LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. INSCRIPCIÓN PARTICIPACIONES SOCIALES EN EL REGISTRO MERCANTIL. CRÍTICA PARCIAL DEL SISTEMA.
José Ängel García Valdecasas, Registrador.
Planteamiento
El pasado 9 de julio el Gobierno anunció un nuevo Plan Estatal de Lucha contra la Corrupción.
Entre las medidas anunciadas por dicho plan, y como muy importante, estaba la necesaria inscripción de la transmisión de participaciones sociales de las sociedades limitadas en el Registro Mercantil con carácter constitutivo, algo que desde 1990 en que se suprimió dicha inscripción por la Ley de 1989 de reforma parcial de nuestra legislación mercantil motivada por nuestra ingreso en la entonces existente CEE, se venía echando de menos tanto por los operadores jurídicos, como por las mismas AAPP, y por gran parte de los profesionales del derecho quizás con la excepción de algún sector de los catedráticos de Derecho Mercantil.
El Gobierno para poner en marcha dicha reforma ha optado por incluirla en un magno anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública, elaborado por el Ministerio de Hacienda y que aprobó el Consejo de Ministros el pasado 17 de febrero.
El anteproyecto de Ley Orgánica incluye 84 iniciativas lo que va a suponer la modificación de 6 leyes orgánicas y 12 leyes ordinarias.
Y este es el primer elemento de crítica que podemos achacar al anteproyecto, en relación a las modificaciones del Código de Comercio (Ccom) del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) y de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que son las normas modificadas para conseguir una mayor seguridad jurídica y sobre todo una mayor transparencia en el ámbito empresarial y mercantil.
Creemos que hubiera sido más simple, rápido y eficaz el que la parte relativa a la transparencia empresarial, muy relacionada con el Registro Mercantil, se hubiera desgajado de esa compleja LO y se hubiera modificado por medio de una ley ordinaria ganando con ello seguridad y celeridad en su aprobación al no mezclar en una misma norma cuestiones muy dispares. Y en este sentido también es criticable que sea el Ministerio de Hacienda (MH) y no el Ministerio de Presidencia, Justicia y relaciones con las Cortes el que elabore el anteproyecto, pues, aunque se informe por este último Ministerio, creemos preferible que el proyecto de reforma hubiera partido de Justicia con el informe del Hacienda, es decir exactamente al revés de como se ha hecho.
Nosotros a la vista del anteproyecto, que estuvo sometido a plazo de información pública (terminó el 2 de marzo), vamos a limitar esta primera aproximación al mismo a las medidas específicas de prevención del fraude y la corrupción y dentro de ellas al capítulo primero del Título II, que trata precisamente de la “Transparencia y control en el ámbito empresarial.
Para conseguir esa transparencia se va a modificar el Ccom, el RRM y el TR de la Ley de Sociedades de Capital. Pero no vamos a examinar la total reforma, sino que en este primer examen nos vamos a limitar a comentar las medidas que a nosotros más nos han llamado la atención y que en principio no compartimos esperando que las mismas, en el largo camino que lleve al anteproyecto para convertir en Ley, sean debidamente modificadas.
Las medidas a que nos referimos son dos:
— La primera es la propuesta de crear una sección especial para la constancia de las participaciones en el Registro Mercantil.
— La segunda es la relativa a la documentación necesaria para esa constancia, y en general para cualquier otra inscripción que haya de acceder a los libros electrónicos del Registro.
Hay una tercera medida que también es muy criticable – la regulación del Libro Registro de Socios- tanto por el fondo, pues quizás el destino de dicho Libro pudiera ser su desaparición, como por la forma, muy desafortunada por lo redundante y por lo confusa y farragosa.
Sección especial para el registro de participaciones.
Las referencias a la creación de una sección especial que contenga los negocios jurídicos sobre las participaciones sociales son continuas a lo largo del texto de los artículos del Ccom y del TRLSC modificados.
Así la primera referencia la tenemos en el artículo 18.1 del Código de Comercio. En este artículo, tras enumerar los actos inscribibles en el Registro Mercantil, alude a “una sección especial, separada de la hoja abierta a la sociedad”, en la que “se inscribirán la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales, anotaciones de embargo y otros gravámenes sobre las mismas, incluida la prenda sin desplazamiento de posesión”.
También en el número 1 del artículo 13 destinado a la constancia en el RM de la unipersonalidad de la sociedad anónima y limitada. Respecto de esta última se alude a que, previamente a la constancia en la hoja de la sociedad de la situación de unipersonalidad, debe ser la constancia en la “sección especial (de) la transmisión de las participaciones que haya dado lugar a la situación de unipersonalidad”. Y aquí al final se alude, en contraposición a esa sección especial, a una “sección general” en la que la inscripción de la unipersonalidad “podrá practicarse mediante una solicitud en documento privado electrónico firmado con firma electrónica cualificada por los administradores de la sociedad”.
Igualmente encontramos una referencia bastante críptica y oscura en el artículo 34, relativo a la imposibilidad de transmisión de participaciones o acciones antes de la inscripción de la sociedad, en la que se hace referencia a la apertura de una sección “sección relativa al Libro-registro de socios, haciendo constar en la primera inscripción la adquisición originaria de las participaciones por los fundadores de la sociedad”.
Aunque después en todo artículo que se refiera a la inscripción de participaciones, con alguna excepción, se alude a la sección especial creo que debemos empezar analizando esa referencia a sección especial del Libro Registro de Socios.
La enigmática referencia que en el artículo 34 se hace a esa misteriosa sección del Libro Registro de Socios la achacamos a un craso error del redactor del anteproyecto. Esa sección no puede existir pues según el artículo 104 relativo a Libro de Socos, se va a decir que ese Libro en formato electrónico se deposita en el Registro Mercantil y si se deposita es claro que no podrá figurar en la sección especial salvo que sea por medio de una nota de referencia, notas que en un registro electrónico carecen de sentido debiendo ser sustituidas por desplegables o por pestañas dotadas de hipervínculos. Si se aceptara como cierta la existencia de esa sección del Libro Registro de Socios, nos encontraríamos que de un registro único pasaríamos a tener un registro con tres secciones, la general, la especial y la del Libro Registro de Socios. Recordemos a estos efectos que fue un gran avance y acierto cuando en el año 1990 se suprimieron las secciones del RM, que eran tres, si la memoria no me falla, una relativa a empresarios individuales, otra para sociedades personalistas y otra para sociedades capitalistas,
Por lo demás sobre esta sección especial de participaciones que no del Libro de participaciones, debemos señalar que en derecho registral el término sección tradicionalmente se reserva para aquellos casos en que se procedía a dividir un término municipal en varias secciones cuando el volumen de la documentación así lo aconsejara. Efectivamente el primitivo artículo 244 de la LH venía a decir que se “abrirá un libro para cada término municipal que en todo o en parte esté enclavado en el territorio de un Registro”. La Dirección General de los Registros y del Notariado podrá acordar, por razones de conveniencia pública, que un término municipal se divida en dos o más secciones y que se abra un libro de inscripciones para cada una de ellas”. Este término de sección, aunque en un registro electrónico no tiene mucho sentido, se sigue utilizando en el artículo 243 reformado por la Ley de 9 de mayo de 2023 relativo a la llevanza de los Registro de la Propiedad y Mercantiles en forma electrónica.
Pero en relación al Registro Mercantil, hoy día, no antes de 1990, el término o la técnica de creación de secciones distintas dentro de un Registro es totalmente extraño a su configuración pues la competencia se determina por el domicilio de la sociedad o del empresario individual.
Sólo recuerdo un caso de creación, no propiamente de secciones, pero sí de demarcación, cuando antes de generalizarse las divisiones personales de los RRMM, se procedió en el RM de Madrid a crear, quiero recordar, un registro para las sociedades situadas al Oeste del eje de la Castellana, Recoletos y Prado, y otro para las sociedades situadas al Este. Pero fuera de este caso que no tuvo mucho éxito y duró poco, el sistema, aunque quizás también tenía sus ventajas a la hora de trabajar con la apertura de libros, pronto fue sustituido por otro más lógico y eficaz como era el de la división personal para la llevanza de un único registro y así sigue siendo hoy día en muchos de los RRMM existentes en España.
Pero este sistema de crear una sección especial que después obliga, como hemos adelantado, a que, en otros artículos, no todos, se hable incluso de libro de la sección “general”, como si no existiera el registro electrónico, debe sustituirse, a nuestro juicio, por el de “anexo” a la hoja de la sociedad de que se trate, que es realmente lo que se pretende y lo adecuado: es decir que constitución de la sociedad y los acuerdos sociales vayan por un lado y por otro, en anexo, los actos o negocios relativos a participaciones. Informáticamente se articularía en una pestaña que figuraría en la hoja de la sociedad y que incluso podría llevar un desplegable, para mayor claridad, clasificado por los distintos actos inscribibles: titularidades, anotaciones preventivas, gravámenes etc. Así se hizo en una propuesta de reforma del RRM para convertir, según exigencias de la UE, el RM en un registro electrónico.
Es lo más correcto, pero, lo que sí es claro es que se adopte un sistema u otro, todo lo relativo a la titularidad y gravámenes de participaciones no debe reflejarse en la hoja de la sociedad, y ello por ser en general el RM un registro de personas y no de titularidades, ya que, aunque el registro haya pasado a ser electrónico, se mantiene el formato de los folios registrales tal y como eran en papel.
Para terminar, diremos que, pese a la insistencia de legislador en esa sección especial, en el artículo 108 vuelve a hacer referencia a que la transmisión en los casos que el mismo regula se hará constar en la hoja abierta a la sociedad, previa calificación del tracto sucesivo.
Documentación necesaria para la inscripción de la titularidad y gravámenes sobre participaciones sociales.
Es en este punto en donde se produce la modificación de más hondo calado que contiene el anteproyecto de Ley.
La situación vigente en la actualidad es la contenida en el artículo 106 de la LSC según el cual para la transmisión de participaciones y la constitución del derecho de prenda se exige el documento público, mientras que para la constitución de otros derechos reales se exige la escritura pública.
En la realidad y tras la integración del cuerpo de corredores de comercio en el cuerpo de notarios, era la escritura pública y por supuesto el documento judicial y, en su caso, el administrativo, los únicos medios hábiles para la realización de negocios jurídicos sobre las participaciones, sin entrar en los efectos inter partes que producía el simple documento privado de transmisión de participaciones según doctrina del TS.
Esa exigencia de documento público venía complementada por la constancia de la transmisión o de la constitución del gravamen en el Libro Registro de Socios regulado en el artículo 104 de la LSC, libro que sólo producía efectos internos entre la sociedad y los socios.
Y por supuesto no es necesaria, en el régimen vigente, la inscripción del negocio jurídico sobre las participaciones en el Registro Mercantil, inscripción que desaparece a partir de 1990 con la entrada en vigor de la Ley 19/1989, consecuencia de nuestro ingreso en la CEE, por la necesidad de adaptar nuestro derecho societario a las Directivas comunitarias. De forma muy breve diremos que la idea del legislador en esos momentos era que el RM fuera sólo un registro de personas, lo cual no era del todo cierto, y que la transmisión de participaciones y gravámenes sobre las participaciones se llevara al Registro de Bienes Muebles cuya futura creación ya se anunciaba en la Ley de reforma, intento que resultó totalmente fallido por no ser dicho registro el adecuado para la constancia de participaciones.
Pues bien, esta situación cambia totalmente en el anteproyecto de Ley.
Va a desaparecer toda referencia a la escritura pública como forma de transmitir participaciones sociales o de constituir gravámenes sobre las mismas y se va a exigir para ello la inscripción en la sección especial del RM, a que hemos aludido anteriormente, y, además, tal y como se entendía antes de la Ley de 1989, con carácter constitutivo. Hagamos un inciso aquí para decir que en la EM que precede a la Ley solo se habla de inscripción obligatoria. Ya se ve que en el MH no tienen muy clara la diferencia sustancial que existe entre una inscripción obligatoria y otra constitutiva.
Veamos todo ello.
La primera pista nos la da el artículo 18.1 del Código Comercio que trata sobre los documentos exigibles para la inscripción en el RM. Este artículo va a decir que la “inscripción en el Registro Mercantil se practicará, según los casos, en virtud de documento público o en virtud de documento privado firmado con firma electrónica cualificada de quienes lo suscriban, conforme a las leyes y reglamentos. También podrá practicarse en virtud de documento privado con firmas legitimadas notarialmente o testimonio notarial del acta del órgano colegiado en los supuestos previstos en el Reglamento del Registro Mercantil”.
El artículo 18.1 vigente sólo se refiere al documento público como único documento hábil para provocar una inscripción en el Registro Mercantil pues, aunque después alude a la posibilidad del documento privado, ello es sólo en los casos previstos en las leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil.
Vemos por tanto una gran diferencia con el régimen anterior pues ahora, en principio, se coloca el documento privado con firmas electrónicas como alternativa para practicar la inscripción. Por tanto, si hacemos una interpretación amplia de la norma pudiera parecer posible que el acto constitutivo de la sociedad y sus modificaciones, la rescisión, disolución, reactivación, transformación, fusión o escisión de la entidad, cesión global de activo y pasivo, y cualesquiera otros actos o negocios de la sociedad susceptibles de inscripción se inscriban en virtud de documento público o documento privado con firmas electrónicas. Es decir que ahora el documento público y por tanto la escritura pública, están colocados al mismo nivel y su uso, al parecer, dependerá de la voluntad de los otorgantes.
Pero la anterior interpretación es una interpretación amplia o maximalista de la norma. Aunque con la falta de claridad que preside la redacción de todo el anteproyecto, hacemos notar que el artículo 18.1 antes de señalar la alternativa entre documento público y documento privado, dice que será “según los casos”. Con ello puede referirse perfectamente y creemos que es así, a que cuando una Ley u otra norma legal exija de forma específica para la documentación del acto o negocio de que se trate la escritura pública esta será el único documento posible para la documentación del acto o negocio en cuestión. Por claridad y seguridad el artículo debería haber dicho que ese documento con firmas electrónicas solo se podrá utilizar cuando así disponga la norma reguladora del negocio jurídico de que se trate. La técnica de decir en una norma legal «en su caso» o «según los casos» se suele utilizar en aquellos supuestos en los que el redactor de la norma no está muy seguro de las repercusiones que puede tener lo que dice.
Por tanto a la vista de ello en todos aquellos casos en que los artículos de la LSC citan expresamente la escritura pública como documento necesario para la inscripción (constitución, modificación estatutos, disolución, aumento de capital, etc) los mismos obviamente no se deben entender modificados por la nueva Ley cuando entre en vigor y por tanto deberá ser una nueva norma la que especifique si alguno de dichos actos será posible que se documente en documento privado con firmas electrónica calificada.
Hasta aquí lo dicho lo es con carácter general, pero lo que pudiéramos llamar más rompedor y radical, sin nada que lo justifique, es cuando se alude a los documentos necesarios para la inscripción de los negocios jurídicos sobre participaciones en la sección especial del Registro Mercantil creada para ello.
El artículo que se ocupa de la materia, tanto antes como ahora, es el artículo 106 de la LSC.
En el régimen actualmente vigente la transmisión y la constitución del derecho de prenda deberán constar en documento público mientras que la constitución de cualesquiera otros derechos reales o gravámenes sobre las participaciones exigen de manera inexcusable la escritura pública.
El nuevo artículo 106, en la parte que nos interesa, viene a decir que: “1.La transmisión de participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales sobre las mismas, deberá constar en documento privado electrónico con las firmas electrónicas cualificadas de transmitente y adquirente, y de contenido y formato estandarizados, autorizados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública; o en documento judicial o administrativo”.
A continuación, nos dice de forma sorpresiva que toda transmisión se hará constar “en el libro de la sección especial del Registro Mercantil”, y que “la inscripción tendrá carácter constitutivo”. Observemos que ya no nos dice que se inscribirá en la sección especial, sino en un libro de esa sección especial y por ello nos preguntamos ¿se crea aparte de la sección especial, libros dentro de la misma? ¿van a existir tres secciones en el RM, la general, la especial y la del Libro Registro?
Añade que hasta que la inscripción se produzca “el adquirente o titular del gravamen no podrá ejercer frente a la sociedad ni frente a terceros los derechos inherentes a las participaciones sociales”. Después alude el artículo a determinadas obligaciones del adquirente o del administrador, a la obligación del registrador mercantil de expedir certificación electrónica, a cómo actuar en caso de adquisición originaria, a que los órganos administrativos, judiciales y tributarios solo consideraran titular al inscrito, o al que “conste en libro de la sección especial del Registro Mercantil”, y a que los titulares reales deben constar en el RM como tales. A la vista de esta completa regulación nos surge la duda de para qué sigue existiendo el Libro Registro de Socios, ya suprimido en otras legislaciones de la UE. Y nos hacemos esa pregunta porque el artículo 104, en lugar de suprimir el libro para simplificar la vida de las sociedades y eliminar trámites burocráticos y costes de tramitación, contiene otra completísima regulación del citado Libro.
No vamos a entrar en el examen detallado de este Libro de Socios que podrá ser objeto de otro trabajo, sólo nos limitaremos a reseñar que el artículo 104, impone a todas las sociedades la llevanza de un Libro Registro de Socios en soporte electrónico, para la constancia de las transmisiones y gravámenes sobre las participaciones. que se comunicará al Registro Mercantil correspondiente al domicilio social. Regula también, aunque ello hubiera sido innecesario como ahora veremos, los documentos en virtud de los cuales se puede practicar la inscripción. Son los mismos que antes hemos visto para la inscripción en el Registro Mercantil, pero con la necesidad de que esos documentos lleven la nota de despacho de la inscripción o anotación practicada en el libro de la sección especial del Registro Mercantil. También como no podría ser de otra forma se posibilita la inscripción en el Libro por certificación del propio Registro Mercantil. A continuación, se reproduce casi literalmente los efectos de la inscripción en el libro de la sección especial del RM, de forma también similar a como se hace en el artículo 106 y se impone la obligación de depósito y actualización del Libro en el RM. Como hemos adelantado la regulación de este libro merece un reposado y detenido estudio pues supone duplicar el coste y trabajo para las sociedades en todo lo relativo a sus participaciones. Si la inscripción en el RM, como reitera también el art. 104 es constitutiva, nos preguntamos ¿qué utilidad tiene el Libro Registro de Socios? Parece que ello está relacionado con la publicidad, en una regulación también carente de sentido, pues si el RP puede dar publicidad de todos los inmuebles y nació para ello ¿por qué el RM no puede dar publicidad o solo la puede dar limitada a ciertos datos de la titularidad y gravámenes que consten en el Libro? Como digo está en nuestra intención hacer un estudio detallado de todo ello.
Conclusiones críticas:
Aparte del análisis crítico ya hecho, insistimos en los siguientes puntos:
— Sobre la sección especial o Libro de la sección especial entendemos que solo debe existir la hoja de la sociedad, con el mismo contenido actual, y el anexo para todos los actos inscribibles relativos a participaciones.
— Sobre el Libro Registro de Socios en soporte informático se dice que “se comunicará el Registro Mercantil”. No sé para qué esa comunicación. El Libro Registro de Socios debe seguir siendo un libro interno da la sociedad. Ese Libro podrá coincidir o no con el contenido el Registro Mercantil, pero si no coincide es obvio que deberán prevalecer los asientos del registro practicados en el anexo a la hoja de la sociedad. Por lo tanto, lo importante es el contenido del RM y por tanto a él habrá de estarse en caso de dudas o discrepancias entre los socios o con la sociedad y también frente a terceros. Sólo podría tener utilidad esa comunicación en caso de que figurara en el Libro de la sociedad una transmisión posterior a la última inscrita en el RM. Pero para ese caso ya está la responsabilidad del administrador de poner de acuerdo libro con registro, consultando este último.
— Sobre la no necesidad de escritura pública para la inscripción relativa a las participaciones sociales. Hemos visto que desaparece la escritura pública como medio de transmisión de participaciones. Sin perjuicio de que se admita el documento privado electrónico como medio de transmisión, creo que la escritura debe citarse en primer lugar. No sólo porque en materia de forma de los contratos o negocios jurídicos es exigible como medio de prueba -ad probationem –, sino porque según la propia doctrina de la DGSJFP en el Registro de Bienes Muebles, cuyo documento inscribible son meros documentos privados extendidos en modelo aprobado, la venta de vehículos y demás contratos inscribibles también se pueden hacer en escritura pública siempre que esta escritura contenga todos los requisitos y datos exigibles: si las partes por seguridad o por otros motivos quieren realizar la transmisión en escritura pública están en su derecho. (vid. resolución de 20 de febrero de 2023). Es decir que se podrá seguir utilizando la escritura pública esté o no citada en la Ley.
— Sobre la cita expresa que se hace de la posibilidad de prenda sin desplazamiento de las participaciones. Aparte de que hablar de no desplazamiento de la posesión de participaciones es un contrasentido, pues las participaciones no son títulos ni pueden estar representadas por ellos, basta con citar, como se hace, a los derechos reales o gravámenes sobre las participaciones para que quede incluida la prenda sin desplazamiento.
— Sobre la referencia a firmas electrónicas cualificadas de transmitente y adquirente. Aunque el concepto de firma electrónica cualificada es claro, dada la existencia de múltiples empresas privadas que conceden dicho tipo de firma, surge la duda, dada la trascendencia que puede tener una transmisión de participaciones, si dicha firma deberá ser la oficial de la FNMT, o puede ser cualquier firma que cumpla con los requisitos exigidos por la Ley. Y también surge la duda, aunque ello puede ser objeto de regulación por RD, si será exigible que para la firma ambas partes estén presentes y se reconozcan o si será posible la firma sin unidad de acto y sin que ninguna de ellas pueda apreciar si la otra actúa o no libremente.
En fin, esperemos y confiemos que con las observaciones que puedan hacer el MJ o las observaciones del Consejo de Estado, el anteproyecto sea purgado de todas sus inconsistencias y del mismo surja un sistema de seguridad y transparencia de la titularidad de las participaciones que dure tanto como ha durado el que se derogó en 1989.
José Ángel García-Valdecasas Butrón.
ENLACES:
- Texto del Anteproyecto
- Reseña del Consejo de Ministros.
- Titularidad de participaciones sociales y lucha contra la corrupción. Algunos apuntes. JAGV.
- Plan Estatal de Lucha contra la Corrupción.
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