Convocatoria de junta general de socios. Comentario crítico a la RDGRN 17 de octubre de 2018.

Admin, 10/12/2018

 CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL DE SOCIOS, RESOLUCIÓN DE 17 DE OCTUBRE DE 2018. COMENTARIO CRÍTICO.

ALFONSO VENTOSO ESCRIBANO, REGISTRADOR MERCANTIL DE MADRID Y NOTARIO

 

Nota previa de la Redacción: Copiamos, para mejor comprensión del texto, el apartado 1 de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución: 

“1. En este expediente debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa del registrador Mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (correo certificado con aviso de recibo) no se ajusta a lo establecido en el artículo 12 de los estatutos sociales (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).”

TEXTO DEL AUTOR:

La lectura de la resolución de 17 de octubre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN o simplemente DG) (BOE 3 de diciembre) nos ha causado cierta sorpresa si es que a esta altura del ejercicio profesional hay algo que nos causa sorpresa.

Vaya por delante nuestro máximo respeto a cuantos allí trabajan en las resoluciones, muchos de ellos dedicando tiempo silenciosa y generosamente.

Ello, no obstante, no impide, casi obliga, a mostrar nuestra discrepancia especialmente al haber un relevo en la cúpula de la DG y ser esa resolución una de las primeras lo que nos genera la duda, dado que la consideramos errónea, de si es un supuesto puntual o si hay una cambio de criterio, a nuestro juicio en contra del criterio mayoritario y de la propia DG ante casos IDÉNTICOS, lo que, de ser así, hubiera obligado a una justificación del cambio.

La cuestión se centra en una convocatoria de junta cuyos hechos con mayor detalle se relatan seguidamente.

Aunque anticipamos nuestro criterio, vamos a desarrollarlo de modo sucinto, tanto por el tiempo transcurrido como el medio donde se publica y espacio que en él se tiene, dejando para otras plumas, con mayor tiempo y criterio académico, el análisis de la resolución o la crítica de estas líneas.

Seguiremos el siguiente orden; en primer lugar, analizar el recurso; en segundo término, tras hacer alguna breve consideración acerca de la convocatoria, analizar la resolución y, finalmente nuestra interpretación.

 

I.- RECURSO

El recurso tiene dos líneas conductoras.

La primera de ellas es que la “sociedad viene siguiendo el mismo e idéntico procedimiento” de anteriores convocatorias (el subrayado es nuestro).

La segunda, que el registrador elude en su calificación negativa el art. 13 de los estatutos pues “[r]esulta nítido que el modo de convocatoria en esta sociedad no se regula en un solo artículo”, sino que hay una especialidad en el art. 13 de los estatutos.

Hay que reconocer la veracidad de aquella línea conductora: en anteriores ocasiones (en 2013 y 2014) los acuerdos se aprobaron en una junta convocada por comunicación escrita como en los cuestionados de 2015 y 2016.

Tiene razón la DG en su fundamento de derecho (en adelante FD) 5 cuando señala que es doctrina reiterada que por razón del principio de independencia el registrador no se encuentra vinculado por anteriores calificaciones; es más, a nuestro juicio, no solo por el principio de independencia sino también, probablemente con mayor razón, por el principio de legalidad. Si hubo un error este debe corregirse.

No obstante, es lógico que, de haber un cambio, esto genere molestia e, incluso, algún exceso verbal como ocurre en el supuesto.

De cualquier modo, sí quisiéramos hacer una observación. Es sabido que en derecho las circunstancias del supuesto son relevantes y que en derecho los matices a veces alcanzan un valor relevante.

¿En el supuesto planteado hubo algún matiz relevante? Veámoslo.

Es cierto que las juntas que aprobaron las cuentas de los ejercicios 2013 y 2014 fueron convocadas por carta certificada con aviso de recibo -según se certificó- y que las juntas convocadas para aprobar las cuentas de los ejercicios 2015 y 2016 fueron TAMBIÉN convocadas por carta certificada con acuse de recibo -según se certificó-.

Identidad, pues, de procedimiento en la convocatoria ¿cuál, pues, es el matiz diferenciador? Hay un dato diferente que tendrá mayor o menor relieve, según veremos, pero existe.

En las dos primeras juntas asistió el cien por ciento del capital suscrito con derecho a voto mientras que en las que aprobaron las cuentas de 2015 y 2016 solo se reunió el noventa y ocho por ciento.

Hay, pues, un elemento diferenciador que un jurista debe analizar.

No estamos en ningún caso en una junta universal que no necesita previa convocatoria, al menos formal, si reúne todos los requisitos para ser calificada como tal, sino ante una junta que PUEDE ESTAR mal convocada pero asiste el 100 %.

Hay, pues, un matiz diferenciador que tendrá o no relevancia pero pudo haberse tenido en cuenta en su momento; de cualquier modo, no hay la identidad alegada en el recurso.

La DGRN no es ajena a la valoración de esta matización. Valga como ejemplos algunas resoluciones.

La resolución de 31 de marzo de 1992 se cuestiona una junta de una sociedad anónima a la que asisten todos los socios y deciden convocar otra para unos días después. Así pues, todos los socios conocían esa convocatoria y no se convoca conforme al art. 97 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante TRLSA1989 o LSA89) (anuncio en BORME y diario).

La DG entiende mal convocada la junta por cuanto puede haber accionistas que adquieran esta condición entre el día de aquella junta y la convocada, sin perjuicio, según la propia DG, de que pudiera declararse válidamente constituida de “no haber habido variaciones en la composición subjetiva de la sociedad entre los dos momentos relevantes”.

La tesis se reitera en las resoluciones de 29 y 30 de abril de 1992.

Lo expuesto no impide que se trate de una matización importante aunque es diferente de una junta universal como reconoce entre otras la resolución DG de 28 de octubre de 2013.

De cualquier modo, como resumen, cabe recordar a CURTO que en atención al criterio establecido por la doctrina administrativa y jurisprudencial en relación con las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de los requisitos de convocatoria recapitula “en el sentido de que, partiendo de la afirmación de que los requisitos formales de convocatoria son normas de Derecho necesario, cuya finalidad es la protección de los intereses del socio por cuanto se le garantiza el conocimiento de la junta general a celebrar y, por tanto, la oportunidad de ejercitar sus derechos políticos, se ha considerado que, sin embargo, la sanción de su incumplimiento no debe ser, en todo caso, la nulidad de los acuerdos adoptados. Por el contrario, en la medida en que quede acreditado que el socio ha tenido toda la información de forma precisa y con suficiente antelación a la celebración de la junta, cabría afirmar que los intereses que tratan de proteger estas normas imperativas habrían quedado salvaguardados, y no podría predicarse la nulidad de los acuerdos adoptados” (pág. 551).

Este tema tiene evidente interés, tanto el supuesto de defecto de convocatoria, que en atención a la circunstancias pueden entenderse efectiva, como el de una junta convocada conforme a estatutos que se declare nula por abuso de derecho del convocante (véase, por ejemplo, SÁNCHEZ CASTRO). Sin embargo, profundizar en ello, así como en el art. 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TR2010 o LSC), en su reforma por Ley 31/2014, de 3 de diciembre nos alejaría de nuestra idea, además de tener una vertiente más jurisdiccional que extrajudicial en cuyo campo nos estamos moviendo.

La otra alegación del recurso no se refiere a un relato fáctico sino a una interpretación de los estatutos.

El art. 12 de los estatutos regula la convocatoria mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (en adelante BORME) y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta (en definitiva, como el art. 97 TRLSA1989) pero se alega que el art. 13 establece un diferente modo de convocatoria. Dice el art. 13: “Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de Administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley” (la redacción estatutaria procede de una escritura de adaptación a la reforma de 1989 autorizada por un notario de Madrid el 29 de junio de 1992).

Creemos que este artículo estatutario no admite la interpretación pero de ello nos ocuparemos más adelante pues también la recoge la resolución.

 

II.- CONVOCATORIA DE LA JUNTA

No parece necesario insistir, por ser punto común de encuentro, acerca de su importancia y la necesidad de la fijación de un correcto orden del día para que los socios conozcan la existencia de la misma, y los temas a tratar para que tengan cabal conocimiento de ellos y puedan decidir asistir o no y, en caso de asistir, hacerlo preparándose para ello y sabiendo que no cabe adoptar acuerdos sobre temas no incluidos en el orden del día.

El propio art. 93 LSA89 con el que comenzaba la regulación de la junta aludía a la Junta General “debidamente convocada” siguiendo en este punto la estela del art. 48 de la Ley de 17 de julio de 1951 de régimen jurídico de las sociedades anónimas (en adelante LSA1951).

En la doctrina se ha generalizado el concepto de la junta “como la reunión de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia” (URÍA en GARRIGUES-URÍA, I, pág. 555; RODRÍGUEZ ARTIGAS, pág. 22; GARCÍA CRUCES, I, pág. 1187).

Esta definición, como la propia doctrina señala, no impide conocer distintas particularidades y puede que por ello no haya transcendido al artículo 159 LSC quizá pensando que en la junta universal no hay convocatoria (lo mismo que caben otras particularidades pues, al admitirse la sociedad unipersonal, puede no haber reunión de socios o poderse celebrar en lugar distinto al domicilio conforme al art. 175 TR 2010 y normal en las sociedades con amplia base societaria).

Pero la omisión de esa frase no impide que deba estar debidamente convocada y varios artículos lo presuponen; así, entre otros, el art. 159 al referirse a los asuntos propios de la competencia de la junta, 164, 166, 174, todos del TR2010. De ahí la importancia de una correcta convocatoria.

 

III.- RESOLUCIÓN DE 17 DE OCTUBRE DE 2018

Vamos a seguir sustancialmente el orden desplegado por la propia resolución.

A.- EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA FORMA DE LA CONVOCATORIA.

La forma de la convocatoria es importante y, como señala la DG, “dicha forma habrá de ser estrictamente observada” incluida la convocatoria judicial o registral.

Tiene razón la DG cuando analiza la evolución normativa ‑aunque con algún error- y cuando concluye en que en un corto espacio temporal ha habido varias versiones, especialmente desde 2010, con la finalidad de “simplificar la forma de convocar la junta general”.

Como no tiene sentido repetir las distintas redacciones vamos a exponerlas de modo muy reducido centrándonos en la sociedad anónima (SA).

  • 53 LSA 1951: anuncio publicado en el BOE y un diario de mayor circulación de la provincia con antelación mínima de 15 días.
  • 97 TRLSA1989: la DG dice que la norma legal de 1951 fue “mantenida” después de la reforma de 1989. Debemos corregir a la DG pues hay dos variantes; una, de escasa relevancia sustantiva y obligada (sustitución de la referencia al BOE por el BORME) pero la otra sí tuvo relevancia y conflictos en la práctica.

En efecto, como es sabido la LSA 1951 decía que el diario debía ser uno de mayor circulación de la provincia y el TRLSA1989 cambió la preposición de por en. El cambio mínimo fue relevante.

Sin entrar en si este TRLSA1989 se excedió o no, y las consecuencias que en su caso pudieran tener -recordemos que era un TR-, lo cierto es que provocó varias resoluciones de la DG. Como ejemplos podemos citar la resolución de 5 de marzo de 1991 (“no es indiferente el empleo de una u otra preposición”), 9 de octubre de 1992 o la de 13 de enero de 1994.

  • 97 TRLSA1989 en la redacción dada por la disposición final 1ª de la Ley 19/2005: la antelación de la convocatoria pasa a ser de un mes.
  • 173 del TRLSA2010: se sigue el procedimiento pero para las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) los estatutos pueden sustituir la regla general por un anuncio publicado en un determinado diario o por un procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio.
  • 173 del TRLSA2010 en la redacción dada por el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre: se prevé la convocatoria en el BORME y en la página web o, de no existir, en un diario.

Para las SRL se admite que los estatutos puedan establecer el sistema de anuncio en la página web o, de no existir, en un determinado diario o el procedimiento de comunicación escrita.

Podemos completar lo indicado por la resolución en el sentido de que ante las interpretaciones divergentes de la aplicación práctica de este RDL la DGRN dictó una Instrucción de 18 de mayo de 2011 y advertidos errores se dictó otra de 27 de mayo de 2011.

  • 173 TRLSA2010 en la redacción dada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto: se redacta de modo que se exige anuncio en el BORME y en la página web pero se admite que los estatutos puedan establecer que sea en la página web o por el procedimiento de comunicación y tanto para SA como SRL.
  • 173 TRLSA2010 en la redacción dada por la Ley 1/2012, de 22 de junio (tiene su origen en el RDLey 9/2012, de 16 de mayo): prevé el anuncio en la página web y en su defecto publicación en el BORME y diario, pero los estatutos pueden sustituirlo por un procedimiento de comunicación individual y escrita.

Tiene razón la DG al decir que varias normas tenían como finalidad simplificar los trámites y que en un corto espacio de tiempo hay las modificaciones expresadas lo que a nuestro juicio, no deja en buen lugar al legislador ante tanta modificación (sobre esta evolución puede verse PÉREZ MORIONES).

B.- CAMBIO LEGISLATIVO E IMPACTO EN LOS ESTATUTOS.

Es conocida la doctrina de la DG en cuanto considera que cuando un artículo estatutario es mera copia de una disposición legal si esta cambia también se altera la norma estatutaria, salvo que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma o al ser esta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición.

No albergamos duda de que los cambios legales indicados alteraron el tenor del art. 12 de los estatutos referidos al comienzo de estas líneas y, por tanto, la convocatoria debía tener una antelación de un mes.

Sin embargo, la DG parece mantener que el procedimiento de la convocatoria se ha alterado por esos cambios legales y sale a escena el art. 13 de los estatutos.

Conviene transcribirlo de nuevo: “Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de Administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.

La redacción procede, como dijimos, de una escritura de adaptación a la nueva normativa autorizada en junio de 1992 por un notario de Madrid.

En tal fecha, recordemos, el procedimiento de convocatoria venía determinado por el art. 97 TRLSA1989: anuncio en el BORME y un diario de mayor circulación en la provincia. No se preveía mecanismo supletorio de comunicación escrita.

La DG entiende que los socios con esos artículos 12 y 13 “lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general [BORME y diario] por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera” considerando seguidamente “que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio…”.

Creemos que tal interpretación es errónea y provoca grave inseguridad precisamente en un campo donde notarios y registradores pretende adornar los actos de máxima seguridad intentando evitar conflictos judiciales (cabe recordar, una vez más, la frase de COSTA: Notaría abierta, Juzgado cerrado).

Ya resulta extraño que en 1992 los socios tuvieran una visión futurista pero es que con esa norma se estaban refiriendo a otro supuesto.

C.- CONFUSIÓN DE SUPUESTOS REGULADOS.

No tenemos duda, permítaseme esta expresión, de que se estaba refiriendo a los supuestos regulados por el art. 158,2 TRLSA1989 en relación con el derecho de suscripción preferente (que hoy se recoge en el vigente art. 305) y el art. 170,3 TRLSA1989 en relación con la reducción mediante adquisición de acciones propias (que hoy se recoge en el vigente art. 339 matizando que la comunicación sea por correo certificado con acuse de recibo).

Dejo aparte otros artículos con igual filosofía como el art. 75,2 2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada por estar centrados en la SA y esa ley ser de fecha posterior a la citada escritura de adaptación; igualmente, el hoy vigente art. 348 por tener antecedente en la citada Ley 2/1995, por idéntica razón.

Que se estaba pensando en esos artículos y no en la eventual convocatoria nos resulta claro si tenemos en cuenta que el citado art. 158 de LSA1989 se refiere también a los usufructuarios y ello por cuanto el artículo 70 (hoy 129) les atribuía eventuales derechos en materia de suscripción preferente. Igualmente el citado art. 170 de la LSA1989 estaba pensando en la reducción mediante adquisición de acciones y no en una eventual convocatoria y por eso dice se puede sustituir “la propuesta a que se refiere el apartado anterior” (“se sustituya la publicación de la oferta” dice el vigente art. 339).

Creemos que puede ser pertinente alguna idea para conocer el escenario en que se mueve esa normativa.

El art. 305 TRLSC tiene su razón de ser en el artículo 158 TRLSA1989.

Ese art. 158 tiene a su vez su origen en el artículo cuarto de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, cuyo artículo da nueva redacción a la LSA de 1951 y en el art. 95 recoge la norma que pasó a ser luego el art. 158 del TRLSA1989.

Ninguna norma de esa Ley 19/1989 se preocupa de los anuncios de la convocatoria de la junta pero sí introduce la que nos ocupa como norma de adaptación a la normativa europea.

El legislador de la reforma mercantil (puede verse ya en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 22 de abril de 1988) tuvo a la vista el art. 29 de la Segunda Directiva de 13 de diciembre de 1976 (77/91/CEE), en cuyo número 3 señalaba que la oferta de suscripción preferente debía ser objeto de una publicación en el boletín nacional que se designe. “No obstante -continúa- la legislación de un Estado miembro podrá no prever esta publicación cuando todas las acciones de la sociedad sean nominativas”.

Ahí está el origen y el supuesto de hecho contemplado. Así se pronuncia la doctrina (puede verse VELASCO SAN PEDRO, especialmente págs. 540 y sigs. y 579 y sigs.; VÁZQUEZ ALBERT, esp. págs. 1640 y sigs.; LARA GONZÁLEZ, Tomo VII, vol. 2º, esp. págs. 325 y sigs.). Con relación al vigente art. 305 cabe consultar al mismo LARA GONZÁLEZ, II, págs. 2256 y sigs.; VALPUESTA GASTAMINZA, págs. 849 y sigs.; GARDEAZÁBAL DEL RÍO, I, págs. 1805 y sigs.

De la lectura de los artículos 158 TRLSA1989 y 305 vigente y de la doctrina citada resulta una idea clara: se establece un sistema alternativo. Como regla general, la publicación en el BORME, y un sistema alternativo que decide el órgano de administración, si bien parece que la junta podría, como órgano soberano, decidir en el supuesto concreto que se publique en el BORME sin que el órgano de administración lo pueda sustituir (cfr. resolución DG de 11 de octubre de 1993); incluso, como la publicación en el BORME o la comunicación tienen por objeto que llegue a conocimiento de los socios la resolución DG de 15 de noviembre de 1995 admite el incumplimiento de la norma por cuanto resulta que el aumento “ha sido íntegramente suscrito y desembolsadas las nuevas acciones en la forma acordada”.

Parece lógico pensar que la idea indicada del citado art. 158 influyera en la redacción del art. 170,3 TRLSA1989, si bien exigiendo que la posibilidad del envío a los accionistas estuviera permitida en los estatutos. También este artículo 170 tiene su origen en la citada Ley 19/1989 de adaptación a las directivas europeas (art. 101, f).

Este artículo 170 regula la llamada oferta pública de adquisición de acciones propias (de sociedades no cotizadas) teniendo como norte la paridad de trato.

La redacción presenta algunos aspectos dudosos y propicios al debate. Baste indicar la confusa terminología en los números 2 y 3 de “propuesta” de compra que genera la duda de si se está ante una oferta de compra por la sociedad o una invitatio ad oferendum (un análisis de especial interés y seguido por otros autores, incluso después del TRLSC 2010, puede verse en PÉREZ DE LA CRUZ, con la colaboración de AURIOLES MARTÍN, Tomo VII, Vol. 3º, págs. 197 y sigs.).

Estos autores (PÉREZ DE LA CRUZ, con la colaboración de AURIOLES MARTÍN) señalan que la previsión estatutaria “parece poco probable, ya que no es frecuente que en la redacción originaria de los estatutos se descienda a tales pormenores” (pág. 213). Parece coincidir con la idea del recurrente cuando señala que la especialidad del citado art. 13 de sus estatutos “complementa al anterior, de forma completamente legal aunque atípica”.

Permítasenos discrepar y contar cuál es, a nuestro juicio, el origen de esa dualidad.

La reforma llevada a cabo en materia societaria de 1989 fue de gran calado tanto por la cantidad de artículos afectados (compárese la LSA1951 con 171 artículos con el TRLSA1989 con 310) como de propia filosofía (baste recordar que el tipo social habitual era el de SA y a partir de esa reforma fue el de SRL). Recuérdese que el TRLSA1989 se publicó el 27 de diciembre de 1989 con entrada en vigor el 1 de enero de 1990 (si bien se dio un plazo generoso para adaptar los estatutos y el capital), y el nuevo Reglamento del Registro Mercantil se aprobó por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, publicado el 30 de diciembre, con entrada en vigor también el 1 de enero de 1990.

Una reforma de esa envergadura es imposible de llevar a la práctica en tan escaso lapso temporal.

Sin embargo, hay que recordar que el Real Decreto Legislativo 1564/1989 era un Texto Refundido y la reforma venía ya proyectada desde la citada Ley 19/1989, de 25 de julio, de adaptación a las directivas europeas, que se publicó el 27 de julio de 1989, para entrar en vigor el 1 de enero de 1990.

En una reforma de ese calado la vacatio, y no solo por ser período veraniego, no era excesiva, especialmente para los notarios y registradores que el día 1 de enero tenían que aplicar un nuevo texto.

Hubo múltiples jornadas de estudio, charlas, ponencias, etc., trabajando sobre los propios textos parlamentarios.

Permítasenos contar alguna experiencia personal del autor de estas líneas. Con fecha 28 de julio de 1989 remití un escrito al decano del Ilustre Colegio de Madrid, respondiendo a una solicitud suya, al que adjuntaba un calendario para la adaptación, una breve nota sobre la adaptación, un proyecto de escritura de SA y un proyecto de estatutos, ambos con arreglo a la nueva ley.

Si atendemos a las fechas, resulta obligado recordar que esas notas estaban redactadas basándose en el Proyecto según el informe de la Ponencia aparecida en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, de 12 de junio de 1989 -aunque se atendieron a algunas variaciones introducidas en Comisión y en Pleno-.

En esas notas se indicaba que el art. 53 LSA1951 relativo a la convocatoria no se modificaba y proponíamos un artículo estatutario, casualmente con el art. 13, que decía: «Cuando las acciones sean nominativas el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la ley, suplir las publicaciones establecidas por la ley por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la ley (Es un artículo optativo que lo formulo por si es de interés a la vista de los artículos 95,2 y 101, f)» y remitía su estudio a la Comisión formada por varios notarios del Ilustre Colegio de Madrid, entre ellos el que suscribe estas líneas, para redactar unos modelos de estatutos.

Esa Comisión mejoró la redacción con la siguiente: “Cuando todas las acciones sean nominativas el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.

Compárese este artículo propuesto por la Comisión y la redacción estatutaria del supuesto de la resolución de la DGRN y comprobará su identidad. Recuérdese también la fecha de la escritura de 29 de junio de 1992 y el notario autorizante uno de los de mayor prestigio de Madrid, muy vinculado a labores corporativas, especialmente en el ámbito internacional.

Creemos que queda claro cuál es el origen y finalidad de un artículo como el que se cuestiona en la resolución. No obstante, es cierto que una cosa es lo que se quiso decir y otra lo que se dice y a esto último hay que atenerse aunque como también recuerda la DG uno de los criterios de interpretación son los antecedentes históricos y legislativos.

Pero es que, a nuestro juicio, el procedimiento de la convocatoria no puede quedar afectado por un artículo como el art. 13 cuestionado salvo que rompamos algún principio básico en materia de convocatoria lo que generaría dudas e inseguridad.

El párrafo 3 del Fundamento de Derecho 4 de la resolución contiene el siguiente argumento: de los criterios interpretativos del Código Civil “resulta claro que al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad” (los subrayados son nuestros).

A nosotros, con todo respeto, esta conclusión no nos parece clara sino la contraria por lo que, creemos, hemos demostrado. El hecho de que el artículo de los estatutos diga que el órgano de administración podrá suplir congenia mal con la interpretación de la DG de que los estatutos disponen.

De cualquier modo, dado que la formulación del artículo 13 cuestionado no es una redacción aislada de un visionario futurista sino que es posible exista en varios estatutos, significa que todas las sociedades que tengan un artículo en esa línea ¿han cambiado el procedimiento de la convocatoria? ¿Las que se han convocado conforme al BORME y diario han sido mal convocadas? los notarios, cuando autoricen una escritura de elevación a público de una junta convocada por BORME o diario, o cuando levanten el acta notarial de la junta de la que previamente tienen que verificar la legalidad de la convocatoria (art. 101 RRM), si ha sido convocada por BORME y diario, ¿deben denegar su función notarial? ¿Los registradores deben calificar negativamente?

Habrá que esperar y desear que si se plantea de nuevo otro supuesto la DGRN de clara solución a quienes actúan en la justicia preventiva.

Y es que ese artículo 13 no solo está pensado sino que solo es de aplicación a los supuestos indicados y no para la convocatoria.

En efecto, el art. 173 LSC señala que la junta será convocada mediante anuncio en la web; en su defecto, mediante publicación en el BORME y en un diario.

En “sustitución” de esta forma los estatutos podrán “establecer” que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita (conviene la lectura literal del artículo). Es decir, uno u otro procedimiento según digan los estatutos, es decir, los estatutos ordenan uno u otro sistema sin libertad decisoria.

Sin embargo, el artículo 305 LSC establece un sistema alternativo que elige el órgano de administración, algo impensable, al menos de momento, en el art. 173 LSC. Por su parte, el art. 339 LSC señala que los estatutos podrán “permitir” que se sustituya la publicación por el envío por correo certificado con acuse de recibo. De nuevo estamos ante un sistema alternativo.

Resulta interesante la comparación de las palabras; en el art. 173: “sustitución”, “podrán establecer”; en el art. 339: “sustituya”, “podrán permitir”.

El diccionario de la Real Academia Española puede ayudarnos; así, establecer es “ordenar” “mandar, decretar” como uno de los significados; permitir, tiene varios significados pero ninguno con carácter de imposición.

Por ello no creemos que la DG en esta resolución admita una forma alternativa y libre en la convocatoria pues sería un cambio radical y en contra de anteriores resoluciones y de la doctrina.

En relación con la eventual elección por parte del órgano de administración es de interés la resolución de 23 de octubre de 2013: la convocatoria a la junta ha de hacerse en la forma prevista por los estatutos “sin que quepa la previsión de dos o más sistemas alternativos cuya aplicación concreta a una convocatoria específica pueda ser decidido por el órgano encargado de convocar”; el sistema estatutario de convocar ha de ser necesariamente respetado sin que quepan fórmulas que impliquen “dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria” (los subrayados son nuestros).

Es de interés también la resolución de 25 de abril de 2016 tanto a nuestros efectos como en general por cuanto estudia la evolución normativa de la convocatoria de junta en la sociedad de responsabilidad limitada: en los estatutos se prevé una forma alternativa de convocar (en un determinado diario o por carta certificada que es como se convoca); la DG señala que se produce una adaptación legal y solo vale el procedimiento de carta que es el utilizado; cuestión distinta sería si hubiera convocado por el otro procedimiento pues ya no es válido y “la alternatividad ha desaparecido por mandato legal”. De ello, pues, debemos reiterar que no cabe que el órgano de administración decida sino que está obligado a convocar por un único sistema previsto en estatutos.

Obviamente, al proscribir una forma alternativa o electiva nos estamos refiriendo al procedimiento pues es válido que se diga que sea mediante comunicación individual y escrita bien por carta certificada con acuse de recibo, bien por burofax, conducto notarial, etc., si se asegura la recepción del anuncio.

Pero además de contrariar criterios generales recogidos en anteriores resoluciones y doctrina resulta que la DG CAMBIA SU DOCTRINA PARA SUPUESTOS IGUALES que hubiera obligado a una especial justificación y no solo por el cambio en su cúpula.

Nos referimos a las resoluciones de 31 de octubre de 2001 y 23 de mayo de 2014.

Debemos reconocer que la resolución que comentamos deja entrever un gran esfuerzo y trabajo. Los “vistos”, además de atender a varios textos legales y una sentencia del Tribunal Supremo hace referencia a, salvo error, cuarenta y cinco resoluciones, número verdaderamente elevado, aunque algunas tengan por objeto principal cuestiones diferentes a las planteadas en la resolución y alguna curiosa hoy en día (necesidad de adaptar una norma estatutaria que establecía que las mujeres casadas accionistas debían asistir a las juntas generales representadas por sus maridos -14 de octubre de 1999-).

Ante ese elevado número de resoluciones nos resulta extraño que no recoja la de 31 de octubre de 2001.

En ella se cuestiona la validez de la convocatoria de una junta. El art. 11 de los estatutos reproducía el art. 97 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 12 rezaba así: «Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita o cada accionista o interesado, cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley».

Permítasenos recalcar que salvo alguna mayúscula o minúscula y alguna coma este artículo estatutario coincide ad litteram con la redacción del citado modelo de estatutos del Ilustre Colegio de Madrid y del supuesto cuestionado en la resolución que estudiamos.

La DG desestima el recurso contra la calificación negativa del registrador que entendía mal convocada la junta por cuanto según dice la DG el régimen de convocatoria establecido no permite ser suplido por otro medio de comunicación.

Cabría que alguien alegara que con posterioridad ha habido, como hemos reseñado, múltiples modificaciones legales para simplificar trámites.

Pues bien, cabe traer a colación la resolución de 23 de mayo de 2014 (resulta extraño aparezca en los “vistos” y no su doctrina). En ella se cuestiona una escritura de elevación de acuerdos de 2013 -ya, pues, con la legislación vigente- con una convocatoria mediante comunicación.

El art. 11 de los estatutos establece que la convocatoria será a través de anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, pero aparece de nuevo un artículo 12 del siguiente tenor: «Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley» (también, pues, coincidencia ad litteram).

De nuevo la DG desestima el recurso por no haberse convocado debidamente conforme al art. 11 estatutario sin que pueda justificarse en el art. 12 de esos estatutos.

Hemos dicho que nos parecía extraño que apareciera en los vistos y no su doctrina. En efecto, nos sorprende que, después de coincidir ambas resoluciones, la de 2014 y la que comentamos, en que un cambio normativo puede afectar a los estatutos, salvo que no medie incompatibilidad, ANTE IDÉNTICO SUPUESTO DE HECHO, la de 2014 diga que el sistema de convocatoria es “el previsto en el artículo 11 de sus estatutos [borme y Diario]” y en la de 2018 MANTENGA LO CONTRARIO. CITAR UNA RESOLUCIÓN PARA DECIR LO CONTRARIO DEBERÍA OCUPAR ALGUNA MOTIVACIÓN ESPECIAL; así lo exige la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y la predictibilidad invocada en varias resoluciones por la propia DG y, por ello, también lo exige la doctrina común (y constitucional en recursos de amparo ante sentencias diferentes) y, además, es la propia trayectoria de la DG. Quizá, en la de 2018, se trate de un arrastre de la doctrina general sobre el impacto de una reforma legal sobre los estatutos sin haber ponderado los elementos fácticos.

Debemos decir que hemos realizado el comentario conforme a lege data, y en el ámbito extrajudicial de la calificación registral, dejando de lado, conscientemente, otros aspectos también de interés.

Es posible que para las sociedades cerradas la forma idónea de convocar sea la de comunicación escrita o página web por abaratamiento y que esa sea la forma en un futuro pero, como decimos, nuestro análisis es de lege data y de acuerdo a la vigente normativa.

Alfonso Ventoso Escribano

Doctor en Derecho

Notario excedente

Registrador de la Propiedad y Mercantil

aventoso@registradores.org

 

BIBLIOGRAFÍA CITADA.

  • CURTO, MARÍA MERCEDES: La convocatoria de la junta general de las sociedades capitalistas mediante correo electrónico. (Comentario a la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 13 de enero de 2015), Revista de Derecho Mercantil, núm. 297, julio-septiembre de 2015.
  • GARCÍA CRUCES: obra colectiva, “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital”, dir. A. ROJO Y E. BELTRÁN, 2011.
  • GARDEAZÁBAL DE RÍO: obra colectiva, “Tratado de Sociedades de Capital”, dir. PRENDES, MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, CABANAS, 2017.
  • GARRIGUES, J. Y URÍA, R.: “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”, 3ª edición, 1976.
  • LARA GONZÁLEZ: obra colectiva, “Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles”, dir. URIA-MENÉNDEZ-OLIVENCIA, VII-2º, 2006.
  • LARA GONZÁLEZ: obra colectiva, “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital”, dir. A. ROJO Y E. BELTRÁN, II, 2011.
  • PÉREZ DE LA CRUZ, con la colaboración de AURIOLES MARTÍN: obra colectiva, “Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles”, dir. URÍA-MENÉNDEZ-OLIVENCIA, Tomo VII, vol. 3º.
  • PÉREZ MORIONES: “Forma de convocatoria de junta general y página web de la sociedad: matizaciones de -y a- la doctrina de la DGRN”. Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 5/2013 BIB 2013\1346. Esta autora ya había escrito sobre la materia en La Ley 15817/2011 “Observaciones en materia de convocatoria de Junta General de Sociedades de Capital tras la nueva reforma de la Ley de Sociedades de Capital” y en La Ley 8052/2012 “De nuevo sobre la convocatoria de junta general de sociedades de capital tras la reciente reforma del artículo 73 (sic) de la Ley de Sociedades de Capital”. Todos ellos en versión digital.
  • RODRÍGUEZ ARTIGAS: “La Junta General en la encrucijada”, en obra colectiva La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones actuales, Colegio Notarial de Madrid, 2009.
  • SÁNCHEZ CASTRO: Nulidad de la convocatoria y de los acuerdos por mala fe del administrador convocante. Comentario a la STS de 20 de septiembre de 2017, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 107/2018. Utilizada versión digital de Aranzadi Insignis. BIB 2018\10396.
  • VALPUESTA GASTAMINZA: “Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Estudio legal y jurisprudencial”, 2ª edición, 2015.
  • VÁZQUEZ ALBERT: obra colectiva, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, coord. arroyo-embid, 2001.
  • VELASCO SAN PEDRO: “El derecho de suscripción preferente”, en obra colectiva, Derecho de sociedades anónimas. III. Modificación de estatutos. Aumento y reducción de capital. Obligaciones. Vol. 1, 1994.

 

ENLACES:

RESOLUCIÓN DE 17 DE OCTUBRE DE 2018

TR LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

ETIQUETA ALFONSO VENTOSO ESCRIBANO

 

Cielo de Madrid en la Plaza de Colón. Por Raquel Laguillo.

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