FISCALIDAD DE LA DISOLUCIÓN PARCIAL SUBJETIVA DE COMUNIDAD.

(SEPARACIÓN Y REDUCCIÓN DE COMUNEROS)

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura (Alicante)

SUMARIO:

Introducción.

El concepto de comunidad de bienes. Disolución y alteración de la misma.

Disolución parcial subjetiva.

Supuesto a): La separación de comunero.

Supuesto b): La reducción de comuneros.

El error de concepto.

La cuestión terminológica

La especificad fiscal. El artículo 1062 CC en TPO e IRPF.

Conclusiones

Enlaces

INTRODUCCIÓN.

Sin duda alguna unos de los temas más discutidos y discutibles en materia de fiscalidad en los últimos quince años ha sido el relativo al tratamiento tributario de las disoluciones de condominio.

Todo se inició con un cuerpo de doctrina constante de la DGT en la segunda década de este siglo que afirmaba de MANERA TAJANTE Y CONTUNDENTE que las comunidades se definían por su origen y que su extinción era total o no lo era.

Por ello, si había bienes en comunidad entre las mismas personas que procedían de orígenes diferentes (vgr. herencia del padre y de la madre) había comunidades diferentes. Por otro lado, la exigencia de que la extinción de cada comunidad fuera total obligaba desde el punto de vista objetivo a que se extinguiera la situación de comunidad respecto de TODOS los bienes de la misma procedencia, no pudiendo quedar ninguno en comunidad y, por otro lado, a que los bienes no se pudieran adjudicar a un grupo reducido de comuneros, debiendo adjudicarse cada bien SOLO a un propietario. La sanción de no cumplir los requisitos anteriores era entender que había una permuta de cuotas total, con desastrosas consecuencias en materia de IRPF, TPO e impuesto municipal sobre incremento de valor de los terrenos urbanos.

Esa consideración hubiera sido perfecta si estuviéramos en la época de los emperadores romanos, ya que en Roma la extinción de comunidad era considerada una permuta de cuotas. Lo único que sucede es que eso fue hace DOS MIL AÑOS y desde entonces la doctrina ha evolucionado y esa consideración fue abandonada hace tiempo.

Lo cierto es que tampoco el TS, que nos tiene acostumbrados en materia fiscal a deslumbrar con magníficas interpretaciones del ordenamiento, ha ayudado a su clarificación. En un primer momento se limitó a realizar una interpretación economicista sin mayor explicación jurídica de alguno de los supuestos, pudiendo citar la sentencia de 3 de noviembre de 2010 cuyo discutible criterio en materia de adjudicación de bienes indivisibles con abono al otro en metálico ha ratificado posteriormente en sentencia de 10 de octubre de 2022.

No obstante, hay que reconocer que posteriormente, sin entrar en profundidades conceptuales, ha sido dicho Tribunal quien en reseñables sentencias como las de 5 de junio de 2019, 30 de octubre de 2019, 17 de diciembre de 2020 y 26 de abril de 2024 ha puesto límites a algunas de las conclusiones más peligrosas de la tesis de la DGT, habiendo afirmado en la primera de ellas en un supuesto de comunidad de cuatro hermanos sobre 3 bienes indivisibles con adjudicación de una de las fincas a dos y las otras dos a los otros, sin abono de diferencias, que se trata de un acto especificativo y no traslativo SI NO HAY EXCESO, mientras que en la de octubre de 2019 ha señalado que lo importante es que los bienes se adjudiquen a UN SOLO COMUNERO , aunque siendo dos los bienes en comunidad se adjudiquen ambos al mismo titular si fueran indivisibles. Por otra parte, en la de 17 de diciembre de 2020 ha dicho que no deja de haber extinción de comunidad SI AÚN SUBSISTEN ALGUNOS BIENES en comunidad. Finalmente ha señalado que no es relevante para que haya comunidad NI EL TÍTULO de adquisición ni si se conformó mediante negocios jurídicos simultáneos o sucesivos, ya que en el caso de varios bienes en comunidad hay un “patrimonio colectivo” (sentencia de 26 de abril de 2024) utilizando a este respecto la tesis que brillantemente y de manera constante había defendido al respecto JAVIER JUÁREZ que siempre habló de la existencia de tal tipo de patrimonio en estos supuestos.

Sin embargo, y a pesar de esa doctrina jurisprudencial, la DGT no siempre se acomoda a esos criterios y ni tan siquiera a los suyos propios y así, por ejemplo, es sorprendente que tras algunas de las sentencias anteriores, en Consulta de 25 de mayo de 2021, haya cambiado su criterio de definir las comunidades por su origen a considerar que hay tantas comunidades como bienes, y así en un caso de dos inmuebles de dos hermanos procedentes de herencias de sus padres, con adjudicación de cada finca a cada uno de ellos, sin exceso alguno, considera que hay permutas de cuotas en tanto que HAY TANTAS COMUNIDADES COMO INMUEBLES. Dicho de otro modo, ha pasado de considerar que las comunidades se definen por su origen a entender que hay tantas comunidades como bienes, pudiendo hablarse según JOSE VICENTE GALDÓN de una tesis tradicional, la primera, frente a una tesis moderna, la segunda. Sin embargo, en consultas posteriores como las de 8 de septiembre de 2022 o 30 de septiembre del mismo año vuelve a repetir que las comunidades se definen por su origen, y todo ello sin explicar ni en un caso ni en otro el fundamento jurídico de dichas afirmaciones incompatibles entre sí.

EL CONCEPTO DE COMUNIDAD DE BIENES. DISOLUCIÓN Y ALTERACIÓN DE LA MISMA.

El concepto: Curiosamente, en lo que sí había unanimidad por todos, DGT y TS, era en entender que no había un concepto fiscal específico de extinción de comunidad y que había que remitirse al concepto civil, pero sin que ni el citado Centro Directivo ni nuestro más Alto Tribunal se atrevieran directamente a darlo. El primero se limitaba a hablar del origen para definir la extensión objetiva de cada comunidad y el segundo sólo en la sentencia de 26 de abril de 2024 se ha atrevido a hablar de “patrimonio colectivo”, concepto civil luminoso y útil, pero vacío de contenido.

Digo que es un concepto vacío porque lo sustantivo en este caso no es la palabra patrimonio sino el término colectivo. En otros tipos de patrimonio como el personal, el adscrito a un fin o el separado, la esencia de la idea radica en la palabra PATRIMONIO y los términos “personal”, “adscrito a un fin” o “separado” son calificativos para diferenciarlos. Sin embargo, en el llamado patrimonio colectivo lo importante es la segunda palabra, que es el sustantivo, y la primera es un mero adjetivo. Por ello opino que sería más correcto hablar de “colectividad patrimonial”. Obsérvese que en el mal llamado patrimonio colectivo no se dan ninguna de las notas típicas que se dan en los otros tipos de esta figura como son, por ejemplo, la subrogación real o la afección a cargas y responsabilidades específicas. Es una mera yuxtaposición de bienes que se tienen en común.

Pero, dejando aparte la precisión anterior, resulta sorprendente que aceptado por todos que no existe un concepto fiscal de la comunidad y su extinción y remitiéndose al concepto civil, sin embargo, ni la DGT ni el TS se hayan preocupado ni ocupado de darlo.

Por otra parte, la DGRN, que nos tiene acostumbrados a exposiciones teóricas clarificadores, también ha huido de dicha definición, hablando en múltiples resoluciones que es ocioso citar que es muy discutido y discutible definir la comunidad de bienes y su naturaleza, hablando simplemente de las tres clásicas teorías (propiedades múltiples recayente cada una sobre una cuota, propiedad única dividida por cuotas o múltiples propiedades sobre todo el bien constreñidas por la existencia de otros copropietarios), aunque lo que sí ha hecho claramente desde el principio en múltiples resoluciones es calificar la extinción de comunidad como una “mutación jurídica real de carácter esencial”.

Lo que sucede es que al final lo que importa es saber si nos encontramos ante una auténtica extinción de una comunidad de bienes, que no se discute que no tiene naturaleza dispositiva sino especificativa, o ante una acto dispositivo porque realmente no hay tal extinción, lo que, como todo sabemos, tiene una importancia capital a efectos de inscripción en el registro de la propiedad, ya que determina, por ejemplo, el carácter ganancial o privativo de las cuotas nuevas que recibe el comunero o comuneros que permanecen, la aplicación o no del artículo 34 LH (no se aplica en el caso de auténtica disolución) o si en el caso de titulares de patria potestad se exige autorización judicial de haber acto dispositivo.

Hay que reconocer que la DGRN en un primer momento fue muy cauta, como por ejemplo en la resolución de 11 de noviembre de 2011, pero posteriormente con una valentía que es de agradecer, aunque sin entrar en el tema del concepto de comunidad, sí ha recalcado con acierto como realmente lo que importa es determinar la CAUSA del negocio concreto para calificarlo de disolución de comunidad o no.

Y siguiendo dicho criterio en resolución de 4 de abril de 2016, ratificada por múltiples posteriores, con un criterio clarificador teórico digno de resaltar ha señalado cuatro ejemplos que ha calificado de disolución de comunidad y que son : a) En una comunidad con varios bienes se produce la adjudicación de un bien o varios a un comunero que se va de la misma, permaneciendo el resto en comunidad sobre los demás bienes; b) la adjudicación de bienes diferenciados a grupos específicos de comuneros; c) la adjudicación de un bien indivisible a varios de los comuneros por acuerdo de todos, recibiendo los demás su cuota en dinero; d) En una comunidad sobre un solo bien, algunos de los titulares, que no todos, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios que compensan a los demás en metálico, supuesto este último de difícil comprensión que no obstante ha aclarado en la trascendental resolución de 20 de diciembre de 2022 al exigir que ese acuerdo sea tomado por todos los propietarios, porque de no ser así habría una transmisión de cuota o cuotas (acto dispositivo) y no un acto especificativo. Aunque no lo cite, realmente la base de dicha argumentación es el artículo 397 CC que exige unanimidad para cualquier alteración de la comunidad de bienes, y recordemos que la DGRN califica toda disolución de comunidad, total o parcial, como una mutación jurídica real de carácter esencial.

Nosotros sí queremos definir qué es comunidad de bienes y para ello nos vamos a remitir a la mejor doctrina como CASTÁN TOBEÑAS, MARTÍNEZ DE AGUIRRE o MIQUEL GONZÁLEZ y con ellos considerar que la comunidad de bienes es una mera SITUACIÓN JURÍDICA en la que se encuentra el bien o los bienes que pertenecen a varias personas. Esta misma postura sigue la DGRN que en resolución de 24 de febrero de 2012 ha señalado que en vez de hablar de varias comunidades sería mejor hablar de “VARIOS BIENES QUE SE TIENEN EN COMÚN”, hablando expresamente de una “SITUACIÓN de titularidad plural” sobre uno o varios bienes.

Y, añadimos nosotros, si la comunidad es una situación jurídica la extinción de comunidad es simplemente una NUEVA SITUACIÓN a la que se puede llegar tanto por un negocio dispositivo como por un negocio meramente especificativo, y sin que debamos extraer mayores consecuencias jurídicas de que previamente dicha situación fuera diferente a la resultante. Las consecuencias se deberán extraer del concreto negocio jurídico por el que se altere la situación anterior, pero no del cambio mismo.

En el caso de existir varios bienes en comunidad, cada uno se encuentra en esa situación, no existe vínculo entre todos ellos, más allá de coincidir la titularidad de los mismos, que por otra parte puede ser en cuotas diferentes y sujetas a reglas diferenciadas, como ha aceptado expresamente el TS, sala III, en diversas sentencias como la antes citada de 30 de octubre de 2019 , y la extinción de esa situación debe considerarse individualmente para cada bien y no en relación con otros que pudiera haber en común entre los mismos sujetos.

Disolución y alteración: el concepto anterior plantea por tanto la cuestión de qué es lo que sucede cuando dos sujetos tienen dos bienes en comunidad y cada uno se adjudica uno de ellos, sin abono de diferencias en metálico, en tanto que si seguimos el razonamiento antes expuesto realmente nos encontraríamos ante una permuta de cuotas a todos los efectos, TPO e IRPF incluidos, postura que fue la que siguió la antes citada Consulta de 25 de mayo de 2021.

Sin embargo no es así, y el propio TS en las sentencias de 3 de noviembre de 2010 y 10 de octubre de 2022, ha entendido que sólo se produce el hecho imponible en materia de IRPF respecto de la compensación en metálico que pudiera abonar uno a otro por la diferencia de valor de los bienes adjudicados respectivamente. Por otra parte, ya hemos visto que en el caso de adjudicación de bienes a comuneros diferenciados en materia de TPO el TS en sentencia de 5 de junio de 2019 ha considerado que si no hay exceso que se compense en dinero no hay acto traslativo sino meramente especificativo, negando que hubiera cualquier tipo de exceso de adjudicación como habría si se considerarse cada bien de manera individual, donde habría un exceso por cada uno de los bienes.

Nos podemos preguntar, entonces, cuál es la razón de todo ello, o cómo es posible que siendo cada bien una comunidad la adjudicación de bienes diferenciados a cada uno de los condóminos no se considere una permuta de cuotas, que sería lo lógico visto la naturaleza jurídica de la figura que antes hemos defendido.

Para ello debemos partir de diferenciar “disolución de comunidad”, total o parcial, y “alteración patrimonial” ya que son conceptos diferentes.

Respecto del primero nos remitimos a lo recogido en estas líneas y en cuanto al segundo hay que resaltar que es lo que motiva el hecho imponible en el IRPF, pudiendo haber extinción de condominio con naturaleza claramente especificativa y no dispositiva, como el supuesto del artículo 1062 CC y no estar sujeto a TPO o a plus valía municipal, pero sí haber alteración patrimonial y sujeción a IRPF. Pues bien, la DGRN ya hemos visto que considera que, en cualquier tipo de disolución de comunidad, total o parcial, hay SIEMPRE una “mutación jurídica real de carácter esencial”.

Siendo así, entonces ¿por qué en el caso antes expuesto no hay hecho imponible en IRPF si los bienes adjudicados a ambos comuneros tienen igual valor o porqué sólo lo habrá sobre la compensación en metálico si tuvieran diferente valoración como resulta de las sentencias de 2010 y 2022 que resolvían supuestos de IRPF?

Pues bien, ello es así porque el concepto alteración patrimonial debe verse desde dos puntos de vistas, el objetivo, que afecta al bien en comunidad, y el subjetivo, que afecta a los condóminos. Desde el primer punto de vista la extinción de comunidad, con o sin abono de compensación en metálico inevitable, siempre es una alteración de la titularidad sobre el bien como bien ha afirmado la DGRN; sin embargo, desde el punto de vista del sujeto para el condómino saliente no hay alteración patrimonial si al salir de la comunidad no recibe dinero sino otro bien del que era titular en parte y ahora lo va a ser de todo. Y ello es así porque como se deduce de la sentencia del TS de 28 de mayo de 1986 de la Sala I , criterio al que parece adherirse la DGRN, y como se deduce del principio jurídico que inspira al artículo 450 CC, el comunero que se queda todo el bien no adquiere nada que no tuviera antes, no habiendo ALTERACIÓN para su patrimonio, y por tanto el bien que deja de ser suyo ha sido jurídicamente todo el del otro comunero desde el principio de la existencia de la comunidad y el que él se queda ha sido totalmente de su dominio desde el principio, no habiendo alteración en el patrimonio de ninguno de los dos, salvo que hubiera compensación inevitable en dinero porque en este caso aun no habiendo acto dispositivo sino meramente especificativo la entrada de dinero sí supone “alteración patrimonial”, pero sólo respecto de la cuota del bien que represente esa suma. Esta visión supone consagrar la postura que entiende que sobre cada bien en condominio existen diversas propiedades concurrentes sobre todo el bien (y no solo sobre la cuota del que cada uno es titular), propiedades constreñidas por la existencia de otras totales sobre la misma cosa, que, como hemos dicho, es la postura doctrinal que parece seguir tanto el TS como la DGRN, habiendo hablado el primero en materia de IRPF en sentencia de 10 de octubre de 2022 de sujeción a gravamen sólo de la compensación en metálico, siguiendo en este sentido el criterio de la sentencia de 3 de noviembre de 2010 en la que no sólo el tribunal de instancia sino incluso la propia Hacienda en un caso de adjudicación de bienes a ambos comuneros pero con un importante exceso a favor de uno que se pagaba en metálico sólo sujetaba a tributación este último y no todo el valor de los bienes del comunero que dejaba de serlo.

DISOLUCIÓN PARCIAL SUBJETIVA.

Las presentes notas tienen por objeto el tratamiento fiscal de las disoluciones parciales SUBJETIVAS de condominio, pudiendo distinguir dos supuestos diferentes: el primero cuando un comunero recibe uno o varios bienes y deja la comunidad, permaneciendo los demás en proindiviso sobre el resto de cosas (es el supuesto a) de la antes citada resolución de 4 de abril de 2016), y el segundo cuando existiendo un bien alguno o algunos de los comuneros dejan la comunidad y reciben sólo una compensación en metálico, permaneciendo al menos dos comuneros (supuestos c) y d) de la anterior resolución de la DGRN citada). Este último caso ha sido calificado como acto dispositivo en la trascendental sentencia de 26 de junio de 2019 que habla de “transmisión de cuotas”.

Distinto de los supuestos anteriores es la llamada disolución parcial OBJETIVA de comunidad (disolución de algunos de los bienes que no todos) que tras la clarificadora jurisprudencia del TS antes citada y especialmente tras las sentencias de 17 de diciembre de 2020 y de 26 de abril de 2024, queda claro que es posible como tal acto especificativo y no dispositivo, aunque lo que únicamente realmente aclaran dichas sentencias es que no tiene que disolverse la comunidad sobre todos los bienes que hubiera en comunidad.

Volviendo al tema que nos ocupa de la disolución parcial subjetiva, y dejando aparte la objetiva, los dos supuestos antes vistos tienen un elemento capital fundamental como es la causa en ambos casos, causa o finalidad común perseguida por las partes que no es sino la extinción de la comunidad que, aun no consiguiéndose en ese negocio, sí supone un paso hacia la extinción total, en tanto que dicho negocio tiende a ello mediante la reducción del número de comuneros.

Recordemos que como ha señalado la DGRN en múltiples resoluciones “todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podrá ser calificado de disolución” (vgr. R de 20 de diciembre de 2022). Siguiendo dicha doctrina nos encontramos la reciente y valiente sentencia del TSJ de Cantabria de 8 de noviembre de 2024 en la que habiendo disuelto el condominio sobre un bien indivisible entre 8 hermanos dicho efecto se consiguió en dos negocios separados en el tiempo, uno primero en el que intervenían 5 de los 8 y otro posterior entre el primer adjudicatario y los otros 2 hermanos, quedando el final sólo un hermano dueño de la finca indivisible. Hay que reconocer que en dicha sentencia tuvo capital importancia las circunstancias personales de los 2 hermanos que no firmaron la primera escritura, pero lo reseñable es que la misma se basa dogmáticamente en la idea antes expuesta de la causa negocial que, además, parece tener cobijo en el voto particular de la trascendental S del TS (Sala III) de 26 de junio de 2019 que luego analizaremos detenidamente.

Como hemos dicho anteriormente, dos son los supuestos de la disolución parcial subjetiva de comunidad y a ellos nos vamos a referir a continuación.

Supuesto a): La separación de comunero.

El primer supuesto es aquel en el que siendo más de dos los comuneros uno de ellos, o varios, abandona/n la comunidad y se lleva/n o una porción del bien, previa segregación, o bien uno de los bienes en comunidad, quedando el resto de propietarios dueños del resto, reduciéndose la comunidad desde el punto de vista del número de los comuneros existentes. Es el supuesto denominado SEPARACIÓN DE COMUNEROS, expresión que sólo recoge la ley del IRPF cuando señala en su artículo 33,2º c) que no se entenderá que existe alteración patrimonial en la disolución de comunidad de bienes o en los casos de separación de comuneros. Por otra parte, se correspondería con el primero de los supuestos (letra a)) de los recogidos en la antes citada resolución de la DGRN de 4 de abril de 2016.

La DGT ha reconocido dicha figura en Consultas como las de 29 de septiembre de 2010, 15 de febrero de 2011, 25 de octubre de 2019 y 23 de junio de 2021, considerándolo un acto especificativo sujeto a AJD y, además, en materia de base imponible ha reconocido que la misma sólo es el bien adjudicado al que se separa y , tras la sentencia del TS de 9 de octubre de 2018 en materia de comunidades en general, sólo la parte del mismo que antes no le pertenecía, no formando parte de la base imponible los bienes que permanecen en comunidad entre el resto de copropietarios.

El problema surge cuando la adjudicación no es a un comunero solo sino a dos o más en proindiviso, que sería el supuesto de la letra a) pero también de la letra b) de la resolución citada de 2016 de la DGRN, ya que en tales casos la DGT habla de permuta de cuotas al no haber adjudicación de la finca a un solo propietario. Así, por ejemplo, en la Consulta de 3 de febrero de 2023 en la que cuatro hermanos tenían diez inmuebles en copropiedad a partes iguales y para extinguir, en este caso totalmente la comunidad, se adjudican dos de los bienes a dos hermanos en proindiviso afirmando que hay permuta de cuotas ya que “ lo que en realidad se está produciendo es una permuta de cuotas en la que dos comuneros transmiten sus cuotas sobre uno de los inmuebles a los otros dos comuneros que, a su vez, les transmiten sus cuotas sobre otro inmueble, y como tal tributarán por el ITPAJD por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por la parte del inmueble que adquieren” , lo que ya había afirmado previamente en consultas anteriores como la de 4 de diciembre de 2013.

Para continuar con los ejemplos del errático criterio del Centro Directivo, podemos citar la Consulta de 8 de septiembre de 2022 en un supuesto de cinco copropietarios con segregación y adjudicación de la parcela segregada a dos comuneros y el resto a los otros tres y sin que hubiera exceso, que es calificada como permuta, criterio que ya había seguido en Consulta de 26 de febrero de 2019, criterio que casa muy mal con la doctrina de la sentencia del TS de 5 de junio de 2019 que citamos antes que habla de que si no hay exceso y no hay por tanto ventaja alguna nos encontramos con un acto especificativo (recordemos que era un supuesto de cuatro comuneros sobre tres fincas con adjudicación de una a dos y los otros dos inmuebles a los otros dos comuneros, sin que hubiera exceso de adjudicación alguno). También casa igualmente mal con la doctrina de la DGRN que califica estos supuestos de disolución de condominio (supuestos a) y b) de la resolución de 4 de abril de 2016 reiterada por muchas posteriores.

No son, en todo caso, las citadas consultas un hecho aislado sino que en la más reciente consulta de 11 de diciembre de 2024 en la que existen dos inmuebles entre cuatro comuneros con las mismas cuotas y provenientes de la misma herencia uno de ellos se adjudica uno de los bienes y los otros tres el otro, con valores proporcionales a sus haberes, afirmado la consulta que respecto del primero de los comuneros al tratarse de un bien indivisible nos encontramos ante una extinción de comunidad sujeta a AJD y respecto de los otros tres comuneros ante una permuta de cuotas.

Sin comentarios. Algunos autores como JAVIER JUÁREZ han calificado la obstinación de la DGT al respecto con calificativos que no me atrevo a repetir pero que creo bastante acertados, aunque yo hablaría más propiamente de “encastillamiento”, tomando como referencia el quinto de los significados que al verbo encastillar da el diccionario de la RAE, o sea, perseverar con obstinación en un parecer sin admitir razones en contra.

Desde el punto de vista práctico, y visto el “encastillamiento·” de la DGT creo que es importante la forma de plantear la escritura en cada supuesto y la terminología a utilizar ya que en el caso de la citada consulta de 2024 se planteó como una extinción de comunidad, mientras que si se hubiese planteado como un supuesto de separación de comuneros la respuesta podría haber sido muy diferentes para los afectados que permanecían en la indivisión y no se separaban. Como dijo UNAMUNO “la lengua no es la envoltura del pensamiento sino el pensamiento mismo”.

Supuesto b): La reducción de comuneros.

Es, sin duda, el supuesto más conflictivo, contando además con una jurisprudencia claramente adversa. Sería el supuesto en el que uno de los propietarios manifiesta su voluntad de dejar la comunidad y no recibe un bien sino DINERO, permaneciendo el resto en la proindivisión.

Aclararemos que aunque vamos a exponer el supuesto de un solo bien en comunidad, opinamos que la misma doctrina sería aplicable en el supuesto de que fueran varios los bienes en tanto que ha quedado claro, especialmente tras las sentencias de 30 de octubre de 2019 y 26 de abril de 2024, que no existe un concepto de comunidad aplicable a varios bienes sino una SITUACIÓN de comunidad que afecta a cada bien individual y que debe calificarse cada caso separadamente y no en función de que pudiera haber más bienes en dicha situación entre los mismos sujetos.

El TS trató dicha materia en sentencia de 12 de diciembre de 2012 en recurso para unificación de doctrina, considerando que había transmisión y no especificación, y por tanto sujeción a TPO y no a AJD ya que la adjudicación no lo era a UNO como exige el art. 1062,1 CC y el art. 7.2.B de la Ley del impuesto sobre transmisiones, habiendo una transmisión de cuotas, criterio que con más rotundidad ha ratificado en la sentencia de 26 de junio de 2019, en la que se realiza, esta vez sí, un planteamiento doctrinal acertado de la cuestión, aunque dando una respuesta discutible como veremos, discutida incluso por tres de los siete magistrados de la Sala que formularon un voto particular a la misma.

Pues bien, dicha trascendental sentencia de 2019 afirma que lo que realmente es relevante, como resulta de la letra del art. 1062 CC y 7,2 B de la ley del impuesto, es que se adjudique a uno, ya que lo que se persigue es extinguir la comunidad, afirmando que “cuando la comunidad se mantiene, aunque con menor número de miembros, no se ejercita un supuesto derecho de salida de la comunidad por el condueño que transmite su participación. Los comuneros que transmiten su participación indivisa en la cosa común ejercitan estrictamente su derecho de disposición sobre la cuota ideal que les corresponde…….No hay, con ello, el ejercicio de una pretendida facultad de separación de la comunidad, que aún en el caso de tratarse de cosa indivisible, no obliga a los que permanecen en la comunidad a adquirir necesaria y obligatoriamente la parte de quien desea separarse de la comunidad mediante su transmisión.”

Además, afirma que respecto de la CAUSA NEGOCIAL (art. 1274 CC) lo que hay es una desplazamiento de un derecho patrimonial con causa onerosa, no habiendo un acto de especificación, sino un negocio con naturaleza dispositiva o transmisión.

He de reconocer que el planteamiento doctrina de la sentencia es magnífico, pero la conclusión errónea como paso a exponer a continuación.

El error de concepto.

Debemos partir de la consideración de que el concepto de comunidad y su extinción es civil y no fiscal, y así parece reconocerlo la DGT y el TS, ya que el ordenamiento tributario no tiene un concepto específico sobre dicha materia.

Eso no significa que no haya especificidades fiscales como la antes reseñada de distinguir entre “disposición” y “alteración” patrimonial en materia tributaria, y así, por ejemplo, en los supuestos de extinción total de comunidad con adjudicación a uno por indivisible, acto claramente especificativo y no dispositivo y por tanto sujeto a AJD y no a TPO, el TS ha considerado que, siendo ello cierto, sí produce una alteración patrimonial, que es el hecho imponible en materia de ganancia patrimonial, y así en sentencia de 3 de noviembre de 2010 en materia de IRPF afirmó que aunque no haya acto de transmisión (de cuota se supone) como afirmó en sentencia de 28 de junio de 1999, sin embargo en el IRPF el hecho imponible no es la transmisión sino el incremento de valor de dicha cuota respecto del de adquisición cuando dicho exceso se cubre con dinero y, por tanto, que de haberlo había ganancial patrimonial que tributaría en el IRPF , doctrina ratificada por la sentencia del mismo tribunal de 10 de octubre de 2022, también materia de IRPF, que confirma la doctrina anterior afirmando que “en principio, pudiera sorprender que, si como hemos visto, no hay transmisión gravable en el ITP, sino mera especificación de derechos, pueda hablarse de una transmisión gravable en el IRPF. El motivo de ello es que en el ITP el hecho imponible es la transmisión, de forma que, si ésta no existe, porque tan solo hay una especificación de derechos, no puede haber sujeción a este impuesto, y en cambio en el IRPF no se grava la transmisión, sino la existencia de una alteración patrimonial, por lo que cabe pensar que, en supuestos como el examinado, sí puede existir un gravamen en el IRPF.”

Debemos, pues, buscar el concepto civil de comunidad y su extinción para ver si, independientemente de que pudiera haber alteración patrimonial y sujeción a IRPF, hay extinción de comunidad en el supuesto de comunero que ejercita su derecho a abandonar la proindiviso y los demás permanecen en ella abonando a aquel su cuota en dinero y no con un bien común.

Ya hemos visto como la sentencia de 26 de junio de 2019 afirma que no existe ese derecho de salida y que la causa no es especificativa sino dispositiva, habiendo transmisión de cuota. Ambas afirmaciones son erróneas.

a). El derecho de salida de todo comunero.

El artículo 400,1º del Código Civil dice: “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.“

Atendiendo a una interpretación puramente literal vemos como lo que nuestra norma civil afirma es que nadie puede ser obligado a permanecer en la comunidad, siendo los preceptos siguientes sólo una exposición de soluciones a la forma de dar cumplimiento a la exigencia del comunero que exige cesar en la indivisión. Nuestro código, siguiendo la estela del derecho romano, trata por todos los medios de facilitar dicho resultado, no exigiendo para ejercer dicha facultad un porcentaje mínimo de propiedad, proclamando además el carácter imprescriptible de la acción para exigir la extinción de comunidad en el artículo 1965.

Lo que el Código Civil afirma rotundamente es el derecho de cada condómino a no seguir en la comunidad, no a extinguir la comunidad, en tanto que eso sería tanto como imponer a los demás comuneros una salida que posiblemente ellos no quieren. Si comprobamos otros supuestos de pluralidad de miembros sobre un bien o una colectividad de bienes, como es por ejemplo una sociedad, civil o mercantil, vemos como ahí sí se restringe el derecho del socio a dejar de formar parte de ese patrimonio común y sólo en los supuestos tasados se le faculta para separarse (véanse por ejemplo los artículos 346 y siguientes de la LSC en materia de derecho de separación de socios, y en términos menos rotundos pero también claros el art. 1700 CC en materia de sociedad civil) , pero no se obliga a los demás a extinguir la sociedad, lo que resulta claramente en la LSC y de manera menos clara en el caso del CC.

Desde el punto de vista teleológico el legítimo interés del comunero que quiere abandonar la comunidad debe acompasarse con el legítimo interés de los demás de seguir en la misma.

Desde el punto de vista lógico y práctico rayaría en lo absurdo disolver, por ejemplo, una comunidad sobre un bien indivisible entre varias personas con adjudicación a uno sólo que compense a los demás, a todos, al que se va y a los que quieren permanecer, para acto seguido, transmitir el adjudicatario una cuota a los demás comuneros que no querían irse. No sólo sería absurdo y antieconómico, sino que sería un negocio con causa falsa en tanto que todos los copropietarios, salvo el que se va, no quieren cesar en la situación de comunidad.

Yerra claramente por ello el TS al afirmar que el comunero no tiene un derecho de salida de la comunidad ya que sí lo tiene. Lo que no tiene derecho es a extinguir totalmente la comunidad si los demás no quieren.

El voto particular de tres magistrados a dicha sentencia de 2019 señala que lo que hay en estos casos es un acto interno de la comunidad de bienes, lo que es cierto, pero no rebate la negación del derecho de salida que hace la sentencia, limitándose a afirmar que “hay un acto de especificación en metálico de su cuota al comunero que quiere abandonar la comunidad cuando, debido a la indivisibilidad de la cosa común, no resulta factible especificar en una porción de la misma aquella cuota y hay acto traslativo de la cuota de un comunero a otro a cambio de dinero cuando, a pesar de resultar divisible la cosa común, el que abandona la comunidad no lo hace llevándose la porción de la cosa común que le corresponde y podría segregar…”

Creo que el voto particular carece de rotundidad al no destruir la afirmación principal de la sentencia que es negar la existencia del derecho individual de salida de la copropiedad. Además, yerra dicho voto particular cuando distingue en estos supuestos entre bienes indivisibles y divisibles, calificando el primer supuesto de especificación y el segundo de disposición, ya que para nosotros en AMBOS CASOS la causa negocial, que es la esencia que determina su naturaleza, es la misma , o sea, especificativa, extinguir o tender a extinguir la comunidad. Así parece también deducirse de la doctrina de la DGRN en el cuerpo de resoluciones antes citadas, con la de 4 de abril de 2016 como referente que citan como supuesto de disolución y no disposición el del pacto de algunos, que no todos, los comuneros adquiriendo la cuota de alguno, no exigiendo que el bien fuera indivisible. Recordemos que en estos casos para que no haya disposición sino especificación se requieren que consientan también los comuneros que no ven alteradas sus cuotas (resolución de 20 de diciembre de 2022).

Estimamos que el CC SÍ SANCIONA EL DERECHO DE SALIDA DEL COMUNERO, no el derecho a disolver la comunidad de manera total. Como hemos dicho, la afirmación principal se recoge al principio del artículo 400 CC cuando afirma que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad” y el CC recoge derechos y obligaciones a favor de los sujetos de derecho y el derecho del comunero es a no continuar en la situación de condominio, no a obligar a los demás comuneros a no seguir siendo comuneros entre ellos y en función de ello debe calificarse la causa del negocio concreto.

b). La causa negocial.

Hemos visto anteriormente como la citada sentencia de junio de 2019 afirma que desde el punto de vista de la causa del negocio del artículo 1274 CC lo que hay es un negocio jurídico traslativo del dominio con causa onerosa, siendo ese el contenido negocial y la auténtica naturaleza de la contraprestación.

No estamos de acuerdo en tanto que desconoce la Sala el concepto de causa como finalidad común perseguida por las partes que aquí no es la transmisión sino el ejercicio del derecho de salida de un comunero. Con mejor sentido jurídico el voto particular de los tres magistrados discrepantes afirma que no se encuentra razón alguna para negar la naturaleza jurídica del acto de especificación en metálico en estos supuestos de adjudicación a varios de los comuneros frente al supuesto de adjudicación a uno tratándose de un bien indivisible, ya que en estos casos la compensación en metálico no deja de ser un elemento equilibrador de la proporcionalidad que debe presidir toda partición. No obstante, dicho voto particular calificaba de acto dispositivo el mismo supuesto, pero sobre un bien divisible, lo que no compartimos en absoluto por las razones antes expuestas.

Lleva razón dicho voto particular cuando dice que tienen la misma naturaleza jurídica el negocio de disolución parcial subjetiva que el de disolución total cuando se trata de un bien indivisible ya que de producirse ésta después de haber tenido lugar aquella nos encontraríamos ante el absurdo de calificar aquella de transmisión y ésta de especificación. Añadimos nosotros, la única diferencia es que en el primer supuesto el comunero individual ejercita su derecho de salida de la comunidad y en el segundo supuesto lo ejercitan todos. Como dice el citado voto particular de la sentencia ¿cambia ello la causa del negocio?

La respuesta a dicha pregunta es claramente que no. Nos remitimos simplemente a la doctrina reiterada de la DGRN antes citada que aquí cobra especial importancia, reiterando, que, en nuestra opinión, también en el caso de bien divisible la naturaleza jurídica del negocio es no dispositiva, en contraposición al criterio de dicho voto particular.

Creemos así que en todos los supuestos de disolución parcial de comunidad existe un acto especificativo y no dispositivo o de transmisión, tanto en el caso a) antes visto de separación de comunero (que coincide en el supuesto a) de las resoluciones de la DGRN desde la de 4 de abril de 2016 hasta hoy) como en el supuesto de salida de un comunero que percibe su cuota en dinero, sea el bien indivisible o no (lo que coincide con los supuestos c) y d) de las resoluciones de la DGRN antes citadas), siendo en ambos casos la causa la misma.

Ahora bien, como se deduce de lo expuesto hasta ahora, para que haya mera especificación y no transmisión es preciso que concurran dos requisitos:

-Que la causa del negocio sea que el comunero ejercite su derecho a dejar de estar en la comunidad (art. 400 CC) y eso se puede plasmar bien mediante la adjudicación de un bien o parte de un bien o bien mediante compensación en metálico, aun cuando el bien fuera divisible y no sólo en el caso de bien indivisible, ya que el artículo 1062 CC no es sino una norma dirigida al tercero que ha de intervenir en una partición, bien sea el juez o un árbitro o un representante de un comunero (titular de la patria potestad, apoderado voluntario, etc..) para señalarle qué puede hacer normalmente si no se le han atribuido más facultades, no sancionando la naturaleza especificativa o traslativa de la adjudicación a uno de los comuneros en el caso de bienes divisibles. Cuestión distinta es que la ley fiscal, y en este caso el art. 7,2 B de la ley del ITP, lo califique de transmisión a efectos fiscales, pero no podemos invertir el discurso lógico y por ello dicho precepto no es manifestación tributaria de un acto civilmente dispositivo sino sólo una especialidad fiscal legítima que califica como transmisión a los efectos del ITP la adjudicación a un comunero de un bien divisible compensando a los demás, o sea, dicho exceso de adjudicación. Ello no cambia, insistimos, la naturaleza jurídica civil del supuesto, que es especificativa y no traslativa.

-Que el negocio tenga por objeto todo el bien y no la cuota y por ello es preciso que lo autoricen todos los comuneros, como señala la DGRN en la resolución de 20 de diciembre de 2022 y ello es así porque se trata de una alteración de la comunidad que precisa unanimidad de los comuneros conforme al artículo 397 CC. Recordemos que toda disolución de comunidad, sea total o parcial, es según la DGRN es una “mutación jurídica real de carácter esencial “ y por eso, en el caso de cuotas de carácter ganancial deben consentirla los cónyuges de los titulares, incluso el cónyuge o cónyuges de los condóminos que permanecen en la comunidad ( vgr. resolución de la DGRN de 5 de junio de 2020).

LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA.

Creo que una cuestión a la que no se ha dado la suficiente importancia es a la terminología a utilizar. Ya he expuesto antes como un mismo supuesto podría ser calificado por la DGT como separación de comuneros o como permuta según como se plantease y se denominara.

Creo que los términos a utilizar son importantes en tanto que definen el sustrato material que subyace en cada supuesto, y así ya hemos visto que la extinción de comunidad puede ser total o parcial y que ésta última puede ser subjetiva u objetiva.

En cualquier caso, respecto de la subjetiva parcial, que es la que aquí nos interesa, y partiendo de los dos supuestos antes examinados como son el del comunero que deja la comunidad y se lleva un bien o parte de un bien, previa segregación, y el de comunero que se va y recibe una compensación en metálico y no un bien o parte del bien, la doctrina y la DGT denominan al primero como de “separación de comunero” y al segundo como de “ disolución parcial subjetiva de comunidad” , teniendo el primero naturaleza especificativa y el segundo para la jurisprudencia y muchos autores naturaleza de transmisión o disposición.

Realmente en los dos existe lo mismo por existir la misma causa: el ejercicio del derecho a salir de la comunidad que tiene cada comunero conforme al art. 400 CC y por ello en ambos se da la naturaleza especificativa si consienten todos los comuneros, lo que por principio es imprescindible civilmente en el primer supuesto, pero no en el segundo.

Estimo así que ambos supuestos, y no solo el primero, son casos de separación de comunero o de disolución parcial subjetiva de comunidad en sentido estricto y nunca de negocio de transmisión de cuota (si lo consienten todos los comuneros, incluso los que no se ven afectados), y así, por ejemplo, el TEAR de Valencia en Resolución de 24 de marzo de 2023 habla en ambos casos de separación de comuneros. Lo cierto es que también podríamos denominar ambos supuestos como de reducción de comuneros. Tenemos así tres nombres que podríamos utilizar en ambos supuestos como son los de disolución parcial subjetiva de comunidad, separación de comuneros y reducción de comuneros.

No obstante, como el lenguaje jurídico exige precisión creo que para evitar mayores problemas podríamos hablar de la categoría de disolución parcial subjetiva como género, que abarque ambos supuestos, y de separación de comuneros al supuesto de copropietario que abandona la comunidad y se lleva un bien, y reducción de comuneros al supuesto de copropietario que sale de la comunidad y se lleva una compensación en metálico , teniendo ambos la naturaleza especificativa y no dispositiva y teniendo ambos como presupuesto básico el ejercicio del derecho de salida de la comunidad que tienen todos y cada uno de los condóminos, independientemente de que el bien sea divisible o no, y todo ello sin perjuicio, de que el primero esté sujeto a AJD y el segundo pudiera estarlo a TPO en tanto que en el segundo de los supuestos hay un “exceso de adjudicación” que no se corresponde exactamente con el supuesto del artículo 1062 CC y todo ello por aplicación del principio de proscripción de la analogía en materia de hecho imponible que recoge el art. 14 de la LGT que impide aplicar el artículo 1062 CC más allá de lo que dice su letra y por tanto lo haría inaplicable al supuesto que hemos llamado “reducción de comuneros”.

LA ESPECIFICAD FISCAL. EL ARTÍCULO 1062 CC EN TPO E IRPF.

Las presentes notas, que tienen por objeto el tratamiento fiscal de las disoluciones parciales subjetivas de comunidad, tiene como su punto de partida el respeto a la autonomía del derecho fiscal respecto del derecho civil y por tanto la legitimidad del legislador tributario para poder considerar que el tratamiento fiscal de un negocio civilmente especificativo es el de un negocio dispositivo.

Así, por ejemplo, hemos visto como en materia de ITP se califican por el TS como transmisión conforme al artículo 7,2 B de la Ley ITP los excesos de adjudicación que no se ajusten al artículo 1062 CC, aplicable por la remisión del artículo 406 CC, y ello por adjudicarse el bien a varios y no a uno, por lo que una “reducción de comuneros” tributa como transmisión en TPO según nuestro más Alto Tribunal.

Creo, sin embargo, que, habiendo argumentos a favor de dicha postura jurisprudencial, entre ellos la proscripción de la analogía en materia de hecho imponible del art 14 LGT, olvida del TS otro precepto importante del texto refundido que regula el impuesto sobre TPO como es el artículo 2 que obliga a calificar conforme a la verdadera naturaleza jurídica del negocio y en todos estos casos, como hemos visto, no hay transmisión sino especificación. Opinamos que dicho artículo 2 LTPOAJD obliga a interpretar la remisión del art. 7,2 B del mismo texto legal al art. 1062 CC no en un sentido estrictamente literal ya que, como ha reconocido la DGRN en múltiples resoluciones como las de 3 de febrero de 2023 o 26 de febrero de 2025 existe una laguna legal civil al regular el CC sólo la extinción total y no la parcial.

Considero así que dicha laguna legal no puede considerarse una afirmación de la naturaleza dispositiva de la extinción parcial ya que para ello habría que realizar una interpretación “a contrario” del artículo 1062 CC, lo que no es acertado, y por ello en la pugna entre la interpretación puramente literal del artículo 7,2 B de la ley del impuesto en relación con el artículo 1062 CC, que es la que hace la Sala III del TS, y el criterio de calificación jurídica del artículo 2 de la ley ITPAJD, que además viene ratificado por el artículo 13 LGT, opino que debe prevalecer éste y atender a la verdadera naturaleza jurídica de la figura que, como hemos dicho, es la de no ser un acto dispositivo sino especificativo y por tanto no sujeto a TPO.

Otro caso de especial importancia del que queremos hablar ahora al hilo del citado precepto civil, el artículo 1062 CC, es del de las disoluciones de condominio totales sobre bienes indivisibles y su tratamiento en el IRPF, supuesto antes citado al comentar las sentencias de 3 de noviembre de 2010 y de 10 de octubre de 2022, exposición que, por supuesto, también serían extensibles a lo que aquí hemos llamado separación de comuneros y reducción de comuneros.

En los supuestos de disolución total sobre bien indivisible con compensación en metálico conforme al artículo 1062 CC no se discute la naturaleza especificativa y no dispositiva del negocio, cualquiera que sea el importe de la compensación que en la primera de las sentencias era de más de 700.000 euros. Tampoco se discute que a efectos de TPO no se considera como transmisión sino como mera especificación y por tanto sujeta a AJD.

La cuestión es que ambas sentencias consideran que en tal caso sí hay sujeción a IRPF por ganancia patrimonial por la parte que se abona en metálico, considerando que en dicho tributo el hecho imponible no es la transmisión patrimonial sino la “alteración patrimonial”, y llevan en eso toda la razón del mundo.

Aclaran ambas sentencias que de adjudicarse el comunero que ha de percibir el dinero del exceso algún bien en la comunidad, aunque de menor valor, la ganancia no se calculará sobre toda la cuota del bien de mayor valor del que deja de ser propietario sino sólo sobre la compensación en metálico, cuestión de capital importancia a la hora de determinar la base imponible de dicha ganancia patrimonial.

No explica el TS porqué es así, pero como dijimos anteriormente en este trabajo la razón es que sólo la conversión en dinero (valor en cambio) de todo o parte de una situación previa de comunidad implica alteración patrimonial para el sujeto pasivo, ya que sobre el bien de menor valor que, además del dinero, recibe el comunero no hay alteración patrimonial PARA ÉL, ya que percibe lo que ya era suyo, aceptando la teoría de que cada condómino es dueño de todo el bien aunque constreñido mientras hay comunidad por las propiedades de los demás sobre el mismo bien, postura que también parece aceptar el TS, sala I, en sentencia de mayo de 1986 y la DGRN.

Siendo ello así, no podemos estar de acuerdo con lo afirmado por ambas sentencias por falta de tipicidad y por no ser conforme con el principio de proscripción de la analogía que recoge el artículo 14 LGT en materia de hecho imponible.

La ley del IRPF considera en su artículo 33 que hay ganancia patrimonial en los supuestos de incremento de valor cuando se produce cualquier alteración patrimonial del sujeto pasivo. No exige transmisión, sino mera alteración y así lo recogen acertadamente ambas sentencias, afirmando que en los supuestos del artículo 406 y 1062 CC no hay transmisión, pero sí alteración patrimonial.

Lo que sucede es que el legislador fiscal, que es libre para definir cuándo hay alteración patrimonial y cuándo no, aunque no coincida con lo que dice el derecho sustantivo, dice claramente en el número 2º del art 33 de la ley del IRPF que “ se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio……a) En los supuestos de división de la cosa común………..c)en la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros”.

No señala nada más, no recogiendo un concepto específico fiscal de que se considere a estos efectos disolución de comunidad o separación de comuneros, lo que nos obliga a remitirnos al concepto civil y ya hemos visto que claramente en los supuestos de división total de comunidad conforme al artículo 1062 CC no hay transmisión, pero sí alteración patrimonial para el sujeto pasivo. Lo que sucede es que el legislador fiscal considera que A EFECTOS FISCALES del IRPF no hay alteración patrimonial, aunque civilmente sí la haya. Aunque resulte paradójico, si no existiera el número 2º del artículo 33 de la Ley la doctrina de las sentencias citadas sería correcta, pero las afirmaciones de dicho precepto ocasiona, en nuestra opinión, que la doctrina de esas sentencias no sea acertada.

Igual doctrina sería aplicable, en nuestra opinión, a lo que hemos llamado “reducción de comuneros” por su naturaleza de acto especificativo y no traslativo.

Consideramos por ello no correcto el criterio de ambas sentencias ya que sería preciso para que tributara esa alteración patrimonial civil que la ley dijera expresamente que en los supuestos de disolución de condominio o separación de comuneros no hay alteración patrimonial a efectos fiscales “salvo respecto de las compensaciones en metálico que pudieran darse”, lo que la ley hoy no dice, o bien que no se recogiera en la ley del IRPF la excepción del precepto citado que considera que no hay alteración patrimonial en los supuestos de extinción de comunidad o separación de comuneros.

CONCLUSIONES.

De lo dicho anteriormente resulta que el oscuro océano de las extinciones de condominio, oscuridad peligrosa por el concepto que de ellas ha construido la DGT en los últimos años, es cada vez menos oscuro gracias a la jurisprudencia del TS que, aunque sin sentar una base doctrinal importante, sí ha ayudado en casos concretos a neutralizar algunas, que no todas, de las consecuencias más peligrosas de la concepción de aquel Centro Directivo sobre la cuestión.

Hemos visto, no obstante, que falta una doctrina jurisprudencial clara sobre la causa negocial de los negocios de disolución parcial subjetiva de comunidad, y que se ha sentado por el Tribunal Supremo una doctrina errónea sobre el derecho de salida del comunero y sobre el concepto fiscal de “alteración patrimonial” en la ley del IRPF.

Queda, además, que la DGT acepte expresamente que una extinción de comunidad de bienes mediante adjudicación de lotes de bienes proporcionales a varios propietarios en comunidad, y no a un solo propietario, es un acto especificativo como ha señalado el TS en la citada sentencia de 5 de junio de 2019.

Recordemos a estos efectos que la DGRN lo ha considerado como un caso de disolución de condominio en resoluciones varias desde la de 4 de abril de 2016 ( es el supuesto b) de los en él especificados), y que a efectos de IRPF no sólo la letra de la ley IRPF sino la propia jurisprudencia del TS en las citadas sentencias de 3 de noviembre de 2010 y 10 de diciembre de 2022 considera que no hay alteración patrimonial si no hay compensación en metálico.

En cualquier caso, resulta paradójico que el Estado a través de la DGT considere ciertos negocios como dispositivos y el mismo Estado a través de la DGRN los califique de no dispositivos. Esta falta de coherencia institucional no es aceptable y por ello debe prevalecer una de las dos a todos los efectos. Como todo el mundo acepta, incluso la DGT, que no existe un concepto fiscal de comunidad de bienes distinto del civil debería prevalecer la de la DGRN, a cuyos pronunciamientos debería acomodar los suyos la DGT, como ha hecho otras veces, pudiendo citar como ejemplo la determinación de la base imponible de las donaciones con reserva de usufructo y de la facultad de disponer (Consulta de 23 de noviembre de 2017.

Se impone o bien una jurisprudencia más rotunda doctrinalmente que disipe todas las dudas, o una reforma legislativa o bien un cambio claro de postura de la DGT. Esto último desde luego no parece previsible y más cuando de las recientes consultas de 11 y 17 de diciembre de 2024 se deduce que para dicho Centro Directivo los excesos de adjudicación que deriven en las extinciones de condominio de aplicar los valores de referencias a los inmuebles, si no se compensan en metálico, se han de calificar como donación, lo que acertadamente JAVIER JUÁREZ ha calificado como “funcionalidad EXTRA LEGEM” del valor de referencia, ya que realmente sólo están sujetos a liquidación los excesos de adjudicación DECLARADOS, que aquí no hay, suponiendo dicha doctrina de la DGT una ficción jurídica y éstas requieren de una norma con rango de ley que aquí no se da.

Por ello, podemos concluir que de momento sigue reinando en esta materia la inseguridad jurídica fiscal, salvo para aquellos casos concretos en los que el TS ha sentado ya doctrina clara. Y quiero recordar que la seguridad jurídica es un principio que tiene rango constitucional (art. 9.3 C.E.) y que el respeto al mismo debería presidir la actuaciones de las autoridades públicas.

A.B.V.