DE JARDINES, PATIOS Y TERRAZAS

(A PROPÓSITO DEL DESPROPÓSITO: COMENTARIO CRÍTICO DE LA RESOLUCIÓN DE LA DGSJYFP DE 19 DE MAYO DE 2025).

ANTONIO CHAVES RIVAS. NOTARIO DE MÁLAGA

DEDICATORIA:

A mi padre, que falleció el pasado 24 de julio, por haberme transmitido la importancia del esfuerzo y del trabajo diario. Vaya con él un homenaje a esa generación de españoles de la posguerra, muchos de los cuales pasaron penurias, emigraron, lucharon, se levantaron tras cada golpe de la vida, perdonaron y se reconciliaron y, al final, nos dejaron una situación mucho mejor que la que recibieron. Dudo que nosotros podamos decir lo mismo. DEP.

Hace ya algún tiempo que creo que el mundo en el que vivo “no es mi mundo”, en fin, que ya estoy más de vuelta que de ida; basta una breve mirada el escalafón notarial y a la realidad que me rodea para darse cuenta de ello. Tal situación me ha hecho más escéptico en el ámbito jurídico y, como el papel todo lo soporta, mi capacidad de asombro está bajo mínimos. Sin embargo, de vez en cuando, la lectura de las resoluciones de nuestra querida Dirección General te altera de tal modo que no puedes dejar de reaccionar.

Entre los cientos de resoluciones de nuestra DG de vez en cuando te encuentras una joya, una rara avis, que se aparta de lo que el propio Centro Directivo dijo en otra época y especialmente también de lo que ha señalado el Tribunal Supremo y, en definitiva, de la libertad y autonomía privada. Cuando tal cosa sucede, se te remueven las entrañas de tal modo, que el alma galaica irredenta que uno lleva dentro te incita a pelear contra el despropósito cual galo contra los romanos, aunque no sé si pertrechado o no, de “pócima mágica”.

Antes de seguir adelante con el comentario debemos recordar algo obvio que en estos convulsos tiempos se nos ha olvidado; el Derecho es para las personas y no al revés, las estructuras e instituciones están al servicio de las personas; notarios y registradores (y, en general, todos los operadores jurídicos) no somos nada sin las personas y sus problemas, sin sus bondades y sus miserias, sin sus gracias y sus desgracias. Como colofón de ello no queda más remedio que pregonar que la libertad y la seguridad jurídica son valores constitucionales que debemos preservar para que las personas puedan desarrollar la dignidad que le es propia en todo el ámbito de su personalidad. Por ello los límites deben ser claros y en lo que lo permita el desarrollo social, estables o al menos, predecibles. En relación con ello, creo que no me equivoco si afirmo que los artículos 348 y 1255 del Código Civil siguen estando vigentes. Pero dejémonos de digresiones y vayamos al grano.

La escritura que motiva todas las vicisitudes posteriores es una aparentemente sencilla propiedad horizontal tumbada en la que se crean seis entidades independientes, cada una de ellas con jardín y terraza. Hasta aquí nihil novum sub sole.

Pero cuidado porque llega la escritura al Registro de la Propiedad, y se califica con dos defectos. Además del defecto que interesa en este comentario y al que aludiremos a continuación, se exige de forma muy novedosa un certificado técnico para formalizar la división horizontal. Este defecto es revocado por la Dirección General, aunque desliza su posible conveniencia de lege ferenda[1].

Centrándonos en el objeto del comentario, el defecto que aquí nos interesa es el siguiente:

En las propiedades horizontales tumbadas tanto el suelo como el vuelo permanecen como elementos comunes, por lo que es necesario configurar dichas porciones de terreno destinadas a jardín como de “uso exclusivo o privativo” -las comillas son mías- del titular de las referidas partes determinadas, lo cual debe incluirse en las normas de comunidad. Por tanto, es necesario la aclaración pertinente.

En los fundamentos de derecho se cita el artículo 396 del Código Civil y los artículos 3, 5 y 8 de la Ley 48/1960 (en realidad Ley 49/1960), de 21 de julio, de Propiedad Horizontal además de los artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento. Finalmente, las resoluciones de 19 de julio y 17 de enero de 2018.

Llama la atención que se cite un artículo vacío de contenido porque el artículo 8º de la Ley de Propiedad Horizontal fue derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio[2].

El notario interpone recurso ante la Dirección General y, además de advertir que el artículo 8 de la Ley no puede fundamentar nada porque está vacío de contenido, trata de demostrar que una cosa es el jardín y otra el suelo como elemento común y que en la Ley de Propiedad Horizontal no hay tantas normas imperativas, sino que únicamente lo son las que se refieren a la organización de la comunidad y régimen de mayorías en la adopción de acuerdos, el resto no tiene más límite que el soporte material sobre el que se constituye el régimen, incluida la indivisibilidad física o funcional de dicho objeto. En ningún sitio de la escritura se dice que el suelo sea elemento privativo sino los jardines.

Además, pone de manifiesto que las resoluciones citadas nada tienen que ver con el caso porque se refieren a terrazas y porque, en realidad, o no prejuzgan el caso (la de 17 de enero de 2018) o admiten la propiedad privativa en algún tipo de terrazas -la de 19 de julio de 2018).

También aporta otra resolución de 25 de febrero de 2021 que le ampara en su argumentación y dos sentencias del Tribunal Supremo (de 18 de octubre de 2013 sobre jardines y de 30 de diciembre de 2015 sobre terrazas).

Con estos argumentos parece claro que el Centro Directivo debía dar la razón al recurrente y estimar el recurso pues sorprendentemente no fuese así. A continuación, analizamos los argumentos de la Dirección General y la crítica frente a los mismos.

Comienza la DG citando dos sentencias de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid (obsérvese que las fincas radican en Mallorca).

La primera de ellas (la 166/2016, de 18 de marzo) que, a su vez, cita otra sentencia de la AP de Alicante, así como la doctrina del propio Centro Directivo sobre la unidad jurídica del suelo que en las PH tumbadas permanece como común sin que ello se altere por la atribución singular de usos privativos en determinados elementos comunes como patios o azoteas, aunque señalando también que pueden también las propiedades horizontales tumbadas encubrir situaciones de fraude aunque lo relevante es que en esos casos de propiedad tumbada el suelo permanece como común.

La segunda de las sentencias aludidas (la 431/2008, de 3 de octubre, que revocó la resolución de la DG de 24 de junio de 2004 en igual sentido que la sentencia de la sección vigéismoquinta107/2007, de 26 de febrero que revocó la resolución de 10 de diciembre de 2003) viene a señalar que no cabe acudir a consideraciones artificiales de elementos comunes que puedan enmascarar verdaderos actos de división del suelo. En concreto señala la DG con cita de la sentencia: En el caso de autos, la adjudicación como anejo inseparable a cada una de las viviendas de dos porciones de terreno de uso exclusivo no enerva la consideración de constituirse realmente dos entidades con autonomía tal que les permitiría ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí (en palabras de la R. de 16.7.2005), pues, en definitiva, tal atribución a las viviendas de las citadas parcelas de terreno como anejos inseparables y con uso exclusivo, choca frontalmente con la consideración del legislador de ser elementos comunes los necesarios para el uso y disfrute del edificio, indivisibles e inseparables, de forma que, como aduce el apelante, en modo alguno cabría considerar que se trate de elemento común “esencial” (término utilizado en R. de la DGRN), de forma que la atribución de su uso exclusivo -recordemos, sobre trozos de terreno destinados a jardín-, es decir, susceptibles de constituirse físicamente fincas independientes, como aduce el Sr. Registrador, tal atribución implica una verdadera división del suelo, compartiendo la Sala que el supuesto es análogo al de las participaciones indivisas con atribución de uso exclusivo de terrenos a cada una pues, con el proceder objeto de autos se forman dos entidades, con atribución de cuota en el conjunto, atribuyendo a cada una el uso exclusivo de una porción de terreno».

Respecto de estas alegaciones de la DG debemos señalar, en primer lugar, que la nota de calificación en ningún caso alegó ningún problema de parcelaciones ilegales, entiendo porque probablemente la autorización administrativa contempla la existencia de seis adosados con jardín.

En segundo lugar, que los problemas derivados de la existencia de parcelaciones ilegales utilizando de forma fraudulenta la figura de la Propiedad Horizontal, dependerá en gran medida de los términos en que se pronuncie la autorización administrativa concedida porque si, como hemos apuntado antes, la licencia se concedió para la construcción de seis viviendas adosadas con jardín, no alcanzo a comprender dónde estaría el problema.

Vaya en descargo de la DG que luego lo reconoce que nada de esto se plantea cuando dice “… con independencia de la configuración amparada en la licencia y que no es objeto de este recurso…”. Pero entonces parece que no eran necesarias estas alforjas, al menos, para este viaje.

En tercer lugar, es que ese mismo problema de la utilización fraudulenta de la Propiedad Horizontal tumbada para burlar normas sobre divisibilidad del suelo se plantea tanto si el jardín se configura como de aprovechamiento privativo dentro del departamento correspondiente como si se atribuye el uso exclusivo al titular del departamento; tan es así que la segunda de las sentencias invocadas por la DG parece aludir a un supuesto de atribución de uso exclusivo, ergo, la solución que “impone” el Registro y refrenda la DG no impide fraccionamientos ilegales de la propiedad. Por tanto, esta argumentación de nada sirve para la solución del problema a resolver, por ello, parafraseando al gran GONZÁLEZ PALOMINO la DG se muestra confusa y difusa. Faltaría, para rematar la jugada, que fuera también profusa, como se dice que el bueno de Don José refirió de un conferenciante, pero no es el caso, las baterías de argumentos se reservan para la doctrina sobre el gran descubrimiento del siglo XXI, tras la IA, que es el artículo 199 de la LH.

No debemos olvidar en este punto, que el propio TR7/2015 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, en su artículo 26, número 4 consagra lo siguiente: “la constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público, ser de uso público o servir de soporte a las obras de urbanización o pueda computarse a los efectos del cumplimiento del deber legal a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 18”.

Pero vayamos a la parte mollar del objeto de este comentario, en concreto debo afirmar que la imposición de la configuración jurídica de los patios como de “uso exclusivo o privativo” y no como verdadera propiedad privativa sujeta a las limitaciones de la Propiedad Horizontal que deriva de la calificación registral y refrenda el Centro Directivo no puede ser compartida.

La configuración de los patios, según la DG, “corresponde, como sostiene la registradora, a una parcelación de suelo propia del complejo inmobiliario y no a una división horizontal en la que el suelo sigue siendo elemento común y que no admite la propiedad exclusiva de porciones de terreno” para terminar diciendo, tras una breve referencia a las diversas configuraciones que admite la figura del complejo y a la coherencia de la configuración que se realice con la licencia concedida para el proyecto presentado, que lo que resulta incompatible es describir parte de suelo de propiedad exclusiva y formalizar la división horizontal “tumbada” de la parcela, aunque esta configuración sea la mas adecuada a la tipología de viviendas unifamiliares adosadas.

Limitándonos al tema de derecho civil puro, debemos afirmar que, a nuestro juicio, no tiene razón la Dirección General que debía haber estimado el recurso del notario Vicente Martorell y revocar una calificación contraria a la libertad civil, porque, repito, son los propietarios los que configuran el régimen dentro de los límites legales que, en este ámbito, vienen determinados por la coexistencia de otras propiedades dentro de la PH.

Vamos a ver si me explico. La propiedad de un elemento integrado en una PH no es una propiedad igual a la de un solar o terreno independiente sino que está sujeta a las limitaciones y servidumbres que impone la PH (ya sea vertical u horizontal) por tanto, no rige para el propietario de un elemento en propiedad horizontal el artículo 350 del Código Civil, por el que el propietario es dueño de la superficie y de lo que está debajo de ella pudiendo hacer las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, sino que rige el artículo séptimo -7º- de la Ley de PH, cuyo número 1, establece: ”el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo car cuenta de tales obras a quien represente la comunidad”.

Efectivamente, si uno está en la planta octava y excava pues puede aparecer en el dormitorio de la pareja del séptimo a la que, probablemente, no les parezca muy acertada esa “ideica”, pero ello no impide considerar que la cama de nuestro dormitorio está en nuestra propiedad y no somos usuarios de ella; del mismo modo, el propietario del aparcamiento situado en la planta sótano más baja del edificio no puede excavar para hacer un garaje dúplex porque su propiedad está delimitada por lo que dice el título de la propiedad horizontal pero no deja de ser propietario del aparcamiento y no mero usuario exclusivo porque así se configuró en el título constitutivo. Si en una PH horizontal colocamos un cuadro o un espejo en la pared estamos dentro de nuestra propiedad privativa y realizamos un acto de propietario, pero si nos pasamos de frenada con el taladro y perforamos una bajante de tubería de reparto de aguas común (p.ej. con el pareado colindante), aparte de tener un problema (no menor) de fontanería, estamos afectando a elementos comunes. Cuando colgamos una lampara hacemos un acto de propietario respecto del techo de nuestra vivienda y no de “usuario exclusivo” pero ojo porque justo encima del falso techo (si lo hay) o incluso sin solución de continuidad sobre el mismo techo se encuentran la bovedilla y las vigas, elementos estructurales comunes por naturaleza que, por la parte de arriba, a su vez, constituyen el suelo de la vivienda superior a la nuestra, cuyo propietario, como tal y no como usuario exclusivo, ha decidido cambiar el mármol blanco “tipo Macael” por gres porcelánico que imita el mármol travertino.

Nada de lo anterior cambia porque estemos en una vivienda con patio o jardín o en un ático con terraza; en ese patio o jardín, no se puede excavar, pero es la misma propiedad privada que el resto de la planta baja que colinda con el jardín; pasar de un trozo de suelo con terrazo, mármol, madera, porcelánico o cualquier otro material constructivo a otro con césped nada cambia, la configuración puede ser la misma y puede ser un espacio susceptible de propiedad y aprovechamiento privado en régimen de propiedad horizontal como el resto de la vivienda o local.

Y es que, como señaló el notario recurrente, una cosa es el suelo común (o subsuelo si se quiere ser más preciso) y otra el patio, jardín o suelo de la vivienda o del garaje; igualmente una cosa es la azotea o terraza y otra la cubierta del edificio. Las capas mas superficiales de unos y otras pueden ser aprovechados a título de propietario sujeto al régimen de la PH o como titular de un derecho de uso exclusivo, ello dependerá de la voluntad del propietario o propietarios que declaren la PH y no de la decisión del Registrador o Registradora ni de la Dirección General.

Pensar lo contrario llevaría a entender que no caben aparcamientos en superficie susceptibles de propiedad privada ni aparcamientos en la planta más baja de la edificación en tal régimen; en todos estos casos, habría que configurar necesariamente la propiedad como elementos comunes de uso exclusivo de su titular lo cual no parece lógico ni conforme con la normativa legal y la libertad civil.

Otra posibilidad (que apuntó en su día el amigo y compañero ANTONIO ROCA ARAÑÓ) es importar la construcción palafítica, similar a las de Venecia, Venezuela o del poblado portugués de Carrasqueira y que -añado yo- el Centro Directivo obligue a construir en el aire únicamente con sujeción en pilotes que serían los elementos estructurales, de este modo, al estar la construcción suspendida en el aire en su mayor parte, nunca habría problemas con el suelo en cuanto elemento común. No sigo por este camino para no dar ideas.

Una configuración u otra (propiedad privada o uso exclusivo) podrán encubrir una parcelación ilegal, no hay diferencias en este punto como la propia DG apunta (pegándose un tiro en el pie) con la cita de sentencias de Audiencias Provinciales, pero, civilmente, habrá consecuencias diferentes, nimias, quizás; en ocasiones, se dice que el diablo está en los detalles, por mi parte prefiero afirmar que el Derecho es el reino de los matices. De este modo, si el jardín o patio es privativo, su propietario podría hacer los cambios que tenga por conveniente mientras mantenga el destino de jardín lo que no parece tan claro de ser un mero usuario amén de todas las facultades que como tal propietario le puedan corresponder. Lo que debe quedar claro es que, tanto en uno u otro caso, lo que aparezca en el subsuelo del jardín es común y no privativo.

La propia DG resolvió acertadamente (curiosamente en un recurso en Mallorca del notario Salvador Balle contra calificación del Registro número 2 de Palma de Mallorca en un supuesto en el que había un patio de 160 metros cuadrados destinado a zona verde), cuando le llegó la cuestión, tras la revocación de la calificación registral por el Presidente de la Audiencia, tras la apelación del Registrador.

Aquella Dirección General dijo con sabias palabras en resolución de 31 de marzo de 1989 (BOE de 4 de mayo): “Integran el edificio, a efectos de la Ley de Propiedad Horizontal, no sólo la construcción principal y el solar que le sirve de soporte, sino también los terrenos y construcciones anejos. Los terrenos anejos (patios interiores y exteriores, jardines, etc.) son, como regla, elementos comunes (confróntese artículo 396.1 del Código Civil). Mas no se trata de elementos que sean esencialmente comunes, como las cimentaciones o los muros, pues cabe que adquieran carácter privativo por disposición especial del título constitutivo, o acordada en modificación el mismo. Así viene sosteniéndolo una reiterada jurisprudencia en relación con los patios y otros elementos comunes (entre otras, sentencias de 6 de junio de 1979, 23 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1985)…”.

En el siguiente apartado aquella DG remata la faena diciendo: “…El principio de legitimación registral obliga a presumir a todos los efectos legales, que el titular registral tiene sobre ese patio, las facultades de propietario, siempre que sean compatibles (cuando esto escribo, las lágrimas que expresan alegría y añoranza al mismo tiempo, asoman en mis castigados ojos) con las limitaciones derivadas de la integración del terreno en el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal y, en especial, con el destino a zona verde…”. Precisa, concisa y con buena letra.

Me gustaría también destacar algunas de las frases del recurso interpuesto por el compañero notario, así señala: la negativa del Sr. Registrador a realizar la inscripción solicitada, se basa en que, a su parecer, según los artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el suelo y todos los demás elementos que dichos preceptos enumeran, son elementos comunes del inmueble, por su propia naturaleza y que, por tanto, el “patio destinado a zona verde” ha de ser necesariamente común, en cuyo caso todo lo más que podría hacerse sería ¡ceder el uso exclusivo a uno o varios de los comuneros o copropietarios, pero sin que en modo alguno pueda reconocerse una propiedad separada del patio, o sea constituir una parte determinada del inmueble. Que se considera que dicha postura no es correcta, ya que la interpretación que hace el Sr. Registrador de los preceptos citados, es literal, cerrada, absurda y equivocada.

Que la consideración anterior está basada en las siguientes razones: 1. Naturaleza jurídica de la Propiedad Horizontal. Tanto la doctrina como el derecho comparado distinguen en la propiedad horizontal una propiedad separada sobre las partes privativas, y la copropiedad sobre determinados elementos del inmueble. Distinción aceptada por el artículo 396 del Código civil y corroborada por el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal. El Tribunal Supremo en diversas sentencias, y ya en la de 16 de mayo de 1965, declara que la Propiedad Horizontal es una institución jurídica compleja, en la que coexisten una titularidad dominical ordinaria sobre los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente y un dominio «sui géneris» sobre los elementos del inmueble necesarios para su adecuado uso y disfrute; y que respecto a los «elementos comunes» cabe establecer la distinción entre «elementos comunes por naturaleza», que son objeto de enumeración «ad exemplum» en la propia Ley, y «elementos comunes por destino», que son los que en concepto de anejos se adscriben especialmente al servicio de todos o de algunos de los elementos singulares. Esta distinción es aceptada unánimemente por la doctrina. 2.—Notas características de los elementos comunes.—La copropiedad sobre los elementos comunes que corresponde a cada propietario de parte determinada separada en la Propiedad Horizontal, tiene las siguientes particularidades: a) Su inseparabilidad; es decir, que sólo pueden ser enajenados, embargados o gravadas exclusivamente con la parte determinada privativa, de la que son anejos (artículos 396 del Código Civil y 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal); b) Su indivisibilidad; el Tribunal Supremo lo ha declarado en Sentencia de 20 de noviembre de 1971. La doctrina considera que en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal o en los Estatutos se deben enumerar o describir los elementos comunes, pues dada su enorme variedad, el edificio quedaría insuficientemente descrito si tales elementos no se expresan con claridad y para evitar cualquier duda. La enumeración dé elementos comunes que hace el artículo 396 del Código civil es puramente «ad exemplum», dé carácter enunciativo y no cerrado y, por otro lado, aunque estén sancionados en la relación que hace dicho precepto, hay que entender que son comunitarios, sólo en tanto en cuanto sean necesarios para el adecuado uso y disfrute de las partes determinadas del edificio objeto de propiedad separada, y así lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia. 3.—Carácter comunitario del suelo. El suelo se encuentra mencionado entre los elementos comunes que señala el artículo 396 del Código civil. Sin embargo, el concepto de «suelo» no resulta definido por el legislador. Según la doctrina, hay que entender por tal la superficie inferior del edificio o la porción de terreno donde se ha levantado una edificación, o que está destinado a levantarse una construcción en ella, y no hay duda de que el derecho de comunidad sobre el suelo implica igualmente el derecho al subsuelo, con arreglo al artículo 350 del Código civil. El Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 1964 limita la copropiedad del suelo al que sirve de base física al edificio, y no cabe entender, de modo alguno, que se extiende esa copropiedad al terreno no edificado, que podrá ser objeto de las necesarias servidumbres de uso y utilización, como establece el artículo 396 del Código civil, pero nunca una atribución forzosa de copropiedad que constituiría un límite impuesto, sin razón, a la libertad contractual sancionada en el artículo 1.255 de dicho Código. La doctrina registral considera que el suelo como elemento comunitario podrá también extenderse a lo que no es soporte físico de la construcción, como es el caso de una zona verde o un patio, que será elemento comunitario por destino, si lo establece el título constitutivo de la propiedad horizontal, o sea los Estatutos comunitarios. El I Simposio de la Propiedad Horizontal de 1972, celebrado en Valencia, confirmó la distinción entre terreno que constituye la base física del edificio y el exceso de cabida del solar respecto de aquella base física, que sólo tendría carácter común accidental, ya que podrá desafectarse de su cualidad comunitaria antes de constituir la finca en Propiedad Horizontal. Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 13 de mayo de 1974, Audiencia Provincial de Cáceres de 25 de octubre de 1977 , Audiencia Provincial de Cáceres de 25 de octubre de 1977 y Audiencia Territorial de Barcelona de 7 de mayo de 1979, concuerdan en declarar para los patios, que pese a estar incluidos como elementos comunes en la enumeración del artículo 396 del Código Civil, al no ser tales patios elementos sustentadores físicamente del edificio, sólo serán comunitarios si el título no |los ha excluido de dicho carácter. El Tribunal Supremo confirma esta línea interpretativa en Sentencia de 15 de mayo de 1985. De todo ello se desprende que el suelo no sustentador de la base física del edificio puede ser elemento objeto de propiedad separada y privativa, bien porque lo establezca el título constitutivo de Propiedad Horizontal, que es el caso del presente recurso, bien porque unánimemente se convenga con posterioridad. Así en el supuesto contemplado, el título de constitución no sólo no determinó el carácter comunitario de un trozo de terreno destinado a zona verde, sino que lo atribuyó privativamente y con carácter dominical a la parte determinada Número UNO de orden, formando parte de la misma, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad sin dificultades, y consignándose expresamente en los Estatutos que el titular tenía la facultad de dividir, repartiendo la cuota o coeficiente en los elementos comunes, que es lo que se ha hecho en la escritura cuya inscripción se deniega. 4.—Ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal. Una vez visto que el patio o zona verde, objeto de separación o división en el caso de este recurso, puede perfectamente ser objeto de propiedad separada, de carácter privativo, se plantea el problema de ver si esta propiedad puede encajar en un régimen de propiedad horizontal, o si, por el contrario, debería estar excluida de ella. El artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal emplea la palabra «espacio» y no hay que dar a la misma un sentido absolutamente volumétrico, sino que el criterio es amplísimo, como se desprende de dicha Ley al hablar de las características de dicho espacio y como demuestra el que las inscripciones de pisos y locales se hagan expresando sólo los metros cuadrados y nunca, o casi, los metros cúbicos. Por otro lado, el concepto de espacio a que alude la Ley citada no es incompatible con el concepto de terreno, según una de las acepciones del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: «capacidad de terreno, sitio o lugar». Partiendo del principio general del derecho de que concedido lo más, se entiende implícitamente concedido lo menos, y siendo «el patio destinado a zona verde» susceptible de propiedad separada y privativa, esta propiedad ha de incluirse, evidentemente, en el régimen de propiedad horizontal del edificio, porque ya está inscrito privativamente como formando parte de la parte Número Uno de orden, y es el resultado de la división de la misma; pues la posición contraria nos llevaría a consecuencias absurdas, siendo necesario crear servidumbres de luces o vistas, desagüe, de recogida de aguas pluviales, etc., etc. y sería contraria al espíritu y letra del artículo 1.255 del Código Civil, careciendo de todo apoyo en la doctrina de los tratadistas y Tribunales. Este criterio amplio es el mantenido por el I Simposio de la Propiedad Horizontal de 1972, por la Audiencia Territorial de Valencia, en Sentencia de 16 de diciembre de 1969, y por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las Resoluciones de 13 de diciembre de 1971 y 11 de junio de 1986, en supuestos similares al estudiado en este recurso. Así que una interpretación lógica y finalista del artículo 396 del Código civil y por extensión del artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, nos lleva a la conclusión de que su finalidad es hacer asequible la propiedad y facilitar su dinamismo y movilidad, y en las conclusiones del tan citado Simposio de la Propiedad Horizontal, en que se manifiesta que es privativo todo lo que no es común, se da a entender que lo privativo es lo preponderante y que la parte comunitaria debe interpretarse restrictivamente.

Pero es que no sólo eso, sino que hay dos sentencias del TS, invocadas por el recurrente, que apuntan en sentido contrario del argumentado por la Dirección General, la cual, curiosamente invoca sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid[3]. Tales sentencias son las siguientes.

La sentencia del TS 644/2013, de 18 de octubre[4], versa sobre un supuesto de obras ejecutadas en el jardín y en la planta sótano en las que se demanda a quienes las realizaron a reponer el jardín y sótano a su estado originario. Los demandados alegaron que el patio no era común, sino privativo (no de uso privativo) y, que así constaba en los Estatutos y que, además, por la ubicación del patio era parte de la vivienda y que, por tanto, sólo están sujetos a las limitaciones que pueda tener cualquier otro propietario no integrado en una propiedad horizontal y que, además, dichas obras no alteran la configuración exterior, ni alteración de la seguridad o de los elementos comunes. La Audiencia Provincial consideró que las obras se han realizado en elementos privativos y que no precisan autorización del a comunidad.

El TS estima el recurso de casación. Destacamos de la sentencia lo siguiente.

El subsuelo y el vuelo de uno o unos edificios en propiedad horizontal tumbada es elemento común, está fuera de la propiedad privativa de cada propietario.

El propietario adquiere lo que se halla en su título de adquisición -escritura pública- que comprende la vivienda y el jardín, no el subsuelo y el vuelo.

En los Estatutos se establecía (artículo 2º) Son elementos privativos las viviendas de tipo unifamiliar con inclusión de su jardín expresado en la descripción de cada una. Lo cual es correcto en cuanto el suelo es el piso o terreno en el que se asienta la casa o el jardín, pero no dice que también lo sea el subsuelo y el vuelo -los destacados son míos-.

Así, continúa el TS, excavar en el jardín o elevar un muro, como elemento común que es modificado -subsuelo y vuelo- precisa de la autorización de la Junta de Propietarios y cita los artículos 17 y 7.1 a sensu contrario de la LPH (hoy, a mi juicio, serían los arts. 7 y 10.3 en relación con el 17.4 de la LPH).

El TS invoca también la sentencia de 5 de julio de 2010 del propio TS en la que en relación con un supuesto de una demanda reconvencional en la que se pretendía que se declarase que el suelo, el subsuelo y el suelo (entiendo quería decir, vuelo) eran propiedad del demandante reconvencional, se señaló por el alto Tribunal: Lo que adquiere que no es más que un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente a cada propietario; más adelante añade, la construcción de nuevas plantas y cualquier modificación en la fábrica o estructura de los bloques o en las cosas comunes afecta al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

Por tanto, ningún problema existe para el TS en esa configuración de los jardines o patios como parte del elemento privativo, eso sí, sometida esa propiedad privativa, además de los límites y limitaciones genéricos de toda propiedad (urbanísticos, de la ordenación territorial, medioambientales, de seguridad, higiene, sectoriales, etc), a los específicos (jurídicos, convivenciales e incluso arquitectónicos) del régimen de la propiedad horizontal según resulta de la configuración de la misma por los Estatutos dentro del régimen legal. Una vez más, como en los partidos reñidos, la diferencia está en los detalles; el elemento común es el suelo en cuanto soporte de la construcción al igual que lo son los elementos estructurales de cualquier planta de un edificio (si recordamos los edificios construidos con piezas de “lego” o similar es fácil ver la situación). Igualmente son elementos comunes el subsuelo y el vuelo por eso hace falta un derecho a edificar sobre un edificio o bajo el suelo del mismo, para poder hacer privativo lo construido, en otro caso, no hay tal propiedad privativa.

Por tanto, no se explica la razón por la cual esta DG, no hace ni mención a una sentencia del TS sobre un caso prácticamente idéntico al sometido a su decisión y, sin embargo, cita sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que nada tienen que ver con el problema jurídico de fondo.

La otra sentencia del TS citada por el recurrente y de la que la DG hace caso omiso es la 755/2015, de 30 de diciembre de 2015. En este caso se reclamaba a los propietarios de una vivienda que asumieran los gastos de reparación “en parte” de su vivienda, en concreto, en la parte de terraza a nivel para que cesen los daños producidos por agua y, asimismo, la reparación de los daños causados en la vivienda de los reclamantes a causa de esa mala impermeabilización. Tanto la sentencia de primera instancia como la apelación ante la Audiencia Provincial estimaron la demanda mientras que el TS estima el recurso de casación y entre otras cosas, nos dice:

“La Sala, en las sentencias que con acierto cita la parte recurrente (SSTS de 8 de abril 201 y 18 junio 2012) tiene declarado que: «Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011, RC620/2007).».

La cubierta del edificio (STS de 24 de abril de 2013, Rc 1883/2010) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (SSTS de 17 de febrero de 1993, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012, entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que no se puede confundir la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble…”.

En términos muy similares se pronuncia otra reciente sentencia del TS 80/2024, de 23 de enero. En este caso se trataba de unas terrazas anexas a las viviendas de la última planta respecto de las cuales en la escritura de declaración de obra nueva se decía: “Está rematada cada una de las casas por una terraza que está dividida en cuatro departamentos, los cuales se adscribirán como anejos e inseparables de cada una de las viviendas sobre la cual gravitan”. Los problemas de la terraza por deterioro de los materiales de construcción producían continuos daños a la vivienda por filtraciones de agua. El propietario solicitó de la comunidad que arreglara la terraza; la junta de propietarios acordó no atender tal petición porque según los estatutos eran de cuenta del propietario de las viviendas que tienen aneja la terraza todos los gastos de conservación y reparación lo que incluía las filtraciones de agua hacia los locales o pisos inferiores. El propietario no impugnó ese acuerdo, sino que procedió a arreglar la terraza y exigió a la comunidad el pago de los gastos (unos 11 mil euros de los doce mil y pico de la factura, siendo la diferencia lo que correspondía al arreglo de la parte de cerrada que está cerrada).

La sentencia se pronuncia, en lo que se refiere a tema objeto de este comentario, en los siguientes términos:

El primer motivo de casación lleva por título: “Las terrazas son elemento común si también son cubierta del edificio.”

Y la decisión de la Sala es la siguiente:

– Las terrazas son elemento común del inmueble, por expresa disposición del art. 396 CC, salvo que en el título constitutivo o en los estatutos se recoja su privacidad, o porque, aunque en principio consten como elemento común sean desafectadas posteriormente.

1.- Dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, entre los que se encuentran las terrazas, respecto de los que se admite que puedan ser desafectados de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto.

2.- La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art.396CC no es en su totalidad de ius cogens, sino de ius dispositivum sentencia 265/2011, de 8 de abril, y las que en ella se citan). Lo que permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior unánime de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc.

Ahora bien, las terrazas pueden desafectarse y quedar como elementos privativos, pero, en todo caso, si hubiera daños por filtraciones provenientes de defectos estructurales del edificio debe responder la comunidad, lo que suele ocurrir en el caso de filtraciones, ya que el comunero es extraño a ello cuando la filtración provenga de defecto estructural cuyo mantenimiento no compete al propietario.

Cuestión distinta es que se hubiera probado la existencia de un defecto de mantenimiento del comunero en su terraza. Pero esto no se declara probado en la sentencia recurrida. 3….

Por todo lo expresado, y a modo de conclusión, las terrazas, patios y jardines pueden ser parte de una propiedad privativa, porque el elemento común por naturaleza lo es el subsuelo y el vuelo no la capa superficial. El hecho de que un elemento privativo esté sobre, bajo y/o rodeado de elementos comunes nada tiene que ver porque lo mismo sucede, especialmente, en las propiedades horizontales erguidas, en todos los pisos y locales de cualquier planta de un edificio. El que el suelo esté rematado por materiales constructivos (cemento, baldosa, porcelánico, madera, mármol, etc.) o de carácter natural o vegetal (césped, tierra, plantas, etc.) no tiene por qué alterar la configuración jurídica del elemento privativo. Otra cosa sería entender que cuando salimos al patio, jardín o terraza, justo en el momento de dar el paso de salida, el título de nuestro aprovechamiento cambia porque así se le ha impuesto al propietario. Por tanto, será el constituyente de la propiedad horizontal en uso de su libertad, el que, atendidas las circunstancias del caso y con el oportuno asesoramiento técnico y jurídico, el que decida si esos elementos son parte del elemento privativo o anejos en propiedad o en uso exclusivo y excluyente, del mismo modo que al plantear la edificación podrá hacer la cubierta plana (con azotea) o inclinada (a dos o cuatro aguas) o mixta o como permita las técnicas constructivas en cada momento de acuerdo con el proyecto para el que se obtiene la oportuna autorización administrativa sin que venga nadie ajeno a decirle como tiene que desarrollar la edificación porque al fin y al cabo es el propietario el verdadero protagonista de nuestra historia. De hecho, por experiencia propia y ajena, me consta que hay muchísimas escrituras inscritas bajo la salvaguarda de los tribunales con patios, jardines o terrazas privativas y yo me pregunto, no de forma tan poética como Bécquer, ¿qué es Derecho?, esta resolución aislada o, por el contrario, todos esos supuestos de Derecho real y vivido de patios, jardines y terrazas inscritos como propiedad privativa dentro del régimen de propiedad horizontal a los que he hecho referencia.

[1] Literalmente dice la resolución: “al margen de posibles consideraciones de “lege ferenda” sobre su procedencia.

[2] La disposición derogatoria única de dicha Ley establece: “Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente Ley y, en particular, las siguientes:

1ª Los artículos 8, 11 y 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal…”

[3] Uno, a veces, tiene la sensación, que en España la jerarquía normativa va al revés, las resoluciones de la DG son la cúspide de la pirámide, luego están las Sentencias de los juzgados y tribunales inferiores, luego el TS, luego las leyes y la constitución y en la base, el Derecho Comunitario, al que no se le hace caso pero que luego llega como el señor del mazo en la carrera ciclista cuando hay “pájara” y lo tumba todo.

[4] De la que fue ponente Don Xavier O´Callaghan Muñoz.