenía por objeto determinar la imputación del riesgo del tipo de cambio de la moneda (a efectos de convertir la deuda a moneda nacional) derivado de la cláusula multidivisa de dicho préstamo hipotecario.

Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una cláusula contractual impuesta por Ley que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio con efecto “ex tunc” tiene la consideración de “cláusula no negociada individualmente” conforme al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de modo que, en principio, estaría comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. Y la conclusión del Abogado general es que dicha cláusula no puede considerarse que se “ha negociado individualmente” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.[13]

Mediante la segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si las medidas establecidas por las Leyes DH1 y DH3, promulgadas por el legislador húngaro a la luz de la sentencia Kásler constituyen “cláusulas contractuales” que reflejan “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” conforme al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, de modo que “no estarán sometidas a las disposiciones” de dicha Directiva. La conclusión del Abogado General es igualmente negativa.[14]

Por otra parte, más allá de las dificultades de compatibilizar la citada disposición transitoria primera, apartado 3, con la Directiva 93/13, en los términos indicados, además se podría cuestionar la constitucionalidad de la norma en relación con aquellos préstamos hipotecarios para los que el régimen contenido en la nueva disposición transitoria represente una “reformatio in peius” por ser más perjudicial para el deudor que el régimen que tuviere establecido contractualmente, por ejemplo cuando en la escritura no figure ningún pacto de vencimiento anticipado. Supuesto estadísticamente reducido pero no inexistente (vid. artículo 9.3 de la Constitución española).

5.6. Enmiendas.

No se ha librado esta polémica y compleja cuestión de la presentación de varias enmiendas al proyecto, entre las cuales cabe reseñar brevemente las siguientes:

nº 66 del Grupo Unidos-Podemos: retroactividad máxima aplicando la nueva Ley a todos los contratos anteriores y en relación con todos los temas;
nº 177 del Grupo Esquerra Republicana: se redacta la disposición transitoria de forma ambivalente: respecto del vencimiento anticipado se configura como imperativa para el banco y como potestativa para el deudor.
nº 117 del Grupo Socialista: en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado se distingue entre:
1. las ya declaradas judicialmente nulas: no se aplica la nueva normativa y no se podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo;
2. las no declaradas nulas: se someten al régimen de la nueva norma (integración legal). El problema de este planteamiento es que al tratar el caso de la nulidad (no vinculación) del artículo 6.1 de la Directiva, nos tropezamos con la Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, conforme a la cual: “el art. 6.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula”. Por tanto, el hecho de que la cláusula no haya sido declarada judicialmente nula no evita que los términos de comparación con la nueva norma imperativa sobre vencimiento anticipado haya que referirlos a la situación resultante de entender la cláusula contractual sobre vencimiento anticipado por cualquier impago como inexistente. Y en tal caso (siguiendo la lógica que viene de la línea argumental ya muy consolidada del TJUE) ¿cómo negar que la situación del deudor empeora con la nueva norma imperativa?. La situación sería (según esa lógica) la misma que aquella en la que se pueden encontrar los deudores en cuyos contratos de préstamos hipotecarios no existiese ab initio tal cláusula.

6. Intereses de demora (Artículo 23).

6.1. La nueva regulación de los intereses de demora.

El tema de los intereses de demora se aborda en el artículo 23 del proyecto de Ley. Como antecedente esencial del mismo hay que recordar lo que sobre esta materia, en el ámbito de los préstamos hipotecarios, dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016, que se puede sintetizar en dos ideas básicas:

a) Límite de los intereses de demora. El límite de los intereses de demora, a partir del cual la cláusula incurre en abusividad, es el resultado de sumar a los intereses ordinarios pactados un diferencial de un 2%. Este criterio se apoya en la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015 (caso BBVA), al considerar que el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria española no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios con consumidores.

b) Devengo de los intereses ordinarios en el periodo de mora en caso de nulidad por abusividad de la clausula de los intereses de demora. Buscando lograr un equilibrio entre las partes contratantes, el Tribunal Supremo acomete la tarea jurídica de delimitar el verdadero alcance de la distinción entre ambos tipos de intereses (los remuneratorios y los de demora), fijándola en su diferente causa o función económico-social y no en el momento del devengo, lo que permite a los acreedores seguir cobrando una parte de los intereses (los ordinarios) en el indicado periodo moratorio.

Esta decisión del Tribunal Supremo ha sido criticada por un sector doctrinal entendiendo que como todos los intereses que se devenguen después del vencimiento de la obligación son intereses moratorios, el acreedor no tiene derecho a cobrar nada en caso de nulidad de la clausula de demora.

No comparto esta crítica. En mi opinión, entender que una vez declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora no puede el acreedor cobrar ni siquiera el interés remuneratorio, además de poder ir en contra de la propia causa onerosa del contrato de préstamo remunerado (retribuir la disponibilidad del capital prestado hasta su restitución), produciría la paradoja de que haría de mejor condición al prestatario incumplidor (no pagaría ningún interés) que al cumplidor (que paga el interés ordinario), generando así un poderoso estímulo al impago, lo que resulta difícil de sostener desde el punto de vista de la lógica, del equilibrio prestacional del contrato, y del orden público económico (en el sentido de que fomenta masivamente el impago de los créditos hipotecarios). Además, impedir el cobro de los intereses ordinarios del periodo de mora supone extender los efectos de la Directiva 93/13 al precio del contrato, lo que está fuera de su ámbito (cfr. artículo 4.2). Así lo ha entendido también el Abogado General del TJUE Nils Wahl en sus conclusiones del pasado 21 de marzo de 2018 en las que concluye que la jurisprudencia del Tribunal Supremo español en esta materia es conforme con la Directiva 93/13.

6.2. Valoración crítica.

Sin embargo, la norma ahora proyectada sobre intereses de demora, en cuanto al otro elemento regulatorio que contiene (sobre el límite a partir del cual surge la abusividad), ha sufrido una dura y justificada crítica por parte del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado, por entender que la cuantía fijada (3 veces el interés legal del dinero) excede de todas las pautas que actualmente se pueden tomar como orientación. En concreto excede con mucho del criterio general para las obligaciones civiles del artículo 1.108 del Código civil (interés legal del dinero), del interés de demora a favor de la Hacienda pública (125% del interés legal, es decir, un 3,75%), del interés de demora procesal (interés legal del dinero incrementado en 2 puntos), y del interés de demora que fijó el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (dos puntos por encima del interés ordinario), que es el actualmente aplicado de forma generalizada en los préstamos hipotecarios.

En este sentido hay que recordar que la Directiva de 2014 prevé en su artículo 28.2 que los recargos al consumidor en caso de impago no podrán exceder de “lo necesario para compensar al prestamista de los costes que acarrea el impago”. Si bien añade en su apartado 3 que igualmente se podrán imponer recargos adicionales, debiendo fijarse el valor máximo de los mismos. El primer recargo tiene una lógica indemnizatoria, en tanto que el segundo otra distinta de tipo punitivo o disuasorio.

Pero el prelegislador español lo que hace es que obliga a través de norma imperativa a fijar no un tope o máximo, sino un interés de demora que actúa como techo y suelo al mismo tiempo, agravando así la situación previa de los deudores hipotecarios. Estableciéndose la norma como imperativa: a) no puede reducirse en beneficio del deudor; b) no cabe la competencia entre las entidades financieras en esta materia (y no se olvide que, como resulta del preámbulo de la Directiva 93/13, la regulación que contiene no sólo garantiza la necesaria protección a los consumidores de forma directa, sino también a través de la vía indirecta de la competencia entre las empresas[15]).

Otras dos críticas adicionales cabe hacer a la norma proyectada:

No aborda ni resuelve el problema del posible devengo de intereses ordinarios durante el plazo de la mora en caso de abusividad de la cláusula de los intereses de demora; y por otra parte
Incurre en duplicidad: el contenido del artículo 23 del proyecto se reproduce literalmente en la nueva redacción que se da al párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, dando lugar a una clara duplicidad contraria al principio de economía normativa. Además, en el ámbito de la Ley Hipotecaria no tiene sentido incorporar normas tuitivas (como es esta limitación legal a la libertad de contratación en beneficio de la parte débil del contrato), pues a diferencia de la nueva Ley de contratos de créditos inmobiliarios, el prestamista no tiene por qué ser un profesional.

6.3. Enmiendas.

De forma muy previsible, vistas las críticas antes reseñadas, se han presentado también en este tema varias enmiendas al proyecto en cuanto al límite de los intereses de demora, en síntesis con el siguiente contenido:

límite del interés remuneratorio más dos puntos porcentuales (nº 50 del Grupo Confederal Unidos-Podemos; 172 del Grupo Esquerra Republicana; 194 del Grupo Ciudadanos)
límite del interés legal más dos puntos 2% (nº 109 del Grupo Socialista).

La ventaja de esta segunda fórmula sobre la anterior estriba en que al no admitirse que los intereses ordinarios puedan ser superiores a los moratorios (vid Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016) indirectamente también se topan los ordinarios.[16]

7. Dación en pago y reembolso del remanente (Artículo 28.4 y 5).

a) En relación con el tema de la dación en pago, la Directiva de 2014 incorpora una norma en el apartado 4 de su artículo 28 del siguiente tenor: “Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transmisión de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito”.

Es esta una norma que no obliga a ninguna modificación en nuestro Derecho positivo, pues ya está incorporada en nuestro ordenamiento en distintas normas. Así, por un lado, hay que citar los artículos 105 y 140 de la Ley Hipotecaria, con arreglo a los cuales las partes pueden pactar que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre el bien hipotecado (se limita la responsabilidad del deudor al importe de los bienes hipotecados). Incluso aunque el acreedor no sea el adjudicatario (único supuesto previsto en la Directiva).

Por otra parte, el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo (por el que se aprueba el Código de Buenas Prácticas), prevé la dación en pago para deudores con riesgo de exclusión en caso de no ser viables las medidas de refinanciación (aplazamientos de amortización, quitas parciales, etc), e incluso incorpora la previsión de que el deudor puede quedarse como arrendatario de la finca durante 2 años en determinadas condiciones.

Finalmente, la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, admite la condonación total de la deuda remanente tras la ejecución si el deudor ha sido declarado en concurso y cumple los requisitos para el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho (cfr. artículo 178 bis de la Ley Concursal).

b) En relación con las medidas destinadas a facilitar el reembolso de la deuda remanente, el apartado 5 del mismo artículo 28 de la Directiva establece que “Los Estados miembros velarán por que se adopten medidas que faciliten el reembolso en aquellos casos en que la deuda no queda saldada al término de la ejecución”.

También en este caso podemos considerar transpuesta “ab initio” esta norma en nuestro Ordenamiento, por el efecto combinado de las siguientes previsiones normativa incorporadas por la Ley 1/2013:

Artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: acepta la condonación parcial de la deuda remanente en un 35% si se paga en 5 años, y en un 20% en caso de que el pago se realicen en 10 años.
Permite al deudor participar en el 50% de las plusvalías futuras de la vivienda en los 10 años siguientes a la ejecución
Eleva el valor de adjudicación del inmueble si es la vivienda habitual. En caso de subasta desierta del 60 al 70%

8. Modificaciones en la Ley Hipotecaria y en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la calificación registral de las cláusulas abusivas (disposiciones finales primera y sexta).

Otro bloque de reformas importantes y, en este caso, sustancialmente acertadas es el relativo a la calificación registral de las cláusulas abusivas. En ese bloque están los artículos 12 y 258.2 de la Ley Hipotecaria, modificados por la disposición final primera (y el artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificado por la disposición final sexta), además de lo relativo a la verificación por el registrador del cumplimiento de los requisitos sobre transparencia conforme al artículo 20 del proyecto.

8.1 Los precedentes del Derecho Comunitario (el Acta Única Europea de 1986 y la Directiva 93/13.

Debemos recordar que desde que el Acta Única Europea de 1986 incorpora por primera vez de manera formal la consideración de la protección al consumidor como uno de los objetivos del mercado interior y del proceso de armonización legislativa, la jerga comunitaria viene distinguiendo gráficamente entre los mecanismos de seguridad cautelar y los de mero resarcimiento, hablando de seguridad “río arriba” y “río abajo” respectivamente, tratando, cuando resulta posible, de potenciar el primero de estos mecanismos. Es por ello que, desde la perspectiva comunitaria, las soluciones judiciales – “río abajo” – son insuficientes por sí solas.

De ahí la importancia de la actividad que en este terreno desarrollan las instituciones jurídicas extrajudiciales de Derecho preventivo o cautelar, como los Registros de la Propiedad, mediante el control de legalidad previo que por vía de la calificación realizan respecto de los contratos seriados o en masa que pretenden su acceso al mismo. En base a esta consideración los registradores españoles han venido denegando desde los años 80 la inscripción de muy diversas cláusulas abusivas o ilegales de los contratos de préstamos hipotecarios como:

Cláusulas financieras: las de variación de intereses sólo al alza, o indexados a índices no objetivos, o las cláusulas de redondeo por encima del 1/8 de punto o sólo al alza (disposición adicional 12ª Ley 44/2002, de reforma del sistema financiero);
Cláusulas de vencimiento anticipado en caso de que la parte prestataria sea declarada en concurso (artículo 61.3 de la Ley Concursal 22/2003), o en caso de enajenación, gravamen, arrendamiento o embargo de la finca hipotecada (artículos 27 y 107.3 de la Ley Hipotecaria), o de iniciación de una ejecución contra otros bienes del patrimonio del deudor, o por insolvencia o fallecimiento del deudor o del fiador, o por disminución del valor de la finca hipotecada por encima de ciertos valores “a juicio del prestamista”, o por incumplimiento de cualquier obligación derivada del contrato, aún accesoria, etc.
No se habían denegado por el contrario las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cuotas porque habían sido reiteradamente declaradas válidas por los tribunales (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), hasta la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015.
Otras cláusulas que imponen limitaciones o renuncias a los derechos de los consumidores, como:
- los pactos de sumisión expresa a tribunal distinto del que corresponda al lugar de situación del inmueble (artículo 90.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
- los pactos comisorios (artículo 1859 del Código civil),
- los de renuncia del deudor a la cancelación parcial cuando el acreedor haya aceptado el pago fraccionado del crédito (artículo 124 de la Ley Hipotecaria),
- o la cláusula que permite al acreedor descontar del precio del remate los gastos de formalización relacionados con la adjudicación del inmueble (artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
- Comisiones por cancelación o amortización anticipada (total o parcial) que excedan lo permitido por los artículos 7 y 9 de la Ley 41/2007.
- Poderes irrevocables para subsanar o integrar el contrato con objeto de obtener su inscripción en el RP (vid. RDGRN de 19 de julio de 2017: integración cláusula de intereses de demora).

Control de transparencia: La DGRN ha reconocido reiteradamente la competencia del registrador para revisar los requisitos sobre transparencia de las cláusulas. Ejemplos recientes de ello son:
- Resolución de 1 de febrero de 2018, si bien se estima cumplido el principio en su vertiente formal de la transparencia (mediante la incorporación a la escritura de la oferta vinculante y de la ficha de información personalizada), sin embargo no se considera cumplido en cuanto a su vertiente material respecto de una cláusula de comisión de apertura del 14% del capital, pues no se informa de los servicios a que corresponde, y su no duplicidad respecto de otros gastos o comisiones
- Resolución de 6 de septiembre de 2017: supuesto en que en garantía de un préstamo de 200.000 euros se hipoteca una finca que se tasa en 0,01 euros, en el que se entiende que no se ha cumplido con el principio de transparencia pues el informe de tasación aportado no contiene información sobre el método de valoración, ni si quiera se concreta el derecho especial objeto de tasación (concesión minera).

Todo esto se refuerza con la aprobación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, que no requiere la previa declaración judicial de la nulidad de las cláusulas por abusivas. Es lo que el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 denomina la nulidad “apud acta” de dichas cláusulas. Como dice la Sentencia de la Corte de Luxemburgo de 4 de junio de 2009 “el art. 6.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula”.

A ello se añade la previa Sentencia Von Colson, de 10 de abril de 1984, que había destacado que las obligaciones de resultado que se derivan de las Directivas se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, por tanto también los registradores. Aclarando más tarde en la Sentencia de 14 de junio de 2012 (Asunto Banco Español de Crédito) que la actuación de tales autoridades deben desarrollarse no sólo a instancia de parte, sino también de oficio (antes también la Sentencia TJUE Pannon de 2009). Como ha dicho nuestra mejor doctrina (De Castro, Díez-Picazo) la nulidad de pleno derecho (“ipso iure”) de los actos y contratos contrarios a las leyes significa que no es precisa declaración judicial previa y es obligación de todos los funcionarios negarles su cooperación[17].

8.2. La reforma del artículo 12 de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007.

Sin embargo, más recientemente la Ley 41/2007 reforma el artículo 12 de la Ley Hipotecaria para decir que las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de transcendencia real, se harán constar en los asientos del Registro en los términos que resulten de la escritura, modificación que en un primer momento la DGRN interpreta cercenando radicalmente la facultad de calificación de los registradores suprimiéndola “in totum” respecto de la totalidad de dichas cláusulas financieras y de vencimiento anticipado. Interpretación que mantuvo hasta la Resolución de 24 de julio de 2008.

De esta interpretación inicial resultaba un esquema legal de sobreprotección del acreedor hipotecario, que ha terminado resultando contraproducente, basado en los siguientes elementos:

1º aplicación de condiciones generales de la contratación en los préstamos hipotecarios, sin negociación individualizada;

2º intervención del notario para autorizar la escritura de formalización, bajo minuta, con limitación de controles a los meros formales de inclusión o incorporación de las respectivas cláusulas: información precontractual, claridad en la redacción y consentimiento informado (en la medida en que se cumpliesen los requisitos de la fase precontractual previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios – sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre);

3º intervención del registrador de la propiedad quien a su vista, ciencia y paciencia debía proceder a transcribir sin calificar las cláusulas financieras del préstamo hipotecario aunque fuesen nulas de pleno derecho por ser contrarias a normas imperativas o prohibitivas o abusivas, incluso si esta abusividad hubiese sido declarada expresamente por los tribunales;

4º intervención de un juez en un procedimiento de ejecución hipotecaria que estaba obligado a despachar la ejecución sin posibilidad de admitir como causas de oposición la nulidad de las cláusulas abusivas que figuren en el título ejecutivo;

5º finalmente la intervención de otro juez en un procedimiento declarativo ordinario ante el que se residencie la demanda de nulidad de las eventuales cláusulas abusivas del contrato, que no sólo carece de toda posibilidad de acordar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecario, sino que incluso la anotación preventiva de la demanda practicada después de haberse iniciado el procedimiento de ejecución resulta inútil a fin de preservar la eficacia de la eventual sentencia estimatoria, porque legalmente se dispone que dicha anotación será cancelada al tiempo de inscribirse el decreto de adjudicación y de cancelación de cargas posteriores (artículo 131 de la Ley Hipotecaria) – dando lugar a una pérdida de la vivienda irreversible -.

No es de extrañar que en tales circunstancias el TJUE declarase en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 (Asunto Aziz) que la normativa del Estado español en materia de ejecución hipotecaria (anterior a la reforma introducida por la Ley 1/2013) era contraria a la Directiva 13/1993.

Por ello, tampoco puede sorprender que la DGRN haya terminado rectificando radicalmente su posición en esta materia a partir de su Resoluciones de 1 de octubre de 2010, confirmada después por las de 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010, y 11 de enero y 8 de junio de 2011 y otras muchas posteriores, en cuya argumentación resultó esencial la jurisprudencia que se desprendía de los fallos del TJUE recaídos en relación con la Directiva 93/13 (asuntos Salvat Editores, Mostaza Caro, Asturcom, etc – correspondientes al periodo 2000-2009), en el sentido de reafirmar, conforme al principio comunitario de efectividad, la facultad de los registradores para calificar plenamente la legalidad de la cláusulas financieras de los contratos de préstamos hipotecarios, de forma que se deniega la inscripción en el Registro de la Propiedad de las que consideran ilegales o abusivas. Doctrina que ha sido avalada expresamente por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de septiembre de 2013, y que ahora se consagra normativamente con la reforma de los artículos 12 y 258 de la Ley Hipotecaria. En definitiva, no se puede pretender que las cláusulas no calificadas gocen de la presunción de validez del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, ni que sin tal presunción puedan fundar una ejecución sumaria – con efectos frente a terceros -.

8.3. Confirmación de la rectificación en la reforma del proyecto de Ley de créditos inmobiliarios.

Todo ello conduce a la reforma proyectada de los artículos 12 y 258.2 de la Ley Hipotecaria en los que en síntesis se contienen las siguientes novedades. En primer lugar, se equipara a los efectos de la calificación registral el régimen de los préstamos otorgados por entidades financieras y los otorgados por otros prestamistas, profesionales o no profesionales. En segundo lugar, se equipara la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado con las demás cláusulas de transcendencia real.

Es decir, se suprime la supuesta exoneración del control registral introducida por la Ley 41/2007 de las cláusulas financieras en los préstamos otorgados por entidades financieras

En cuanto al ámbito de la calificación registral, hay que distinguir:

a) Por un lado, respecto de las cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios, conforme a los proyectados artículos 12 y 258 de la Ley Hipotecaria, se extenderá la calificación a las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas (incluyendo todas las de la lista negra de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios); a las cláusulas declaradas nulas o abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia[18]; y también a todas aquellas otras que hayan sido declaradas abusivas por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones generales de la contratación. Esto último, en cuanto a las acciones colectivas, se fundamenta en la eficacia “ultra partes” de la cosa juzgada de las sentencias que reconoce el art. 222 nº3, pº2 LEC respecto de sujetos no litigantes, titulares de derechos que fundamenten la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas ex art. 11 LEC (vid. STS de 8 de junio de 2017).[19]

b) Por otro lado, respecto de la transparencia e información precontractual, el artículo 20.2 del proyecto de Ley establece que los registradores no inscribirán ninguna escritura de préstamo sujeto a esta ley sin que conste la reseña del acta notarial prevista en el artículo 13. La enmienda nº 107 del PSOE exige para la inscripción que el acta se acompañe completa para que el registrador pueda revisar el cumplimiento de los requisitos y garantías legales de la transparencia.

Paralelamente se introduce una reforma en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, para prever la inscripción en el Registro de Condiciones Generales en todo caso y con carácter obligatorio de las sentencias estimatorias de las acciones individuales o colectivas de nulidad, cesación o retractación de cláusulas abusivas, para conseguir una mayor eficacia en la prevención del uso de tales cláusulas (cfr. artículo 11.4 de la citada Ley 7/1998, modificada por la disposición final segunda), en cumplimiento del artículo 7 de la Directiva de 1993 que exige la implementación de “medios adecuados y eficaces” para el cese del uso de las cláusulas abusivas.

En paralelo se modifica también el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para añadirle un nuevo apartado 5 conforme al cual “Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

En la misma línea de reforzar la utilidad y eficacia de este Registro, la enmienda nº 94 del Grupo Socialista propone la adición de un nuevo artículo 5 bis para imponer con carácter obligatorio el depósito en el citado Registro de todos los formularios y modelos de préstamos hipotecarios antes de su comercialización.

La calificación registral deja a salvo en todo caso la tutela judicial de los derechos de los acreedores ya que éstos, después de haber logrado dotar de una determinada prioridad a su derecho real de hipoteca mediante la presentación del título correspondiente en el Registro de la Propiedad (artículos 17, 24, 25 y 32 de la Ley Hipotecaria), pueden recurrir la calificación registral negativa ante la DGRN o ante los Tribunales de Justicia (cfr. artículos 66, 326 y concordantes de la Ley Hipotecaria), en defensa de la legalidad de la cláusula denegada.

En paralelo se proyecta la reforma del artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al que se da la siguiente redacción “Los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

Esta redacción, si bien pudiera parecer que responde a una necesidad de concordancia con la reforma introducida en el artículo 258 de la Ley Hipotecaria, ha recibido alguna crítica desde el punto de vista técnico-jurídico. En este sentido el informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de Ley hacía dos críticas concretas a este precepto:

a) En primer lugar, considera el Consejo técnicamente censurable la redacción de este artículo puesto que “en materia de consumidores rige el principio de conservación del contrato en beneficio del consumidor en caso de abusividad de una de las cláusulas, que quedará excluida sin moderación, pero manteniéndose la validez del resto del contrato. Ello implica que lo procedente, en caso de existir una cláusula nula, no es denegar la autorización o inscripción de la hipoteca, sino la exclusión de dicha cláusula concreta” (apartado 217). En este sentido, el art. 6.1 de la Directiva dispone que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

b) En segundo lugar, sostiene el Consejo que resultaría “sistemáticamente más lógico redactar este precepto imponiendo al notario una obligación de advertencia tal y como se ha hecho con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al dar nueva redacción al artículo 129 de la Ley Hipotecaria, y con el apartado 2 del artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, donde se reconduce la actuación de los notarios en relación con las escrituras en que se formalicen contratos con consumidores de préstamos y créditos hipotecarios en que no intervengan entidades de crédito, a una labor de información y advertencia en el caso de que observen incumplimientos legales o irregularidades en la documentación o información precontractual aportada y con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de mayo de 2013, para grafos 157 y 198)”.

La enmienda nº 121 del Grupo Socialista se hace eco de este criterio del Consejo General del Poder Judicial y la asume proponiendo una nueva redacción del citado artículo 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios centrando la función notarial en la labor de información y asesoramiento, previa a la autorización del documento público. En paralelo, la enmienda nº 160 de ERC va más allá y propone modificar el artículo 13 del proyecto para prever que en el acto de comparecencia del deudor para el otorgamiento del acta informativa deba estar asistido de un letrado[20].

8.4. ¿Cómo se complementa la actividad del registrador al calificar las cláusulas del préstamo hipotecario en el momento de su constitución y la actividad del juez con su control de oficio en el momento de la ejecución?

Dentro del equilibrio que debe perseguirse en un sistema hipotecario eficaz entre el derecho del consumidor a no sufrir las consecuencias de la aplicación de cláusulas abusivas, por un lado, y el derecho del acreedor de obtener el pago del capital y los intereses del préstamo a través, en su caso, de un procedimiento de ejecución seguro y ágil, la previa calificación del registrador aporta además otras ventajas importantes.

Así, por un lado, el juez de la ejecución podrá limitarse en su preceptivo control de oficio de abusividad a las cláusulas que hayan sido inscritas, sin necesidad de extender su examen a las no inscritas, pues éstas en ningún caso pueden servir de base a la ejecución conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria (a los efectos de la ejecución las cláusulas no inscritas son inexistentes). Por otro lado, en caso de interposición de demanda de nulidad de la hipoteca o de alguna de las cláusulas inscritas a través del procedimiento declarativo previsto en el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el riesgo de que se pueda ordenar judicialmente una anotación preventiva de la demanda y que con ello se frustre la posibilidad de una subasta con postores (lo que indudablemente es malo tanto para el acreedor como para el deudor), disminuye notablemente (pues la inscripción que goza de la presunción de legalidad ex artículo 38 de la Ley Hipotecaria desvirtúa la apariencia de buen derecho – “bonus fumus iuris” – del demandante) – vid. Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2010 -.

9. Transparencia postcontractual (disposición adicional octava)

El proyecto contiene una novedad importante en su disposición adicional octava imponiendo obligaciones de información a los notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario, que podemos considerar como la proyección postcontractual del principio de transparencia.

Dice la citada disposición adicional que “El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley, entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella, a la que, en su caso, acompañará la nota de despacho practicada por el registrador en la copia autorizada. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al interesado nota simple literal de la inscripción practicada”.

Al margen del error técnico que supone que la información sobre la nota de despacho del registrador la proporcione el notario en lugar del registrador autor de la misma, esta norma tiene gran importancia pues en la nota de despacho se incluye información sobre las cláusulas no inscritas, de forma que el deudor podrá tener conocimiento directo de ello, lo cual es de suma importancia dado que conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria las cláusulas no inscritas no podrán fundar la ejecución de la hipoteca. Repárese en que hasta ahora esa información no le llegaba al consumidor pues la nota de despacho registral se comunica tan sólo al solicitante de la inscripción, es decir, al banco acreedor.

III. OMISIONES DEL PROYECTO DE LEY

Finalmente haremos una breve referencia a algunas omisiones importantes del proyecto de Ley. De todas ellas por su importancia nos referiremos únicamente a las siguientes:

a) Relacionadas con la Directiva de 2014 (artículo 28.5). Se refiere este apartado 5 del artículo 28 de la Directiva a la necesaria de retasación de la finca cuando, tras ser adjudicada al acreedor por quedar desierta la subasta, queda una deuda remanente por la que se despacha ejecución ordinaria.

b) Relacionadas con la Directiva de 1993 según la jurisprudencia del TJUE y la interpretación hecha de la misma por la Comisión europea:

– el régimen de la cosa juzgada del auto que resuelve el incidente sobre la abusividad de las cláusulas; y

– regulación sobre imputación de gastos.

– regulación sobre índices de referencia para los intereses variables

1. La necesidad de nueva tasación cuando la finca se adjudica en subasta desierta.

El artículo 28.5 de la Directiva de 2014 establece que “Los Estados miembros se dotarán de procedimientos o medidas que permitan lograr que, en caso de que el precio obtenido por el bien en la ejecución afecte al importe adeudado por el consumidor, se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución”. Este precio debe estar referenciado a las condiciones de mercado (considerando 27).

Esta exigencia resulta incompatible con el régimen de valoraciones legales vigente en España, especialmente en el caso de que la finca se adjudique al acreedor por quedar desierta la subasta (artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)[21]. La necesidad de adaptar nuestro Derecho interno a esta exigencia de la Directiva pasa por prever legalmente una nueva tasación de la finca en caso de quedar remanente dentro del procedimiento de ejecución ordinaria en que se transforma el hipotecario.

Esta omisión del proyecto de Ley no ha pasado desapercibida durante la tramitación parlamentaria, habiendo dado lugar a la presentación de diversas enmiendas tendentes a subvenir a dicha laguna en los siguientes términos. La enmienda nº 77 de Podemos reforma del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previendo la adjudicación de la finca en los casos de subasta desierta por el cien por cien del valor de tasación, y reforma el artículo 682 de la misma Ley fijando como tipo de subasta el cien por cien del valor de tasación. Por su parte, la enmienda nº201 de Ciudadanos, respecto del artículo 671 prevé que el deudor pueda pedir a su costa otra tasación pericial; y respecto del artículo 682 establece que el tipo de subasta no puede ser inferior al valor de tasación.

2. Cosa juzgada del auto que resuelve la oposición por abusividad.

Se plantea en relación con el tema de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición por abusividad la transcendental cuestión de ¿cómo se resuelve el conflicto entre el derecho a la tutela judicial efectiva del deudor frente a las cláusulas abusivas y el derecho del adjudicatario en el procedimiento de ejecución que no ha sido parte en el contrato del préstamo hipotecario?.

2.1. A pesar del control de oficio por parte del juez introducido en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la causa de oposición por razón de abusividad que puede alegar el ejecutado conforme al artículo 695.4ª de la misma Ley en el plazo de 10 días desde que se le notifica el auto de despacho de la ejecución, existe actualmente un riesgo de litigiosidad latente durante toda la vida del procedimiento de ejecución, incluso más allá de la fecha de la firmeza del decreto de adjudicación.

Este riesgo deriva de la doctrina fijada por el TJUE en su reciente Sentencia de 26 de enero de 2017 (As C-421-14, Banco Primus), pues esta sentencia limita el alcance de la cosa juzgada tanto del auto del despacho de ejecución, como del que resuelve el incidente de oposición, como de la sentencia misma de remate o del decreto de adjudicación exclusivamente a aquella cláusula o cláusulas concretas sobre la que ha habido un pronunciamiento previo y expreso de abusividad o no abusividad dentro del trámite preclusivo establecido para ello, negando la eficacia de cosa juzgada respecto de cualquier otra cláusula sobre la que se pueda plantear el ejecutado o el juez dudas sobre su carácter abusivo o no en cualquier momento del procedimiento, incluso después de dictado el decreto de adjudicación y siendo éste firme, con la única condición de que no se haya entregado la posesión del bien ejecutado al adjudicatario (cfr. artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Esta situación de inseguridad jurídica lógicamente retraerá a los postores en la subasta que o bien no participarán o lo harán ofreciendo pujas menores para compensar el riesgo de que extemporáneamente se alegue la abusividad de una determinada cláusula, lo que da lugar a que la titularidad dominical por la que se puja en la subasta pasaría a ser por definición una titularidad potencialmente litigiosa y por tanto de menor valor económico, lo que perjudica tanto a acreedor, como a deudor, como al mismo adjudicatario.

Para evitar esta consecuencia, tan lesiva para la seguridad jurídica y para la eficacia del procedimiento de ejecución, es imprescindible una reforma legal que imponga al juez el examen de todas las cláusulas contenidas en el título ejecutivo de forma que el pronunciamiento del auto resolutorio incluya todo el clausulado del contrato, de manera que una vez firme dicho auto quede pasado en autoridad de cosa juzgada en su totalidad, lo que evitará la inseguridad jurídica derivada del hecho de mantener permanentemente abierta la posibilidad del examen de abusividad incluso más allá de aprobado el decreto de adjudicación.

Este examen completo de abusividad del clausulado por el juez, sin embargo, se podrá ver aligerado por la labor previa de depuración hecha por el registrador, puesto que, como se ha dicho, sólo las cláusulas inscritas pueden servir de fundamento a la ejecución, por lo que sólo a ellas podrá ceñirse el examen judicial de abusividad (vid. artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2.2. Ahora bien, la indicada incertidumbre jurídica termina en el momento mismo en que el adjudicatario consiga la inscripción de su derecho de dominio en el Registro de la Propiedad, según resulta de la reciente Sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017. Esta sentencia se ha pronunciado sobre el conflicto entre la protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas y la protección del derecho de propiedad legalmente adquirido en un procedimiento de ejecución hipotecaria (en este caso extrajudicial) una vez inscrito el derecho de propiedad en el Registro de la Propiedad, decantándose a favor de este último.

Tema de extraordinaria importancia por cuanto estaba en juego en definitiva nada menos que la vigencia de la eficacia protectora de los principios de legitimación y fe pública registral, piedras angulares del sistema de seguridad jurídica preventiva en España.

Tampoco ha pasado inadvertido este tema en el trámite de enmiendas al proyecto de Ley, habiéndose presentado en concreto dos impulsadas por la misma preocupación pero proponiendo soluciones contradictorias entre sí. En tanto que la enmienda nº 201 presentada por el grupo parlamentario de Ciudadanos acoge una fórmula semejante a la antes expuesta, la enmienda nº 77 del grupo parlamentario Podemos, en sentido inverso, propone reformar el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para establecer que el control de abusividad en el procedimiento ejecutivo en ningún caso generará efecto de cosa juzgada (se basa en Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014 que afirma que en el procedimiento ejecutivo sólo cabe un análisis somero de las cláusulas; si bien este argumento parece estar superado por la más reciente Sentencia del TJUE del 26 de enero de 2017, recaída en el asunto del Banco Primus).

3. Imputación de gastos.

En relación con este tema la omisión del proyecto de Ley puede ser suplida en caso de que prosperen alguna de las diversas enmiendas presentadas al articulado. En algún caso consisten en previsiones concretas, como la relativa a la imposición de una prohibición de establecer una comisión de apertura o concesión del préstamo, pues se entiende que no corresponde a ningún servicio adicional al propio préstamo (enmiendas nº 32 del Grupo Confederal Unidos-Podemos y102 del Grupo Socialista).

En otros casos se aborda el tema de forma más amplia y se fijan criterios concretos en materia de distribución de gastos o reglas generales sobre los mismos. Este es el caso de la enmienda nº 157 de ERC al artículo 12.2 que prevé la nulidad de las cláusulas de imposición indiscriminada de todos los gastos al deudor y se remite a las reglas de reparto según unos criterios básicamente coincidentes con el régimen legal actual de los distintos tipos de gastos (tasación, gestión, notaría, registro, tributos, costas, etc). En la misma línea la enmienda nº 195 de Ciudadanos añade un nuevo artículo 23 bis muy detallado y correcto; y la enmienda nº 83 de Podemos propone una modificación de la Ley reguladora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales estableciendo que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pasa a ser el prestamista (el Tribunal Supremo ha corregido en este punto su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, aclarando ahora que en el régimen legal vigente el sujeto pasivo de ese impuesto es el deudor: vid. sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo).

4. Regulación sobre índices de referencia para los intereses variables y cláusulas suelo

También en relación con esta materia de los índices de referencia, omitida en el proyecto, igualmente sometida a una situación de conflictividad judicial en torno la transparencia de las cláusulas de intereses variables que utilizan este índice (vid. sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre, que a su vez ha dado lugar a una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE), se han presentado diversas enmiendas de distintos signo.

En concreto, la enmienda nº 75 de Podemos (de adición) y 179 de ERC postulan la supresión del IRPH entidades (ya se había suprimido antes el IRPH bancos y el IRPH cajas). Las hipotecas que emplean este índice representan aproximadamente el 10% de todas las hipotecas vivas. Por su parte, la enmienda nº 188 de Ciudadanos pretende la modificación del artículo 12.5 del proyecto de Ley de forma que para los préstamos hipotecarios con consumidores el único índice de referencia válido sería el EURIBOR. Finalmente otra enmienda del mismo grupo, la nº 196, adiciona un nuevo artículo 23 ter al proyecto en el que se prevé que la cláusula suelo debe fijar en paralelo un techo, y la diferencia entre ambos límites no puede ser superior al cincuenta por ciento.

BIBLIOGRAFÍA:

ÁVILA NAVARRO, P., “La Hipoteca (Estudio registral de sus cláusulas”), editado por el Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1990.

BENITO ARRUÑADA, “La reforma de la responsabilidad hipotecaria”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 735, enero-febrero de 2013).

CASTILLO MARTÍNEZ, C., “Negociación contractual, desequilibrio importante y protección del consumidor en la contratación bancaria”, Tirant lo Blanch, 2016.

CANALS BRAGUE, F., “El valor de la inscripción en la hipoteca”, en el “Libro centenario de la Ley de Bases del Código civil”, Madrid, 1989.

CUESTA RUTE, J.M., “Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015. Nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios en un contrato bancario de préstamo personal con consumidor”, en Comentarios a las Sentencias de Unificación de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 7º (2015).

DÍAZ FRAILE, J.M., “La protección al consumidor y la Directiva sobre cláusulas abusivas de 1.993 “ , NOTICIAS de la UNION EUROPEA (Julio, 1.994).

DÍAZ FRAILE, J.M., “La protección registral al consumidor y la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas de 1.993. Situación actual de la cuestión “, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 633, Marzo-Abril de 1.996).

DÍAZ FRAILE, J. M., “La ejecución hipotecaria y el mercado secundario”, Cuadernos de Derecho Registral, Ed. Fundación Registral, Madrid, 2008.

DÍAZ FRAILE, J.M., “Limitación de la responsabilidad hipotecaria: revisión de la ejecución hipotecaria y de la dación en pago en el contexto de la actual crisis económica”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, (nº 735, enero-febrero de 2013).

DÍAZ FRAILE, J. M., “El control de las cláusulas abusivas de las hipotecas en la calificación registral y en el procedimiento de ejecución tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2013, La Ley Unión Europea, nº 5, 2013, págs.. 5-21.

DIAZ FRAILE, J.M., “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica”, en Comentarios a las Sentencias de Unificación de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 7º (2015).

ESTRADA ALONSO, E., y FERNÁNDEZ CHACÓN, I, “Ejecución hipotecaria y cláusulas abusivas (a propósito de la cuestión prejudicial planteada en el asunto Mohamed Aziz c. Catalunya-Caixa)”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 735, enero-febrero de 2013).

GARCÍA GARCÍA, J. M., “El Registro de la Propiedad y los procedimientos de realización de la hipoteca. Dos enmiendas imprescindibles en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista “Lunes 4,30”, nº 257, 1ª quincena de mayo de 1999.

GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., “El control registral de las cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 707, 2008).

LOPEZ JIMÉNEZ, J.M., “Crisis y moratoria en el pago de los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, nº 7136, 17 de marzo de 2009.

ORDUÑA MORENO, F.J., y SÁNCHEZ MARTÍN, C., “Control de Transparencia y Contratación Bancaria”, Tirant lo Blanch, 2016.

PEÑA VICENTE, M., “La protección de la vivienda habitual en los supuestos de sobreendeudamiento y dependencia”, Actualidad Civil, nª 16, 2008

SASTRE PAPIOL, S., “La ejecución de la hipoteca en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, nº 83, marzo‑abril de 1999.

NOTAS:

[1] El presente estudio recoge el texto de la conferencia pronunciada por el autor el día 9 de mayo de 2018 en el Salón de Presidentes de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, dentro del ciclo de conferencias “Temas de actualidad” organizados por la Sección de Derecho Civil de la Real Academia.

[2] Elevada al TJUE por la Sala primera del Tribunal Supremo español en virtud de Auto de 22 de febrero de 2017.

[3] Vid. Enmienda nº 29 Podemos del Grupo Confederal de Unidos Podemos al artículo 9.3: la ausencia o insuficiencia de la valoración de la capacidad de pago se califica como negligencia del prestamista, y se prevé su sanción.

[4] En esta misma dirección se inscribe la enmienda nº 186 del Grupo Parlamentario Ciudadanos, conforme a la cual la evaluación de la solvencia del deudor incluye su situación de empleo, los ingresos, gastos, otros compromisos financieros previos, sus ahorros, etc; y en caso de impago por insolvencia cuya causa fuese previsible en el momento de la contratación, el prestamista pierde el derecho al cobro de los intereses ordinarios y de demora, por considerarle responsable de tal insolvencia.

[5] Enmiendas: nº 32 de Podemos: prohibición de concesión de préstamos en divisa a deudores sin un alto nivel de formación financiera; 191 Cs: prohibición préstamos multidivisa a consumidores (nulidad en caso de infracción); nº 106 del PSOE: al art. 18.3: nulidad de la cláusula multidivisa en caso de infracción al deber de información.

[6] Cláusulas sobre índices de referencia, cláusulas suelo, vencimiento anticipado, imputación de gastos, cláusulas multidivisa, etc.

[7] Algunas enmiendas incluyen también a las personas facultadas por el prestatario para el otorgamiento de la escritura de préstamo (nº 10 del Grupo Parlamentario Vasco – EAJ-PNV y 157 del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana).

[8] Con la justificación de que “el abogado asesora con carácter previo y defiende a su cliente; y el notario no tiene un cliente, sino, en su caso, dos: el prestamista y el prestatario, por lo que evidentemente se podría plantear un conflicto de intereses”.

[9] En la versión del anteproyecto de marzo de 2017 se empleaba la expresión equívoca del “valor del préstamo” (que parecía debía entender como capital más intereses).

[10] Si de este condicionante se puede prescindir, ¿también se puede prescindir de otros?. Por ejemplo, ¿cabe el vencimiento anticipado por un incumplimiento grave y reiterado de una obligación no esencial (distinta del pago del capital y los intereses, p.ej. impago de los recibos de contribución que generan una carga preferente a la hipoteca)?.

[11] Vid. sus parágrafos 58 y siguientes.

[12] La redacción original del apartado segundo de este artículo establecía una facultad de moderación judicial en los siguientes términos: “2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva./A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario”. Tras la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dicha facultad de moderación judicial se suprimió, quedando redactado dicha norma en los siguientes términos: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

[13] La argumentación de soporte de dicha conclusión está incluida en los parágrafos 53 y 54 del informe del Abogado general, en los que afirma:

“53. Como se señala en las observaciones escritas del Gobierno de Polonia, la expresión «negociada individualmente» debe entenderse en el sentido de una cláusula que han convenido de común acuerdo las partes tras las negociaciones sobre la cláusula específica en cuestión, y que les vincula. Una vez que se genera una cláusula similar a la que se alega que se ha impuesto en el litigio principal mediante iniciativa legislativa, por definición no puede considerarse que se «ha negociado individualmente». (31)

54. No solo respalda esta interpretación el sentido literal del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, (32) sino que además resulta coherente con el propósito de la Directiva 93/13, reflejado en uno de sus considerandos, que se refiere a la protección de los intereses económicos de los consumidores, los adquirientes de bienes y servicios contra los contratos«de adhesión». (33) Por otra parte, el considerando 23 se refiere a la facultad de los Estados miembros de presentar un recurso contra las «cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general en los contratos celebrados con consumidores». (34)”

[14] Las razones que apoyan esta conclusión las desarrolla ampliamente el Abogado General en los parágrafos 58 a 67 de su informe, en los siguientes términos que se antojan difícilmente objetables:

“58. En primer lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exclusión del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 exige que se cumplan dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa. (36) Así pues, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas que son de carácter supletorio y por tanto aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa. (37)

59. No obstante, también debo que el Tribunal de Justicia ha declarado que la excepción prevista por el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser objeto de interpretación estricta. (38) Así, aunque las Leyes DH1 y DH3 se aplican con independencia de la elección de las partes del litigio principal, tal y como se mencionó en las observaciones escritas de los demandantes, estas no estaban en vigor en el momento en que se negoció el contrato de 15 de febrero de 2008. (39)

60. Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos. (40)

61. Esta consideración no rige respecto de las medidas legislativas aprobadas después de la fecha en que se acordó el contrato correspondienteycon el objetivo específico de ejecutar una resolución judicial que declara el incumplimiento de la Directiva 93/13, lo que, según se desprende de los autos, sucede indiscutiblemente en el litigio principal. Como se ha explicado en los puntos 45 a 50 anteriores, las sentencias del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión surten efecto a partir de la fecha de entrada en vigor de dichas disposiciones, salvo que el Tribunal de Justicia haya limitado su efecto temporal, en tanto que su ejecución ante los tribunales de los Estados miembros exige el respeto de las normas procesales de los Estados miembros, sin perjuicio de los principios de efectividad y de equivalencia. Además, como se ha señalado anteriormente, en el marco de la Directiva 93/13, los artículos 6, 7 y 8 son a menudo pertinentes a dichos efectos, puesto que regulan las medidas que deben prever los Estados miembros a fin de proteger los derechos de los consumidores que recoge dicha Directiva.

62. De hecho, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de examinar la compatibilidad de las disposiciones correctoras (legales) de un Estado miembro con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 y con los principios de equivalencia y efectividad, en circunstancias en las que dichas disposiciones legales se adoptaron en respuesta a una resolución del Tribunal en la que se interpretaba la Directiva 93/13. En estos casos no se aborda la cuestión de si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 deja las disposiciones legales en cuestión al margen de los parámetros de esta Directiva, probablemente, debido a que ningún análisis habría permitido considerar dichas disposiciones como «cláusulas contractuales» (41) en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. No obstante, ello probablemente se deba asimismo a la obligación inequívoca que impone el Derecho primario de la Unión, en virtud del artículo 19 TUE, de que los Estados miembros «establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión».

63. En la medida en que las Leyes DH1 y DH3 afectan a la sustancia de las cláusulas contractuales (como pueda ser determinar sobre qué parte recae el riesgo de tipo de cambio), a diferencia de lo que sucede con las sanciones y las normas de procedimiento aplicables a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Kásler, en relación con los hechos que se plantean en el litigio principal, este elemento sustancial está tan estrechamente vinculado a la obligación de que las Leyes DH1 y DH3 cumplan lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, (42) así como a los principios de equivalencia y de efectividad, que es indisociable de ella. Además, una interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que las Leyes DH1 y DH3 quedan comprendidas en la exclusión establecida por dicha disposición sustraería del control de los órganos jurisdiccionales la respuesta legislativa de un Estado miembro a una resolución del Tribunal de Justicia que declarase una normativa o una práctica nacional incompatible con la Directiva 93/13.

64. Por lo tanto, tal interpretación haría incompatible el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 con el requisito de que en las políticas de la Unión garanticen un nivel elevado de protección de los consumidores previsto en el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que constituye una guía para la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. (43) Asimismo, estaría en conflicto con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, (44) el cual confiere derechos a los particulares que estos pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro, incluso en el contexto de litigios entre particulares. (45)

65. Por último, el significado literal del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 es de escasa utilidad para establecer su sentido, y el propósito de dicha disposición, reflejado en sus considerandos, no ofrece ninguna orientación sobre si se aplica a cláusulas contractuales impuestas legalmente después dela celebración del contrato en cuestión ycon el objeto de que el Estado miembro cumpla la Directiva 93/13. Sin embargo, de los antecedentes de la disposición puede deducirse que se concibió con el fin de garantizar que se permitiera a los Estados miembros mantener o introducir normas que fuesen más allá del ámbito de las medidas de protección que contempla la Directiva, (46) pero no menoscabarlas, y un Abogado General ha señalado que estaba previsto que la excepción del artículo 1, apartado 2, de la Directiva «se aplicase a los contratos normalizados cuyo contenido ya hubiera sido regulado por el legislador nacional mediante disposiciones nacionales de modo que, al hacerlo, ya hubiese ponderado ope legis de forma equilibrada los intereses legítimos de todas las partes contratantes». (47)

66. Esto es coherente con la norma general según la cual el carácter abusivo de una cláusula de un contrato se apreciará en el momento de la celebración del mismo, (48) y por mi parte coincido con la observación en el sentido de que el «el equilibro contractual» no debe alterarse radicalmente «mediante una intervención de la autoridad estatal posterior a la celebración del contrato», (49) salvo en el caso de que la intervención haga que el Estado miembro cumpla la Directiva 93/13 o sea conforme con el objetivo de garantizar al consumidor un nivel de protección máximo, que establece el artículo 8 de la Directiva 93/13. (50)

67. Por consiguiente, propongo que se responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que, en las circunstancias del litigio principal, una cláusula que ha pasado a formar parte del contrato mediante una iniciativa legislativa y que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor con efectoex tuncno «refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas» en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.”

[15] Así dice en uno de sus considerandos que “los vendedores de bienes y prestadores de servicios se verán así ayudados en sus actividades de venta de bienes y prestación de servicios, tanto dentro de su país como en todo el mercado interior; y que de este modo se verá estimulada la competencia, contribuyendo así a una mayor opción de los ciudadanos de la Comunidad como consumidores”.

[16] Esto se percibe con claridad en el caso resuelto por la Resolución DGRN de 19 de julio de 2018 (4ª), en el que el Centro Directivo revoca la calificación del registrador en que consideraba abusiva una cláusula de intereses de demora del 17% cuando los intereses remuneratorios pactados en la escritura de formalización del préstamo hipotecario era del 15% (“este préstamo se encuentra sujeto a la normativa de protección de los consumidores, sí sería aplicable a los intereses moratorios la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016) que limita los mismos, en términos objetivos de abusividad, a dos puntos por encima de los intereses remuneratorios pactados. Pero esta limitación, aparte de no haber sido alegada en la nota de calificación, se respeta en el presente contrato ya que el interés moratorio máximo posible ascendería al 17% anual”). Esto no sucedería con la fórmula propuesta en la citada enmienda del Grupo Socialista conforme a la cual actualmente los intereses de demora en los préstamos hipotecarios no podrían exceder del 5% (interés legal del dinero actual – 3% – incrementados en un 2%), lo que indirectamente “topa” también los intereses ordinarios al no poder resultar estos superiores a los moratorios.

[17] Por citar un ejemplo: la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 en todos los Registros de la Propiedad de España dio lugar a la devolución de varias decenas de miles de escrituras de préstamos hipotecarios en el mes de julio de 2016, como quedó reflejado en las estadísticas del INE, por abusividad de la clausula de los intereses de demora.

[18] Como tales hay que entender aquellas que contengan doctrina reiterada, conforme al artículo 1.6 del Código civil, aquellas a las que, al resolver los recursos de casación por interés casacional, establezca la doctrina jurisprudencial conforme al artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y las que procedan del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo.

[19] Fuera de estos casos se plantean dudas sobre el alcance de la eficacia de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. La solución probablemente pasa por asumir la falta de automatismo en la calificación registral de tales condiciones generales, y ponderarlas en función de la jurisprudencia y de la legislación en cada caso aplicable.

[20] La denegación notarial de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (artículo 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), como ya puso de manifiesto el Tribunal Supremo (Sala Contencioso-Administrativa) en las sentencias de 20 de mayo y 7 de julio de 2008, presenta el reto de la falta de regulación de un sistema de recursos contra esa negativa que garantice la corrección de la denegación de la intervención, y puede comprometer la eficacia de la hipoteca al privarla de la prueba de una documentación pública y de la subsiguiente garantía registral si quiera provisional – principio de prioridad registral – que proporciona el acceso al Registro a través del correspondiente asiento de presentación.

[21] La DGRN ha tratado de salir al paso de este sistema de valoración por porcentajes sobre la tasación hecha en el momento de la constitución de la hipoteca, con diversas Resoluciones que tienen a amortiguar el posible efecto de “despatrimonialización” o perjuicio económico que el régimen del las adjudicaciones en subastas desiertas contenido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden producir respecto del deudor (vid. Resoluciones de 12 de mayo y 21 de octubre de 2016, 20 de septiembre de 2017, y 16 de febrero y 20 de abril de 2018), a través de una interpretación “correctora” de la norma. Pero esta solución ni está exenta de críticas en la actual situación de “lege lata”, ni resuelve de forma plena el problema de la falta de tasación del inmueble adjudicado con arreglo al valor que realmente tenga en el momento de la adjudicación.

NOTA: SE PUBLICARÁ UNA SEGUNDA VERSIÓN DESPUÉS DE PUBLICADA LA LEY.