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Crítica al mediador concursal en la Ley de Segunda Oportunidad.

Admin, 25/01/2017

¿TIENE DERECHO A COPIA ANTES DE SU ACEPTACIÓN EL MEDIADOR CONCURSAL DESIGNADO?

Salvador Torres Escámez.

Notario de Arganda del Rey (Madrid)

 

                A mi juicio, la respuesta es “no”. Expondré a continuación el supuesto de hecho y los argumentos que fundamentan mi opinión.

La designación del mediador concursal.

Me estoy refiriendo al escribir estas líneas a la figura del mediador en el procedimiento dirigido al acuerdo extrajudicial de pagos de persona física no empresario.

Queda regulado el supuesto por la llamada Ley de Segunda Oportunidad (Ley 25/2015 de 28 de julio), que modifica es este campo a la Ley Concursal. Dicha ley responde, a mi parecer, al populismo jurídico y al buenismo legislativo, ambas corrientes de mucha actualidad. A la primera, porque trata de solucionar un problema extremadamente complejo con una solución bastante simplista. A la segunda, porque se basa en la disparatada idea de hacer intervenir en una situación, que por definición es de insolvencia total, a tres profesionales liberales (el abogado o asesor, el notario –único rehén cautivo, dado su estatus especial – y al mediador) de forma prácticamente gratuita.

El mecanismo es bien conocido: el deudor presenta solicitud del acuerdo al notario, éste lo impulsa (?) y nombra un mediador concursal, el cual propone el acuerdo correspondiente a deudor y acreedores; si se llega al acuerdo, asunto zanjado; si no es posible alcanzarlo, presentación de concurso consecutivo y simultánea fase de liquidación; en el caso de que el Juez lo califique como fortuito y con algún otro requisito, remisión al deudor de todas sus deudas.

Se trata de una Ley, la de Segunda Oportunidad, controvertida, que, como es natural, tiene sus defensores, que expondrán sus razones mejor que yo. Mi parecer sobre ella es muy negativo, por razones de tipo teórico y también de orden práctico.

En el primer orden, la institución atenta contra el principio de responsabilidad patrimonial universal, que ha sostenido el Derecho Civil de Occidente desde la Lex Poetelia Papiria. Creo muy legítimo que el Estado quiera atender necesidades sociales, pero a mi juicio debería hacerlo sin consagrar el criterio de que en determinadas circunstancias las deudas no hay que pagarlas.

Desde el punto de vista práctico, me parece que la regulación de la Ley es mala. Año y medio después de su entrada en vigor, su acogida se puede calificar de un cierto fracaso. Véase por ejemplo el reportaje en el suplemento Mercados del periódico El Mundo de fecha 8 de mayo 2016 (“Fracasa el rescate de las personas”) o la información del Diario La Mañana de Lérida de 15 noviembre 2016 (“La Ley de Segunda Oportunidad está siendo un fracaso”).

Por otra parte, en una reunión sobre el tema del Seminario del Colegio Notarial de Madrid en abril 2016, ninguno de los notarios asistentes había actuado como mediador y, lo que es más preocupante, ninguno había conocido algún caso en que se hubiese llegado a un acuerdo con los acreedores. Pero quizás la experiencia más negativa de los allí presentes fuese la mía. En aquel momento, después de doce intentos de nombramiento en tres expedientes, ninguno de los doce mediadores designados había aceptado el cargo.

Populismo jurídico, sistemas complicados, peligrosos y fallidos; probablemente el planteamiento de esta institución debería revisarse. Si el notario no impulsa (?), los mediadores no aceptan y el acuerdo no se consigue, quiere decir que la bienintencionada regulación no funciona.

 

La figura del mediador concursal.

En el acuerdo extrajudicial de pagos de persona física no empresario, tras el otorgamiento inicial por el deudor de la escritura (me parece más adecuado que el acta), el nombramiento del mediador concursal es el primer paso del procedimiento. A petición del notario, desde la página web del BOE, el Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia designa a un profesional de los inscritos en el mismo de forma automática y secuencial.

En dicho Registro están incluidos todos los grandes despachos, que se deben partir de la risa cuando les llega la solicitud. Tampoco para los pequeños resulta mínimamente atractiva la invitación.

Hasta este momento he tramitado cuatro expedientes con un total de veintidós mediadores designados. Sólo han aceptado dos. En el primer procedimiento que llevé a cabo, el deudor requirente desistió por motivos que no son del caso, después de varios intentos de encontrar mediador. En el segundo caso, tras cinco intentos fallidos, el deudor decidió intentar el concurso consecutivo por imposibilidad de llegar a un acuerdo, dado que no se encontró mediador. No sé cuál fue el resultado.

De los muchos ensayos de encontrar mediador en los que no he obtenido resultado, en algunos casos ni siquiera ha contestado; en otros lo han hecho alegando falta de tiempo e incluso en uno de ellos el designado alegó que por 189,94 € su despacho no podía permitirse dedicarle tiempo al asunto.

Esto probablemente quiere decir que el sistema seguido actualmente para la designación de mediador es erróneo. Por eso, propongo que, si el legislador decide seguir manteniendo la institución, cosa que creo que debería replantearse, habría que cambiar el método para conseguir mediador, bien permitiendo que lo proponga el propio deudor entre los inscritos, bien estableciendo un listado de valerosos voluntarios para estos casos, bien aplicando algún tipo de sanción al que se negase (por ejemplo, darle de baja en el Registro), o bien considerando que, tras un número infructuoso de intentos, el acuerdo se debe estimar imposible de alcanzar por falta de mediador y se pasa directamente al concurso consecutivo.

Uno de los dos mediadores que he conocido que haya aceptado me comentó que había llevado tres o cuatro casos de persona física no empresario, todos ellos sin acuerdo. En su opinión, ello se debe a que los Bancos no se han dado cuenta todavía del verdadero alcance y efecto de esta institución, lo cual se va a empezar a producir cuando lleguen las primeras resoluciones de exoneración de las deudas, que ya están saliendo de los Juzgados.

 

El derecho a copia del mediador concursal

Parece claro que lo tiene cuando ha aceptado. Pero, ¿y antes de la aceptación?

Como es bien conocido, conforme a la normativa notarial, el derecho a copia deriva de ser firmante de la escritura, de resultar de la misma algún derecho a su favor o de tener interés legítimo para su obtención a juicio del notario (art. 224 R.N.).

El mediador no es firmante de la escritura, no creo que de ella resulte a su favor más que la facultad de aceptar o renunciar, aunque sea tácitamente dejando pasar el plazo, por lo que el planteamiento debe centrarse en resolver si tiene interés legítimo para pedir copia.

Como dice GOMÁ SALCEDO, el concepto de interés legítimo se resiste a toda sistematización y queda encomendado al criterio que se forme el notario, ponderando, como señala la Res. de 17 julio 1963, el secreto del protocolo, la posibilidad de perjuicio para los otorgantes y el interés legítimo del peticionario.

En mi opinión, la respuesta debe ser negativa. La escritura que recoge la iniciación del procedimiento para la obtención del acuerdo extrajudicial tiene un contenido muy delicado, ya que recoge la completa situación personal y patrimonial del deudor, bastante penosa como es lógico, dado el supuesto a que se refiere. El interés del mediador en este momento se reduce a examinar si le conviene o no desde el punto de vista retributivo, lo cual me parece que no justifica los poco deseables efectos de que ande circulando una copia con tan íntimo y peligroso bagaje.

Si es así, mucho menos se podrá enviarle al mediador por correo electrónico una reproducción de la escritura, como es frecuente que se nos solicite. A los inconvenientes anteriormente expresados se añadiría el del poner su contenido en la red.

Por el momento, para intentar conciliar los intereses en juego, lo único que me resulta admisible (y con ciertas dudas) es ponerle de manifiesto el expediente en mi despacho para su examen. Ese es mi parecer, pero debo decir que me gustaría mucho conocer otras opiniones sobre la materia.

ENLACES:

MEDIADOR CONCURSAL: LOS ERRORES DEL SISTEMA Y NOMBRAMIENTO DEL MEDIADOR. SALVADOR TORRES ESCÁMEZ

INSTRUCCIÓN DGRN 5 DE FEBRERO DE 2018, SOBRE  DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL Y COMUNICACIÓN DE DATOS AL PORTAL CONCURSAL 

RESUMEN LEY SEGUNDA OPORTUNIDAD

ACTA NOTARIAL DESIGNACION MEDIADOR CONCURSAL. ANTONIO RIPOLL JAÉN

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: ESCRITURA. ANTONIO RIPOLL JAÉN

ACTUACIÓN NOTARIAL EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. AMANAY RIVAS Y FERNANDO GOMÁ

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. BELÉN MERINO

BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO Y ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. ANTONIO YAGO ORTEGA

MEDIACIÓN: TEORIA Y PRACTICA. ANTONIO RIPOLL JAÉN

PROCEDIMIENTO CONCURSAL Y REGISTRO. ANTONIO PAU

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