EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL MARCO DE LAS FUENTES DEL DERECHO
UN ANÁLISIS EMPÍRICO A LA VISTA DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE SOBRE OBLIGACIONES Y CONTRATOS (PARTE GENERAL)[1]
Juan María Díaz Fraile
Registrador de la Propiedad y Mercantil
Ex Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo
ÍNDICE:
I. Introducción. El valor y funciones de la jurisprudencia.
II. Sentencias que consagran principios generales del derecho.
- El enriquecimiento injusto como fuente de las obligaciones.
- La buena fe también como parámetro interpretativo de los contratos.
- Adaptación del Derecho a la realidad social del tiempo de su aplicación, incluyendo la modificación y actualización expresa de la jurisprudencia
- Aclaración del significado de las expresiones ambiguas, oscuras o excesivamente genéricas de la ley.
- Resolución de lagunas y contradicciones legales.
I. INTRODUCCIÓN. EL VALOR Y FUNCIONES DE LA JURISPRUDENCIA
En los momentos previos a la elaboración de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código civil (CC), la doctrina española polemizaba sobre si la jurisprudencia del Tribunal Supremo es o no una fuente del derecho, en torno a lo cual confrontaban dos tesis:
(i) Una primera que afirmaba el valor de la jurisprudencia como fuente del derecho desde el punto de vista de lo que se consideró como un ejercicio de «realismo jurídico». La realidad – se afirmaba – es la prueba palmaria de que las afirmaciones jurisprudenciales operan en el plano de la aplicación del Derecho como guías o directrices que sirven para resolver los conflictos, en forma similar a como lo hacen las genuinas normas jurídicas.
(ii) Desde la tesis negativa se hacía hincapié en la imposibilidad de que un órgano jurisdiccional, aunque sea el superior en la escala jerárquica, cree reglas de derecho de aplicación general, pues tal no es constitucionalmente su específica función. Se argumentaba también la falta de obligatoriedad, en sentido estricto, de observar como mandatos los criterios emanados de la jurisprudencia ni para los ciudadanos, ni tampoco para los demás órganos jurisdiccionales, ni para el propio tribunal a quien nada impide cambiar su jurisprudencia.
Finalmente, tanto en la Ley de Bases como en el texto refundido aprobado por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, prevaleció una posición que podemos denominar «ecléctica» marcada por la ambigüedad. En el actual art. 1.6 del Código la jurisprudencia no se define como fuente del derecho, sin embargo, sistemáticamente se la coloca dentro del precepto dedicado a su enumeración. La función que se le asigna es la de complemento o integración del ordenamiento jurídico, aunque no se precisa en qué consiste en concreto esa función de complemento o integración: «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
A partir de esa ambigua concepción legal, la doctrina ha tratado de caracterizar la jurisprudencia sistematizando las funciones que cumple. En este sentido me parece singularmente acertada la sistematización hecha por el profesor Díez-Picazo[2], que distingue tres funciones:
(i) función de «interpretación uniforme» de las normas, estableciendo el alcance, la inteligencia o la significación de sus expresiones ambiguas u oscuras;
(ii) función de «interpretación integradora» de las normas, cuando se introducen en ellas variantes que sin aparecer expresamente en las mismas son exigidas por la coherencia sistemática dentro del ordenamiento;
(iii) función de «consagración y concreción de los principios generales del Derecho», extrayendo los valores en que se fundan del ordenamiento y, al tiempo, incorporándolos al propio ordenamiento una vez concretados.
Tres elementos adicionales contribuyen a subrayar la relevancia de la jurisprudencia, no solo en la interpretación del Derecho sino también en su formación: (i) la necesidad de adaptar el Derecho a la realidad social cambiante aun sin modificar la ley; (ii) la consideración como supuestos de error judicial indemnizable los de aquellas resoluciones en que un órgano judicial prescinda totalmente de la jurisprudencia (art. 292 LOPJ); y (iii) la relevancia que para la admisión de los recursos de casación tiene no sólo la infracción de las normas de Derecho positivo, sino también la infracción de la jurisprudencia (art. 477 LEC).
La importancia de este último elemento se ha subrayado tras la reciente reforma del recurso de casación por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, al restringir el acceso a la casación a los casos en que exista interés casacional (con la sola excepción de las sentencias de tutela judicial civil de los derechos fundamentales), entendiendo que existe interés casacional «[i] cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo […] o [ii] aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo». Además, la reforma de 2023 se hace eco del reciente fenómeno de la litigación en masa y añade también como supuestos de interés casacional aquellos en que la «cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley …. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso». Se piensa fundamentalmente en los pleitos relativos a condiciones generales de la contratación, pero también en otros como p.ej. los relativos a infracciones al Derecho de la competencia.
Esto pone de manifiesto que el recurso de casación no es una tercera instancia y que su naturaleza de recurso extraordinario se basa en que resulta de mayor interés la defensa del ius constitutionis (fijación de doctrina legal), que el ius litigatoris (solución del caso concreto), entendiendo que éste, con carácter general, queda suficientemente satisfecho con el derecho a la doble instancia.
Vamos a ver a continuación algunos ejemplos que ilustran estas tres citadas funciones de la jurisprudencia a través de algunas de las sentencias dictadas en los últimos años por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en materia de obligaciones y contratos.
Una advertencia previa: aunque el art. 1.6 CC exige que la doctrina sea reiterada (lo que supone, al menos, dos sentencias), esta regla se exceptúa cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina, en cuyo caso bastará la cita de una sola sentencia para fundar un recurso de casación (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017).
II. SENTENCIAS QUE CONSAGRAN PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Don Federico de Castro sostuvo que los principios generales son el fundamento del orden jurídico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de la ley y la costumbre[3]. Ya hemos visto que una de las funciones de la jurisprudencia es precisamente consagrar y concretar estos principios generales. Citaré solo dos ejemplos, de entre los muchos que ofrece la jurisprudencia.
1. El enriquecimiento injusto como fuente de las obligaciones.
La STS 1216/2023, de 7 de septiembre, declara expresamente su carácter de principio general del derecho. La razón jurídica o fundamento de que sea fuente de obligaciones es la «atribución patrimonial sin causa»: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento explica la afirmación de la Sala de que los cuasicontratos (gestión de negocios ajenos y pago de lo indebido) no son sino expresión del principio del enriquecimiento injusto. En congruencia con ello, la propuesta de modernización de la Comisión General de Codificación de 2023 excluye los cuasicontratos del catálogo de fuentes de las obligaciones, e incluye en su lugar el enriquecimiento injusto.
La jurisprudencia no solo consagra el principio general, sino que también delimita con precisión sus elementos y requisitos: (i) el «enriquecimiento» del demandado debe consistir en cualquier provecho o utilidad patrimonial o económica, y puede tener lugar aumentando su patrimonio (lucrum emergens) – por vía de incremento del activo o por vía de la disminución del pasivo – o evitando su disminución (damnum cesans) – v.gr. gasto hecho por un tercero en provecho del demandado -; (ii) este enriquecimiento puede surgir por el solo hecho del desplazamiento patrimonial indebido, incluso con ignorancia o buena fe del beneficiario, ya que no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o un acto ilícito por parte del enriquecido [la antijuridicidad no se predica de la conducta sino del resultado]; (iii) es necesario que entre el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento exista una relación o nexo causal, bien directo (desplazamiento patrimonial inmediato), bien indirecto (la salida o disminución del patrimonio del perjudicado no es simultánea e inmediata a la entrada o aumento del patrimonio del beneficiario, sino a través de un tercero o transmisión intermedia). La acción para exigir su declaración es subsidiaria en defecto de otras.
2. La buena fe también como parámetro interpretativo de los contratos.
La STS 367/2016, de 3 de junio, reconoce su condición de principio general cuya vulneración puede expulsar del contrato, entre otras, las denominadas cláusulas sorpresivas por contrarias al contenido natural del contrato (pues los contratos obligan a «todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe» ex art. 1258 CC). Principio que ha tenido importante aplicación en el ámbito de los contratos de seguro respecto de las cláusulas limitadoras de los derechos del asegurado.
III. SENTENCIAS QUE CUMPLEN LA FUNCIÓN DE ESTABLECER LA INTERPRETACIÓN «UNIFORME» E «INTEGRADORA» DE UNA NORMA JURÍDICA
La función de interpretación uniforme e integradora de la norma jurídica abarca tres actuaciones: (I) aclarar la significación de las expresiones ambiguas u oscuras, (ii) resolver las contradicciones o lagunas de la ley y (iii) actualizar su significación con arreglo a la realidad social de cada momento. Actuaciones que tienen una eficacia general más allá el caso resuelto.
Utilizando las categorías de la semiótica y haciendo una metáfora podríamos decir que la ley funciona como significante y la jurisprudencia como significado del Derecho.
Se trata de una función que está también avalada por la jurisprudencia del TJUE, en particular, en sus sentencias 7 de agosto de 2018, Escobedo Cortés y 14 de marzo de 2019, Dunai, al recordar que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro pueden estar facultados, «al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, […], para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales».
Los ejemplos que podemos citar en materia de obligaciones y contratos son múltiples.
1. Adaptación del Derecho a la realidad social del tiempo de su aplicación, incluyendo la modificación y actualización expresa de la jurisprudencia
A) En materia de clases de contratos por el modo en que se perfeccionan, se diferencia entre los contratos consensuales, y los contratos reales. Y desde el punto de vista del tipo de vínculo que generan, se diferencian los contratos bilaterales o sinalagmáticos, de los que nacen obligaciones para las dos partes contratantes, y contratos unilaterales, que solo crean obligaciones a cargo de una de las partes. Tradicionalmente la jurisprudencia había venido clasificando el préstamo mutuo como un contrato real, que se perfeccionaba con la entrega del capital prestado y, en consecuencia, unilateral, porque a partir de su nacimiento solo surgen obligaciones a cargo del prestatario.
Esta doble construcción doctrinal del préstamo comportaba unos resultados prácticos que se han considerado inasumibles en el moderno tráfico jurídico, y que se concretaban en tres puntos:
- la inexistencia de acción de cumplimiento mediante la que el prestatario pueda exigir del prestamista la entrega ya pactada del capital del préstamo;
- la imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria del art. 1124 CC en caso de incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones de restitución, ya que la resolución sólo se aplica a los contratos con obligaciones recíprocas ‒y si se parte del carácter real del préstamo, sólo nacerían obligaciones para el prestatario ‒; y, por último,
- si la entrega del capital es un acto necesario para la perfección del contrato, su consumación, de la que dependen los plazos de impugnación por error o dolo, sólo podría venir determinada por el acto de la completa devolución por el prestatario, al vencimiento final del préstamo.
Sin embargo, en sendas resoluciones de 2018 y 2020 el Tribunal Supremo cambia ambas líneas jurisprudenciales. En la sentencia 432/2018, de 11 de julio, declara que «el contrato de préstamo bancario de dinero queda perfeccionado por lo general por la emisión del consentimiento por el prestamista y el prestatario, y la entrega posterior del dinero […] es un acto de ejecución, no de perfección del contrato. Los intervinientes resultan obligados por la emisión del consentimiento contractual, sin perjuicio de que, frente a la acción de cumplimiento ejercitada por el prestamista, los prestatarios puedan oponer el incumplimiento, por no haberse hecho la entrega del dinero en los términos estipulados» (es decir, pueden oponer la exceptio non adimpleti contractus). Y la sentencia 417/2020, de 10 de julio, declara que «el contrato de préstamo bancario en dinero ha de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo». Y declara expresamente que este criterio supone un cambio respecto de la jurisprudencia previa iniciada con una sentencia de 24 de junio de 1897, y una interpretación «ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica».
Por tanto, el prestatario tiene acción frente al prestamista para exigirle la entrega del capital, el prestamista puede instar la resolución por incumplimiento de la obligación de devolución del capital y pago de intereses (lo que en caso de préstamos hipotecarios supone una vía alternativa a la ejecución por vencimiento anticipado en caso de nulidad de esta cláusula), y la acción de anulabilidad por error vicio (por ejemplo, en caso préstamos multidivisa o con cláusula de cobertura tipo swap) caduca, en principio, a los 4 años de la entrega del capital, momento en que se entiende no perfeccionado sino consumado el préstamo. Luego volveré al tema del cómputo del plazo de caducidad. El incumplimiento resolutorio debe ser grave, sin que el Código haya definido el nivel concreto de esa gravedad. El Tribunal Supremo ha entendido que, incluso para contratos anteriores a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de contratos de crédito inmobiliario de 2019, cabe aplicar a los efectos del art. 1124 CC los criterios fijados por el art. 24 de dicha ley respecto del vencimiento anticipado (aplica de forma extensiva, en sentido temporal y material, el art. 24 de aquella ley).
B) Perfección del contrato en el caso de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociales.
Frente a la simplicidad de la regla general del Código civil de que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento» (art. 1254 CC) y que «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación…» (art. 1262 CC), la realidad negocial de nuestros días ofrece ejemplos de una gran complejidad que desbordan las previsiones de esas reglas codificadas. Además de las especialidades propias de la contratación entre ausentes, de la contratación electrónica o de la contratación con condiciones generales, un ejemplo de ello, además son los contratos de adquisición de acciones de sociedades cotizadas en mercados regulados a través de OPS (ofertas públicas de suscripción de valores). En el marco de la legislación sobre el mercado de valores y las directivas europeas sobre «el folleto de emisión» de 2003, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha descrito el proceso de formación y perfección de estos contratos y desarrollando criterios novedosos para cubrir las lagunas legales.
En concreto, en su sentencia 463/2021, de 2 de junio, señala que la oferta pública de venta o suscripción de los valores ha sido caracterizada «como una variedad de la oferta ad incertam personam (rectius, ad incertas personas). Se trata, por tanto, de una declaración unilateral de voluntad dirigida a una pluralidad de destinatarios y susceptible de convertirse en otros tantos contratos por contener el conjunto de la futura reglamentación negocial […] Esta oferta debe ser trasladada o puesta a disposición de sus destinatarios o interesados antes del inicio del periodo de colocación, a través de su registro y publicación (en formato electrónico en la página web del emisor o de la CNMV)».
La aceptación de la oferta debe ser incondicionada o simplemente adhesiva, sin introducir alteraciones o modificaciones alguna, y formularse en tiempo y forma, de acuerdo con las condiciones de la oferta. La aceptación, en principio, también debe considerarse irrevocable. Y todo ello sin perjuicio de «(i) los casos en que al periodo de oferta y aceptación propiamente dicho preceda otro de prospección de la demanda; y (ii) los supuestos en que el número de las aceptaciones supere a la oferta, en los que la formación de los contratos de venta o suscripción requiere aplicar el sistema previamente definido de adjudicación de los valores a los inversores (subasta, prorrata, etc). … Con arreglo al descrito esquema negocial, sin perjuicio del régimen específico de la responsabilidad por folleto previsto en los arts. 28.1 LMV … el incumplimiento de las obligaciones de información del folleto [por contener inexactitudes u omisiones graves], dada la integración del contenido del folleto en la propia reglamentación contractual una vez perfeccionado el contrato, puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual frente a los suscriptores o compradores de los valores»
No se trata de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o precontractual, sino de observar que «la regulación legal y reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información contenidas en el folleto, … quedan integradas en el propio contrato como parte esencial de su objeto y regulación negocial». Por tanto, concluye el Tribunal, «la acción indemnizatoria ejercitada por la vía del art. 1101 CC no deriva en rigor de una infracción de las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como objeto de la venta/suscripción (art. 1461 CC): acciones de una sociedad con los ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable, financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la oferta contractual y, después, en el propio contrato».
Y, en consecuencia, «al no responder las acciones a las características descritas en el contrato (a través del folleto), y dado el alcance de las diferencias (en lugar de tratarse de acciones de una compañía con beneficios, lo eran de una sociedad con pérdidas multimillonarias), lo entregado no era lo comprometido en el contrato».
Esta jurisprudencia se elaboró a propósito de las demandas promovidas por numerosos adquirentes de acciones de Bankia en su salida a bolsa en 2011. Esas demandas se canalizaron a través de distintos tipos de acciones: de anulabilidad por error vicio del consentimiento o dolo (directo u omisivo), de resolución por incumplimiento del contrato, de responsabilidad conforme a la legislación del mercado de valores, de indemnización por incumplimiento del contrato conforme al art. 1101 CC, etc.
C) Principio de relatividad de los contratos.
Conforme al principio de relatividad de los contratos del art. 1257 CC, estos «solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos». Para los terceros, el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet). Pero esta regla ha sido excepcionada por la jurisprudencia en determinados casos, en que, por ejemplo, se ha reconocido legitimación a los compradores de vivienda para ejercer las acciones del promotor del art. 1591 CC contra el contratista o el arquitecto, o de los compradores de vehículos para el ejercicio de acciones directas contra el fabricante, aunque el vehículo lo hubiese adquirido a un distribuidor ajeno al fabricante (vid. STS 1284/2023, de 21 de septiembre). Se trata de excepciones distintas a las previstas legalmente como en el caso de la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra del art. 1597 CC.
Igualmente, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley (sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, 47/2018, de 30 de enero, y 673/2021, de 5 de octubre). Sin embargo, «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias – son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso – sea procedente el «levantamiento del velo» (… 47/2018, de 30 de enero). Responde ello al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, … (sentencia 74/2016, de 18 de febrero)». En otras ocasiones la jurisprudencia ha afirmado también la responsabilidad de la matriz por las deudas de la filial por haber actuado como administrador de hecho de la misma, o por haber creado una apariencia de solvencia de la filial a través de las denominadas cartas de patrocinio.
Recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo también ha admitido en su sentencia 939/2023, de 13 de junio, la posibilidad de demandar a una filial en España por deudas de la matriz extranjera en los casos de acciones de daños por infracción al Derecho de la competencia, en el célebre asunto del cartel de camiones (en aplicación de otra STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto Sumal)[4].
Nuevamente se trata de reglas de excepción fijadas por la jurisprudencia a las reglas legales.
D) Otro supuesto de interpretación no ya «integrativa» sino «correctora» de la ley es el que tiene lugar cuando el legislador incumple su deber de transposición en el ordenamiento interno de las directivas europeas.
En estos casos, el Tribunal Supremo español, como tribunal europeo, debe aplicar el principio de la primacía del Derecho de la Unión Europea y la doctrina del TJUE sobre la «interpretación conforme» de la norma nacional, que obliga a una interpretación praeter legem y solo veda la interpretación abiertamente contra legem del Derecho nacional (sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C-106/89, y de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, entre otras). Así lo hizo la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con los productos financieros o servicios de inversión contratados tras la aprobación de la Directiva MiFID de 2004 antes de su transposición[5], en relación con las obligaciones de las sociedades de servicios de inversión de información previa sobre la naturaleza y riesgo de los productos y servicios ofrecidos y de la evaluación de su conveniencia e idoneidad para los clientes. Además, se parte de la presunción (como regla jurisprudencial, no legal) de que el incumplimiento de esos deberes genera un vicio error del consentimiento respecto del cliente con perfil no profesional, error que se considera esencial y excusable.
Otro ámbito en el que la legislación positiva es muy parca y la jurisprudencia ha debido fijar reglas complementarias es en relación con la importante figura de los pactos parasociales, en que la única regla legal es la del art. 29 LSC que se limita a prescribir que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad» (SSTS 120/2022, de 20 de febrero, 300/2022, de 7 de abril, y 674/2023, de 5 de mayo). Pactos cuya presencia en la práctica de la vida societaria es tan relevante como frecuente su carácter controvertido.
F) Obligaciones pecuniarias y criptomonedas.
Desde hace años y a través de la tecnología blockchain han aparecido mercados autogestionados de monedas virtuales como el bitcoin y otras, que tienen vocación tanto de medio solutorio o de pago como de producto de inversión. Una primera aproximación a su categorización jurídica es la que afirma que se trata de documentos electrónicos. Pero esta primera aproximación aporta poco: el bitcoin puede ser un documento electrónico como también lo es una anotación en cuenta, o como es un documento físico un cheque o un billete, pero este carácter de su soporte no es lo definitorio. Cuando definimos el dinero, el título valor o la anotación contable no nos referimos a su soporte documental. Lo relevante es la definición de los derechos que atribuye y sus elementos objetivos y subjetivos, y la ley que rige su circulación. Esto es lo determinante para clasificarlo como un derecho de crédito, un título valor, una anotación en cuenta u otra cosa.
La Agencia Tributaria española ha intentado vincular las «monedas digitales» a los valores negociables, como un título valor impropio, en base al amplio concepto de valor negociable contenido en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores. Esta consideración ha sido rechazada por el TJUE en su sentencia de 22 de octubre de 2015 (C-264/14), al afirmar que se trata más bien de un medio de pago directo entre los operadores que la aceptan, considerando exentas del IVA las operaciones de intercambio del bitcoin con otras divisas[6]. Por su parte, el Banco Central Europeo ha considerado las monedas virtuales como «una representación digital de valor, no emitida por un Banco Central … alternativa del dinero», y añade que se trata de «una forma fundamentalmente distinta del dinero procedente de un Banco Central; sus precios son volátiles porque renuncian a cualquier valor intrínseco y además no tiene el respaldo de ningún ente bancario» (informe del BCE de 2 de octubre de 2020). Para que una moneda pueda ser considerada como dinero legal es esencial para el BCE que haya sido emitida por una autoridad central.
Este es también el criterio de nuestro Tribunal Supremo. La sentencia 326/2019, de 20 de junio, de la Sala Segunda declara que el bitcoin sirve de «contraprestación o de intercambio de cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal»[7]. La moneda digital se aleja así del concepto de dinero legal para aproximarse al de un activo patrimonial inmaterial. Por ello en caso de aportación de bitcoin en ejecución de un acuerdo de aumento de capital, en principio, no estaríamos en un caso de aportación dineraria sino de aportación in natura. Con la consiguiente aplicación del régimen de responsabilidad de los socios previsto para las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 73 de la Ley de Sociedades de Capital o de valoración por experto independiente del art. 67 en el caso de las sociedades anónimas, y la complejidad derivada de la falta de coincidencia temporal entre la fecha de emisión del informe y la del desembolso (con el consiguiente riesgo para la sociedad de la fluctuación del valor en ese periodo, lo que se compadece mal con el principio de realidad de las aportaciones[8]). Igualmente se plantea si el uso como medio de pago de una moneda virtual en una adquisición de bienes o servicios de lugar a una compraventa o a una permuta.
2. Aclaración del significado de las expresiones ambiguas, oscuras o excesivamente genéricas de la ley
A) Supuestos de «interpretación integradora» para sustituir conceptos jurídicos indeterminados por criterios concretos y generales
Ejemplos claros de este tipo de jurisprudencia es la establecida por el Tribunal Supremo respecto de los intereses de demora en los préstamos con consumidores y respecto de los intereses de los créditos revolving.
La STS 364/2016, de 3 de junio, cerró el círculo que inició la STS 265/2015 respecto de los límites de los intereses de demora en préstamos a consumidores. Anula por excesivo un interés de demora del 19% en un préstamo hipotecario (como habían hecho ya las SSTS 626/2016, de 18 de febrero y 705/2015, de 23 de diciembre) pero, además, ante la inacción del legislador, y constada la realidad de la existencia numerosos pleitos sobre el tema, establece que será abusivo todo interés de demora que exceda en más de dos puntos el interés ordinario (como hizo la STS 265/2015 para los préstamos personales). Este criterio jurisprudencial estuvo vigente para todos los contratos anteriores a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario de 2019, que fijó el límite en tres puntos por encima del interés ordinario (art. 25)[9].
Un caso similar es el de la STS 254/2023, de 23 de febrero, en relación con la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamo usurarios, a los créditos revolving, respecto de los que establece que se considerarán usurarios y, por tanto, nulos[10], cuando el tipo contractual pactado exceda en más de 6 puntos porcentuales el tipo medio del mercado según las estadísticas del Banco de España. En este caso pudiera parecer, en un análisis superficial, que la interpretación del Supremo no sería solo praeter legem sino incluso contra legem, porque la ley, por un lado, establece que se considera usurario el interés cuando sea «notablemente superior al normal del dinero», y por otro declara que «los tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes». Libre arbitrio judicial para los tribunales de instancia que el Supremo restringe con un criterio general y concreto: el diferencial del 6%. Consciente de ello el Tribunal explica con detalle su motivación, y para ello parte de una doble constatación: (i) la ley española no establece ninguna norma al respecto (no establece ningún límite cuantitativo máximo para los tipos de interés remuneratorio); y (ii) el art. 1 de la Ley de Usura, utiliza una fórmula muy amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero). Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Y enseguida advierte de que «esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo». Pero – añade – «en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predictibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico».
Con ello, el Tribunal Supremo realiza una función de interpretación de la norma conforme a la realidad social del momento de su aplicación (art. 3.1 CC) y de complemento del ordenamiento (art. 1.6), en la línea de lo que en el ámbito de la legislación de consumo ya había autorizado el TJUE en sus sentencias 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés y 14 de marzo de 2019, Dunai.[11]
B) La ley con frecuencia incurre en falta de precisión terminológica y en situaciones de polisemia, atribuyendo a un mismo vocablo más de un sentido.
En esas situaciones la jurisprudencia debe aclarar y fijar cuál es el verdadero sentido o interpretación de la norma. Un ejemplo de ello lo tenemos en la imprecisa regulación de la figura de la caducidad o de la nulidad contractual en el Código civil.
a) Interpretación de los arts. 1301 a 1314 CC
En la sentencia 919/2021, de 23 de diciembre, se recuerda una jurisprudencia anterior (sentencia 138/1997, de 27 de febrero), en la que en relación con la regulación de los arts. 1301 a 1314 CC, se declara que incurren también en imprecisión al no deslindar con claridad las instituciones de la nulidad absoluta o de pleno derecho y relativa o simple anulabilidad, afirmando que «la terminología empleada … es muy imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se habla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia contractual, de nulidad «ab radice» o de simple anulabilidad. Dicha cuestión, ya prácticamente ha sido solventada … por una casi constante jurisprudencia de esta Sala que entiende que la tacha reflejada por dichos artículos ha de entenderse como de anulabilidad en el sentido de una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, de manera que únicamente él puede alegarla y así mismo optar por convalidar el contrato anulable mediante confirmación. Dicho con otras palabras, que hay que estimar a dichos contratos anulables como inicialmente eficaces, pero eso sí, con una eficacia claudicante».
En definitiva, las dificultades de la clasificación de las distintas categorías de ineficacia e invalidez en el Código se deben, como afirmaba De Castro, a «la carencia de una exacta terminología legal» y a «la polisemia semántica de las voces empleadas», como resulta claramente del empleo de las expresiones «nulidad de los contratos» o de «la acción de nulidad» para referirse a la simple anulabilidad en los arts. 1300 a 1314 CC. Por eso parece un claro acierto que en la reciente propuesta de modernización de la Comisión General de Codificación de 2023 se incluya una regulación específica de la nulidad del contrato.
El tema fue abordado también por la citada sentencia de 23 de diciembre de 2021 en un supuesto en que se planteaba la distinción entre prescripción y caducidad y la cuestión de si el tribunal de instancia podía o no apreciar de oficio la interrupción del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de un contrato en que concurría causa de anulabilidad. El Tribunal Supremo declaró que:
«Es opinión común que el Código civil adolece en materia de caducidad de cierta imprecisión técnica. No es sólo que carezca de una regulación general sobre esta institución, sino también que no presenta un criterio uniforme al calificar los plazos de ejercicio de los derechos y de las acciones. Así en ocasiones utiliza el término de «caducarán», como en los arts. 719 y 730 respecto de los testamentos militar y marítimos, y en otras omite la utilización de ese término a pesar de referirse a plazos de esa naturaleza, como por ejemplo en el caso de los arts. 1299 (respecto de la acción de rescisión), o el 1524 (respecto del derecho de retracto legal). En otras ocasiones emplea el término de manera impropia, como en el art. 871 sobre el legado de crédito frente a tercero.
»Este hecho y la proximidad entre la caducidad y la prescripción, instituciones ambas enmarcadas en el ámbito de los efectos del tiempo, como hecho natural, en las relaciones jurídicas, junto con el carácter relativamente moderno de las construcciones doctrinales sobre la materia, permiten explicar las dificultades de la delimitación entre los casos de caducidad y los de prescripción, así como la falta de una jurisprudencia uniforme en la materia».
Y a continuación la Sala repasa los pronunciamientos contradictorios que en esta materia se habían producido en relación con el plazo de la acción de impugnación del art. 1301 CC, que en unas ocasiones había sido calificado de caducidad y en otros de prescripción. A continuación, concreta las diferencias entre ambas instituciones:
«a) La prescripción descansa …sobre una presunción de abandono por parte del titular; al paso que la caducidad se funda exclusivamente en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico y ópera por el mero transcurso del tiempo. b) La prescripción es estimable solo a instancia de parte; la caducidad puede ser también apreciada de oficio por el Tribunal. c) La prescripción es susceptible de interrupción por acto del que por ella puede resultar perjudicado; mientras que la caducidad no admite, en ningún caso, la interrupción del tiempo …». – a salvo los casos de suspensión por prejudicialidad penal y de suspensión por mandato legal como en el caso de la legislación Covid –
Y declara con carácter general que son tres las categorías de supuestos calificables de caducidad: (i) las facultades, acciones y derechos que afectan al estado civil de las personas; (ii) los derechos de retracto; y (iii) las facultades, acciones o poderes que, sin ser derechos subjetivos plenos, autorizan a modificar una relación negocial preexistente.
Y tras ello concluye que el plazo del art. 1301 CC es de caducidad: «… No hay presunción legal de abandono por no ejercicio, sino límite temporal para su posible uso. Además, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a la necesidad creciente de seguridad y certeza en el tráfico jurídico y económico, hay un interés general y no sólo particular en obtener una clara definición de los negocios y relaciones jurídicas».
Por cierto, que el Tribunal Supremo, que es poco propenso a invocar argumentos de autoridad, en este caso trajo a colación el contenido de la propuesta de 2009 de modernización del Código civil de la Comisión General de Codificación, en que ya se incluía de forma explícita la calificación del plazo de la acción de anulabilidad como plazo de caducidad.
b) Cómputo del plazo. Dies a quo
Una vez resuelto por el Tribunal Supremo que el plazo del art. 1301 de la acción de anulabilidad es un plazo de caducidad, todavía quedaban diversas cuestiones sin resolver: entre ellas el cómputo del plazo o los efectos declarativos y resolutorios de la sentencia de anulación del contrato, entre otras muchas.
(i) En cuanto al cómputo, el art. 1301 CC parte de la regla general de que «en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa» el plazo de caducidad empezará a correr «desde la consumación del contrato». Pero no aclara cuándo se consuma el contrato. Aquí el Tribunal ha realizado una exhaustiva labor a través de lo que hemos denominado una «interpretación integradora» de la ley.
– La STS 339/2016, de 24 de mayo, aclara que de la regulación del Código «se desprende que el plazo de cuatro años no comienza a correr desde la perfección del contrato, que se produce por el mero consentimiento (art. 1258 CC), sino desde un momento no necesariamente posterior, ya que perfección y consumación pueden coincidir en el tiempo, pero sí conceptualmente distinto en cuanto caracterizado por la ejecución del contrato o cumplimiento por las partes de sus obligaciones contractuales».
A partir de ahí, la Sala Primera diferencia entre los contratos de ejecución instantánea o simultánea, en cuyo caso no se plantean especiales problemas; y los contratos de tracto sucesivo o de tracto único, pero de ejecución diferida en el tiempo (p.ej. compraventa con pago del precio aplazado), en cuyo caso surgen dificultades para fijar el momento de la consumación.
En estos casos la jurisprudencia ha venido a diferenciar dos distintas soluciones que la Sala sistematizó en la STS 417/2020, de 10 de julio: (i) la más tradicional consistente en identificar la consumación con «el agotamiento o completa ejecución de las prestaciones de las partes» (p.ej. en casos de contratos de sociedad, compraventa, o de renta vitalicia); (ii) otra más moderna que vincula la interpretación del art. 1301 y el art. 1969 CC y aplica la doctrina de la actio nata, de forma que considera determinante que quien lo ha padecido haya podido tener conocimiento del error o del dolo. Así lo hizo la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero, pero precisando que el ámbito de aplicación de este criterio se restringía a los contratos bancarios y de inversión, que presentan cierta complejidad, y en atención a la «realidad social actual», pues «en la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba a los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual». Por tanto, en esos casos de contrataciones compleja la doctrina del Tribunal Supremo se dirige «a impedir que la consumación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento» del mismo.
Criterio que se ha aplicado a contratos y productos financieros como los swap o permutas financieras, opciones con subyacentes o derivados, CFA o contratos de financiación a plazo. En general en estos casos no hay consumación del contrato hasta que se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar … la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés u otros subyacentes empleados.
Y en el caso de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, en que la consumación se hace coincidir con la perfección del contrato, a los efectos del cómputo del plazo de la acción de anulación, se retrasa el dies a quo a aquella fecha en que se considera que el demandante pudo tener conocimiento del error.
En algunos casos relacionados con estos productos, dada la litigación masiva de que han sido objeto, el Tribunal ha fijado casuísticamente el momento en que, por considerar que el riesgo ha podido ser conocido por el cliente, comienza a correr el plazo para impugnar:
- contratos de adquisición de obligaciones convertibles en acciones: el momento inicial del cómputo se fija en la fecha de la conversión, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica;
- contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes emitidas por entidades posteriormente sometidas a procesos de reestructuración o saneamiento (por ejemplo, 576/2020, de 4 de noviembre), fija el comienzo del plazo de la acción de anulabilidad no en la fecha de su perfección/consumación, ni en el la resolución de la Comisión Rectora del FROB que acordaba la recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada (7 de junio de 2013), sino en la fecha en que se ejecutó el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones (18 de junio de 2013), pues es entonces cuando los titulares de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes pudieron constatar la pérdida patrimonial.
(ii) Otra regla especial sobre el cómputo del plazo de la acción de anulabilidad es la establecida respecto de los negocios encadenados o coligados, entre los que existe vinculación o conexidad contractual: La sentencia 145/2022, de 23 de febrero, declara que:
«Dicha relación de conexión [entre contratos] puede darse por razón de diversas circunstancias, bien porque el contrato principal o inicial constituye un presupuesto … para que el contrato posterior realice plenamente su función práctica, o bien, porque en el momento de su celebración ambos contratos cooperen necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes, supuestos de los negocios complejos y coaligados».
Un ejemplo de aplicación de esta doctrina es el de la sentencia 136/2021, de 10 de marzo, en la que se razona que:
«entre los sucesivos contratos de financiación y de inversión se aprecia una vinculación funcional que, sin perjuicio de su respectiva autonomía, permite hablar de negocios coligados. La finalidad o función económico-social que se perseguía con estos solo podía lograrse a través del conjunto de esos contratos. Los préstamos constituían el instrumento mediante el que se obtenían los fondos con los que se realizaban las inversiones en productos financieros, y estos, a su vez, eran la garantía, a través de su pignoración, de aquellos préstamos, y la fuente de obtención de nuevos recursos económicos (mediante su esperada revalorización y beneficios) con los que amortizar los capitales prestados».
La consecuencia es que la acción de anulación se puede dirigir contra todos los contratos vinculados en el plazo de cuatro años desde la consumación del más reciente.
Todas ellas son reglas jurisprudenciales que se integran en el ordenamiento jurídico complementándolo y operan en la realidad jurídica como si de genuinas y propias normas jurídicas se tratase.
3. Resolución de lagunas y contradicciones legales.
En otras ocasiones la ley no solo es imprecisa, sino que resulta técnicamente deficiente por incurrir en lagunas o contradicciones, dando lugar a situaciones de anomia y de antinomia, que deben ser resueltos por la jurisprudencia, fijando las reglas jurídicas aplicables. Podré algunos ejemplos en materia de obligaciones y contratos al hilo de la jurisprudencia más reciente:
A) Efectos restitutorios derivados de la nulidad.
Ya hemos visto que, aunque el Código civil hable de «nulidad de los contratos» en los arts. 1300 y ss, en realidad se refiere a su anulabilidad porque limita el plazo para su impugnación y prevé expresamente su posible confirmación o convalidación. Con ello se produce una laguna legal en cuanto a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de pleno derecho de un contrato cuando sus prestaciones ya se han ejecutadas. Efecto que no está expresamente previsto en el Código civil.
La STS 1/2021, de 13 de enero, reitera que el art. 1303 CC debe ser interpretado en términos extensivos al aclarar que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, y no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa (sentencias de 18 de enero de 1904). Lo explica así la STS 532/2021, de 14 de julio:
«el contrato inválido, …, «no es un nihil«. Ha acaecido en la realidad fáctica y ha creado una apariencia, que el Derecho no desconoce. Ciertamente, las consecuencias del contrato inválido no son las derivadas de la regulación de los intereses fijadas por las partes en los pactos del contrato, ni las que corresponden al tipo contractual empleado conforme a su regulación legal dispositiva. En realidad, esas consecuencias no son efectos «contractuales», sino efectos derivados directamente de la ley (art. 1.090 CC).
»[…] Esas consecuencias responden a dos modalidades, una negativa y otra positiva. La primera deriva de la ineficacia propia del contrato inválido, y se sintetiza en la máxima quod nullum est nullum producit effectum. El contrato nulo es ineficaz (v.gr. art. 1275 CC), por lo que: (i) los contratantes no quedan «vinculados contractualmente»; (ii) no llegan a nacer las obligaciones previstas en el contrato, y (iii) las atribuciones patrimoniales que puedan haberse realizado por estar previstas en el contrato deben considerarse producidas sin causa.
[…] Como en otros supuestos de atribuciones sin causa, en principio, podrían estimarse como viables las acciones de reivindicación de la cosa entregada, la de repetición de lo indebidamente pagado o la de enriquecimiento injusto. Pero para el caso específico de las atribuciones sin causa derivadas de la ejecución de prestaciones previstas en un contrato nulo, el ordenamiento prevé el cauce concreto de la acción de restitución del art. 1303 CC, […], sin perjuicio de los casos de relaciones jurídicas complejas que requieran una liquidación».
El art. 1303 CC (de restitución de la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que «puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (…), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y ss) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y ss)».
Respecto de la naturaleza de la acción de nulidad, la STS 260/2023, de 15 de febrero, declaró que «no se trata de una pretensión mero declarativa, sino que el pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad va encaminado a constituir el soporte jurídico del efecto legal asociado a esa declaración, esto es, la restitución de las prestaciones (sentencias 843/2011, de 23 noviembre, y 485/2012, de 18 de julio)».
Ahora bien, como aclara el Tribunal en la misma sentencia «una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse (arts. 1300 y 1303 CC). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta (en el caso se trataba de una nulidad por abusividad de una cláusula de imputación de gastos), y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil»[12]. En el caso de las acciones de nulidad contra cláusulas abusivas en contratos con consumidores el inicio del cómputo de este plazo de restitución no comienza, con carácter general, hasta la firmeza de la sentencia de declaración de nulidad (STJUE de 25 de enero de 2024 – asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 -, y STS 857/2024, de 14 de junio, y otras muchas).
B) Otros efectos derivados de la nulidad absoluta.
Los efectos derivados de la nulidad absoluta de un contrato fueron descritos por la STS 1/2021, de 13 de enero, del siguiente modo:
«en caso de nulidad absoluta de un contrato todos sus efectos deban ser suprimidos, no solo mediante la restitución de las prestaciones intercambiadas en cumplimiento del contrato, sino cualquier otro efecto o mutación que sobre la realidad hubiera podido producir, como por ejemplo la extinción de una relación contractual previa». Y a modo de ejemplo señalaba:
»Este sería el caso de un contrato de depósito, en que, …, el depositario sea el mismo comprador de la cosa depositada. En realidad, el depósito se extingue en virtud del contrato de compraventa como consecuencia de una situación …en la que el depositario pierde, por la compraventa, la condición de «ajenidad» sobre la cosa (art. 1758 CC), y con ello decae el status propio del depósito. Se trata de una situación próxima a la confusión de derechos de acreedor y deudor (art. 1156 CC…) Anulado el contrato de compraventa este efecto extintivo desaparece al decaer la causa de extinción del depósito».
La misma regla aplicó la sentencia 1577/2023, de 15 de noviembre, respecto de una donación de unas participaciones sociales después vendidas a los mismos donatarios en contrato que posteriormente fue declarada nulo.
C) Efectos restitutorios derivados de la resolución por incumplimiento contractual.
Nuevamente en este caso nos encontramos con una laguna legal.
Sobre las consecuencias de la resolución por incumplimiento del contrato la jurisprudencia (STS 801/2022, de 22 de noviembre) ha declarado que (i) a falta de previsión expresa, el art. 1303 CC es también aplicable a los casos de resolución del art. 1124 CC; (ii) Este criterio también es aplicable a los casos de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida a que se refiere el art. 1184 CC (p.ej. por anulación judicial de planes urbanísticos o sus instrumentos de ejecución en supuestos de ventas de inmuebles vinculadas a desarrollos urbanísticos), que «lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la … extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; (iii) en otros términos, la resolución es extintiva de las obligaciones pendientes, o liberatoria de las prestaciones aún no ejecutadas, y restitutoria de las ya realizadas (sentencia 380/2010, de 22 de junio); (iv) ahora bien, en los casos en que no haya mediado en puridad un incumplimiento resolutorio en que haya intervenido dolo o culpa (art. 1101 CC), sino una imposibilidad sobrevenida por causa ajena al deudor (arts. 1182 y 1184 CC), la restitución no comprende, además, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios; (v) la eficacia propia de la resolución no debe comportar per se la pérdida de la vigencia del resto de las previsiones del contrato (cláusulas sobre incumplimiento, sobre solución de conflictos – elección de foro, elección de normativa aplicable -, compromiso arbitral, u otras).
Cuando lo que se debe restituir son sumas de dinero, las respectivas obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, incluidos sus respectivos intereses legales, se compensan hasta la cantidad concurrente (337/2022, de 27 de abril, entre otras muchas), y se liquidan en ejecución de sentencia.
D) Por otra parte, la pérdida de la cosa que debe ser restituida no priva de la acción de anulación o de restitución en caso de que dicha pérdida haya tenido lugar sin dolo o culpa del obligado a la restitución.
En concreto, conforme a la STS 337/2022, de 27 de abril, «no concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa (…), del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente (sentencia 876/2021, de 15 de diciembre)». Qué es el «equivalente», según la jurisprudencia «el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha» (art. 1307 CC).
El Tribunal Supremo ha analizado en distintas ocasiones las consecuencias de esa imposibilidad de restitución. Por ejemplo, en casos de canje obligatorio de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), desde la perspectiva de la legitimación de los inversores/vendedores para demandar la nulidad de esas operaciones. Y ha declarado que no puede considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de previo canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el art. 1307 CC «modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones» mediante el equivalente.
Otros supuestos en que se ha aplicado el mismo criterio han sido los de transmisión forzosa de un inmueble a la Sareb, en cumplimiento de la legislación sobre reestructuración y saneamiento de activos (Ley 8/2012, de 30 de octubre), lo que impide que la restitución de la prestación a cargo de la entidad intervenida se haga in natura cuando prospera una acción de nulidad del contrato previo de adquisición del inmueble, en cuyo caso, la Sala Primera sentó estos criterios:
(i) la equiparación de la enajenación forzosa de la cosa a su pérdida, «ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión»; y
(ii) la determinación del valor del bien objeto de restitución por el precio de su venta:
«… aplicación analógica que a estos efectos (de falta de concreción positiva) dispensa nuestro Código en la regulación del cobro de lo indebido respecto acepiens indebiti de buena fe, artículo 1897 del Código Civil, el cálculo del valor del bien objeto de restitución por equivalente pecuniario debe quedar determinado por el precio de venta del mismo».
CONCLUSIÓN
El profesor Díez-Picazo, en el prólogo de su libro «Derecho y masificación social», hablaba ya en 1979 de «la masificación de los instrumentos jurídicos» y de «masas de leyes», que conducen a un «pluralismo jurídico difuso» con merma de la certidumbre y la seguridad jurídica.
Mucho antes Ihering en su obra «La lucha por el Derecho» comparaba el Derecho positivo con Saturno que devora a sus propios hijos, y decía que «el Derecho solo puede rejuvenecerse en tanto que rompe con su propio pasado … pues la idea del Derecho es un eterno devenir, y lo que ha llegado a ser tiene que ceder ante el nuevo cambio». El Derecho, pues, está en permanente cambio. Estas palabras, escritas hace más de ciento veinte años, tienen una vigencia intemporal y son plenamente actuales.
Sin embargo, en el caso del derecho de obligaciones regulado en nuestro centenario Código civil, paradójicamente la situación es justamente la inversa, lo que ha obligado a la jurisprudencia a llevar a sus límites su labor de complemento e integración del ordenamiento jurídico en una labor constante de actualización y adecuación a la realidad social de cada momento.
A la vista de todo lo expuesto, y al margen de las discusiones puramente dogmáticas o teóricas sobre si la jurisprudencia es o no fuente del Derecho, creo que es innegable su enorme relevancia en la formación o conformación del ordenamiento jurídico, y en su permanente actualización.
NOTAS:
[1] Este trabajo tiene su origen en la intervención de su autor en la presentación del «Tratado de Derecho de obligaciones y Contratos. Volumen I. Teoría General», 1.ª edición, Tirant Lo Blanc, dirc. María Linacero (2025), que tuvo lugar en el Salón de Plenos de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España el día 23 de enero de 2025.
[2] «Comentario del Código civil», Tomo I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1991.
[3] «Derecho civil de España», Instituto de Estudios Políticos, 1949
[4] Directiva (UE) 2014/104. En esta sentencia se pronuncia sobre si el artículo 71.2 de la LDC española, que prevé expresamente la imputabilidad ascendente entre sociedades del mismo grupo, pero no descendente de la responsabilidad, es compatible con las directivas europeas en materia de Derecho de la competencia. Al respecto, el tribunal europeo apela a su conocida jurisprudencia sobre la «interpretación conforme» del derecho nacional con el derecho europeo, de modo que esta disposición de la LDC deberá ser inaplicada en el caso de que no pueda interpretarse que permite la responsabilidad descendente. Por su parte, la STS 939/2023, resolvió la cuestión sobre si cabe extender la responsabilidad de la matriz, que sí participó en el cártel y fue destinataria de la Decisión, a la filial que fue la que comercializó el camión por los daños que se deriven de un eventual sobreprecio ocasionado por el cártel. La sociedad demandada que comercializó el camión tiene como socia única a una sociedad que fue una de las destinatarias de la Decisión de 19 de julio de 2016. La empresa filial demandada formaba parte de la unidad económica, en sentido funcional, que participó en el cártel sancionado por la Decisión en su condición de comercializadora. No puede hablarse de un cambio de título de imputación pues al apreciar la existencia de unidad de empresa, aunque la filial formalmente no sea destinataria de la Decisión, por formar parte de la unidad económica a quien sí se imputa la conducta colusoria, a efectos del ejercicio de la acción privada de la competencia, puede considerársele responsable de esa conducta. La separación formal entre sociedades resultado de su personalidad jurídica distinta, no puede oponerse a la unidad de comportamiento en el mercado.
[5] Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).
[6] En el apartado 42 de la sentencia declara el TJUE: «al ser la divisa virtual “bitcoin” un medio de pago contractual, por una parte, no es posible considerarla ni una cuenta corriente ni un depósito de fondos, un pago o un giro. Por otra parte, a diferencia de los créditos, cheques y otros efectos comerciales mencionados en el artículo 135, apartado 1, letra d), de la Directiva del IVA, constituye un medio de pago directo entre los operadores que la aceptan».
[7] Razona el Tribunal que «Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin , el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el » valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico «».
[8] Vid. Ávila de la Torre, A. «comentario al artículo 299», en la obra colectiva «Comentario de la Ley de Sociedades de Capital», Tomo IV, dir García-Cruces, JA, y Sancho Gargallo, I, Tirant Lo Blanc (2021).
[9] Traduciendo así a cifras concretas el concepto legal de «desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes».
[10] La nulidad se predica de todo el contrato y no solo de la cláusula de los intereses remuneratorios (arts. 1 y 3 de la Ley).
[11] Esta jurisprudencia se ha cuestionado desde el punto de vista de su compatibilidad con la libertad de pactos en la contratación y la libre fijación del precio en las transacciones, por quedar excluido el precio del control judicial de abusividad conforme al art. 4.2 de la Directiva de cláusulas abusivas de 1993. Sin embargo, el TJUE ha afirmado en Auto de 25 de marzo de 2021, asunto C-503/20, Banco de Santander que las directivas europeas sobre créditos al consumo y sobre cláusulas abusivas no incluyen normas de armonización sobre costes máximos o límites a la TAE, por lo que se trata de una cuestión de Derecho nacional a la que no se opone el Derecho de la Unión. Más recientemente, se ha aprobado la Directiva (UE) 2023/2225, de 18 de octubre, relativa a los contratos de crédito al consumo (que deroga la anterior Directiva de 2008), que en su art. 3.1 establece: «Los Estados miembros introducirán medidas para prevenir eficazmente los abusos y garantizar que no se pueda imponer a los consumidores unos tipos deudores, tasas anuales equivalentes o costes totales de crédito excesivamente elevados para el consumidor, tales como límites máximos».
[12] En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 110/2024, de 30 de enero, también con relación a la nulidad de cláusulas abusivas: «Las acciones por nulidad absoluta ( Sentencias 268/2020 de 9 de junio y 85/2020 de 6 de febrero, entre otras muchas), no prescriben, recordando en la sentencia 260/2023 de 15 de febrero, que en este caso se encuentra la nulidad por abusiva de condición general por falta de transparencia, que es la situación concurrente en este caso, y aunque, como establecimos en la última de las sentencias citadas, cabe distinguir entre la acción de nulidad y de restitución, en ella también establecimos, respecto de la última, que estamos ante «una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre, y auto de 22 de julio de 2021 -rec. núm. 1799/2020)».
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OTROS ANÁLISIS JURISPRUDENCIALES (Juan María Díaz Fraile)
CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES (Álvaro Martín)
APORTACIONES DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE
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