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Un posible Título notarial para acreditar la usucapión.

¿ES POSIBLE UN DOCUMENTO NOTARIAL QUE ACREDITE LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN?

Enrique Rojas Martínez Del Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

Esta reflexión tiene su origen en la Resolución de 5 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adquisición de dominio por prescripción adquisitiva y en la Consulta V0243-22 de 11 de febrero de la Dirección General de Tributos que establece que la usucapión no está sujeta a ITPO, ante la inexistencia de transmisión, pero el documento notarial (escritura o acta) en que se declare haber tenido lugar la usucapión estará sujeto a la cuota variable del IAJD (documentos notariales).

Así, la Dirección General de Tributos parece admitir un documento notarial, ya sea escritura o acta, en el que se declare haber tenido lugar la usucapión o prescripción adquisitiva.

Sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado parece negar esta posibilidad. En la citada resolución, la registradora deniega la inscripción del documento presentado por entender que la escritura pública no es el medio adecuado para documentar la prescripción adquisitiva y modificar el Registro, sino la vía judicial, mientras que el notario autorizante recurre y alega que la escritura sí es el medio hábil para lograr la inscripción cuando no hay contencioso entre las partes, habiendo prestado su consentimiento el titular registral. La Dirección General deniega la inscripción manifestando que realmente el titulo presentado no es una escritura, sino un acta, y que para la inscripción del dominio y demás derechos reales es preciso por imperativo legal que se trate de una escritura pública (artículo 2 y 3 de la Ley Hipotecaria) y que el título adecuado hubiera sido una escritura conteniendo el acuerdo de transacción entre ambas partes. Añade que la prescripción exige una determinación de los hechos y de su valoración jurídica que escapa por completo de la función notarial y de la registral, y entraría dentro del ámbito judicial. Pero al final concluye que es posible modificar el contenido del Registro de la Propiedad de forma no contenciosa o extrajudicial, pero para ello es preciso que las partes implicadas presten su consentimiento con los requisitos y en la forma prevista en el ordenamiento jurídico.

Por tanto, sería conveniente que el ordenamiento jurídico previera un procedimiento notarial para justificar la adquisición del dominio por usucapión, ya que son muchos los supuestos de personas que llevan poseyendo desde “tiempos inmemoriales” una finca, sin que tenga titulación que lo acredite, y en la práctica se acababa acudiendo a fórmulas inexactas, como la de “fue adquirida por herencia de sus padres, sin que tenga documentación que lo acredite.”

Hay que tener en cuenta que la citada resolución es anterior a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la cual dispone, en su exposición de motivos, que tiene como fin: “…facilitar a los ciudadanos una regulación legal sistemática, ordenada y completa de los diferentes expedientes que se contienen en ella, actualizando y simplificando las normas relativas a su tramitación, tratando de optar por el cauce menos costoso y más rápido, desde el respeto máximo de las garantías y de la seguridad jurídica,… atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, …profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces…el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas, hace que dichos profesionales estén en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente.

Por tanto, parece que los notarios serian profesionales perfectamente competentes para apreciar la existencia de la adquisición de un bien por prescripción adquisitiva cuando no hubiera controversia entre las partes.

Ahora bien, ¿Qué cauce seria el adecuado para declarar justificada la adquisición del dominio por usucapión?

A pesar del criterio que señalo la Dirección General de que es la escritura pública el titulo apto para la inscripción en el registro, con la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria parece patente que es el expediente de dominio el instrumento adecuado para acreditar la adquisición del dominio por usucapión.

El problema radica en que en los procedimientos que recoge la Ley Hipotecaria en su TÍTULO VI De la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, no parece que encaje la adquisición del dominio por usucapión, ya que en los expediente de dominio para la inmatriculación de finca no inscrita o para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, la ley exige que se presente “Título de propiedad de la finca …, que atribuya el dominio sobre la misma al promotor del expediente.”

El documento notarial acreditativo de la prescripción adquisitiva de dominio aparece regulado en el Derecho Comparado, como por ejemplo en el derecho peruano. Las formalidades legales que deberá cumplir la solicitud de Prescripción Adquisitiva de Dominio que se presentará al Notario están basadas en lo dispuesto por el Código Procesal Civil en dicha materia, y las disposiciones generales de la Ley 26662 en compatibilidad con la Ley 27157 y la Ley 27333. Dichas formalidades son muy parecidas a las exigidas en el expediente de dominio español (elementos probatorios de la posesión, notificaciones al titular registral y a colindantes, testigos, publicaciones de edictos, certificado técnico de la propiedad, …) destacando como particularidad el levantamiento de un acta de presencia, en la que se compruebe la posesión pacífica y pública del solicitante, en la que se consignará la descripción y características del inmueble y en la que el Notario tomará la declaración de quienes se encuentren en los predios colindantes.

Por tanto entiendo que la solución podría ser realizar un expediente de dominio mixto de inmatriculación (si la finca no está inscrita, conforme al artículo 203 de la Ley Hipotecaria) o reanudación del tracto (si la finca está ya inscrita, conforme al artículo 208 de la Ley Hipotecaria) con un acta de notoriedad que acredite el titulo por adquisición del dominio por prescripción adquisitiva por parte del requirente, conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, ya que dichas actas: ”tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica.”
Evidentemente ese expediente si estaría sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas conforme al Artículo 7.2 C) de la Ley, al no haberse liquidado impuesto alguno por la adquisición por usucapión.

ENLACES:

Resolución de 5 de diciembre de 2014
Consulta V0243-22 de 11 de febrero
STS 11/4/2023, ROJ STS 1462/2023.
TÍTULO VI de la Ley Hipotecaria

OTROS TRABAJOS DE ENRIQUE ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL

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Vista parcial de Las Palmas de Gran Canaria. Por Bengt Nyman from Vaxholm, Sweden

Tema 12 Hipotecario Registros. La prescripción adquisitiva y extintiva.

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Tema 12. La prescripción adquisitiva y extintiva en relación con el Registro. Estudio de los artículos 35 y 36 de la Ley. La buena fe en el usucapiente.

Temas más cercanos en los nuevos programas:

Registros: Tema 9. El Registro de la Propiedad y la prescripción. Examen de los artículos 35 y 36 de la Ley Hipotecaria.

Notarías: Tema 7. El Registro de la Propiedad y la prescripción. Examen de los artículos 35 y 36 de la Ley Hipotecaria.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y EXTINTIVA EN RELACIÓN CON EL REGISTRO
ESTUDIO DE LOS ARTÍCULOS 35 Y 36 DE LA LEY
LA BUENA FE EN EL USUCAPIENTE.

1.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y EXTINTIVA EN RELACIÓN CON EL REGISTRO

En Derecho civil la prescripción constituye un fenómeno de transformación de un estado de hecho en un estado de Derecho por el transcurso del tiempo unido a la posesión, para adquirir la propiedad y demás derechos reales (prescripción adquisitiva o usucapión) o a la falta de ejercicio de un derecho, para extinguir éste (prescripción extintiva).

Al poner en contacto la figura de la prescripción con el Registro de la Propiedad surgen problemas, ya que la prescripción, como hemos dicho, constituye un fenómeno de transformación que se desenvuelve en la realidad jurídica, mientras que el Registro es el exponente de un mundo jurídico tabular que se desarrolla en los libros registrales (Roca Sastre).

Los sistemas hipotecarios difieren a la hora de tratar esta conexión:

Los basados en la fuerza aprobante de los asientos (como el australiano), no admiten e juego legitimador de la prescripción contra los pronunciamientos del Registro.
En el Derecho alemán y suizo la prescripción conforme al Registro es admitida plenamente, pero no la prescripción contra tabulas
En los sistemas de transcripción (como Dº francés) la prescripción se desenvuelve libremente, con plena independencia del Registro.

En nuestro sistema hay que tener en cuenta que los derechos reales nacen fuera del Registro y que esta institución trata de garantizar el tráfico jurídico inmobiliario, asegurando la exactitud y veracidad de sus pronunciamientos a quienes contratan confiados en los mismos, por lo que admitir el funcionamiento de la prescripción conforme a las reglas del Derecho civil puro sería tanto como acabar con la seguridad que proporciona el sistema registral. Sin embargo, rechazar totalmente el principio legitimador de la prescripción frente a los pronunciamientos registrales supondría renunciar a la concordancia de la realidad jurídica extrarregistral con el contenido del Registro, fomentando, en definitiva, la inexactitud registral. De todo lo dicho se deduce que hay que buscar una solución intermedia, procurando equilibrar todos los intereses en juego. Los artículos 35 y 36 de la Ley Hipotecaria tratan de armonizar la prescripción con el Registro, a cuyo estudio pasamos a continuación.

2.- ESTUDIO DE LOS ARTÍCULOS 35 Y 36 DE LA LEY

Cabe distinguir los siguientes supuestos:

A) Usucapión o prescripción adquisitiva “secundum tabulas”

El artículo 35 de la Ley Hipotecaria (liter) dice que: “A los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa”.

Se trata de la usucapión a favor del titular inscrito del domino o de un derecho real limitado susceptible de posesión que no es el verdadero titular por haber adquirido de un non dominus o a través de un contrato que no puede considerarse justo título. Este titular inscrito no está protegido por la fe pública registral (por haber adquirido a título gratuito, ser inmatriculante, etc),pues si fuera un tercer adquirente protegido no necesitaría de la usucapión para adquirir un derecho cuya titularidad ya le correspondía en el momento de la inscripción. La regulación de la prescripción adquisitiva en el artículo 35 está en íntima relación con la no convalidación de los títulos nulos por la inscripción proclamada en el artículo 33, pues tras afirmar éste último que la inscripción no convalida los actos nulos, el artículo 34 excepciona esta regla frente a tercero hipotecario y el artículo 35 facilita la prescripción ordinaria para el caso de inscripción de título nulo a favor del titular inscrito.

Para ello se establecen dos medidas:

1) La afirmación de que será justo título la inscripción y

2) La presunción de que el titular inscrito ha poseído pública, pacífica ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento.

En cuanto a la afirmación de que será justo título la inscripción, existen dos posiciones doctrinales distintas:

1. La teoría de la inscripción como equivalente o sustitutiva del justo título, (patrocinada por ROCA SASTRE y la mayoría de la doctrina).

Esta teoría equipara al justo título la inscripción misma, por lo que existiendo ésta durante el plazo de usucapión ordinaria es indiferente que exista justo título y que sea o no válido, verdadero y probado, ya que el precepto dice que la inscripción será “justo título” y no que “se presuma el justo título”. De esta teoría se derivan las consecuencias siguientes:

1ª. El requisito del justo título, tal como lo entienden los artículos 1940 y 1952 del Cc., queda modalizado respecto a la usucapión de bienes inmuebles inscritos, en el sentido de que tratándose de un titular registral que prescribe basta alegar la inscripción de su derecho en el Registro, sin que importe que el título material que dio lugar a la misma es o no suficiente para la transmisión del derecho.

2ª. Los requisitos que el C.C exige en la usucapión ordinaria respecto al título y que se refieren a la necesidad de que sea verdadero y válido (art.1953) y probado (art.1954) han de referirse a la inscripción y no al título material inscrito.

3ª. Mientras no se haya consumado la prescripción adquisitiva, el título podrá ser objeto de impugnación para lograr la declaración de nulidad y su cancelación (artículos 40d) y 79.3 de la L.H). Pero tal impugnación no podrá realizarse una vez transcurrido el plazo de usucapión ordinaria, pues se producen los efectos de la prescripción adquisitiva conforme al art-35 y se convalidarán, a tales efectos, las irregularidades del título material.

2. La teoría de la inscripción como presunción de justo título, patrocinada por SANZ FERNANDEZ y algunos de nuestros civilistas).

Esta teoría, para los que defienden la primera, hace que el artículo 35 resulte inútil, pues si la inscripción es simple presunción de justo título no se añade nada al artículo 38 que establece, con carácter general, que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Siguen diciendo, los autores que defienden la primera teoría, que el legislador hipotecario ha tratado de lograr una coordinación con el artículo 1940 del C.C, en el sentido de que aunque la usucapión ordinaria requiera justo título, éste viene sustituido por la inscripción, igual que en la adquisición de bienes muebles a non domino el justo título viene sustituido por la posesión de buena fe.

En cuanto a la presunción de que el titular inscrito ha poseído pública, pacífica, ininterrumpida- mente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento, que son los requisitos que exige el C.C para la prescripción ordinaria (artículos 1940 y 1941), hay que hacer las consideraciones siguientes: Estas presunciones admiten prueba en contrario. (iuris tamtum) La presunción de posesión pública será muy difícil de desvirtuar por la publicidad registral. El carácter pacífico de la posesión se presume desde su origen aunque la misma estuviera viciada, si bien la usucapión no sanará este vicio. También se presume el carácter de posesión ininterrumpida. La interrupción de la posesión puede ser judicial o extrajudicial, pero ésta última ha de ser por tiempo superior a un año, que es cuando se pierde la posesión conforme a los artículos 460.4º y 1944 del C.C. La interrupción judicial se produce cuando el titular registral ha sido demandado, de modo que para que pueda considerarse interrumpida la posesión es necesario respecto del titular registral la citación a juicio mientras que respecto de posteriores adquirentes es necesario que se hubiera practicado anotación preventiva de la demanda o cuando tuvieran conocimiento de tal demanda. La buena fe del usucapiente es objeto de estudio en la última pregunta del tema. La mayor parte de la doctrina entiende que la inscripción registral presume iuris tamtum la posesión en sí misma no requiriéndose una posesión efectiva y de igual modo la STS de 25 de enero de 2007. Cabe poner de relieve que la presunción de la posesión con los caracteres referidos se produce desde la fecha del asiento de presentación del título y durará mientras esté vigente el asiento que publica la usucapión a favor del usucapiente, quien puede unir a su tiempo el de sus antecesores de quienes traiga causa (pero ello sólo es posible cuando se trate de poseedor exclusivo y no cuando exista contienda) En definitiva, el artículo 35 facilita una usucapión que opera fuera del Registro, siendo su finalidad acortar el largo plazo de treinta años de la usucapión extraordinaria, por lo que se reduce a diez años el plazo necesario para la usucapión.

B) Prescripción extintiva “secundum tabulas”

El supuesto más frecuente tiene su origen en la cancelación indebida de un derecho real sobre cosa ajena. Se produce entonces una inexactitud registral que se subsanará si el derecho real, cuyo asiento ha sido cancelado, se extingue en la realidad extrarregistral por la prescripción extintiva conforme a las normas del C.C, sin apoyo de los datos del Registro. Por esta razón, la Ley Hipotecaria no regula este supuesto.

C) Usucapión “contra tabulas”

La usucapión contra el Registro tiene lugar cuando una persona, en la realidad extrarregistral, adquiere por prescripción el derecho inscrito en el Registro a favor de otra persona, que es el usucapido en el proceso posesorio. Hay que distinguir las siguientes situaciones:

1.- Usucapión frente al titular inscrito que tenga la condición de tercero conforme al artículo 34.

El artículo 36.1 de la L.H (liter) dice que: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada, o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición , en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente. b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y ésta puede adquirirse por prescripción, el plazo del año se contará desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente”.

De este precepto se derivan los siguientes supuestos:

Usucapión consumada al tiempo de la adquisición por el tercero.

Cuando la usucapión está consumada (el usucapiente adquiere extrarregistralmente la titularidad de la finca o derecho), el titular inscrito mantiene su titularidad sólo a los efectos del Registro pues en la realidad jurídica ha dejado de ser titular. Por eso, si un tercero protegido por el art.34 adquiere del titular registral, evidentemente realiza una adquisición a non domino. El artículo 36 resuelve la colisión entre usucapiente y tercero a favor de éste último por estar protegido por la fe pública registral. Sin embargo, el tercero debe soportar la usucapión y su adquisición resulta ineficaz en los dos supuestos contemplados en el art.36:

a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

b) Siempre que no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácita- mente, durante todo el año siguiente a la adquisición.

Como tiene señalado la jurisprudencia (STS de 31 de marzo de 1992) será el momento en que se formalice la adquisición mediante la tradición instrumental (art.1462.2 del C.C) el que hay que tener en cuenta para el cómputo y no el momento en que se produjo la inscripción-

Cuando lo que es objeto de usucapión es una servidumbre negativa o no aparente y ésta puede adquirirse por prescripción, (ya que en el C.C no es posible la usucapión de las servidumbres no aparentes, pero sí en algunos derechos forales como Aragón, Cataluña y Navarra) se establece un cómputo especial, pues el plazo de un año se cuenta desde que el titular pudo conocer su existencia o desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente adquirido por el ter-cero.

Usucapión que puede consumarse dentro del año siguiente a la adquisición por el tercero.

El tratamiento es el mismo que para la usucapión consumada, pero se trata de un supuesto diferente, ya que al no estar todavía consumada la adquisición, el titular registral es un verdadero propietario y por tanto, el tercero adquiere a domino. La consecuencia es que el tercer adquirente pude no consentir la posesión utilizando la acción reivindicatoria y la acción del artículo 41 de la L.H, según Roca.

Usucapión simplemente comenzada. El párrafo 2º del artículo 36 de la L.H (liter) dice que: “La prescripción comenzada perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados, y sin per- juicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total. Sanz señala que si no la interrumpe durante el año siguiente a su adquisición pierde la condición de tercero hipotecario. Por su parte Roca señala que la norma es superflua, pues se limita a decir que la posesión puede ser interrumpida en cualquier momento, mientras no haya transcurrido íntegramente el tiempo prescriptivo y que nada pierde si deja pasar el año.

Usucapión contra tabulas en virtud de título igualmente inscrito.

El artículo 1949 del C.C (liter) dice que: “Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo.” La jurisprudencia venia señalando que cabe la prescripción en perjuicio de tercero sin necesidad de que el usucapiente tenga título igualmente inscrito, cuando es prescripción extraordinaria. Este artículo debe considerarse en la actualidad derogado, según establece una reciente sentencia del TS de 21 de enero de 2014, a la cual nos referiremos al final del tema.

2.- Usucapión frente al titular registral que no tenga la condición de tercero.

El párrafo 3º del artículo 36 de la L.H (liter) dice que: “En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil.” El titular registral puede defenderse de la usucapión utilizando los medios que el Código Civil le concede (artículos 1944 y siguientes) y con los que le reconoce la L.E.C. Para que pueda inscribirse la usucapión en el Registro es preciso una sentencia declarativa del derecho del usucapiente. Por último cabe señalar que la usucapión extraordinaria no requiere buena fe ni justo título pero si posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida y la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la posesión en concepto de dueño no pude ser un concepto puramente intencional ya que el poseedor que por mera tolerancia o por título personal reconoce el dominio de otra persona no puede adquirir por prescripción (STS de 7 de febrero de 1997).

Resolución de 11 de febrero de 2015 la DGRN señala que en caso de usucapión extraordinaria el registrador calificará solo la existencia de obstáculos que surjan del propio RP, no el carácter fraudulento del procedimiento. En el caso de la usucapión extraordinaria el procedimiento deberá ser entablado contra el titular registral para evitar su indefensión, pero no será necesaria la acreditación de la validez de los títulos intermedios pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. En este caso los titulares registrales aparecen como demandados y también lo han sido los transmitentes intermedios hasta llegar a los adquirentes por la prescripción por lo que entiende inscribible la sentencia.

D) Usucapión liberatoria

Se produce cuando el usucapiente posee como libre una cosa gravada con un derecho real, adquiriéndola plenamente y sin el gravamen (es decir, el usucapiente adquiere a la vez la propiedad y el derecho real que la grava, por lo que éste se extingue por consolidación). A esta institución se refiere el párrafo 4º del artículo 36 (liter) que dice que: “Los derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión, causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo.” Hay que distinguir tres supuestos:

a) Derechos que carecen de contacto posesorio, Es decir, derechos reales que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute de la cosa o derecho sobre el cual se han constituido (ej., hipoteca, censo, tanteo y retracto, etc). Estos derechos no quedarán extinguidos por el hecho de que la cosa sobre la que recaen haya sido adquirida por prescripción como libre. A los titulares de éstos derechos, adquiridos a título oneroso y de buena fe, no les afecta nunca la prescripción adquisitiva o en curso fuera del Registro, cualquiera que sea su naturaleza ordinaria o extraordinaria. ( Roca y Sanz).

b) Derechos que implican contacto posesorio, pero en los que la facultad de inmediato disfrute no es incompatible con la posesión causa de la prescripción. Estamos ante:

— Las servidumbres prediales y personales que, por definición, sólo constituyen aprovechamientos parciales y secundarios de la finca.

— Los derechos de uso y habitación, si sólo se refieren a determinadas partes de la finca.

— Y lo mismo habría de decirse de los usufructos recayentes sobre una parte de la cosa. En todos estos casos se aplica la misma normativa que para los derechos del grupo anterior, es decir, tampoco se extinguirán.

c) Derechos que implican contacto posesorio, en los que la facultad de inmediato disfrute es incompatible con la posesión del usucapiente. Estamos ante el usufructo, el uso y la habitación, cuando se extiendan a todas las partes de la finca y el derecho de anticresis. También ha de incluirse el arrendamiento, que supone un disfrute inmediato, aunque por tratarse de un derecho personal no sea un poder directo, teniendo en cuenta que el artículo 2.5º de la L.H, al considerarlo derecho inscribible, determina su equiparación con la protección de los derechos reales. Así estos derechos se extinguirán por la prescripción de la cosa o derecho sobre la que recaen, salvo que sus titulares reúnan las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) del artículo 36. Sin embargo, por razones de analogía de estos derechos con el dominio y otras consideraciones, en cuyo estudio no entramos por falta de tiempo, han de aplicarse en bloque los requisitos que el artículo 36 establece respecto del dominio, no sólo el apartado b).

E) Prescripción extintiva “contra tabulas”

El último párrafo del artículo 36 (liter) dice que. “La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la condición de tercero.” Este precepto se refiere a los derechos reales que, como el usufructo, las servidumbres y demás derechos análogos sean susceptibles de extinguirse por la prescripción conforme a los artículos 513, 546, etc del C.C, constituyendo, por tanto, una auténtica excepción al principio de fe pública registral.

3.- LA BUENA FE EN EL USUCAPIENTE

Vamos a estudiar dos supuestos:

A) La buena fe del usucapiente en la usucapión “secundum tabulas”

Como hemos señalado el artículo 35 presume que el usucapiente ha poseído de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento. En cuanto a lo que debe entenderse por buena fe, la doctrina ha señalado que en el precepto se pueden incluir dos supuestos: a) La buena fe del artículo 1950 del C.C, la presunción de que el titular registral creía que la persona que le transmitió la finca era dueño de ella y podía transmitir su dominio, aplicable a los supuestos de transmisión de cosa ajena; y b) La buena fe del artículo 433 del C.C, la presunción de que el titular ignoraba que en su título o modo de adquirir existiera vicio invalidante, aplicable a los supuestos de transmisión por título nulo o anulable. Por otra parte, la presunción de posesión de buena fe es durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa (artículo 35).

La cuestión tiene importancia porque a diferencia de la buena fe en la adquisición a non domino del artículo 34, que cristaliza en el momento mismo de la adquisición, la buena fe en el usucapiente puede cambiar durante el transcurso de la posesión, lo que resulta de los artículos 435 y 442 del C.C. El artículo 435 se refiere al cambio de posesión de buena fe en de mala fe, al establecer que “la posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente”. Pero este cambio ha de demostrarse conforme al artículo 35 de la L.H. El artículo 442 se refiere al cambio de posesión de mala fe en de buena fe, al señalar que “el que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de bue- na fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante.”

B) La buena fe del usucapiente en la usucapión “contra tabulas”

Hay una discusión en la doctrina acerca de si solamente cabe la prescripción extraordinaria, que no exige como requisito la buena fe o si puede admitirse la ordinaria, en la cual la buena fe es uno de sus requisitos esenciales. Algunos autores como Nuñez Lagos y La Rica, limitan el artículo 36 a la prescripción extraordinaria, porque entienden que incluso el poseedor que desconoce el contenido del Registro es de mala fe al no haber puesto la diligencia debida. [La Rica ha defendido que no cabe la buena fe en contra del Registro, examinando la cuestión desde una perspectiva de simetría entre el usucapiente y el tercero hipotecario. Si a este último se le exige buena fe, en el sentido de que no conozca ni pueda conocer la usucapión, es lógico que al usucapiente se le exija también buena fe en el sentido de que no tenga un pronunciamiento contrario en el Registro de la Propiedad]

Otros autores como Roca y Sanz Fernández consideran que la norma es aplicable a ambas clases de prescripción, pues la ley no distingue. La inscripción no impide la buena fe del usucapiente, pues para que haya mala fe es preciso el conocimiento efectivo de la titularidad ajena, no basta con la posibilidad de adquirir ese conocimiento consultando el Registro.

A este respecto concluir haciendo referencia a una reciente sentencia del TS, del 21 de enero del 2014, que con relación a la usucapión “contra tabulas” establece que rige lo dispuesto por el artículo 36 de la LH frente a lo establecido en el artículo 1949 Código civil que ha de considerarse derogado.

Brevemente, señala la sentencia que el articulo 1949 Código Civil en su momento estaba coordinado con el art.35 LH de 1869, pero no con el actual articulo 36 LH (texto vigente desde 1944) el cual contempla dos situaciones distintas: 1. La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión ad usucapionem. 2. La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne los requisitos del art.34 LH. Y es precisamente en este segundo supuesto cuando, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del CONOCIMIENTO REAL o PRESUNTO por parte de dicho tercero de la situación posesoria “ad usucapionem”. Viniendo a sustituir así, según el TS, en su integridad lo dispuesto en el art.1949 Código Civil.

Recoge también la sentencia, en su fundamento tercero, la necesidad de que para negar la actuación de buena fe sería necesario justificar que el adquirente conocía o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, que la finca estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente. En el caso concreto, efectivamente conocía dicha posesión, pero a título de arrendataria, lo que excluye la posesión en concepto de dueño

FUENTES

GOMEZ GALLIGO, F.J. y MADRIGAL GARCÍA, C. Derecho Hipotecario (Carperi, Madrid 2011).

VILLAPLANA GARCÍA, C. Fichero Registral Inmobiliario (Centro de Estudios, Colegio de Registrado- res, Madrid 2009).

*El Tribunal Supremo fija doctrina en materia de usucapión “contra tabulas”

El Pleno de la Sala Primera establece la prevalencia del artículo 36 de la Ley Hipotecaria frente al artículo 1949 del Código Civil

Autor: Comunicación Poder Judicial

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la usucapión “contra tabulas”, (adquisición de la propiedad por su uso continuado durante cierto tiempo, en contra de lo expresado en el Registro de la Propiedad) declarando que rige lo dispuesto en el art. 36 de la Ley Hipotecaria frente a lo establecido en el art. 1949 del Código Civil, ya que este último ha de considerarse derogado.

Según la sentencia, de la que es ponente el magistrado Antonio Salas Carceller, la Audiencia declaró en relación con la usucapión “que no cabía admitir tal modo de adquirir en el presente caso puesto que se trataba de una prescripción ordinaria que -según dicho artículo 1949- requería que el usucapiente, a su vez, tuviera título inscrito a su favor” sin plantearse la sentencia recurrida el problema de la actual vigencia de dicha norma.

En concreto, la Audiencia razonó que la jurisprudencia dictada sobre aquel precepto obliga a computar el plazo de prescripción adquisitiva ordinaria frente al titular del derecho inscrito desde la inscripción del segundo título, el que ampara la posesión del usucapiente, de forma que, en contra del tercero, el art. 1949 CC solo permite el inicio de la prescripción ordinaria “contra tabulas” a partir de la inscripción del segundo título que ampara la posesión del usucapiente, valiendo la posesión anterior solo a efectos de prescripción extraordinaria.

El Supremo no se declara vinculado por la mención del art. 1949 CC en la jurisprudencia anterior, ya que entonces se aludió a dicho precepto de modo incidental, en casos en que no dependía de su aplicación el resultado del pleito, a diferencia del presente litigio en el que la ratio decidendi de la sentencia impugnada se asienta en su vigencia, lo que obliga a declarar derogado el art. 1949 CC por el art. 36, apartados I y II de la Ley Hipotecaria, regulador de los distintos supuestos de usucapión “contra tabulas”.

Para la Sala, el art. 1949 CC es una norma que nació perfectamente coordinada con el antiguo art. 35 LH, en vigor hasta 1909. Bajo dicho régimen, en la usucapión contra tabulas frente al dueño del inmueble o derecho, el cual conoce -o puede conocer- que otro está poseyendo para adquirir, regía la legislación común del Código Civil, mientras que si se trata de un tercero hipotecario -que no conocía, ni había de conocer, dicha posesión «ad usucapionem«- era necesaria la inscripción que pudiera reflejar dicha posesión, lo que resultaba conforme con el texto del artículo 1949 del Código Civil; y ello se tratara de usucapión ordinaria o extraordinaria.

El nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral.

Tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión «ad usucapionem«; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que “en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil”; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria «ad usucapionem«.

En tal caso prevalece contra el «tercero hipotecario» la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el «tercero hipotecario» consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición.

La sentencia concluye que este nuevo régimen, distinto del anterior, ha venido a sustituir en su integridad el del art. 1949 CC en cuanto que, al no distinguir, afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.

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Informe Opositores Diciembre 2014

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INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

DICIEMBRE-2014

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO.

I. Jurisprudencia.

1. Testamento ológrafo.

II. Resoluciones

1. Desheredación

2. Ejecución hipotecaria.

III. Cuestionario práctico.

1. Convenio regulador.

2. Doble inmatriculación.

3. Prescripción adquisitiva.

4. Principio tracto sucesivo.

Jurisprudencia.

Testamento ológrafo.

Civil

Notarias

T 109

Registros

T 103

Supuesto de hecho.

Se cuestiona si el siguiente texto manuscrito es un testamento ológrafo:

«Gijón a 6 mayo 2002. Socorro desea que un piso de la casa de la NUM001. CALLE000 NUM000 se le entregue a Gema por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa». Firma. “Socorro «

– Si se considera que es un testamento ológrafo habrá revocación parcial del testamento abierto anterior en el que se lega todo un inmueble a una sobrina, pues una de las viviendas de dicho inmueble es objeto del texto manuscrito. En tal caso, el testamento ológrafo está ordenando un sublegado a cargo de esa sobrina.

– Por el contrario, si se considera que no hay verdadero testamento ológrafo, el texto manuscrito será simplemente la expresión de un ruego o deseo dirigido por la causante a los herederos, pero no habrá una efectiva y directa disposición patrimonial mortis causa. Esta es la cuestión central pues no se pone en duda que el texto cumple los requisitos formales para ser testamento ológrafo, sino que se discute si se produce una efectiva disposición patrimonial por parte de la fallecida.

El JPI declaró la “validez y eficacia como testamento ológrafo”. La AP no lo consideró, sin embargo, como tal testamento pues “no se puede entender que doña Socorro tuviere la resuelta intención de disponer por sí misma de manera definitiva, sino que lo que se exterioriza…es simplemente un deseo que dirige a sus sobrinos, pero no que ella disponga de un bien suyo a favor de un tercero…”.

Tribunal Supremo.

1. Cuestión a resolver.

La cuestión se centra en un solo tema que es, “…no ya la interpretación, sino la calificación de un texto manuscrito -y querido- por una persona de avanzada edad, aunque no se prueba una incapacidad, ni una presión, que «desea» que un piso «se entregue a Gema por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa…».

Por tanto, la decisión ha de recaer sobre “… si concurre la intención de la causante, su voluntad testamentaria de disponer mortis causa de un determinado inmueble, un piso, como legado (rectius, sublegado) a favor de una determinada persona, la demandante en la instancia y recurrente en casación, doña Gema…” – y sigue diciendo- “…lo esencial es acreditar la verdadera «voluntad de testar», como dice para un caso de testamento ológrafo la sentencia de 18 junio 1994, y ésta aparece en el texto literal de 6 mayo 2000 2002 deseo que un piso se le entregue a Gema …».

2. Fallo de la Sentencia.

El TS casa la sentencia de la Audiencia y declara lo siguiente:

1) “… debe declararse válido y eficaz el testamento ológrafo de fecha 6 mayo 2002 otorgando la causante doña Socorro un determinado legado (sublegado) a favor de doña Gema (primer pedimento del suplico de la demanda); se reconoce a ésta su cualidad de legataria (segundo pedimento); se declara parcialmente revocado, sólo en cuanto a dicho sublegado, el testamento abierto otorgado por la misma causante en fecha de 13 abril 1993 (tercero de los pedimentos). Todo ello respecto a uno de los pisos, como legado alternativo contemplado en el artículo 874 del Código civil de la casa de la CALLE000 NUM000 de Gijón…”

En canto a un supuesto legado de 12.000 euros, niega que lo sea “porque su posible deseo está en un texto no fechado ni firmado…”.

2) “…No se trata de analizar las exactas palabras, en su sentido gramatical o, mucho menos, jurídico, sino ver la intención que se desprende del texto. La antigua y célebre sentencia de 8 junio 1918 admitió esta intención que se acreditaba en el reverso de una carta de novios en la que decía «… todo para ti, todo» (aunque también añadía: va mi testamento») y la más reciente del 19 diciembre 2006, en que se acepta como testamento ológrafo, una carta en que le adjunta una tarjeta de visita en que expresa «mi deseo de sustituir el nombre…»

3) “…lo esencial es acreditar la verdadera «voluntad de testar”, como dice para un caso de testamento ológrafo, la sentencia de 18 junio 1994 y ésta aparece en el texto literal, el cual, de 6 mayo 2000 2,15 «… deseo que un piso se le entregue a Gema…». No puede pensarse que sea un simple ruego a sus sobrinos, herederos, o a la legataria que lo era de la casa entera, sino que era su voluntad (testamentaria), «deseo», de que un piso de una casa de la que era propietaria sea destinado a una persona, sin que tengan trascendencia jurídica los móviles que le llevan a ello, «por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa» los que, por cierto, tampoco se ha probado que sean falsos…”.

3. Otras declaraciones de la Sentencia.

3.1 Capacidad para testar: frente a la presunción general de capacidad, las sentencias del 27 enero 1998 , 12 mayo 1998 y 27 junio 2005 exigen «una prueba en contrario muy cumplida y convincente», para eliminar la presunción general de capacidad.

3.2 Autografía: la autenticidad de la autografía y de la firma que han quedado probadas en autos, como la habitual de la prestadora, a la que se refiere específicamente la sentencia de 5 mayo 2011.

3.3 Revocación del testamento: El principio de que el testamento posterior revoca el anterior, que proclama el artículo 739 del Código civil ha sido atemperado por la jurisprudencia en el sentido de que se mantiene el anterior cuando «aparezca evidente la intención del testador de mantener o conservar el testamento anterior, respecto del cual el posterior sea complementario, aclaratorio o simplemente modificativo», como dicen las sentencias de 7 mayo 1990 y 14 mayo 1996 y, como añade la de 28 julio 2009 , la voluntad de dejar subsistente el anterior «puede ser, no sólo la expresa, sino también la que se deduzca del tenor de ambos testamentos». En el presente caso, ni siquiera se ha planteado este tema, al ser evidente e indiscutido por las partes, que el testamento ológrafo dispone un sublegado (legado a cargo de una legataria) sin revocar el testamento abierto anterior.

Comentario.

Para decidir si el texto manuscrito enjuiciado contiene o no un legado que revoca parcialmente un testamento anterior, el TS se detiene en la cuestión previa de si dicho texto es o no un testamento, por eso dice la Sentencia que se trata más de una cuestión de calificación que de interpretación.

Esta distinción entre calificación e interpretación, que resulta ilustrativa para conocer el razonamiento del fallo, se desdibuja en la práctica desde el momento en que para calificar se precisa interpretar el contenido del texto, como efectivamente hace la Sentencia. El razonamiento seguido es el siguiente: si el texto cuestionado contiene un legado, entonces es un testamento; si no lo contiene, no lo es.

En el fondo de la argumentación late un posicionamiento sobre la cuestión de si es esencial al concepto de testamento el que contenga o no actos dispositivos, de naturaleza patrimonial, cuestión ésta que ha conocido diversos planteamientos que seguidamente se resumen siguiendo a JORDANO BAREA (Comentario del Código Civil. Vol. I. Art. 667. Ed. Ministerio de Justicia 1991).

Señala esta autor que hay tres concepciones fundamentales en torno a la naturaleza del testamento, que podemos sistematizar del siguiente modo:

Concepción formal: el testamento no es un negocio jurídico. Lo que caracteriza al testamento es una forma (ROYO) que puede acoger los más variados contenidos.

Concepción sustancial amplia: el testamento es un negocio jurídico mortis causa de carácter general y contenido variable, patrimonial y no patrimonial (OSSORIO, DÍEZ PICAZO).

Concepción sustancial estricta: el testamento es un negocio jurídico mortis causa de disposición patrimonial (STS 8 de julio 1940). Lo propio del testamento es la disposición del patrimonio. Otros contenidos también pueden revestir forma testamentaria, pero no son testamentos en sentido estricto sino actos de última voluntad en sentido amplio. Esta última concepción es la que acoge el CC, dice JORDANO BAREA, a la vista de los arts. 658, 667, 668, 669, 670, 687 y 737. Esta concepción, dice este autor, explica suficientemente algunas disposiciones del CC, como, por ejemplo, el 739.1 y 912.1.

Conclusión:

Que la disposición patrimonial mortis causa debe revestir la forma testamentaria no ofrece dudas (ex. art. 667). Ahora bien, lo que no está tan claro es que el art. 667 diga que si no hay disposición patrimonial no hay testamento. Por ello, en la práctica parece más adecuada aquella concepción que entiende que el testamento es un negocio jurídico en que el testador regula sus intereses mortis causa, sean o no patrimoniales. Además, apurando el argumento, cabe decir que todo testamento tiene un contenido patrimonial aunque sea indirectamente, pues la omisión de toda disposición patrimonial deja abierta la sucesión intestada.

El problema no se plantea tanto en el testamento notarial, donde la forma testamentaria prevalece cualquiera sea su contenido, como en un testamento como el ológrafo, donde puede que su contenido exija calificar previamente –como ocurre en el caso debatido- si existe o no una verdadera voluntad del causante de regular mortis causa sus intereses. Por ello la Audiencia Provincial entendió que no había verdadero testamento, pues nada regulaba a su juicio, sino que simplemente expresaba un deseo.

Resoluciones comentadas.

Desheredación

21 noviembre 2014. BOE 12 diciembre 2014/12942

Civil

Notarias

T 122

Registros

T 113

Supuesto de hecho.

Se otorga escritura pública de elevación a público de un acuerdo privado concertado entre los herederos otorgantes y el causante. Según el acuerdo privado elevado a público, el causante había vendido a los herederos la nuda propiedad de la finca escriturada. La particularidad del caso, en lo que aquí interesa, es que del testamento del causante resulta que había desheredado a sus dos hijos e instituido herederos a sus hermanos, que son los otorgantes de la escritura cuestionada.

Doctrina de la DGRN.

“…como ya ha declarado reiteradamente el Centro Directivo, la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001). Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que derivan la condición de herederos los recurrentes, por mucho que en él se haya ordenado una desheredación…”.

Comentario.

En los últimos años se ha ocupado la DGRN de la problemática que plantea la desheredación cuando sus consecuencias se materializan en la escritura pública, normalmente de herencia, y posteriormente se publican mediante la inscripción registral. Así sucedido en las R. 29 de septiembre de 2010 (BOE 15 de noviembre de 2010) y R 6 de marzo 2012 (BOE 7 de mayo 2012 (6119), ambas comentadas en los Informes para Opositores correspondientes.

La Resolución que ahora se comenta sigue el criterio ya marcado en anteriores pronunciamientos, según el cual, no constando que los desheredados tengan descendientes, la eficacia del testamento sólo puede ser desvirtuada mediante el correspondiente pronunciamiento judicial, que debe ser instado por los desheredados y en el que a los herederos corresponde la carga de probar que la causa de la desheredación es cierta (ex. art. 850 CC).

Conclusiones.

1 ¿Si del testamento no resulta la existencia de descendientes de los desheredados, pesa sobre los herederos la prueba de tal inexistencia? NO.

1) Si el testamento guarda silencio sobre la existencia de descendientes del desheredado, la DGRN dice que no es necesario probar tal inexistencia, sino que “basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes ulteriores”.

2) La solución contraria supondría exigir la prueba de un hecho negativo (inexistencia de descendientes), lo que implicaría una gran dificultad cuando no imposibilidad de probar los hechos negativos, de ahí que a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza.

Esta doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos ha sido mantenida por esta Dirección General en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912). También en materia de sustitución vulgar ha habido diversos pronunciamientos.

Esta doctrina, dice la DGRN, cuenta con más de un siglo de antigüedad (en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897), y lo cierto es que ni el Código Civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos o nombrados legatarios en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. Si inicialmente esa doctrina se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador– pasó igualmente (Resolución de 26 de junio de 1901) a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Por todo ello, el artículo 82 del Reglamento Hipotecario establece que, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos podrán determinarse por acta de notoriedad. Esta exigencia deriva del reflejo en el Registro de la cláusula fideicomisaria, lo que no significa que deba extenderse a casos distintos de los contemplados en tal precepto.

3) Lo cierto es que los desheredados pueden conocer el contenido del testamento mediante la obtención de una copia, a la que tienen derecho, y pueden impugnar la desheredación ordenada, caso en el que la prueba de ser cierta la causa de desheredación corresponderá a los herederos del testador, según reza el artículo 850 del Código Civil.

4) ¿Basta la declaración de los herederos cuando en el testamento se hizo constar que el desheredado tenia descendientes? No.

2 ¿Qué sucede si del testamento resulta la existencia de descendientes de los desheredados (o así lo declararan., por ejemplo, los herederos instituidos?

– En los sistemas jurídicos en los que la legítima es pars bonorum, deberán intervenir obligatoriamente en la partición por su condición de herederos forzosos, como resulta del art. 857 CC y la inaplicación a tales casos del art. 16 LH.

– En el caso de ser considerada la legitima como pars valoris bonorum si que se puede aplicar el art. 15 LH y prescindir de la intervención de los legitimarios, pues las prevenciones de tal articulo garantizan la posición del legitimarios no interviniendo.

3 ¿Han de intervenir los hijos desheredados en la partición? NO. ¿Se les debe notificar el otorgamiento? NO.

Como se ha dicho anteriormente, los desheredados pueden conocer el contenido del testamento mediante la obtención de una copia, a la que tienen derecho, y pueden impugnar la desheredación ordenada. Por tanto:

1) La desheredación ordenada por el testador produce plenos efectos mientras que su certeza no sea contradicha por el desheredado en el correspondiente procedimiento judicial (arts. 850 y 851 CC).

2) El otorgamiento de la escritura de herencia en la que haya un desheredado se hará sin su concurso y no exigirá otro requisito que el de su otorgamiento por quienes estén legitimados para ello.

3) Nada hay que notificar al desheredado, ni previa ni posteriormente al otorgamiento de la escritura. Sobre el desheredado pesa el deber de conocer su desheredación.

4 ¿Que sucede en los casos en que sin desheredar al hijo se dice en el testamento que aquel tiene pagada ya su legítima por una donación u otro acto o negocio jurídico entre vivos? Pues en tales casos no se puede prescindir del hijo donatario, sino que su intervención es necesaria para determinar el caudal relicto, valorarlo y fijar las legitimas individuales.

Ejecución hipotecaria (sin intervención del titular registral: tercer poseedor)

R.12 noviembre 2014. BOE 5 diciembre 2014 (12670/422).

Hipotecario

Notarias

T 68

Registros

T 74

Supuesto de hecho.

Con anterioridad al procedimiento de ejecución hipotecaria, don V. G. B. y doña J. T. B adquirieron la finca objeto de ejecución. Dicha adquisición fue inscrita antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución.

Don V. G. B. y doña J. T. B fueron notificados personalmente de la celebración de la subasta, pero no consta que se les requiriera de pago, ni figuran como demandados en el procedimiento en concepto de titulares de la citada finca.

Presentado mandamiento comprensivo del citado auto, estima la registradora que no resulta de lo transcrito haber sido demando don V. G. B., titular con carácter ganancial con su esposa doña J. T. B., de la finca subastada, sin que sea suficiente que se les haya requerido de pago, o notificado la demanda, lo que tampoco resulta acreditado por los documentos presentados.

Se dice en la Resolución que el recurrente alega la recurrente la falta de acreditación de la adquisición por parte de los propietarios citados, pero este argumento no puede sostenerse a la vista de lo anteriormente expuesto, pues además de que, como se ha dicho, el tercero ha inscrito su derecho, resulta probado en el procedimiento que el acreedor tuvo conocimiento de la segregación y de la existencia de un tercer adquirente.

Doctrina DGRN.

La DGRN confirma la calificación y dice que es preciso que conste que el tercer poseedor ha sido requerido de pago sin que la notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se le haya podido realizar supla la falta de tal requerimiento.

Calificación registral: reitera su doctrina sobre la calificación registral en estos casos conforme al artículo 100 RH: (i) Es doctrina constante de este Centro Directivo que la recta interpretación del artículo 100 del Reglamento Hipotecario implica supeditar la inscripción de las resoluciones judiciales firmes a la previa comprobación de que, en el procedimiento en que se dictan, los titulares registrales afectados han tenido la intervención prevista por la ley y en las condiciones exigidas según el caso, a fin de garantizar que no sufran las consecuencias de una indefensión procesal. (ii) En consecuencia, no puede el registrador revisar la legalidad de aquellos trámites procedimentales que no estén directamente encaminados a hacer efectiva esa tutela del titular registral, sin perjuicio de la trascendencia que su eventual omisión o indebida realización puedan tener en el procedimiento seguido, omisiones o defectos que en cualquier caso habrán de ser hechos valer, no por el registrador, sino por la parte a quien incumba y a través de los medios procesales previstos al efecto. (iii) Pero sí puede y debe el registrador calificar el hecho de no constar en el auto la realización del requerimiento de pago (así como en su caso el resultado negativo de tal requerimiento), al constituir un trámite esencial a través del cual se garantiza la intervención del requerido; y sin que pueda suplirse por la afirmación de haberse practicado las notificaciones previstas en la regla quinta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, al ser éste un trámite claramente diferente de aquel requerimiento, y dirigido además a persona distinta.

Comentario.

La DGRN reitera su doctrina sobre la necesidad de que el tercer poseedor del bien hipotecado sea requerido y demandado de pago para evitar la indefensión judicial y garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva.

La particularidad del caso es que tiene lugar antes de la reforma operada por la LECivil del año 2000, pero el criterio es el mismo. Si el adquirente tiene inscrito su título al tiempo de la expedición de la certificación registral de cargas y de dominio, se entiende que el acreedor tiene conocimiento de su existencia por efecto de la publicidad registral. Si no se ha inscrito su adquisición, pero se acredita que el acreedor tiene conocimiento de la existencia del tercer poseedor la solución es la misma: ha de ser requerido de pago y demandado.

Actualmente, basta tener en cuenta los artículos 685 LECivil y 132 1º LH para comprobar que es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

R.12 noviembre 2014. BOE 5 diciembre 2014 (12670/422).

Cuestionario práctico.

CONVENIO REGULADOR

Divorcio y acción de división cosa común

La sentencia de divorcio es título inscribible de la extinción de condominio ordinario entre los cónyuges cuando ejercitan la acción de división del art. 438. 3, 4ª LECivil.

COMENTARIO

No se trata de adjudicación en convenio regulador homologado judicialmente de un bien perteneciente en proindiviso ordinario a los cónyuges, sino de adjudicación procedente de acumular al divorcio la acción de división de cosa común.

Según el artículo 438, número 3.4.ª (LECivil), en la redacción dada por el apartado doce de la D.F. tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en los procedimientos de divorcio cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa, y si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.

En el presente caso el título presentado es una sentencia de divorcio que también estima la acción de división de cosa común ejercitada simultáneamente conforme al citado precepto de la Ley de ritos. Por ello, la exigencia del artículo 3 de la Ley Hipotecaria queda plenamente satisfecha toda vez que el acto inscribible en cuestión –la disolución de la comunidad sobre varios inmuebles– aparece contenido en un documento auténtico expedido por la autoridad judicial que es considerado legalmente hábil a tal efecto.

R.12 noviembre 2014. BOE cinco diciembre 2014/12669

DOBLE INMATRICULACIÓN.

Las situaciones de doble inmatriculación están contempladas en el art. 313 Rh, quien, más allá de prever la solución en caso de acuerdo de los titulares registrales y de quienes se vean afectados, deja la solución a la vía judicial, de ahí que haya sido la Jurisprudencia quien ha resuelto “la prevalencia de la inscripción de la finca cuyo dominio sea de mejor condición conforme a las normas del Derecho Civil.

Otras voces: tracto sucesivo y calificación de documentos judiciales.: reitera la doctrina sobre calificación de documentos judiciales y fundamenta con cita de SS del TS que la no intervención de titulares registrales es causa de denegación de la inscripción por vulnerar el principio de tutela judicial efectiva.

2 diciembre 2014. BOE 19 diciembre 2014/13221

PRESCRIPCION ADQUISITIVA

1 ¿Puede declararse la prescripción adquisitiva notarialmente y que sirva como título adquisitivo? NO. ¿Puede ser inscrita tal declaración? NO.

“..la mutación sin causa negocial como consecuencia de la prescripción exige una determinación de los hechos y de su valoración jurídica que escapa por completo de la función notarial y de la registral (vid. Resolución de 25 de abril de 1989)…”.

“… Serán los tribunales de Justicia, cuando se ejercite ante ellos la acción correspondiente y con la intervención –o al menos citación por la autoridad judicial- de la totalidad de los titulares registrales, quienes resuelvan una vez se obtenga sentencia firme la rectificación del contenido del Registro de la Propiedad (artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 38 de la Ley Hipotecaria)…”.

2 ¿Y si hay un reconocimiento de dominio por parte del titular registral reconociendo la posesión continuada del bien durante el tiempo necesario para usucapir? NO.

“…no implica [tal reconocimiento de dominio] una declaración de voluntad negocial que sirva para determinar la concurrencia de los requisitos para la existencia de justo título contractual a los efectos de la transmisión del dominio. No existiendo declaración negocial no puede ampararse en ella una mutación jurídico real a los efectos de la adquisición del dominio (artículo 609 del Código Civil)…”. “…como ha reiterado este Centro Directivo, el reconocimiento de dominio no tiene en Derecho español encaje ni en el sistema negocial de transmisión del dominio (que es enteramente causalista), ni en el sistema registral (que a falta de negocio traslativo exige resolución judicial). Como ya afirmara la Resolución de 18 de octubre de 1989, la declaración de dominio unilateral y abstracta (como es la que se hace en base a la usucapión extraordinaria), carece en sí misma de virtualidad traslativa (vid. artículo 609 del Código Civil) y, por tanto, no es apta por sí sola para considerar como nuevo titular de los bienes cuestionados a su beneficiario.

3 ¿Cabe autorizar acta de notoriedad para comprobar el hecho de la posesión necesaria para usucapir o para prescribir extintivamente? SI. Lo que sucede es que el acta será un medio de prueba que deberá ser apreciado por los Tribunales para declarar o denegar la prescripción solicitada.

4 Título inscribible (escrituras públicas y actas notariales): salvo contadas excepciones legalmente previstas, el acta notarial no es título inscribible por cuanto no es apta para documentar el negocio causal.

.R. 5 diciembre 2014. BOE 19 diciembre 2014/13222

PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO

I. Sentencia declarativa y tracto sucesivo

¿Es inscribible la sentencia declarativa dictada en procedimiento en que el titular registral no ha sido parte ni ha tenido posibilidad de serlo? NO.

El principio registral de tracto sucesivo impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral. Por tanto es exigible que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento

2 Calificación registral de documentos judiciales: la calificación registral de actuaciones judiciales debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el procedimiento Esta es la razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

R.11 noviembre 2014. BOE 5 diciembre 2014/12668

1. Anotación preventiva de embargo y tracto sucesivo

¿Cabe practicar anotación de embargo dictada en procedimiento judicial en el que el titular registral no ha sido parte? NO.

El principio de tracto sucesivo, esencial en el sistema registral y ligado al de legitimación y fe pública, exige que para que una resolución judicial pueda afectar al titular registral deba haber sido parte del procedimiento, previa la correspondiente notificación procesal y con ello debe habérsele garantizado su derecho de audiencia y defensa procesal.

Por lo tanto, se requiere una total correspondencia entre el titular registral y el sujeto demandado, correspondencia que en el caso de una sociedad alcanza no sólo a su denominación sino también a su código de identificación fiscal (CIF). En el presente caso, no se da esta circunstancia en cuanto se trata de personas jurídicas distintas, sin que corresponda por ser un tema de exclusiva competencia de los tribunales de Justicia, en el procedimiento civil correspondiente, valorar la identidad final de los socios de la titular registral.

R.18 noviembre 2014. BOE 5 diciembre de 2014/12671