EXTINCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS; ESCRITURA PÚBLICA: MODELO Y COMENTARIOS.
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ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ,
NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)
ÍNDICE:
V.- VALIDEZ: NEGOCIABILIDAD CIVIL DE LOS ALIMENTOS.
I.- MODELO DE ESCRITURA:
ESCRITURA (1) DE MODIFICACIÓN (2) [*DE SENTENCIA /// *DE CONVENIO REGULADOR /// *DE ESCRITURA (3)] [*DE DIVORCIO /// *DE MEDIDAS PATERNO FILIALES] OTORGADA POR DON *, DOÑA * Y DO*.
NÚMERO …
En *, a *,…
Ante mí, *, Notario del Ilustre Colegio de *, con residencia en esta ciudad (4),
COMPARECEN
Como progenitor (5): DON *, mayor de edad, *divorciado de la siguiente compareciente (6), de profesión *, vecino de *, domiciliado en calle *, número *. DNI y NIF *.
Como progenitora: DOÑA *, mayor de edad, *divorciada del anterior compareciente, de profesión *, vecina de *, domiciliada en calle *, número *. DNI y NIF. *.
Y el*la*los*las hijo*a*s de los dos anteriores (7) (8): DO* , nacido*a* el día * (9) (10), soltera, de profesión * (11), vecino*a de * (*), domiciliado*a en calle *, número . DNI y NIF.*
INTERVIENEN: En su propio nombre y derecho (14).
Identifico a los comparecientes por sus reseñados documentos de identidad y tienen a mi juicio la aptitud necesaria en el ejercicio de su capacidad jurídica (15) para la presente ESCRITURA DE *// COPIAR DEL ENCABEZAMIENTO//, y al efecto,
EXPONEN
I.- Que por [*sentencia*decreto*escritura pública] de fecha*, *dictada [por el Juzgado nº…. en trámites del procedimiento “Divorcio contencioso número * /// autorizada por el Notario de* Don*, nº * de protocolo] se [declaró el divorcio de los cónyuges, Don * y Doña * y se regularon las consecuencias jurídica del mismo /// aprobó el convenio regulador del divorcio entre los progenitores DON *y DOÑA] , respecto de su*s hijo*a*s común*es, por entonces menor*es de edad, DO*, DO* y DO*(16).
En virtud de dicha [*sentencia*decreto*escritura], sin perjuicio de otros extremos irrelevantes a los efectos de la presente, el*la padre*madre quedó obligado a abonar al otro progenitor, como pensión de alimentos a favor del*la hijo*a común *compareciente DO*, la cantidad de * € (17) mensuales, sin perjuicio de otros acuerdos sobre gastos extraordinarios…(18)
II.- Que, en aplicación de la cláusula de actualización allí establecida [*y de acuerdos ulteriores entre los progenitores] el importe de la pensión ha quedado fijada a la fecha de esta escritura en la suma de * € mensuales (19).
III-. Que el*la hijo*a Do*, [*ha sido contratado*a conforme a su personal cualificación y disponibilidad profesionales, y presta servicios por cuenta ajena desde el día * de * de * //// *se ha dado de alta como trabajador autónomo por cuenta propia desde el día *] (20) en condiciones de remuneración y beneficios salariales y sociales, y de estabilidad o temporalidad en la contratación, que los comparecientes declaran conocer suficientemente, lo que exime, según afirman, tanto de su acreditación documental fehaciente como de su más precisa pormenorización en la presente escritura (21).
En consecuencia, las partes se comprometen a aceptar a todos los efectos legales como hecho probado el dato de la independencia económica del*a hijo*a compareciente, obligándose a no invocar en ninguna instancia, especialmente judicial, factores o circunstancias no recogidas en este documento que pudieran modificar, condicionar, restringir, aplazar, anular o dejar inefectivo en cualquier modo su valor como causa extintiva de la pensión (22).
AQUÍ, POSIBLE PÁRRAFO IGUAL QUE EL ANTERIOR, REFERIDO A OTRO HIJO INDEPENDIZADO
IV.- Que la modificación de la [*sentencia*decreto*escritura pública] previgente que se formaliza en este documento no afecta directa ni indirectamente a derechos o intereses de terceros menores de edad, por ser todos los hijos alimentistas mayores de edad y plenamente capaces a la fecha de este otorgamiento y no estar afectados por ninguna restricción legal en su capacidad jurídica ni padecer discapacidad alguna, extremos que ratifican bajo su responsabilidad los progenitores comparecientes (23).
V.- Que la presente escritura afecta exclusivamente a la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor del*a*os*as hijo*a*os*as Do*, sin alterar los restantes efectos personales y patrimoniales fijados en la [*sentencia*decreto*escritura pública] que por la presente se modifica convencionalmente (24).
VI.- Expuesto cuanto antecede, los comparecientes,
OTORGAN
PRIMERA: EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA. Los progenitores DON * y DOÑA * y su hijo*a DON*DOÑA* RECONOCEN que éste último ha accedido al mercado de trabajo en condiciones de remuneración y estabilidad o provisionalidad, suficientemente conocidas por todos, que determinan a todos los efectos legales su independencia respecto a sus progenitores. Por ello DO*DOÑA* ha perdido la condición jurídica de acreedor*a de alimentos respecto de sus dos progenitores, por concurrir la causa de extinción prevista en el artículo 152,3 del Código Civil, que yo el Notario, explico detalladamente a los comparecientes.
En consecuencia, los progenitores DON * y DOÑA *, y su hijo*a DO*DOÑA* DECLARAN EXTINGUIDA total, definitiva e irrevocablemente la pensión alimenticia a cargo del *padre*madre que quedó establecida en la [sentencia*decreto*escritura] de fecha * (25).
SEGUNDA: FECHA DE EFECTOS EXTINTIVOS. A todos los efectos legales -civiles, procesales y fiscales-, los comparecientes declaran como fecha de efectos de la extinción de la pensión alimenticia la de * (26).
TERCERA: CARTA DE PAGO TOTAL Y RENUNCIA DE ACCIONES. DOÑA *, como progenitora perceptora de la pensión establecida a favor del*a hijo*a acreedor*a , DO*ÑA , CONFIESA HABER RECIBIDO en tiempo y forma del deudor alimenticio, DON *, la totalidad de las sumas y prestaciones establecidas en concepto de alimentos a cargo de éste en la [*sentencia*decreto*escritura pública] citada, otorgando la más completa y eficaz carta de pago por todas ellas, comprometiéndose a nada más reclamar judicial ni extrajudicialmente por dichos conceptos, y renunciando a cualesquiera acciones en cualquier jurisdicción para cuyo ejercicio pudiera resultar legitimada por razón del derecho que se declara extinguido (27).
CUARTA: CONSENTIMIENTO DE*L*LA HIJO*A ALIMENTISTA. DON*ÑA * ACEPTA la concurrencia de la causa legal de extinción total e irrevocable de la pensión alimenticia reseñada, respecto de ambos progenitores, y CONFIESA HABER RECIBIDO en tiempo y forma la totalidad de las sumas y prestaciones establecidas en su beneficio en la [sentencia*decreto*escritura] citada, comprometiéndose a nada reclamar por dicho concepto de ninguno de sus dos progenitores, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle respecto de ambos caso de concurrir en el*ella en el futuro la situación de necesidad alimenticia prevista en la legislación civil (28).
*QUINTA: CARTA DE PAGO TOTAL Y RENUNCIA DE ACCIONES POR EL ALIMENTANTE. DON* * RENUNCIA a toda reclamación por las cantidades abonadas *en concepto de alimentos con anterioridad a la fecha de efectos extintivos reconocida en la estipulación SEGUNDA, comprometiéndose a nada reclamar, judicial ni extrajudicialmente por dichos conceptos, y renunciando al ejercicio de cualesquiera acciones que pudiera corresponderle por razón del carácter indebido o excesivo de dichos pagos (29).
QUINTA*SEXTA: VINCULACIÓN A LO PACTADO Y VALOR EJECUTIVO DE LA PRESENTE ESCRITURA. Los comparecientes PRESTAN CONSENTIMIENTO a que la presente escritura revista entre ellos valor procesal de TITULO EJECUTIVO, contemplado en el artículo 517. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al efecto del amparo jurisdiccional de las partes para la exigencia del cumplimiento de las estipulaciones pactadas (30).
SEXTA*SEPTIMA: GASTOS. Los gastos y honorarios devengados como consecuencia de este otorgamiento serán satisfechos por * (31).
SÉPTIMA*OCTAVA: RÉGIMEN FISCAL: Los comparecientes consideran la presente escritura NO SUJETA a Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. De considerarse hecho imponible, solicitan la exención total del impuesto al amparo del artículo 45.I.B.3 del Real Decreto Legislativo 1/93 de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. (32)
CLAUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: De acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, ….
Comunico a los señores comparecientes, mediante su lectura con la extensión necesaria para ser comprendida, y por su elección, la presente escritura, advertidos por mí, el Notario, del derecho que les asiste para leerla por sí mismos, manifiestan haberla leído, la encuentran conforme en todo su contenido, prestan su consentimiento y la firman conmigo.
De todo lo cual,***
II.- NOTAS
(1) El instrumento público adecuado es la escritura y en ningún caso el “acta” (art. 144.2 frente al 144.4 RNot), ni bajo la fórmula de “acta de manifestaciones” o “de referencia”, ni menos de “acta de modificación”. El documento formaliza un negocio de Derecho de Familia, de naturaleza jurídica propia, cualitativamente distinta de los negocios del ámbito patrimonial (STS 22/04/1997) y contiene prestaciones de consentimiento de todos los firmantes, aunque no se trate de un contrato en sentido estricto. Además, algunas variantes pueden implicar renuncias patrimoniales en sentido propio (ej. a pensiones impagadas anteriores) o asunción de obligaciones dinerarias exigibles en vía ejecutiva (ej. pensiones indebidamente pagadas tras concurrir la causa de extinción).
Documento de ámbito de aplicación material tangente a este, pero distinto, sería el acta de notoriedad del art. 209 RNot, requerida unilateralmente por el progenitor deudor, por la que se pretendiera acreditar la independencia económica del alimentista como hecho notorio de consecuencias jurídicas. Esa variante puede tener sentido jurídico y utilidad práctica como preconstitución de una prueba documental para aportar en un inmediato incidente jurisdiccional demandando la extinción de la pensión ex art. 775 LEC contra la resistencia del progenitor perceptor o del hijo acreedor a reconocerlo, o bien para amparar procesalmente la oposición del deudor alimenticio contra una demanda ejecutiva del perceptor en reclamación de pensiones tras la concurrencia de la causa de extinción.
(2) Es incorrecto y puede resultar pretexto de impugnaciones calificar al documento “escritura de extinción de pensión alimenticia”. Hay que partir del título jurídico que estableció la pensión, sea judicial o notarial, y declarar su “modificación” en lo relativo a su extinción, entre otros posibles extremos.
(3) En el modelo se han intentado reflejar el mayor número de alternativas posibles -por referencia al título por el que se constituyó la pensión- a las que sería aplicable la extinción en esta variante de escritura pública. Procede para extinguir pensiones alimenticias establecidas en:
a.- Sentencia contenciosa de nulidad, separación, divorcio.
b.- Sentencia contenciosa de medidas paternofiliales. Caso de pareja de hecho con hijos comunes que tras su cese han contendido judicialmente acerca de las medidas personales y patrimoniales respecto a los hijos comunes, menores o mayores de edad. No hay duda de la competencia notarial si al tiempo de declarar la extinción de al menos una de las pensiones todos los hijos comunes son mayores de edad, sean o no todos independientes económicamente. La extinción de la pensión de alguno por haber alcanzado la independencia económica puede sin embargo obligar al reajuste de las pensiones alimenticias de los restantes: en este caso parece que también es clara la competencia notarial siempre que las pensiones que se declaran extinguidas no afecten a las subsistentes en favor de menores de edad. En otro caso, el acuerdo entre progenitores reflejado en una escritura que declare extinguidas unas pensiones y modifique otras de menores de edad tendría sin duda el valor de negocio jurídico de Derecho de Familia, pero su plena eficacia y ejecutividad -en la regulación por el momento vigente- habría de quedar a expensas de un procedimiento judicial que homologara tal acuerdo con intervención del MF, constituyendo su consignación en escritura pública un fortísimo factor de presunción de validez y regularidad jurídica.
c.- Sentencia amistosa de separación o divorcio sin convenio regulador (ej. demanda inicial contenciosa entre cónyuges con acuerdo verbal alcanzado en la vista oral).
d.- Sentencia amistosa de separación o divorcio con convenio regulador. Para esa hipótesis parece más adecuado calificar la escritura como de “modificación de convenio regulador”, pues la sentencia se limita a homologarlo.
e.- Sentencia amistosa de medidas paternofiliales. La mayoría de los acuerdos entre parejas de hecho con hijos comunes que cesan la convivencia se formalizan privadamente -con o sin intervención de abogados, incluso sin formalización documental alguna- o en escritura pública notarial. Cabe, sin embargo, que la demanda iniciada contenciosamente entre exconvivientes se haya reconvertido en amistosa durante la tramitación del procedimiento, y no exista convenio regulador aportado por los progenitores, sino acuerdo verbal reflejado en la sentencia: las presiones de los jueces a las partes y a sus letrados en el acto de la vista para que acepten como consensuados los términos que ellos anticipan que van a resolver en sentencia hacen frecuentes estas situaciones. En todos estos casos la modificación de la sentencia -sin convenio- y la extinción de las pensiones pueden también instrumentarse en documento notarial. Supuesto residual es de la reconciliación entre ex convivientes, que determina lógicamente la extinción de las pensiones alimenticias establecidas anteriormente incluso por sentencia; las incomprensibles resistencias de algunos juzgados a aceptar la reconciliación como causa modificativa de la sentencia anterior justifican el recurso al documento notarial también en este caso, con plena eficacia jurídica.
f.- Decreto de LAJ de separación o divorcio amistoso, siempre con convenio regulador (arts. 82 y 87 CC, a partir de la reforma procesal por la LJV 15/2015 ). La falta de convenio regulador o de acuerdo sobre alguno de sus extremos excluye la competencia del LAJ y reconduce al supuesto al caso a), terminando el procedimiento con sentencia.
g.- Escritura pública notarial de separación o divorcio amistoso con convenio regulador (arts. 82 y 87 CC, 54 LON). Aunque por el momento la competencia notarial solo alcanza a rupturas amistosas sin hijos menores, se recuerda que los hijos mayores de edad no independientes deben comparecer ante Notario para el otorgamiento del divorcio de sus padres, no para consentirlo sino (art. 82.2 CC), para ser informados de las medidas que les afecten, entre las cuales figura generalmente lo relativo a los deberes alimenticios. La escritura de divorcio también puede ser modificada por la presente variante de escritura de extinción de alimentos.
h.- Escritura pública notarial de medidas paternofiliales. Supuesto de creciente demanda social e importancia práctica, en que la pareja de hecho regula desde la propia ruptura, o tiempo después del cese de la convivencia, cuando afloran necesidades de formalización, la totalidad de sus relaciones personales y patrimoniales en documento público, sin necesaria intervención de letrados y eludiendo acudir a los juzgados. Si la regulación de la ruptura inicial se realizó ante Notario no hay duda de que su modificación amistosa para también puede formalizarse en escritura pública, incluida la extinción de las pensiones originariamente pactadas a favor de hijos comunes. Las dos escrituras aludidas tienen el valor procesal de título ejecutivo, ex art. 517.4 LEC.
(4) Rige el principio general de libre elección de Notario, (arts. 3, 126 y 127 RNot), sin sujeción a competencia territorial alguna, ni por razón de domicilio de los otorgantes ni por la de la sede judicial que dictó la resolución que se modifica. No son trasladables los criterios de competencia jurisdiccional.
Para valorar el alcance de esta importante ventaja comparativa se recuerda que en el ámbito jurisdiccional sigue coleando la polémica acerca de la competencia territorial para los incidentes de modificación de efectos de divorcio y similares. Tras la LEC del 2000 las modificaciones pasaron a considerarse procedimientos autónomos y no ejecuciones del inicial, lo que otorgaba la competencia al juzgado competente por razón del entonces domicilio de las partes ex 769 1 y 3 LEC, en detrimento el que dictó la resolución originaria. La reforma del art. 775 LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre atribuyó la competencia al mismo órgano que acordó las medidas que se modificaban, que es el criterio hoy vigente (excepción: ATS 11/11/2015, rec. 78/2015, y los juzgados que lo siguen) y obliga a los justiciables a absurdos desplazamientos cuando todos han cambiado de domicilio al tiempo de la modificación. Este inconveniente puede soslayarse con la competencia general notarial.
(5) La calificación jurídica del título de la intervención (“progenitor”) no solo es una cuestión de claridad expositiva y rigor conceptual, sino que facilita la confección del Índice Único Informatizado Notarial y la elaboración de estadísticas a facilitar por el CGN al INE, por el momento bastante incompletas en cuanto a las competencias asumidas por el Notariado en materia de familia.
La calificación de ”progenitor” es la correcta en cuanto a la titularidad pasiva de la obligación alimenticia, pues no está vinculada a la condición de “excónyuge” – por ejemplo, en los casos de parejas de hecho- y subsiste, aunque el padre haya sido privado del ejercicio de la patria potestad y pese a ello mantenga su deber de pagar alimentos.
(6) Que los progenitores hayan estado casados entre sí y continúen divorciados al tiempo del otorgamiento es la hipótesis sociológicamente más frecuente, motivo por el que así se ha consignado en el modelo. El documento puede otorgarse desde luego entre progenitores que fueron pareja de hecho sin matrimonio, o ni siquiera llegaron a serlo porque nunca convivieron, y sin que el nuevo matrimonio o la superveniencia de hijos de uno o ambos sea obstáculo para esta escritura ni modifique su esquema básico.
Las nuevas parejas o cónyuges de cualquiera de los progenitores no deben comparecer en esta escritura pública, pese a que la consideración a sus ingresos pudiera modular el alcance de la pensión alimenticia que se extingue. Se recuerda aquí la vieja jurisprudencia – hoy superada- que negaba la reducción de la pensión de alimentos a cargo del progenitor con superveniencia de hijos de otras parejas, por considerar nuestros tribunales la nueva paternidad “un hecho voluntario” y exigir la contribución de las nuevas parejas a la alimentación de los hijos tenidos en común. Ej: STS 03/10/2008, rec. 2727/2004.
(7) La hipótesis idónea para este documento -extinción de la pensión por independencia económica- exige la conformidad y comparecencia en régimen de unidad de acto de los tres interesados: a) el progenitor alimentante, generalmente no conviviente con el hijo durante su menor edad, al menos al tiempo en que quedó fijada la pensión; b) el progenitor perceptor, legitimado para el cobro en nombre propio de una obligación dineraria cuyo acreedor es otro -incluso mayor de edad y plenamente capaz- ex art 93.2 CC reformado en 1990 y su interpretación por las polémicas STS 24/04/2000 y STS 30/12/2000; y c) el hijo acreedor alimentista.
Otras hipótesis de extinción permitirían el otorgamiento solo por los dos progenitores, prescindiendo del hijo acreedor. Desde luego, la de extinción por transcurso del plazo fijado en el título constitutivo; la escritura pública puede aún tener sentido para fijar cuestiones colaterales, como la calificación de determinados gastos anteriores como extraordinarios o comunes, la renuncia al cobro o compensación de pensiones atrasadas, la devolución o compromiso de no exigencia de las abonadas extemporáneamente, etc. También parece posible que los progenitores por sí solos acuerden en escritura pública declarar extinguida la pensión, en caso de objetivación incontestable de la independencia económica del hijo, derivada de vivir por su cuenta en residencia distinta de la de los dos progenitores y negarse a facilitar a sus padres la formalización de dicha extinción (argumentamos esa posibilidad en el apartado “Ámbito de aplicación” de este mismo estudio).
(8) Puede formalizarse una única escritura para constatar la extinción de pensiones alimenticias a favor de dos o más hijos mayores de edad, aunque lo sean con distintas fechas de efectos y por razones jurídicamente distintas (ej, transcurso de plazo, unos, e independencia económica, otros). Es imprescindible especificar en apartados separados de la parte expositiva el momento y la causa del alcance de la independencia económica por cada uno, y en la parte dispositiva la conformidad de todos a cada causa extintiva y fecha efectos de cada una en clausulas con numeración propia. Se trata de obligaciones jurídica y sustantivamente independientes.
(9) Dato de identidad (art. 156.4 RNot), indispensable para calificar la mayoría de edad del hijo y su capacidad para intervenir en nombre propio en este documento, sin interferencia de la patria potestad o custodia que hubieran podido estar vigentes durante la menor edad.
(10) Emancipados. Los hijos menores de edad emancipados pueden comparecer en la escritura en la que se extinguen las pensiones a su favor como si fueran mayores de edad (art. 82 1. y 2. CC). La emancipación se acredita documentalmente mediante certificación del Registro Civil. Los hijos de padres divorciados o separados deberían tener facilitada su emancipación por voluntad propia al amparo del art. 244.1 y 2 CC, pero es consabida la propensión inflexible de los juzgados de 1ª instancia a denegar sistemáticamente dicha emancipación cuando no es consentida por los padres, y los insuperables problemas de procedibilidad que plantean los recursos contra las resoluciones denegatorias, incluso las de más patente infundamentación. Por lo demás, resulta ficticia la polémica acerca de la acreditación de la emancipación tácita por independencia de hecho del hijo, del art. 243 CC Sin excluir que notarialmente pudiera ser objeto de un acta de notoriedad del art. 209 RNot, en la hipótesis que plantea esta escritura se presupone la conformidad de progenitores e hijos acerca de la cuestión principal, como es la extinción de la pensión alimenticia; por lo que, si el hijo afectado es emancipable por tener más de 16 años, bastará con otorgar una escritura ordinaria de emancipación del art. 240 CC, instrumental de la de extinción de la pensión e inmediatamente anterior a la autorización de esta última.
(11) Si el fundamento de la extinción de la pensión es la independencia económica y personal puede resultar contradictorio consignar como profesión del alimentista la de “estudiante”. La reseña de la profesión en las escrituras viene obligada en la legislación notarial (art. 156.10 RNot y art. 2 Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo) pero a efectos de este documento bastaría con mencionar su condición de empleado por cuenta ajena o de autónomo, y una reseña genérica al sector económico en el que trabaja (ej. logística, comercio, informática, etc.).
(12) Testigos. No procede la intervención de testigos instrumentales (art. 180.1 RNot), aunque lo soliciten de las partes, y es desaconsejable la de testigos de conocimiento (art. 184 RNot). La inmediatez y la especialidad del asesoramiento notarial que defendemos para este supuesto abonan la necesidad de que los otorgantes sean adecuadamente identificados por el Notario en términos que permitan formular una fe de conocimiento (art. 23 LNot) y juicio de capacidad (art. 167 RNot) especialmente fundamentados, sin ningún mecanismo supletorio o externo de identificación o de calificación de aptitud. Se recuerda que el objeto de la escritura es la declaración de extinción de la pensión por parte de los tres interesados por la concurrencia de la circunstancia objetiva del cese del estado de necesidad que lo fundamenta, derivado éste de la independencia económica del hijo. Por consiguiente, no procede declaración testifical alguna como medio de prueba para acreditar la concurrencia o la notoriedad de ese hecho.
(13) Letrados. No procede la intervención de uno o más abogados como otorgantes de la escritura de extinción de la pensión, aun cuando lo soliciten cualquiera de las partes o todas. El documento que se formaliza no es una “escritura de separación o divorcio”, única variante documental en la que resulta preceptiva la intervención de al menos un Abogado (arts. 82-87 CC) y su comparecencia induciría a confusión sobre la verdadera naturaleza jurídica del acto que se documenta. Se recuerda, además, que incluso en los supuestos de divorcio ante Notario, el asesoramiento letrado alcanza a los cónyuges, pero no a los hijos que deban comparecer por contener el convenio regulador estipulaciones que les afecten. El supuesto de hecho que justifica esta escritura (independencia económica), o el hecho de que el acuerdo alcanzado por las partes encubra una transacción extrajudicial con finalidad de evitar un pleito, pueden conllevar asesoramiento letrado si las partes así lo han querido y hacer aconsejable la asistencia personal de los abogados a sus clientes en el acto de la firma, pero en ningún caso determinan su intervención como otorgantes en el documento notarial.
El asesoramiento letrado de cualquiera de las tres partes, común o independiente para cada uno, puede coadyuvar a la validez y eficacia del documento y neutralizar impugnaciones por falta de consentimiento informado. Esa posible intervención de letrados puede, en su caso, reseñarse en el texto de la escritura como mención adicional, exclusivamente bajo la manifestación de los interesados, que no ha de ser necesariamente idéntica, coincidente, ni paralela en los tres.
A propósito de cualquier variante de intervención de abogados en materia de conflictos matrimoniales debemos recordar la incompatibilidad que rige en esta materia: el Letrado único que asesoró a ambos cónyuges en una fase inicial o consensual del procedimiento -incluida sin duda la notarial- incurre en incompatibilidad si posteriormente representa a uno de ellos contra el otro por supuesto incumplimiento de lo pactado, generando la nulidad de actuaciones de todo lo tramitado bajo la representación letrada incompatible: 750.2 i.f. LEC, SAP Barcelona -12ª- 05/04/2012, Acuerdo de la Junta de gobierno del ICAM de 17 de Julio de 1986, etc. La vigencia y gravedad de la incompatibilidad faculta al cónyuge que se ve demandado bajo la representación de quien antes también fue su abogado no solo para instar la nulidad de actuaciones desde el primer acto procesal o extraprocesal en infracción de la incompatibilidad, sino también para exigir la responsabilidad profesional del letrado infractor.
(14) Apoderados. No se aprecian razones sustantivas que impidan acudir al mecanismo de la representación voluntaria respecto de los otorgantes -incluso respecto de todos ellos e incluso apoderándose específicamente entre sí- salvando la autocontratación o multirrepresentación con el alcance necesario.
Sin embargo, como criterio de ortopraxia notarial es siempre preferible la comparecencia simultánea y personal ante el Notario en unidad de acto de los tres otorgantes, lo que permite materializar el carácter directo e inmediato del asesoramiento prestado -imperativamente gratuito (Arancel Notarial RD 1426/1989 de 17 de Noviembre)- y desarrollar en su plena extensión el carácter equilibrador del mismo respecto a la parte especialmente necesitada de asistencia (art. 147 RNot). Conviene recordar que de alguna manera esta modalidad de escritura implica la modificación de un divorcio anterior, ámbito en el que existen importantes restricciones a la representación voluntaria tanto en el ámbito jurisdiccional como en el notarial. Se pretende también con ello activar con carácter general en el ámbito de la regulación extrajudicial de las relaciones de familia el llamado “control de lesividad” encomendado a los notarios al atribuirles la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria competencias en materia de separación y divorcio, control reconocido y consagrado por la jurisprudencia (STS 13/03/3023, Fj 6º) e idóneamente aplicable a los hijos alimentistas. Por otra parte, los documentos notariales formalizados en el ámbito de los conflictos familiares padecieron en la etapa predivorcista ciertas tachas de validez en su control jurisdiccional por no existir un asesoramiento jurídico individualizado para cada uno de los otorgantes. Por ello la presencia simultánea y en unidad de acto de todos los otorgantes permite reforzar la eficacia de la escritura incluso para el ámbito judicial, con la reseña en su propio texto de que cada una de las partes ha sido individualmente asesorada por el Notario dentro del ámbito natural de sus competencias y obligaciones. (Así lo detallamos en la nota 25 de este modelo).
(15) Discapacitados. Corresponde al Notario la facultad de calificación acerca de si alguno de los progenitores o el hijo alimentista afectos a cualquier clase de discapacidad pueden prestar por sí solos el consentimiento a esta escritura. Se recuerda que tras la Ley 8/2021 la discapacidad física, psíquica o sensorial no está configurada ni legal ni jurisprudencialmente como una causa de perpetuación de las pensiones alimenticias fijadas durante la minoría de edad. La discapacidad es generalmente compatible con distintos grados de integración laboral y puede declararse la extinción de la pensión establecida antes de alcanzar la mayor edad, con ocasión de ésta, o con posterioridad, al mejorar de situación económica o laboral (ej. STS 29/05/2024, sobre extinción del derecho de uso de la vivienda familiar).
Sin embargo, si la discapacidad del hijo alimentista no había sido declarada antes de la vigencia de la Ley 8/2021 y no se ha provisto durante el periodo transitorio de la misma o con posterioridad medida alguna de apoyo (curatela representativa o asistencial), será habitual entre progenitores en conflicto la existencia de una guarda de hecho no formalizada y encomendada generalmente al progenitor conviviente con el discapacitado o a ambos. En estos casos se impone en la práctica notarial un criterio de máxima prudencia y, de considerarse imprescindible el consentimiento complementario o supletorio del guardador de hecho, la correlación de intereses en juego debe llevar a apreciar conflicto de intereses de ambos progenitores (guardador conviviente y sustituto no conviviente) con el hijo alimentista con discapacidad, lo que ha aconsejará remitir el supuesto entero (organización del sistema de apoyos y decisión sobre la subsistencia de la pensión alimenticia) a la vía jurisdiccional.
(16) Apartado expositivo destinado a reseñar con precisión el título constitutivo de la pensión que se pretende extinguir, sea éste judicial, ante Laj, o notarial.
Si el título constitutivo inicial fue objeto de modificaciones posteriores, incluso en distintos foros (por ejemplo, modificación ante Notario de sentencia de divorcio inicial) resulta imprescindible la reseña individualizada de cada una de esas vicisitudes, para evitar la impugnación de la escritura por error de hecho o vicios de consentimiento, y para comprobar la regularidad al tiempo de la escritura de la existencia, cuantía y duración de las pensiones que se extinguen.
(17) Conviene reseñar la cuantía inicial de la pensión establecida porque la escritura que se otorga puede implicar el reconocimiento de deuda, la renuncia o condonación de las cantidades impagadas por razón de la falta de actualización, o, por el contrario, lo mismo respecto de las pagadas en exceso por actualizaciones improcedentes o excesivas.
(18) Pese a que la naturaleza “extraordinaria” de determinados gastos debería excluir por naturaleza el devengo periódico, son frecuentes entre progenitores en conflicto pagos aplazados de gastos extraordinarios, incluso con refrendo judicial o en convenios particulares. Si la extinción de la pensión alcanza a estos extremos, resulta imprescindible reseñarlos en la escritura.
(19) La exacta cuantificación a la fecha del otorgamiento de la cuantía dineraria de las pensiones que se extinguen es requisito imprescindible para la eficacia de la escritura, particularmente a efectos ejecutivos. Además, la conformidad de las partes acerca de la cuantía declarada vincula a todos como acto propio respecto a la corrección y exactitud de la cifra que se acepta, por lo que la escritura pública tendría valor enervatorio de posibles reclamaciones por errores de cálculo, faltas de actualización anteriores a la extinción que se consiente, o por razón de modificaciones acordadas o toleradas con anterioridad del criterio de actualización que se estableció en el título constitutivo de la pensión. No procede, en refrendo de la exactitud de esa cifra, incorporar a la escritura ninguna justificación documental del pago de la última o últimas pensiones.
(20) Se recogen en este apartado expositivo las declaraciones concordantes de los tres intervinientes (progenitores e hijo) acerca del dato fáctico cuya consecuencia jurídica es la independencia económica del alimentista. Se conciben dos redacciones según que se trate de un trabajador por cuenta ajena -la mayoría en las primeras incorporaciones al mercado laboral-, o bien por cuenta propia como autónomo. El modelo no agota todas las posibles variantes de percepción de ingresos en nombre propio, lo que impone la adaptación del texto las circunstancias del caso. No se ignora que a un primer contrato temporal o de becario cotizante, o alta en declaración censal como autónomo suele preceder algún periodo de trabajo con ingresos, de mayor informalidad documental; si existe conformidad entre las partes en antedatar la fecha de la independencia económica, debe reseñarse ese dato, desvinculado de la existencia de contratos o altas en cotización.
Caso especial es el de la independencia personal pero no exactamente económica, derivada de la salida permanente del hijo del domicilio que fue familiar, sin acreditación de ingresos periódicos. Las hipótesis son variadas: matrimonio, constitución o proyecto de pareja de hecho estable, integración en una orden o comunidad religiosa, en una ONG o asociación con retribución en especie, en una secta, etc. Este apartado expositivo debe adaptarse en su redacción para reflejar la situación concreta, siempre bajo dos premisas: la imprescindible consignación de la fecha de efectos, y la improcedencia de incorporar documentación acreditativa de dicha situación a efectos de prueba. Lo relevante es que sea aceptada por las partes como causa extintiva de pleno valor jurídico, pero no que las pruebas aportadas sean procesalmente suficientes para tal acreditación.
(21) Este inciso está redactado en congruencia con la naturaleza jurídica del documento (constatación empírica consensuada de un hecho de consecuencias jurídicas, sin renuncia abdicativa sino en su caso recognoscitiva) y con finalidad de neutralizar posibles impugnaciones por vicios de consentimiento de las partes en la valoración de la situación que determina la independencia económica del alimentista. En la hipótesis sociológica más frecuente, el primer contrato de trabajo será temporal, a tiempo parcial, de becario, fijo discontinuo… y quizá con remuneración no superior al mínimo legal para todos los sectores; puede incluso ser inferior a la cuantía de la pensión abonada hasta entonces por el alimentante. El trabajador autónomo es natural que pase un cierto periodo sin ingresos e incluso con rendimientos negativos por el endeudamiento imprescindible para las inversiones del inicio de actividad.
Por ello, resulta desaconsejable la incorporación a esta escritura de los contratos de trabajo, altas censales, nóminas o declaraciones de IRPF, así como la pormenorización de sus condiciones económicas o sociales y en particular, del salario, o la identificación del empleador. La desaparición del estado de necesidad que justifica el deber de alimentos es valorada subjetivamente en la escritura por todas las partes interesadas, sin consideración a inexistentes parámetros objetivos -no los hay unívocos ni siquiera en la jurisprudencia-, y sin que pueda asimilarse independencia económica a estabilidad laboral. Se añade a lo anterior la consideración (explicada en el apartado “Justificación” de este estudio) acerca de la inexistencia de norma legal que obligue al progenitor perceptor o al alimentista de proporcionar información al deudor sobre la situación académica o laboral del hijo. La omisión en la escritura pública de contratos o nóminas que por hipótesis el hijo quiere mantener reservados permite salvaguardar la vía extrajudicial, sorteando enconados conflictos previos sobre esta materia, y neutralizando entre partes la sensación de derrota de quien de otra manera hubiera tenido que exhibirlos y aportarlos. La práctica reporta casos de consenso entre las tres partes sobre la extinción de la pensión sin que el deudor llegue a saber cuánto gana realmente su hijo.
(22) La expresión relativa a la obligación de las partes de no invocar en vía jurisdiccional ningún dato que no figure en la propia escritura intenta trasladar a este ámbito el principio de derecho anglosajón de la “merger clause” o “four corners rule”, asimilado entre nosotros, por ejemplo, en el ámbito mercantil. Su constancia en un documento notarial es especialmente pertinente en conexión con la tendencia de los tribunales españoles – incluida la Sala I- a hipertrofiar hasta el extremo el alcance de la exclusión de la preclusión en todo el Derecho de Familia. Concurriendo menores de edad, los tribunales aceptan por sistema alegaciones extemporáneas, práctica y proposición de pruebas -acordadas incluso de oficio-, y entran a resolver extra y ultra petita a su más absoluto arbitrio (art 752.1, en vulneración de la regla del 460 LEC). La inercia de ignorar principios procesales básicos de relevancia constitucional para la interdicción de la indefensión como es la congruencia, lleva a nuestros tribunales a extender esa preterición de la preclusión a cuestiones estrictamente patrimoniales (ej. la petición de compensatoria olvidada en la demanda o reconvención, STS 10/09/2012), o a casos en que concurren hijos menores con hijos mayores, llegando hasta extenderse algunos aspectos cuando solo concurren mayores de edad. Por eso es importante generalizar el uso de este tipo de cláusulas en todos los documentos notariales de Derecho de Familia, intimando a los órganos jurisdiccionales a cumplir su deber de resolver con arreglo a los principios procesales comunes y de respetar estrictamente el de autonomía de la voluntad.
En este concreto caso se trata de elevar el dato de la independencia económica del hijo desde el rango de supuesto de hecho -posible objeto de futura controversia probatoria – a premisa jurídica incontrovertible en tanto que pactada por las partes -todas ellas mayores de edad- y de relevancia exclusivamente patrimonial, perteneciente por tanto al ámbito de su autonomía de la voluntad. Coincida o no la situación habitacional y laboral del hijo con los criterios de la jurisprudencia acerca de la concurrencia de la “independencia económica”, las partes han aceptado la eficacia de la situación del alimentista confesada por todos como premisa de la extinción de la pensión, por lo que debe quedar desprovista de procedibilidad procesal cualquier demanda posterior en reclamación de dicha pensión contra lo pactado en escritura pública.
(23) Este apartado intenta circunscribir el ámbito de aplicación de esta escritura, para evitar que sea impugnada por afectar -incluso indirectamente- a menores de edad. En el supuesto básico, la extinción de la pensión alimenticia puede ser acordada entre los progenitores y el hijo alimentista mayor de edad o emancipado y no afecto a discapacidad, o bien provisto del sistema de apoyos que se especifica en la nota 15 de este estudio. Si hay otros hijos de los mismos progenitores mayores de edad, el documento es igualmente válido y eficaz, pudiendo en el mismo modificarse la pensión alimenticia de los que todavía son dependientes económicamente o bien no afectar a dichas pensiones. Si no se modifican las pensiones vigentes a favor de otros hijos mayores de edad, su comparecencia no es necesaria a efectos de este documento, pero resulta conveniente frente a posibles impugnaciones mencionar la subsistencia de dichas pensiones, confirmar la mayoría de edad de los otros alimentistas, y ratificar la voluntad concorde de progenitores de no modificarlas.
Es más dudosa la situación en que se declara la extinción por independencia económica de la pensión a favor de uno de los hijos, pero subsisten entre los mismos progenitores otra u otras a favor de hijos menores de edad. Si el acuerdo sobre la extinción de la pensión del mayor o mayores de edad no afecta a las pensiones de los menores, la validez de la escritura parece clara, si bien conviene mencionar en el texto de la escritura la existencia de tales pensiones, la condición de menores de edad de los acreedores alimenticios y ratificar su subsistencia.
Si con ocasión de la extinción acordada de la pensión a favor de un mayor de edad se pretende modificar en cualquier sentido (cuantía al alza o a la baja, duración, actualización, reparto de gastos extraordinarios, etc) las preexistentes en favor de otros hijos menores de edad, podría defenderse que este último acuerdo debe purgarse del contenido de la escritura y remitirse solo ese extremo a la vía jurisdiccional. Esta tesis puede dejar inefectiva la competencia notarial, pues tratándose de un nuevo equilibrio global de las economías familiares, es probable que alguna de las partes no acceda a modificar ante Notario un aspecto sin seguridad de que la autoridad judicial refrendará la modificación de los restantes, aunque exista acuerdo entre todos sobre el conjunto.
Lo cierto es que la práctica de los despachos notariales reporta requerimientos de escrituras de modificación de alimentos en que están involucrados a la vez hijos mayores y menores de edad, en particular cuando la ruptura ha sido amistosa desde el inicio y los progenitores consideran que la modificación ahora pretendida estaba acordada o sobreentendida desde entonces. Por ello resulta obligado plantear la eficacia de la escritura de extinción de la pensión del mayor o mayores que incluya la modificación al alza o a la baja -nunca extinción- de las anteriores a favor de hijos todavía menores de edad. Ese documento notarial tendría prima facie el valor de negocio jurídico de Derecho de Familia, con una fuerte presunción de validez derivada de la intervención de Notario y el asesoramiento jurídico equilibrador que le es inherente. La falta de homologación judicial con intervención del MF en defensa del interés de los menores faculta desde luego a cualquiera de las partes a impugnarlo o a solicitar dicha homologación del juzgado sobre la base de la falta de ese requisito, y neutraliza su valor como título ejecutivo, debiendo toda hipótesis de exigencia de cumplimiento entre partes reconducirse al procedimiento correspondiente. Sin embargo, existiendo acuerdo entre progenitores sobre el nuevo equilibrio de las relaciones familiares será frecuente estadísticamente que las nuevas pensiones pactadas incluso a favor de menores sean respetadas sin especial conflictividad, poniéndose en caso contrario el discrepante en contradicción con sus propios actos, por mucho que pretenda seguir amparado por la ejecutividad del título constitutivo inicial.
(24) El presente modelo de escritura contiene exclusivamente el acuerdo entre partes acerca de la extinción de la pensión de alimentos. Sin embargo, la independencia económica del hijo que justifica dicha extinción puede acarrear consecuencias respecto a las restantes relaciones personales o patrimoniales derivadas del conflicto familiar. Cabe por ejemplo que el derecho de uso sobre la vivienda familiar o el pacto sobre el pago de un alquiler a cuenta de los derechos habitacionales de los hijos se extinga o modifique sustancialmente por la pérdida de su condición de alimentista. Esas mismas circunstancias pueden también desencadenar la liquidación del régimen económico matrimonial que había estado bloqueado a expensas de la extinción de las pensiones o del uso sobre la vivienda. Por consiguiente, el contenido expositivo y dispositivo de la presente escritura puede no constituir un documento independiente -del tipo del modelo que se propone- sino formar parte del entramado sistemático de un negocio de Derecho de Familia de alcance mucho más amplio. Si es el caso, los apartados relativos a la extinción de la pensión podrían incluirse en esa escritura comprensiva de otros extremos.
(25) La estructura lógica de este apartado es importante.
a .– Un primer inciso contiene la declaración concorde de los progenitores y del hijo acerca de la concurrencia en la realidad extradocumental de un dato fáctico consistente la independencia personal del último. Con intención se esquiva adjetivar la ”independencia” de “económica”, “personal”, o ambas, para que la extinción ampare los casos de precariedad laboral o de ingresos del hijo, o de mantenimiento de su residencia en compañía de alguno de los progenitores. No hay prestación de consentimiento por parte de ninguno de ellos a que el hijo sea independiente ni a que la pensión se extinga, sino la constatación empírica de que ese hecho de relevancia jurídica se ha producido. Se trata de una declaración de ciencia o conocimiento, no de voluntad. Por eso la expresión correcta es “reconocen”. Es un trasunto del apartado expositivo III que detalla esa misma circunstancia: en el comentario a dicho apartado se especifican las razones por las que no procede pormenorización alguna sobre la duración del contrato de trabajo ni sobre la cuantía del salario, sino tan solo la declaración de que, en la valoración de las partes, tales condiciones determinan la independencia personal del alimentista.
b.– Un segundo inciso contiene la consecuencia legal que las partes, con asesoramiento jurídico del Notario, anudan a la concurrencia del hecho anteriormente constatado. Esa consecuencia es la pérdida de la condición subjetiva de alimentista que había ostentado el hijo en consideración a un anterior estado de necesidad que se reconoce desaparecido: cesa la “necesidad para subsistir” del art. 148 CC. Tampoco aquí hay prestación de consentimiento que pudiera viciar de nulidad el documento ex. 1814 CC. Se trata de una conexión lógica: un hecho jurídico -independencia- produce una consecuencia jurídica -perdida de la condición de alimentista-. Por ello resulta conveniente reseñar explícitamente en el mismo párrafo la labor de asesoramiento del Notario, inherente a todo instrumento público pero especial en este caso en conexión con la traslación a este supuesto del control de lesividad que la LJV 15/2015 encomendó a los notarios en materia de conflictos familiares, refrendada por la jurisprudencia, (STS 13/03/3023), así como en consideración a que la intervención de letrado, de existir, no tiene reflejo documental en esta escritura a través de comparecencia específica.
c.– Un tercer inciso especifica el efecto de la pérdida de la condición de alimentista por el hijo independizado respecto a la situación creada por el título – judicial o notarial- constitutivo de la pensión, como es la extinción total, definitiva e irrevocable del devengo de la misma. No resulta redundante respecto al inciso inmediatamente anterior (pérdida de la condición de alimentista), porque ambos tienen sentido jurídico diferente. La pensión que se extingue procede generalmente de la menor edad, y arrastra por ello estatuto jurídico de especialísima protección, que decae automática y definitivamente al cumplir 18 años, aun sin modificación del título generador de la pensión. Si tras la independencia económica que se declara en esta escritura el hijo vuelve a estar en situación de necesidad, podrá reclamar alimentos de sus dos progenitores (art 144.3 CC y STS 05/11/1996, rec 89/1993) y no solo del primitivamente deudor, al amparo de los artículos 142 y ss. CC, pero esa pensión en favor del mayor de edad tendrá una naturaleza jurídica, fundamento, cauce procesal, alcance, duración, protección legal, etc., distintos de la ahora extinguida.
Es importante explicitar que la extinción es “total”: aunque también pueda constatarse en escritura pública, la reducción de la cuantía es incompatible con el concepto de la total independencia económica que se reconoce, y reconduciría las prestaciones fuera del ámbito del deber alimenticio al de las donaciones entre parientes. Es “definitiva”: puede suspenderse el pago de la pensión en situaciones de solvencia transitoria del hijo (ej. STS 24/10/2008, rec. 2698/2004, STS 03/01/2022 rec. 3618/2021) pero se trataría una situación sustantivamente distinta de la que aborda este modelo. Y es “irrevocable”: como se ha expresado, un nuevo estado de necesidad del hijo generará en su caso una pensión sustantivamente distinta de la que se extingue. Esa posibilidad se reseña en el inciso final de la cláusula CUARTA de este modelo. En todo lo anterior tampoco hay prestación de consentimiento, sino declaración concordante de un efecto jurídico aceptado por todos.
(26) Clausula con significado fundamentalmente procesal y fiscal. En el ámbito jurisdiccional, como se comenta en la nota 29, es mayoritario el criterio de que la extinción de la pensión solo se produce a partir de la notificación de la sentencia que la declara, aunque con anterioridad hubiera concurrido la causa extintiva, y no se retrotrae a la fecha de presentación de la demanda (ej. STS 03/07/2023). En la escritura pública que se propone, las partes pueden convenir que el cese del devengo de las pensiones se produzca el día uno del siguiente mes en que el hijo ha formalizado su contrato de trabajo o se ha dado de alta como autónomo, o bien del mes siguiente de la firma de esta escritura. Sin embargo, el modelo es compatible con antedatar o posdatar ese efecto. La retroacción de efectos puede tener sentido respecto a situaciones de trabajo remunerado pero informal o sin contrato, anteriores al contrato de trabajo “legal” que activa el otorgamiento de la escritura, así como a otras en las que el hijo dejó de convivir con el progenitor perceptor, pero solo ha consolidado su efectiva independencia algún tiempo después. La posdatación de la extinción puede preverse en contemplación a previstas mejoras de las condiciones salariales o de estabilidad del contrato, o para facilitar al progenitor perceptor el tránsito a una nueva situación en la que ya no va a contar en nombre propio con las pensiones de su hijo independizado.
A efectos de IRPF, las dos principales consecuencias tributarias del pago de alimentos (deducción del mínimo por descendientes -art. 58 LIRPF 35/2006- y segmentación de renta del pagador – arts. 64 y 75 LIRPF -, incompatibles entre sí –Res TEAC 29/05/2023-), deben poder acreditarse mediante documento fehaciente, al margen de que las transferencias de dinero hayan sido o no realizadas regularmente.
Se recuerda que desde la Con. DGT 08/06/2016 (V2505-16), el divorcio notarial se equipara a todos los efectos al divorcio en vía judicial en cuanto al tratamiento fiscal de las pensiones alimenticias y compensatorias convenidas.
Por otra parte, siendo el cobro de las pensiones totalmente neutras en la renta del progenitor perceptor y del hijo acreedor, un acuerdo a tres bandas reflejado en la escritura pública puede representar cierta optimización de las consecuencias fiscales de la extinción.
(27) La omisión de esta cláusula podría producir el efecto perverso de que, no obstante la extinción de la pensión para el futuro, quedarán sin embargo subsistentes deudas pendientes de pago que dieran lugar a acciones judiciales en su reclamación. La renuncia corresponde prima facie al progenitor perceptor, que suele arrastrar desde la menor edad del alimentista la legitimación en exclusiva para el cobro de las pensiones y para el ejercicio de las acciones -incluso penales- en su protección, si bien en la siguiente cláusula dispositiva se propone que el hijo acreedor en nombre propio otorgue también completa carta de pago.
La cláusula está redactada con deliberada amplitud omnicomprensiva: se refiere no solamente a posibles impagos de pensiones en sentido estricto sino también a cualesquiera conceptos alimenticios, como gastos extraordinarios. La misma amplitud intenta amparar la renuncia a las acciones penales que pudieran estar ejercitadas con anterioridad por delito de abandono de familia por impago de pensiones. Se recuerda que la vía penal incluye la reclamación de las pensiones atrasadas y sus intereses: art. 227 CP “3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”, con un plazo de prescripción del delito de cinco años idéntico al civil de las pensiones impagadas (art. 131 CP). Se pretende que la redacción de esta cláusula ampare al deudor para solicitar en vía penal el inmediato sobreseimiento de las actuaciones.
Se recuerda una vez más que, aunque resulte repelente la palabra “renuncia” en este contexto, no hay vulneración del art. 1814 CC por tratarse de renuncias a pensiones pasadas, ya devengadas, y patrimonializadas como créditos disponibles, por lo que caen extramuros de la prohibición de pactar sobre los alimentos futuros.
(28) La anómala desmembración entre la titularidad subjetiva del crédito alimenticio (el hijo) y la legitimación procesal para su reclamación (el progenitor conviviente) procedente de la reforma del art. 93.2 CC por la Ley 11/90 y de su interpretación por la discutida STS 24/04/2000, justifican la necesidad de que el hijo acreedor ya mayor de edad otorgue completa carta de pago de las obligaciones establecidas a su favor, por mucho que la jefatura económica de la familia -y por lo tanto la información sobre la regularidad de los pagos- pudiera recaer con anterioridad en el progenitor con quien convivía hasta la independencia económica. La concurrencia en unidad de acto del progenitor perceptor de dichas cantidades debe neutralizar cualquier riesgo de vicio de consentimiento sobre la exactitud de la declaración del hijo.
Tampoco aquí la carta de pago otorgada por el alimentista mayor de edad arrastra ningún vicio de nulidad: la prohibición de transigir sobre los alimentos no alcanza a los alimentos pasados, que son considerados por la jurisprudencia como créditos disponibles (STS 10/11/1987, STS 13/02/2019 rec. 5247/2017).
La expresión “de ninguno de sus dos progenitores» y el inciso final pretenden explicitar que el dato de que solo uno de los padres hubiera tenido obligación los años anteriores de satisfacer los alimentos en forma de transferencias de dinero (alimentos civiles) no significa que el progenitor conviviente no hubiera tenido hasta ese momento idéntico deber alimenticio para con el hijo en forma de asistencia personal (alimentos naturales), además de la material. El inciso debe servir de recordatorio que un futuro estado de necesidad obligaría al hijo a demandar litisconsorciadamente a sus dos progenitores, potenciales alimentantes.
(29) La irreivindicabilidad de los alimentos pagados indebidamente entre la concurrencia de la causa de extinción y la sentencia que la declara era defendida por los tribunales de familia con inflexibilidad tozuda en base a la arcaica jurisprudencia de la etapa predivorcista (STS 30/06/1885, STS 26/10/1897 y la emblemática de STS 18/04/1913), que presumía iuris et de iure que dichos alimentos habían sido “por supuesto” consumidos en necesidades perentorias de la vida (ej. STS 29/09/2016). Los tribunales provinciales han venido mitigando ese rigor progresivamente, y a nivel de la Sala I es claro el cambio de criterio, al menos respecto a dos circunstancias. Una, reconociendo la retroacción de efectos de la sentencia extintiva cuando tras la concurrencia de la causa de extinción el alimentista ni siquiera convivía en el domicilio del progenitor perceptor (ej. STS 21/02/2024). Otra, cuando se aprecia una manifiesta mala fe en el progenitor preceptor -o colusoriamente con su hijo alimentista- en ocultar maliciosamente al padre pagador la concurrencia de la causa de extinción, pese a su carácter objetivo (ej. STS 12/03/2019), por ejemplo, en caso de matrimonio del hijo acreedor. En los dos casos la coartada argumental es de naturaleza procesal más que sustantiva: pérdida de la legitimación del progenitor perceptor para cobrar en nombre propio cantidades cuya titularidad acreedora corresponde a un tercero, lo que reconduce el supuesto al enriquecimiento ilícito y determina la obligación del perceptor -nunca del hijo- de devolver las pensiones ilegítimamente cobradas.
En el modelo que se propone, el asterisco anterior a la expresión “en concepto de alimentos» pretende alertar sobre la necesidad de suprimir el inciso cuando lo pagado indebidamente por el deudor no son en sentido estricto pensiones alimenticias -o no lo son en exclusiva- sino otros conceptos relacionados con el equilibrio patrimonial tras la ruptura, incluso afectantes a la vivienda familiar o a la liquidación del régimen matrimonial. El párrafo puede albergar también, por ejemplo, la renuncia a ejecutar el cobro de costas judiciales de pleitos ganados con anterioridad entre los mismos sujetos.
La renuncia al cobro de lo pagado en exceso puede ser un factor disuasorio en favor de la vía notarial: hay riesgo de que, caso de ventilarse el asunto judicialmente, no solo es que la parte acreedora (progenitor perceptor e hijo alimentista) pueda perder el pleito -con eventual condena en costas-, sino que además puede verse obligada a devolver cantidades cobradas con posterioridad a la concurrencia objetiva y demostrable de la causa de extinción. Por eso se propone una fórmula que permita alcanzar un razonable equilibrio negocial: la parte acreedora reconoce extinguida definitivamente la pensión con efectos a determinada fecha y se compromete a nada más reclamar por alimentos aun cuando hubiera impagos anteriores; correlativamente, la parte deudora se compromete a no exigir devolución de las indebidamente pagadas por el mismo o por otros conceptos (en esta vía notarial no rige la inaplicabilidad de la compensación en materia de alimentos).
(30) La invocación del valor ejecutivo de la escritura resulta de ortopraxia notarial en todos los documentos de competencia material concomitante con el ámbito judicial, y por ello la cláusula está redactada con intencionada generalidad. El supuesto no suele implicar obligaciones aplazadas que puedan resultar exigibles en vía ejecutiva. Más bien al contrario, pretende tener valor probatorio para ser utilizado con eficacia procedimental como prueba enervatoria de la demanda ejecutiva que pudiera interponer el progenitor perceptor o el acreedor alimentista en reclamación de pensiones cuya extinción ha reconocido. No obstante, hay supuestos colaterales en que la escritura pública sí puede contener obligaciones exigibles ejecutivamente, como, por ejemplo, pagos aplazados de pensiones anteriores impagadas, o devoluciones de otras indebidamente percibidas.
Caso especial es el de compensación como medio de pago. Es jurisprudencia uniforme en el ámbito de Familia la que impide compensar pensiones impagadas por el alimentista con créditos a su favor del progenitor perceptor o del hijo alimentista por otros conceptos. En contra de la compensación razonan nuestros tribunales la distinta estructura subjetiva de cada una de las dos obligaciones compensables (una, entre progenitores, y la otra, de progenitor respecto a hijo), o la especialísima naturaleza asistencial de las pensiones en favor de menores de edad, sobre las que su innegociabilidad esencial excluiría también el mecanismo solutorio de la compensación. Esos argumentos quedan desvirtuados si las partes – ya todas mayores de edad- han acordado en la escritura pública compensar unas deudas con otras en el contexto de la extinción de las pensiones alimenticias.
(31) En la hipótesis más frecuente este documento no contiene carta de pago ni reconocimiento de deuda y carece por ello de cuantía valuable, por lo que desde el punto de vista notarial podría ser considerado como documento sin cuantía o de cuantía inestimable, con un tratamiento arancelario paralelo al de las escrituras de separación o divorcio. Por otra parte, no está sujeto a inscripción en el Registro Civil, y salvo que en el título constitutivo de la pensión se hubiera asegurado el pago con alguna clase de garantía real sobre inmuebles, tampoco tiene acceso al Registro de la Propiedad. Por lo anterior, su coste es moderado y en todo caso muy inferior al que supondría ventilar judicialmente el mismo asunto, incluso en la vía amistosa del art. 777 LEC.
En la práctica suele ser el progenitor deudor quien asume el coste del documento, por partir de él en la generalidad de los casos la iniciativa de su formalización, y posiblemente también en consideración al coste que consigue evitar al prescindir de la vía judicial y de la intervención de abogado y procurador.
(32) La no sujeción de la escritura a Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en ninguna de sus dos variantes (TP y AJD), resulta de la inexistencia de transmisión alguna de bienes y derechos, de carecer de objeto o cantidad valuable y de no estar sujeta a inscripción en ningún registro público. Las dudas que puede plantear en relación a la cuantía del documento la consignación en el mismo del importe de la pensión que se extingue – imprescindible en el plano sustantivo- lleva a considerar más práctico a la hora de liquidar fiscalmente el documento reconducir el supuesto al de exención más que al de no sujeción, por tratarse inequívocamente de un negocio de Derecho de Familia no sujeto a inscripción, encajando en el supuesto general del artículo 45 1 B 3 LITP. Por esa misma vía podría conseguirse la exención respecto de los restantes negocios que pudieran documentarse en la misma escritura pública, tanto referidas al propio deber alimenticio (renuncia al cobro de pensiones impagadas, a la reclamación de las indebidamente abonadas etc), como afectantes a las restantes relaciones económicas derivadas de la ruptura familiar que pueden documentarse en la misma escritura: alteraciones en la titularidad de la vivienda, liquidaciones de regímenes económicos matrimoniales, daciones en pago de deudas, etc.
(33) No procede estipulación alguna en la escritura acerca del requerimiento al Notario para que sea remitida al Registro Civil, ni su declaración aceptando tal requerimiento. La deplorable ambigüedad del párrafo 3º del art. 61 LRC (introducidos por la DF 4ª de la LJV para recoger la competencia notarial en esta materia) podrían inducir a dudas en esta materia. La doctrina mayoritaria y la práctica vigente en los registros civiles determinan que solo resulten inscribibles modificaciones de los pronunciamientos inscritos en materia de conflictos familiares cuando afectan a la titularidad o al ejercicio de la patria potestad de menores de edad. Ni el establecimiento de la pensión alimenticia en el título constitutivo ni sus modificaciones posteriores judiciales o notariales deben ser objeto de inscripción, máxime si se pretenden cuando los alimentistas son mayores de edad.
Tampoco procede – y puede resultar equívoco y contraproducente a su eficacia- notificar la escritura al juzgado que dictó la resolución que se está modificando, de igual modo que las restantes extinciones extrajudiciales de todas las consecuencias de rupturas establecidas en sentencia permanecen ajenas al sistema jurisdiccional.
III.- JUSTIFICACIÓN.
El cese del devengo de las pensiones en favor de los hijos establecidas con ocasión de la ruptura de sus progenitores genera en la práctica una enconada conflictividad, determinada por los siguientes factores:
a.- Hasta aproximadamente 2013 no era frecuente que ni los convenios amistosos ni las sentencias contenciosas de ruptura (procedimientos de separación, divorcio o de relaciones paternofiliales) establecieran un plazo de duración de las pensiones de alimentos en favor de los hijos. Era mayoritario el sistema de custodia exclusiva materna, por lo que los alimentos civiles a cargo del no custodio se materializaban como regla en el pago de cantidades de dinero de devengo mensual y actualización periódica, de vigencia indeterminada más allá de la mayoría de edad (art. 142.2 en relación al 152.3 CC). Los títulos constitutivos de dichas pensiones generalmente guardaban silencio sobre su plazo, especificando excepcionalmente su devengo “hasta la independencia personal» con finalidad de eliminar toda duda interpretativa acerca de su prolongación más allá de la mayoría de edad. En torno a esa fecha la Sala I dicta dos sentencias fundamentales en materia de conflictos familiares: la STS 29/04/2013 proclamando la custodia compartida como sistema general y preferente, y la STS -pleno- 05/09/2011, estableciendo la mayoría de edad del menor de los hijos como momento de extinción del uso de la vivienda familiar atribuido por razón de la custodia. El nuevo esquema de relaciones post ruptura suele traducirse en que tanto las sentencias como los convenios establecen ahora sí explícitamente como plazo máximo de devengo de las pensiones de alimentos – compatibles con la custodia compartida- el de la fecha en que cada uno de los hijos alcance su independencia económica o personal, lo que se considera que determina el cese del estado de necesidad que justifica institucionalmente el deber de alimentos (art 142 CC). La consideración a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones en favor de hijos menores respecto a las de mayores se ha abierto paso tanto en la jurisprudencia como en la práctica extrajudicial. El problema consiste en que, como concepto jurídico indeterminado, no existe un criterio jurisprudencial claro acerca de la concurrencia del factor ”independencia económica y personal”, lo que sigue traduciéndose en frecuentes pugnas en los juzgados.
b.- El sistema de custodia exclusiva materna, mayoritario en los tribunales hasta las estadísticas del año 2023, configuraba a la madre como perceptora de la pensión cuyo titular en nombre propio era el hijo alimentista. En virtud de una discutidísima interpretación jurisprudencial del artículo 93.2 CC reformado por la Ley 11/90, a partir de la STS 24/04/2000, la legitimación exclusiva de la progenitora custodia para la reclamación y el cobro, así como para la administración de las pensiones de los hijos comunes, se aplica aun cuando al tiempo de la ruptura concurran hijos menores de edad con mayores (que deberían tener legitimación personal para cobrarla ellos mismos de sus padres), e incluso cuando siendo todos mayores de edad se establece el pago a cargo de uno de los progenitores por continuar los hijos residiendo con el otro.
Esta anomalía procesal determina que el progenitor conviviente, perceptor de la pensión en nombre ajeno, tenga sin embargo manifiesto interés personal en que el deber de alimentos subsista el máximo tiempo posible. Además, es frecuente que la extinción de la pensión del último de los hijos también implique la del derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido al progenitor custodio, y que ello abra la posibilidad del no custodio de exigir la liquidación de los gananciales y la consiguiente venta a extraños o extinción de comunidad entre progenitores del principal activo patrimonial familiar- la vivienda-. En estas situaciones es poderoso el estímulo al acuerdo colusorio entre el progenitor perceptor de la pensión y el hijo alimentista, cuyos intereses económicos son coyunturalmente coincidentes, contra el padre alimentante, para negar, ocultar o retrasar maliciosamente el alcance de la independencia personal y así prolongar el esquema de relaciones económicas netamente perjudiciales contra el alimentante no conviviente.
c.- A diferencia del derecho catalán (art 237-9, párrafo 2º CCCat) no existe en derecho común ni en otros derechos forales la obligación legal del alimentista mayor de edad, ni del progenitor perceptor de la pensión de informar al deudor alimentante acerca de la evolución de su situación académica o laboral. Con ello, la ocultación del rendimiento en los estudios, de los contratos laborales o ingresos propios del hijo, de su verdadero domicilio o incluso de su estado civil por haber contraído matrimonio, está facilitada -cuando no estimulada- por las dificultades que plantean los mecanismos procesales a disposición del alimentante para conseguir esa información.
d.- Los restantes motivos extinción de la pensión alimenticia del artículo 152 CC plantean en su aplicación a las establecidas con ocasión de los conflictos familiares dificultades casi insuperables en su prueba o en su apreciación por los tribunales, lo que los reduce a la irrelevancia sociológica. Así, el distanciamiento personal como causa de extinción entre el padre pagador y los hijos exige por los tribunales que haya sido exclusivamente imputable al hijo alimentista (seguidismo del art. 277-13 Cccat), lo que en sede de relaciones personales resulta ontológicamente imposible (ej. de criterio inflexible radical, SAP Madrid 22ª, 08/11/2022). La pasividad de los hijos en terminar estudios o conseguir trabajo aflora en ocasiones con escándalo en los medios de comunicación, pero su apreciación por los tribunales es radicalmente restrictiva (ej: STS 06/11/2019). El haber alcanzado el hijo de determinada edad considerada socialmente como suficiente para la independencia personal, sin especial consideración al rendimiento en los estudios o su estabilidad laboral, solo excepcionalmente es apreciada como causa de extinción, llegando a confirmarse pensiones en favor de hijos cercanos a la treintena (ejs.: hija de 30 años en SAP Sevilla 26/04/2006, de 29 en SAP Navarra 03/10/1994 y SAP Badajoz 14/09/1998,etc). No existe en Derecho Común norma paralela a la aragonesa que limita a los 26 años el cobro de la pensión en el art 66 CDFA, desde la Ley 13/2006, de 27 de diciembre.
e.- Resultan especialmente dificultadas por la legislación civil y procesal las estrategias del deudor de alimentos para poder destruir la eficacia ejecutiva y las consecuencias penales del título constitutivo de las pensiones alimenticias, incluso en los casos de concurrencia objetiva de la causa de extinción. Aunque el hijo haya conseguido un contrato de trabajo con salario elevado e incluso por tiempo indefinido, la obligación del pago de alimentos no se extingue automáticamente, ni siquiera concurriendo el consentimiento de las tres partes: hijo alimentista, padre alimentante y progenitor perceptor. El principio de cosa juzgada y la ejecutividad de las sentencias en sus propios términos así lo imponen. Por ello, acaecida o sospechada la causa de extinción, contra la resistencia de la parte acreedora a dejar de cobrar, el padre deudor se ve abocado a la siguiente alternativa procesal:
— Cesar definitiva y unilateralmente el pago de las pensiones y confiar en el transcurso del plazo de 5 años del art 1966,1º CC (3, en Cataluña ex art. 121-21.a CCCat). para que vayan prescribiendo una a una al mismo ritmo al que se fueron devengando. Y ello, en principio, indefinidamente (la acción ejecutiva por impago también caduca a los cinco años de la firmeza de la sentencia ex art. 518 LEC). Si el progenitor perceptor interpone demanda de ejecución -lo que puede hacer en principio sin la conformidad o incluso contra el consentimiento de su hijo alimentista- el auto debe prima facie despachar la ejecución demandada (art. 551 LEC) y embargar los activos del deudor, y solo en fase de oposición a la ejecución deberá el deudor alimentante desplegar toda la eficacia procesal necesaria para presentar las pruebas que demuestren la extinción de las pensiones que se demandan (art. 557 LEC) y confiar en que dicha oposición sea estimada.
— Interponer demanda de modificación contenciosa de la sentencia que estableció la pensión, al amparo del art. 775 LEC, por remisión al 770, contra el progenitor perceptor (es cierto que los tribunales suelen aceptar la intervención en algún concepto del hijo alimentista; ej SAP Valencia -10ª- 27/11/2012). En ese procedimiento la carga de la prueba acerca de la concurrencia de la causa de extinción recae sobre el demandante (art. 217 LEC), y salvo casos clamorosos de dolosa apropiación indebida por el progenitor perceptor de pensiones injustificadamente percibidas (ej. por haber contraído matrimonio del hijo y pasado a residir en otra ciudad), no es frecuente la condena en costas al demandado. Tampoco lo es la retroacción de efectos respecto a la fecha de la sentencia que declara la extinción: los tribunales aplican la arcaica jurisprudencia (STS 18/04/1913) de considerar consumidos los alimentos indebidamente percibidos, salvo que se pruebe que al alcanzar la independencia económica el hijo había dejado de residir permanentemente con el progenitor perceptor de la pensión (ej. STS 20/07/2023).
Frente a lo anterior, el modelo de escritura que se propone, radicalmente desvinculada de todo procedimiento judicial, pretende ser -como así lo detectamos con creciente frecuencia en la práctica de los despachos notariales- un mecanismo alternativo y plenamente eficaz para neutralizar dicha conflictividad, si hay conformidad acerca de que la causa de la extinción se ha producido.
IV.- SUPUESTOS DE APLICACIÓN.
Supuestos legales de extinción de la pensión alimenticia que pueden ser reflejados en escritura pública.
a.- Extinción por haber perdido el hijo la condición de alimentista al haber alcanzado la independencia económica y personal. Es la situación de hecho de mayor incidencia sociológica y a la que puede aplicarse idóneamente la variante de escritura que se propone. Se trata de un concepto indeterminado, vinculado a la ambigüedad de los artículos 142.2 y 152.3 en sede de alimentos, y 82.2 CC in fine en sede de conflictos familiares, y al carácter errático de la jurisprudencia que los interpreta (como resolución extrema en la sobreprotección judicial del alimentista, STS 06/11/2019, a favor de una hija opositora a registradora de la propiedad). Aunque ha sido frecuente desde la LJV 15/2015 la utilización en las resoluciones judiciales y en los convenios privados de la expresión “independencia económica y personal”, quizá por mímesis del art 82.2 CC, no se trata de dos circunstancias inexorablemente cumulativas, de modo que solo pudiera apreciarse cuando el hijo vive en una residencia propia y, además, cuenta con ingresos personales suficientes para allegarse la totalidad de sus gastos. El modelo que se propone resulta útil para calificar convencionalmente como extintiva de la pensión del hijo las situaciones de acceso al mercado laboral con salarios inferiores al mínimo interprofesional, contratos a tiempo parcial, fijos discontinuos, en prácticas, becarios, de formación profesional, solapados con ampliación de estudios o preparación de oposiciones, de cortísima duración, etc. La causa extintiva puede concurrir, además, cuando el hijo alimentista continúa residiendo en la vivienda de uno de sus progenitores e integrado en la unidad familiar, pero tiene ingresos proporcionados a su aptitud y cualificación profesional.
Se detallan seguidamente otros supuestos en los que en escritura pública las partes acuerdan extinguir la pensión, sin concurrencia clara del dato de la independencia económica.
b.- Extinción por transcurso del plazo fijado al tiempo de su constitución o de su modificación posterior. Aunque el cese del devengo resulte automática por el cumplimiento del plazo, puede resultar de interés para las partes su constatación en un documento fehaciente y vinculante, por muy distintos motivos: neutralizar el valor ejecutivo de la sentencia que estableció pensión indefinida habiéndose pactado privadamente con posterioridad su sujeción a plazo; resolver posibles dudas de interpretación sobre el cómputo del plazo; declarar la retroacción de la extinción respecto a la firma del documento y regular lo pertinente sobre las devengadas en el intermedio; renunciar al cobro de las impagadas o a la devolución de las indebidamente pagadas, constituir una prueba fehaciente a efectos fiscales sobre el periodo temporal al que resulta aplicable su tratamiento tributario específico -arts. 58, 64 y 75 LIRPF -, etc.
c.- Distanciamiento personal entre el padre alimentante y el hijo acreedor. Supuesto delicado por el carácter restrictivo con que es aplicado por la jurisprudencia (STS 19/02/2019). La práctica reporta casos en que el hijo se ha distanciado afectivamente de sus dos progenitores y existe acuerdo entre estos dos acerca del cese del devengo de la pensión, materializado en la renuncia del progenitor conviviente a seguir aceptando los pagos del deudor no conviviente. Como materia indisponible incluso para el acreedor (art. 1814 CC) no parece que los progenitores puedan negociar la extinción de la pensión del hijo a sus espaldas, pero esta variante de escritura puede ser el vehículo documental adecuado para reconducir el distanciamiento personal respecto de ambos al ámbito de la independencia personal del hijo, si es que efectivamente -o según ellos dos lo manifiestan- no mantiene relación ni siquiera convivencial con el progenitor perceptor de la pensión. Parece que en ese caso los dos progenitores podrían otorgar escritura sin la comparecencia del hijo, declarando en ella la independencia personal de este último; la discrepancia del hijo acerca de la concurrencia de la causa de extinción no dejaría sin valor a la escritura pública en un juicio ejecutivo promovido por el hijo, sino más bien parece que le emplazaría a una demanda declarativa en reclamación de alimentos contra sus dos progenitores. La falta de legitimación individual del hijo para la reclamación ejecutiva contra su padre alimentante es un obligado correlato de su atribución en exclusiva al progenitor conviviente: aparece clara en la jurisprudencia menor (SAP Vizcaya -1ª- 18/02/2005, SAP Granada -5ª- 21/01/2010, etc) y puede deducirse de la de la Sala I, al menos en STS 06/06/2003 y STS 28/11/2007.
En los demás casos el consentimiento en la escritura del hijo alimentista resulta imprescindible para la eficacia del documento. Cualquier otra hipótesis extintiva -incluso la de incurrir el hijo alimentista en causas de desheredación ex 152.4 CC- exigiría un pronunciamiento jurisdiccional, incluso con el acreedor declarado en rebeldía procesal.
e.- Desinterés, negligencia o abierta oposición del hijo a seguir cobrando la pensión, pese a seguir concurriendo en él la falta de independencia económica que la justifica legalmente. Son casos de “nini” vocacional, no insólitos en la práctica notarial, que tiene la honestidad de reconocer que no tiene derecho a seguir parasitando a sus padres, elevando con ello al rango de escritura pública la concurrencia de la causa de extinción del 152.5 CC. Es normal que suelan seguir conviviendo con uno o ambos, y mantenidos irregularmente a su costa, si bien esta escritura tiene el valor de desactivar el valor ejecutivo de la sentencia que estableció la pensión.
f.- Empeoramiento de la situación económica del alimentante o la mejora de la situación económica del progenitor conviviente. Concurriendo el consentimiento de las tres partes, la escritura pública formalizaría la causa de extinción del art. 152.2 CC, en relación al carácter solidario entre progenitores del deber de alimentos del 144.3 CC.
V.- VALIDEZ: NEGOCIABILIDAD CIVIL DE LOS ALIMENTOS.
El modelo de escritura que se propone no vulnera el criterio (no tiene rango de “principio”) de innegociabilidad de los alimentos que se quiere deducir del art. 1814 CC. Razones:
a.– El principio de autonomía de la voluntad en el ámbito civil es una expresión del libre desarrollo de la personalidad protegido constitucionalmente (art 10 CE), Todas las limitaciones a este principio general deben ser objeto de interpretación restrictiva. La llamada “contractualización del Derecho de Familia” (STS 22/04/1997, e inabarcable jurisprudencia posterior) es una manifestación de ese principio general y ampara la validez prima facie de todo negocio jurídico celebrado entre personas mayores de edad y con aptitud jurídica suficiente para regular sus relaciones familiares personales y patrimoniales.
b.– La escritura que se propone no documenta un negocio jurídico ni bilateral (entre el progenitor pagador y el progenitor perceptor de la pensión, titular de la legitimación procesal exclusiva para su reclamación) ni plurilateral (entre los dos anteriores y el hijo titular personal del crédito de alimentos). No se renuncian a las pensiones futuras, sino que los intervinientes documentan fehacientemente un dato fáctico, un hecho jurídico: la concurrencia de la situación de hecho -independencia económica del hijo- que enerva la existencia de la obligación alimenticia. Los que suscriben la escritura no extinguen la obligación de alimentos, sino que esta se extingue por sí misma -y así se declara extinguida en un documento fehaciente- por causa de la desaparición de su base objetiva fáctica (el estado de necesidad). El hijo no renuncia a seguir siendo alimentado; al contrario, con toda intención el modelo que se propone recoge en su clausula 4ª la salvaguarda de ese derecho para futuras situaciones de necesidad. Los progenitores no negocian el cese definitivo del abono de la pensiones, tan solo declaran la improcedencia legal de la continuación de la establecida originariamente por falta de sus presupuestos fácticos.
La estipulación 1ª, que documenta la extinción de la pensión, esquiva con toda intencionalidad la expresión “renuncia”. No obstante, de ser interpretada judicialmente en el sentido de contener o implicar alguna, ésta habría de ser no de naturaleza abdicativa ni preventiva, únicas cuestionadas por la restricción del 1814 CC, sino de carácter recognoscitivo: se reconoce que no concurren los supuestos de hecho que determinan la existencia del derecho.
c.– No existe en nuestro ordenamiento una prohibición general de la renuncia a los derechos futuros por falta de patrimonialización: la contemplan los arts. 1108, 1271, 1475 y ss CC, LAU, renuncias forales a las legítimas, etc. Ha sido aceptada con carácter general por la jurisprudencia de la Sala I especialmente en materia de arrendamientos urbanos (STS 05/04/1997, STS 22/10/1999).
La validez y eficacia de la declaración extrajudicial de extinción de los alimentos tiene precedentes inequívocos de jurisprudencia menor desde la SAP Asturias -1ª- 22/09/2010, rec 163/2010, que revocando la instancia, declaró el cese de la pensión a cargo del padre, aceptando la eficacia extintiva de la declaración unilateral del hijo alimentista en un documento privado acerca de la concurrencia de la causa de extinción por haber conseguido trabajo, y renunciando a seguir reclamando el pago. Se reportan numerosos precedentes en juzgados de primera instancia que apuntan en la misma dirección, si bien suelen materializarse en autos denegando el despacho de ejecución por ineficacia del título ejecutivo invocado por el demandante, o bien en sentencias estimatorias de la oposición a la ejecución por el deudor, en función del momento procesal (demanda u oposición) en que haya sido invocada la existencia de la escritura pública o el documento privado declarando la extinción.
d.– En las referencias de derecho comparado que inspiraron nuestra Ley de 7 de Julio de 1981, origen del sistema vigente de alimentos en casos de conflicto familiar, las sucesivas reformas legales han consolidado la validez y eficacia de los convenios privados de modificación y extinción de las pensiones alimenticias declaradas por sentencia, y de pago directo al hijo y no al progenitor conviviente. Son expresiones normativas de la inexistencia en estos ordenamientos de una prohibición general de pactar sobre alimentos futuros. Así:
+ art. 373-2-5 CC francés, introducido por la Ley nº 2002-305 de 4 de marzo de 2002, con precedentes en art. 295 reformado la Ley n° 75-617 de 11 de julio de 1975.
+ art. 155-quinquies del CC italiano, reformado por la Ley 8 de febrero 2006.
La SAP Málaga -6ª- 08/07/2010 (FJ 2º) afirma que los códigos civiles francés e italiano no prohíben pactar sobre alimentos futuros.
e.–El modelo incluye como variantes otras modalidades de pactos afectantes al derecho de alimentos: reconocimiento de deuda por razón por pensiones atrasadas impagadas, transacciones o renuncias sobre las mismas, liquidaciones y reconocimiento de deuda por pensiones indebidamente pagadas tras la concurrencia de la causa de extinción, renuncias al cobro de estas mismas, etc. Estos pactos sobre créditos capitalizados caen sin duda fuera del ámbito de la prohibición del art. 1814 CC, según fue declarado desde la STS 10/11/1987 (también, STS 13/02/2019, en sede de concurso de acreedores del alimentante).
VI.- EFICACIA.
Todo el texto está redactado con la principal finalidad de neutralizar la ejecutividad procesal del título (sentencia, decreto o escritura) en el que se estableció la pensión que se declara extinguida. Sin embargo, nada impide que el progenitor preceptor o el hijo alimentista puedan arrepentirse de haber reconocido extinguida la pensión, pese a la intervención y asesoramiento notarial, y pese a que el dato de la independencia económica sea una verdad empírica demostrable en la realidad extradocumental. Frente a la demanda ejecutiva del progenitor preceptor reclamando pensiones devengadas con posterioridad a la fecha reconocida de extinción, lo razonable sería que el tribunal denegase el despacho de ejecución, absteniéndose de decretar cualquier medida contra el patrimonio del padre deudor, apreciando de oficio que el título ejecutivo ha quedado desvirtuado y dictando el auto denegatorio que contempla el art. 552.1 LEC. Sin embargo, esa hipótesis solo parece verosímil cuando el ejecutante se ha visto obligado a presentar junto con su demanda ejecutiva la escritura pública de extinción, por haberse matizado en ella la cuantía o duración de la pensión o haberse reconocido impagos anteriores que ahora se reclaman. Lo normal será que el ejecutante oculte la existencia de la escritura extintiva, lo que aboca al padre ejecutado a oponerse al despacho, con intervención de abogado y procurador (at 539 LEC) y a alegar literalmente los “pactos y transacciones que se hubiesen convenido”, respecto a los cuales es absolutamente determinante de su viabilidad procesal el que se hayan hecho constar en escritura pública (art. 556, 1º 2 LEC).
Al margen de lo anterior, la escritura pública es en sí mismo título ejecutivo del art. 517.4 LEC, y es importante que así sea reconocido por todas las partes explícitamente en su propio texto, respecto a las cantidades a cuyo pago se hubieran comprometido las partes separadamente de la declaración de la extinción de la pensión alimenticia. Por ejemplo, pensiones impagadas con anterioridad a la fecha de efectos de la causa de extinción, o devoluciones de pensiones reconocidas como indebidamente pagadas por haberlo sido con posterioridad a tal extinción.
ENLACES:
ALIMENTOS EN EL FICHERO DE DERECHO DE FAMILIA
PODER NOTARIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
Vista panorámica del Parque Nacional de Monfragüe, desde el castillo. Por Alejandro Rodríguez Villalobos
