Informe enero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Contrato marco de adhesión y cláusula de arbitraje.

JAGV, 21/01/2018

INFORME DE ENERO DE 2018 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

 

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de interés

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— La Circular 4/2017, de 27 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros. Su finalidad es la adecuación de la contabilidad de las entidades financieras al nuevo marco contable europeo.

Circular 3/2017, de 29 de noviembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre obligaciones de publicidad a través de la página web de las Empresas de Servicios de Inversión. Se trata de dar unas nuevas normas sobre la información que del gobierno corporativo o de sus remuneraciones tiene que figurar en las webs de las empresas de servicios de inversión. También da nuevas normas contables.

Para ver el resto de disposiciones, y el contenido de la Sección II (concursos, jubilaciones, oposiciones…), acudir al informe general

 

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 539 que traemos a colación en cuanto consagra lo que puede llamarse doctrina de la imposibilidad material en virtud de la cual si un hecho necesario para practicar la inscripción resulta evidente para el registrador y para todos, no es necesario que el mismo sea objeto de acreditación. Es aplicable de forma referente al caso de justificar el fallecimiento de personas que por su fecha de nacimiento es imposible su supervivencia en el momento de practicar la inscripción. Pero también pudiera aplicarse a supuestos similares.

— La 559 que califica, a los efectos de sujetar un acto jurídico societario a la autorización de la junta por tratarse de un activo esencial, como acto complejo la compra venta de un activo de esta clase y la sucesiva hipoteca, aunque lo sea en escritura distinta. Aunque el gravamen no está incluido en el artículo 160 f) de la LSC, dado que implica una futura enajenación, le puede ser aplicable dicho artículo en opinión del registrador. La DG no entra en dicho problema que era lo alegado por el notario recurrente.

— La 564 que trata del interesante tema de la revocación de oficio de los actos administrativo y la rectificación del registro.

— La 572 que considera inaplicable el artículo 160,f. de la LSC sobre activos esenciales, a la venta de un bien realizada por el liquidador de una sociedad.

— La 579 sobre la necesidad de demandar o requerir de pago al tercer poseedor que ha adquirido la finca antes de la ejecución y así se ha hecho constar en la certificación de dominio y cargas.

— La 580 sobre la importancia de la publicación de los nombramientos de administradores en el Borme, pue considera inscribible la venta realizada por el administrador de una sociedad que en la fecha de la escritura ya no lo era pero cuya publicación en el Borme fue realizada con posterioridad.

 

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 529 sobre que las primas de emisión sirven para compensar pérdidas aunque no se diga así expresamente. Basta decir que se compensan las pérdidas con las reservas de la sociedad.

— La 534 que fija la doctrina sobre la constancia en los depósitos de cuentas del dato relativo al plazo medio de pago a proveedores y que según la cual si la sociedad está inactiva, y así se dice expresamente o resulta de la documentación aportada, no es necesario rellenar la casilla prevista para ello.

— Las 541 a 551, según las cuales la casilla en la que se indica el período medio de pago a proveedores es de cumplimentación obligatoria, salvo inactividad de la sociedad, como señala la resolución anterior.

— La 555 que permite la sustitución de un notario por otro cuando dicho notario ha sido designado en expediente de convocatoria de junta como secretario de la misma por el Registro Mercantil, salvo que esa designación lo haya sido con carácter personalísimo. Puede ser aplicable a supuestos similares para caso de imposibilidad de asistencia del notario señalado a una junta a celebrar en un día preciso y determinado.

— La 560 sobre disolución de pleno derecho de sociedades profesionales no adaptadas a la Ley 2/2007, en la que la DG, confirmando la nota, vuelve a reiterar su doctrina sobre la prudencia que debe tener el registrador al aplicar la DT1ª de dicha Ley.

— La 563 según la cual no es posible subsanar un defecto en los estatutos de la sociedad por certificación con firmas legitimadas pues se requiere en todo caso escritura pública.

— La 568 sobre un supuesto muy concreto de denominación social denegada.

— La 575 reiterativa de la doctrina de la DG sobre necesidad en todo caso del informe del auditor designado a instancia de la minoría.

— La 583 que considera válida e inscribible una cláusula de “drag along” si bien su introducción en estatutos exige la prestación del consentimiento de todos los socios, consentimiento que puede ser posterior al acuerdo.

— La 584 a 613 sobre el plazo de pago a proveedores, en las que también se trata la necesaria constancia del estado de patrimonio neto, innecesario si la sociedad puede presentar cuentas abreviadas y ello aunque se apruebe por la junta y así se diga en la certificación.

 

Cuestiones de interés:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Contrato marco de adhesión y cláusula de sumisión a arbitraje

Dado que las cláusulas de sumisión a arbitraje son muy frecuentas en los estatutos de las sociedades, como cierre precisamente de esos estatutos, y también son muy frecuentas en los modelos de contratos inscribibles en los Registro e Bienes Muebles, traemos a consideración en este informe una interesante sentencia de nuestro TS sobre la determinación de la competencia de los tribunales para decidir sobre una cláusula de arbitraje y sobre la competencia de los árbitros para decidir sobre su propia competencia.

Se trata de la sentencia de nuestro TS, sala de lo civil, en el recurso 3292/2014 de 27 de junio siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena.

Una sociedad demanda a una entidad financiera en reclamación de la nulidad de un “swap apalancado” y de un “put con barrera” es decir dos tipos exóticos de derivados relativamente frecuentes en operaciones crediticias garantizadas.

El juzgado de instancia desestima una declinatoria de jurisdicción planteada por la entidad financiera en base a un convenio arbitral incluido en las condiciones generales de un contrato marco de operaciones financieras y declara la nulidad de la operación de “put con barrera”, no así la del “swap apalancado”, siendo formalizados estos contratos de conformidad con el citado contrato marco-

Lo primero que hace el Tribunal e examinar el principio “kompetenz-kompetenz”, es decir la capacidad del árbitro para examinar su propia competencia según lo establecido en el artículo 22 de la Ley 60/2003 de arbitraje en relación con los artículos 11 de la misma Ley y los artículos 39 y 63.1 de la LEC que prevén que en caso de haberse presentado demanda judicial, la existencia del convenio arbitral deberá plantearse por declinatoria sin que el juez pueda apreciar de oficio su falta de competencia.

Dice que sobre ello existen dos tesis: La tesis fuerte según la cual la actuación del juez, en caso de plantearse declinatoria debe limitarse a realizar un análisis superficial sobre la existencia del convenio, debe estimarla y dejar que los árbitros examinen su propia competencia.

Y la tesis débil según la cual el juez ante una declinatoria debe realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral.

El TS se abona a esta segunda tesis pues así se deduce de la propia ley de arbitraje, de la LEC que no pone límites a la apreciación de su propia jurisdicción y competencia, de diversos convenios internacionales como la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 10 de junio de 1958, del art. 8.1 de la Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional y finalmente del reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.

La segunda cuestión que trata el Tribunal es si la cláusula de arbitraje, incluida en el contrato marco, puede ser aplicable a los contratos swap y put derivados del mismo.

Parte de la base de que tanto la doctrina del TC, como la del propio TS, consideran que el convenio arbitral es aquel que derivando de la voluntad de las partes permite que determinadas controversias se sometan no al conocimiento de los tribunales, sino al conocimiento de unos árbitros.

Como tal convenio contractual, para su interpretación debe tenerse en cuenta la interpretación de los contratos y dada su inclusión en un contrato de adhesión también debe ser aplicable la interpretación “contra proferentem” contenida en el artículo 1288 del CC y 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y ello sobre la base de que el artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje nos dice que si el convenio arbitral se incluye en un contrato de adhesión su interpretación debe regirse por la interpretación de este tipo de contratos.

Por todo ello concluye en la inaplicación de la cláusula arbitral a litigios sobre contratos distintos de aquel en el que se ha insertado la cláusula de arbitraje. Por eso en ocasiones el Tribunal ha declarado la nulidad de swap, sin que esa nulidad afectara a su contrato marco pues se trata de contratos diferenciados y con entidad propia.

En definitiva que la anulación de los contratos swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco y que el hecho de que el prestatario “prestara su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto, no suponía que hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación cumplimiento y ejecución de las cláusulas del contrato marco”.

Dos claras conclusiones derivan de esta sentencia: Primera que el juez debe enjuiciar en su integridad el convenio arbitral para comprobar su validez, eficacia y aplicabilidad y que cuando se suscribe un contrato marco, lo que empieza a ser frecuente en el ámbito de operaciones financieras sobre bienes muebles inscribibles, si se pacta una cláusula o convenio arbitral en su seno, ese convenio debe llevarse igualmente a los contratos firmados a su amparo y no en condiciones generales sino precisamente como condiciones particulares de dichos contratos. La cláusula arbitral, aunque pueda ser predispuesta, si queremos que no tenga especiales problemas en su aplicabilidad, debe ser objeto de pacto expreso entre las partes.

 

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